優秀法律論文匯總十篇

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篇(1)

一、中國優秀旅游城市的由來與數量增長

1995年3月15日國家旅游局發出《關于開展創建和評選中國優秀旅游城市活動的通知》(旅管理發[1995]046號),決定開展創建中國優秀旅游城市活動,由此正式拉開了創建中國優秀旅游城市活動的序幕,緊接著就轟轟烈烈地展開了。1998年,國家旅游局發出《關于印發〈中國優秀旅游城市驗收辦法〉的通知》,對中國優秀旅游城市的驗收工作做出了具體規定和要求。1999年1月,中國第一批優秀旅游城市誕生。其后,數量急劇增加,并有愈演愈烈的趨勢。截止2005年底,我國已有246個城市被評為中國優秀旅游城市,數量已超過全國城市總數的1/3。具體數量增長與行政等級分布概況如表所示:

二、中國優秀旅游城市的城市旅游整體發展簡況

由以上表格可以看出中國優秀旅游城市在數量上發展比較迅速,并且不同行政等級的城市都有較大比例成為優秀旅游城市。可以說,中國優秀旅游城市群體已基本成為中國旅游業發展的重頭戲。

關于城市旅游,至今尚無一致的概念界定。但一般認為,城市旅游是指以城市為目的地進行的包括城市觀光游憩、商務會展、度假娛樂等在內的一系列審美或愉悅活動。優秀旅游城市的評定要求城市的旅游景區、景點、基礎設施、服務、環境等旅游功能的完善。而且城市往往是一個區域的入口和旅游線路以及旅游流的集散地,所以總體來說,中國優秀旅游城市不僅作為旅游目的地獲得了發展,而且還作為各個旅游線路的樞紐促使其對區域旅游的支撐功能得到了較大發展。但是,現實的優秀旅游城市群體中確實還存在著較嚴重的城市旅游發展不平衡現象。

如今中國優秀旅游城市的城市旅游發展基本呈現出兩種狀況:一種是比較知名的傳統旅游目的地城市(如北京、西安、杭州等)和經濟比較發達的新興旅游目的地城市(如青島、大連、深圳等),其城市旅游發展較快,也相當成功,已經成為中國重要的旅游目的地城市。另一種是一些非傳統旅游目的地城市,且處于經濟落后區域的城市,其城市旅游在區域內某些知名景區的帶動下獲得了發展,但他們仍未成為旅游熱點城市(如鄭州、長沙等)。這些占數量多數的地級、縣級優秀旅游城市在其城市旅游發展過程中常常走入一些發展誤區,從而使其長期不能發展成為有特色的旅游目的地城市。他們空有優秀旅游城市榮譽稱號,卻始終沒有太大的旅游吸引力。這些城市旅游發展中存在的問題嚴重影響了中國優秀旅游城市群體的總體水平,并且不利于更好地帶動中國整體區域旅游事業的發展。這些問題亟待解決。

三、中國優秀旅游城市的城市旅游發展中存在的誤區與現象

由上面的表格可以看出:中國優秀旅游城市眾多,其中副省級以上城市均已是優秀旅游城市,占城市數量主體的地級、縣級城市通過評審的數量也在逐步增加。在這種快速發展勢頭下,難免會出現一些城市旅游發展誤區與不和諧現象。

(一)城市旅游發展方向的目標錯位現象

由于國家評定優秀旅游城市是按照《中國優秀旅游城市檢查標準》(以下簡稱《標準》)來打分并按其分值來確定結果的,許多城市特別是非傳統旅游目的地城市、普通中小城市,為了爭得和維持其優秀旅游城市稱號,不惜把自己的旅游發展目標定位于這些死板的標準上。他們不顧自身的旅游資源、旅游環境等客觀狀況,盲目按照《標準》進行大量的旅游投資與項目開發,試圖得到高分值,偏離了城市旅游發展的正確方向。

(二)城市旅游發展動機的急功近利現象

由于人們習慣認為:城市的榮譽稱號越多,就表示其進步;官員為官一任,如果能為該城市多爭創一個榮譽稱號,就能代表其政績顯赫。于是出現很多城市為了通過旅游城市評定,就不計較長遠利益影響,功利性地盲目上一些缺乏科學論證的大項目。如,到處開發旅游資源,大肆創造人造旅游資源,建造主題公園,盲目投資增加酒店、娛樂中心等等。結果不但城市的實際旅游吸引力沒有因此而增加,并且造成了巨大的投資浪費。

(三)城市旅游發展模式的盲目模仿現象

國家旅游局的《標準》為旅游城市的城市旅游發展提供了統一的參照項目。各旅游城市在旅游發展中,其城市生態環境、旅游交通等基礎設施支持系統在某些方面有些相似尚可理解,但現實中的旅游城市往往習慣于引用經驗和盲目模仿。一個城市的旅游發展成功創新很快就會被多個城市照搬或模仿,并且可能涉及到基礎設施系統、旅游產品系統、營銷系統等旅游系統的各個方面。結果造成中國的優秀旅游城市雖然數量上劇增,但除了少數特色旅游城市特別是副省級以上省會城市外,其他的似乎是一個模子造出來的,這使中國的優秀旅游城市成為批量生產,多數地級、縣級優秀旅游城市的城市旅游缺乏特色。

(四)城市旅游功能主題的模糊化現象

由于優秀旅游城市的稱號只能源于《標準》的評定,這致使許多旅游城市只是一味參照《標準》去發展城市旅游,結果搞成了無主題、無特色的多樣化發展。很多城市本身旅游資源非優,而是借助于該區域內某些景點的拉動,使其旅游職能獲得較大發展,于是通過了優秀旅游城市評審。但其決策者卻把該城市當成極具旅游吸引力的旅游目的地城市來開發,集中全力開發城市旅游產品,而忽視其區域旅游媒介功能。結果是城市旅游吸引力沒增加,城市對區域旅游的旅游功能也沒突出出來,失去其自身特色,走向平庸化道路。相反的,有些有旅游開發潛力的優秀旅游城市,如歷史文化名城,卻不能進行深度開發,造成城市作為旅游目的地其優勢不能突出,甚至出現“優秀旅游城市無旅游”的現象。旅游功能定位、發展主題的不明確是地級、縣級優秀旅游城市常出現的現象。

四、政策性建議與對策

(一)評定政策的改進與完善

1.嚴把評審關,不求數量,但求質量

中國優秀旅游城市是根據驗收得分高低并結合對海內外旅游者的抽樣調查結果評定出來的,其中有些成分帶有一定的主觀性,如《標準》中的“發展健康有序;有成果;效果明顯”等字眼。當初國家旅游局決定開展創建優秀旅游城市活動的初衷無疑是想通過城市旅游發展帶動城市及其相關區域的總體發展。但是當其數量和比例達到了一定程度后,要達到這個目的,就必須在質量上下功夫,使他們真正成為區域內的特色旅游城市和區域旅游發展的先鋒和引導。從國家評選角度說,應嚴把評審關,杜絕濫竽充數。城市也應從自身長遠利益出發,避免盲目攀比,要創建真正的優秀旅游城市。

2.完善評定標準,實行旅游城市星級等級制度

社會在發展,旅游也在發展,《標準》也應與時俱進。從圖表中可以看出,不同行政級別的城市都參與評定,并且副省級以上城市已經100%成為優秀旅游城市。如今我們看優秀旅游城市的旅游發展水平在一定程度上是看其行政級別,然而行政級別并不能完全代表其城市旅游發展的真正水平和旅游吸引力?,F實中很多優秀旅游城市的旅游吸引力并不大,同時,也有一些歷史文化名城卻并非優秀旅游城市。數量過多的優秀旅游城市使我們很難區分、識別其旅游吸引力大小,所以很有必要對優秀旅游城市群進行進一步的級別劃分,就像星級酒店、星級景區一樣,實施星級等級制度。對其城市旅游發展的品位、特色、吸引力等進行合理評價。

(二)城市旅游的特色化塑造

1.端正目標,特色發展

城市旅游發展更重要的是帶動城市甚至區域旅游的真正發展,不能僅以創建和維持優秀旅游城市稱號為目標,而應以增加城市旅游吸引力,成為具有個性化、特色化的旅游城市為目標。這樣的目標才是理性的,才能真正實現旅游發展的意義。

2.目光長遠,合理投資

在現實中,并不是說旅游投資越多,其旅游業就能發展得越好。毫無特色的一些項目投資,起不到吸引旅游者的作用時,它也許只是一個普通的設施,甚至可能被荒廢。只為樹立形象工程的投資,即便是開始風靡一時,也很難成為成功促進城市旅游長期發展的有效投資。所以,應在對旅游市場調研的基礎上,上一些有市場和長久吸引力的旅游發展項目。

3.獨辟蹊徑,謹慎模仿

城市旅游發展成功的優秀旅游城市很多。他們的成功絕不是因為相互模仿,而是他們都有其獨特的地方吸引著旅游者。學習經驗是件好事,但一味抄襲模仿卻起不到預期效果。學習借鑒的應該是基本的發展思想和策略,而具體的措施則要根據自身的實際開展。例如城市景觀的地方化,舉辦傳統或現代地方特色的節事活動等。

4.主題明確,專而不泛

許多城市往往習慣于旅游全方面發展,結果功夫沒少下,效果卻不好。如今中國的優秀旅游城市數目劇增,除了少數大城市的旅游特色已經形成外,其余中小型城市多數尚未顯示出自身的獨特性。隨著旅游業的進一步發展,這些城市要想獲得城市旅游的突破性進展,就很有必要走旅游功能主題化的道路。城市旅游主題不僅可以體現在城市景觀、旅游景區景點上,而且還可以體現在游憩娛樂、節事活動甚至是旅游媒介服務上。特色突出的一方面往往就可以帶動整體發展。優秀旅游城市應該根據自身情況,加強城市旅游的主題化發展,而不是喊著特色化發展的口號,走著大眾化的道路。

結語

隨著中國優秀旅游城市數目的增加,城市旅游的發展明顯出現了兩極分化。大多數特別是地級、縣級優秀旅游城市在走著大眾化發展道路,這造成他們之間相互區別不大,各自特色極不明顯。各個優秀旅游城市不應拘泥于一個空洞的稱號,而應根據自身旅游資源的秉賦數量、規模、級別、品味、旅游價值和自身在區域中的旅游職能等狀況積極找到適合自身的特色化旅游發展方向。

[參考文獻]

篇(2)

文化旅游一直是我們國內旅游開發的重點,利用具有特色的民族文化結合當地的獨特風景,開發出具有真正意義的旅游勝地一直是國內旅游研究的重點。

廣西壯族自治區的金秀瑤族自治縣是我國少數民族中非常有特色和文化底蘊的地方。金秀,其寓意是“金山秀水”,是山水風光旖旎的地方,說明當地的自然風光非常美麗。如畫的自然風光是成為優秀旅游景點的必備條件之一,也是基礎條件。近年來,金秀瑤族自治縣在不斷的搶抓機遇,積極發展當地的旅游產業,這也促成國內研究者進一步探究發掘金秀瑤族地區的各種旅游資源。從一定意義上來說,金秀瑤族旅游產業的發展核心應該在文化上,這可以形成當地最具核心競爭力的資源。金秀瑤族文化已經經過了很長久的發展和傳承,在旅游產業中,金秀瑤族文化也得到過大力提倡和發展,發展當地文化特色,推進當地文化“大繁榮,大發展”,與相應的旅游景點結合,成為目前金秀瑤族自治縣發展旅游產業的重中之重。

二、金秀瑤族文化的特點

文化是一個民族的靈魂,優秀的文化是人類文明進步的結晶,是人類精神文明的載體。瑤族人民淳樸、勤勞、勇敢,在漫長的歷史長河中,金秀瑤族5個不同支系的生活習俗、倫理道德和,在瑤族人民獨特的生產生活方式中積淀形成了深厚質樸、多姿多彩的瑤族文化。

(一)瑤族石碑制文化

金秀瑤族人民經遠古以來生息繁衍、歷史變遷,逐漸形成的石碑制,維護了金秀瑤族各支系間的團結、交流、經濟往來,保持了瑤族本身固有的文化生活、、風俗習慣,在保護財產安全,維護生產生活、社會治安秩序,都發揮著積極作用。石碑制具有濃郁的民族特色和較高的歷史文化價值,是研究瑤族政治制度、民俗、宗教、文化不可多得的實物例證。

(二)豐富的民俗風情

金秀瑤族文化歷史源遠流長,多姿多彩,金秀瑤族人民在長期的生產生活過程中,形成了特色鮮明的瑤族民俗風情。金秀瑤族自治縣的“上刀山”、“下火海” “踩犁頭”獨具地方特色,如還盤王愿、功德節、游神節、浪坪節、度戒節等重大節日活動具有較大的社會影響,如春節、小新年(元宵節)、三月三、清明、六月六、七月七、十月十六“盤王節”、小年夜等具有鮮明的地方特色和民族特色,對研究金秀瑤族的歷史、文化,開展民俗旅游活動及舉辦各種瑤族文化節會等都具有較高的開發、利用價值,利用資源整合開發瑤族文化旅游精品線路。

(三)多彩的民歌、舞蹈藝術

金秀瑤族人民在其發展過程中形成的生動活潑、豐富多彩的瑤族民間歌曲、舞蹈藝術,再現了瑤族人民生產生活和斗爭歷程。在田野、叢林、山間勞作或是在房屋、木樓、火堂邊都會有民謠的誕生,逢年過節,對唱山歌是不可缺少的。由于金秀5個瑤族支系聚居的區域不同,造就了瑤族民歌的絢麗多姿,風格各異,形成數十種代表不同稱謂的瑤族傳統民歌,如“門鐘”、“香哩”、 “刮架”、“離慣”、 ‘嘎直”、 “機社”、 “貴金鐘”、“吉冬諾”、“央唱”等。同時產生了具有獨特代表性的瑤族舞蹈,主要有 “黃泥鼓舞” 、“出兵收兵舞” 、“跳盤王” 、“三師舞” 、“舞靈舞” 、“八仙舞” 、“白馬舞”等,尤其是黃泥鼓舞已列入國家級非物質文化遺產名錄。這些民歌舞蹈,是金秀瑤族人民生產生活的真實記錄和反映,是金秀瑤族人民聰慧的結晶,具有較高的歷史價值和文化藝術價值。

(四)多元的服飾文化

金秀瑤族自治縣是世界上瑤族支系最多的縣份,五個瑤族支系的服飾各具特色,瑤族織繡服飾多彩,凸顯金秀瑤族豐富多彩的遠古文化,瑤族服飾作為瑤族文化的載體,凝聚和傳承著瑤族的文化內涵、精神信仰及審美觀。金秀獨特的瑤族服飾其特色在于花紋的手工制作,以及布料的獨特制作,這種方式制作的服飾能夠體現出當地瑤族特色。金秀的瑤族織繡技藝已列入廣西壯族自治區級非物質文化遺產目錄。多元的服飾文化具有較高的文化藝術價值,有助于人們深入地了解瑤族的優秀傳統文化,以及勤勞質樸瑤族人民審美情趣。

三、金秀瑤族文化旅游開發意義

就我國目前的旅游業發展狀況來看,旅游業具有以下特點:公共性;社會性;多樣性。上述幾個特點之間具有極其緊密的聯系。對旅游業展開分析評價時,不僅需要評價旅游業給當地帶來的經濟效益,同時還應當評價其所產生的社會效益。隨著我國旅游業的不斷發展,金秀瑤族文化旅游也隨之發展起來,并且,金秀瑤族民族文化旅游的社會特點將會越來越明顯。確實,文化旅游給當地帶來的社會效益是不可估量的,文化旅游彰顯出的民族文化魅力不可忽視。

(一)培養和增強了人們的民族情操

從文化歷史角度分析,瑤族文化的重要發源地就是金秀縣。金秀縣有許多頗具特色的民族文化旅游景點,對于金秀縣而言,可通過大力發展民族文化旅游的方式來促進當地社會經濟的發展。大力發展金秀瑤族族文化,傳承和推動瑤族文化事業大繁榮、大發展。金秀瑤族文化旅游給游客提供了一個親身體驗不同風情的民族文化的機會,這可以激發游客的愛國情懷與民族自豪感,同時也是促進我國社會主義精神文明建設的重要途徑。

(二)保護和發展了人們的民族文化

歷史上的金秀瑤族建筑遭受了巨大的破壞,另外天災也是加劇瑤族文化建筑破壞的一個重要原因。如瑤族祭祀、宗教場所等,后來這些建筑又得到重新修繕;不少已經逐漸淡出人們視野的民族風俗習慣也漸漸恢復。在金秀瑤族歷史文化旅游業的不斷發展之下,上述景觀、名勝也逐漸被修繕完好。為了推動金秀瑤族文化旅游業的不斷發展,政府加大了對其資金與政策的支持力度。目前,越來越多當地農民加入到旅游業的開發當中。越來越多農民感受到了旅游業帶來的豐厚經濟回報。其實,大力發展民族文化旅游不僅可以促進當地經濟發展與當地人民收入水平的提高,同時也可使歷史文化景觀獲得更好的保護。

(三)促進和改善了人們的生活環境

其實,一個硬幣也具有兩面,我們應該使用辯證方法看待一切事物。旅游業也具有兩面性。一方面,大力發展旅游業可以促進當地經濟的發展與當地人民收入水平的大幅度提高。在經濟發展的影響之下,旅游勝地的交通條件改善了,收入水平提高了,基礎設施完善了,人們的精神生活滿足了;但是大力發展經濟也會產生一定的負面影響,會產生生態環境遭受破壞的結果。

篇(3)

我國旅游業基本上遵循了入境旅游——國內旅游——出境旅游這一發展軌跡。作為現代社會的大眾旅游,中國居民的國內休閑旅游在20世紀90年代末才發展壯大起來,隨著國內居民個人收入的快速增長,目前發展非常迅猛。與此相適應,我國旅行社的國內旅游產品的市場開發也是從這一時期才開始真正啟動。

十多年來,我國國內旅游市場已經有相當大的規模,尤其是從1999年開始每年的3個黃金周對國內消費者的休閑活動有重大的影響。但是,現在的國內旅游市場非?;靵y,市場無細分、產品雷同無特色、低價競爭激烈、導游回扣等問題成為發展旅游業的幾大頑疾。因此,隨著國內旅游市場蓬勃發展的趨勢,盡快開發高端休閑旅游市場,為消費者提供多檔次、多品質的旅游產品,豐富旅游市場,保證旅游者的切身利益已迫在眉睫。本文以北京旅游市場為研究對象,從旅游需求和供給兩方面分析國內休閑旅游高端市場的發展現狀,在此基礎上分析未來的發展趨勢,并提出相應的對策建議。

一、國內休閑旅游高端市場定義

到目前為止,國內還沒有統一的關于國內休閑旅游高端市場的定義和相關的市場分析。為此2004年8-9月,課題組對全國旅行社百強企業排名前10位的北京6家旅行社企業的副總及以上高層管理人員,圍繞北京國內休閑旅游高端市場的定義、規模、開發現狀及存在的問題等方面進行了深入訪談,同時,我們對旅游消費者的基本情況進行了抽樣調查,以此來分析旅游消費者對休閑旅游高端市場的需求狀況。此次調查共發放問卷1625份,回收有效問卷為1401份,有效回收率為86.22%,屬于高有效回收率的范圍,以此進行北京休閑旅游高端市場的供求分析。我們共擬定了包括旅游者出游時間、出游次數、停留天數、平均旅游花費、旅游消費結構、花費來源、信息獲取方式、旅游購買方式,以及喜愛的國內旅游目的地等在內的16個相關問題,涵蓋了高端消費群的基本情況、旅游者花費水平、影響旅游因素等諸多方面。

根據我們對旅游企業的訪談和消費者的問卷調查發現,現在有3種不同的休閑旅游高端市場的定義:

(1)在我們對旅行社企業的訪談中,業內經營者認為,從旅游消費者的角度來看,國內休閑旅游高端市場的游客每人天旅游平均花費在500元人民幣以上,即為高端旅游消費人群。

(2)我們根據對北京市場的旅游廣告報價、飛機票價和酒店房價水平的綜合分析表明,北京旅游消費者的國內旅游行程在3天以上,且入住三星級以上酒店的乘飛機出行的旅游,每人每天的平均花費需要在500元人民幣以上。

(3)在有效回收的問卷中,我們認定為休閑旅游高端市場范疇的消費者問卷為515份,占有效總體問卷的36.76%。根據本次問卷的統計分析表明,北京休閑旅游高端消費群體3年中自費旅游的所用天數以4-6天為主,平均每人每天所花費的費用在550.21-691.15元人民幣之間。

根據上述分析,我們將北京休閑旅游高端消費群體定義為:外出旅游3天以上,且每人每天平均花費500元以上的旅游者。

二、北京的國內休閑旅游高端市場需求分析

(一)休閑旅游高端市場的規模

由于休閑自費旅游的基本單位往往以家庭為主要出游形式,所以,我們對休閑旅游高端市場的規模確定是以家庭為單位來測算的。根據2003年的統計數據,北京市2002年的人口為1423萬人,以北京統計局最新統計資料為依據,北京2002年和2003年的家庭平均人口為3人,以此來推算,北京市約有474.33萬戶家庭。北京市統計局的統計數據表明,北京市高收入家庭約占總家庭數量的20%,以此測算,北京的高收人家庭(人均年收入為2萬元人民幣的家庭)約為94.86萬戶,約284萬人。

根據中國旅游統計年鑒數據顯示,北京城鎮居民2001—2003年間的旅游出游率分別為160%、171.95%、179.59%,這足以說明,旅游已經成為北京市城鎮居民的一種普遍的生活方式。本次問卷統計數據顯示,高端市場的旅游消費者年出游次數在2次以上。

因此,北京市的高收入家庭基本可以構成休閑旅游高端市場的規模。由于高收入家庭的出游實際上包含了出境旅游的情況,而目前國家公布的旅游統計數據缺少直接的統計信息,所以,我們無法準確把握這些旅游者的出境旅游和在國內旅游的比例。根據國家旅游局公布的2002年相關數據推算,中國公民出境旅游的人次約占中國公民旅游人次的1.8%。北京的國內休閑旅游高端市場的規模據此保守估計,至少有93萬戶高收入家庭,約279萬人。

與此同時,我們根據問卷調查的統計數據,對旅游者的收入與花費支出的相關性進行了分析,其相關系數為0.97,即為高度相關(見表1和圖1)。也即收入高的旅游者其旅游支出費用也相應比較高。不過,從調查問卷中也發現,有相當數量的旅游消費者收入雖然不多,但旅游支出的費用相當可觀。因此,我們可以推測,休閑自費旅游的高端市場并不僅僅存在于高收入家庭的范圍。這種現象符合旅游動機理論的一種解釋,即旅游是一種非常規的生活體驗,因此,旅游者為了逃避常規生活方式的種種困擾,可能愿意多支付費用來體驗這種享受。

(二)休閑旅游高端市場消費者分析

根據調查問卷統計分析表明,北京市這一消費群體的男女比例基本是各占一半,年齡集中于35歲左右。這一消費群體的職業特征以企事業高級管理人員、公司職員和專業技術人員為主,這3者之和所占的比例約為65%,見表2。

北京國內休閑旅游高端消費群體的旅游消費特征主要表現在以下幾個方面:

1.外出旅游的時間多集中于國家法定的節假日,其次為帶薪假期。

2.對旅游信息的獲取方式首選報紙和網絡,其次是朋友和同事的介紹。需要說明的是,國內旅游者利用網絡,主要是通過網絡來了解旅游行程中所需要的各種信息,而不是直接在網絡上進行預訂。

3.主要采取的旅游購買方式是直接前往旅行社的銷售門市部。希望將來能夠通過網絡或電話完成預訂。

4.3年以來自費旅游的次數為一年平均2次。

5.對國內旅游目的地的偏好排序為:云貴高原(37.67%)、少數民族地區(22.72%)、華南地區(19.22%)、北京周邊地區(16.70%)、東北地區(15.53%)、華東地區(13.59%)、西北地區(12.82%)、華中地區(5.63%)。

篇(4)

隨著經濟社會的快速發展,人們生活水平日益提高。新休假制度的實施使我國旅游經濟正在向休閑經濟形態轉變,休閑旅游已逐漸成為我國旅游消費的新亮點和旅游發展的新時尚。河北省具有環京津的區位與資源優勢,以打造環京津休閑旅游產業帶作為全省旅游重點任務加以推進,不僅是加快河北資源和區位優勢向產品和市場優勢轉變的客觀要求,而且是實現河北旅游業跨越式發展、建設沿海旅游經濟強省的必然選擇。

一、優勢條件

構建旅游強省的空間布局,突出抓好環京津、環渤海、環省會三大旅游圈建設,是河北省“十一五”期間旅游業主要建設目標。目前,打造環京津休閑旅游產業帶條件基本具備,初步形成了“吃、住、行、游、購、娛”六大要素綜合配套的產業體系和以觀光旅游、休閑度假旅游和專項旅游協調發展的產業格局。

(一)區位優越、交通便捷、客源潛力巨大

環京津休閑旅游產業帶是河北以北京、天津市界為基點1小時左右車程的區域,主要涵蓋張家口、承德、秦皇島、唐山、保定、廊坊、滄州等7個市和40多個旅游重點縣。該區域區位優勢明顯,與京津地域相連,人脈相通,旅游發展基礎較好,旅游設施設備相對完善,鐵路、高速公路縱橫交錯,交通便利。旅游消費群體集中,京津兩地市民現有3000多萬,是河北兩個最大最成熟的旅游客源市場,目前河北入境游客的80%和國內游客的40%來自京津或通過京津中轉,每年河北旅游收入70%以上也來自這個圈層。隨著新假日制度的實施,短假期增多,近途旅游機會增加,京津旅游客源市場潛力會更加巨大。該區域不僅是京津居民休閑、度假、娛樂短線旅游的首選之地,而且是疏散和分流京津國際、國內游客的理想之地。

(二)資源豐富、類型多樣、文化底蘊深厚

河北自古屬燕趙之地,歷史悠久,名勝古跡眾多,地形地貌齊全,自然風光秀美,是全國惟一兼有海濱、平原、湖泊、丘陵、山地、高原的省份。環京津地區旅游資源更為豐富、集聚度高,河北省有3處世界文化遺產、6處國家級自然保護區、3處國家5A級旅游景區絕大多數4A級景區在這一區域內,河北省的7處國家地質公園、24處國家級級森林公園中,有5處和19處也在該區域內。此外,該區域不僅資源數量眾多,類型多樣,而且特殊資源薈萃,民俗風情獨特,文化底蘊深厚,呈現出自然與人文兼容并蓄的特點,具有能夠生成多樣性的組合資源或景觀反差優勢,互補性強。這無疑為加快環京津休閑旅游產業帶建設奠定了堅實的基礎。

(三)休閑旅游成為新時尚,產業市場前景廣闊

休閑旅游是社會進步發展的產物,盡管中國尚未進入真正的“休閑時代”,但休閑經濟已初具規模,且呈現出強勁的發展勢頭。隨著人們收入的提高、閑暇時間的延長,休閑旅游不僅成為旅游業中的熱點和支柱,而且在調整優化經濟結構、擴大內需、增加就業、促進經濟社會健康發展等方面越來越發揮著重要作用,其市場發展前景十分廣闊。世界旅游組織的研究表明,人均GDP達到3000美元,休閑度假旅游消費需求將會全面擴張。2007年北京人均GDP就突破了7000美元,天津人均GDP也已突破6000美元。顯然,北京和天津的整體經濟實力、居民收入水平、消費能力都明顯處于強勢。作為環繞京津地區、擁有絕對地緣優勢的河北省,理應牢牢抓住京津居民對休閑度假旅游消費需求不斷膨脹的大好態勢,加快環京津休閑旅游產業帶建設步伐,形成有自己的特色,走在全國的前面。

二、制約因素

豐富的旅游資源、優越的地理位置和快速增長的消費需求,為河北休閑旅游業的發展提供了很好的條件。但目前環京津休閑旅游產業帶的發展現狀并不盡如人意,與河北旅游資源大省的地位和區位優勢還很不相稱,還存在著很多不容忽視的制約因素。

(一)對休閑旅游認識不到位

盡管休閑旅游已經越來越成為旅游業的重要增長點,但許多地方主管部門和旅游經營企業對此趨勢反映遲緩,甚至受傳統觀念的影響,把休閑旅游看作是追求享樂、奢侈浪費,缺乏創新思想和創新意識,不能及時把握商機,掌握市場主動權。缺乏對休閑旅游的功能特點、消費需求、產品需要的真正了解,不能及時調整產業結構,順應旅游業發展的客觀規律。

(二)管理體制不順,缺乏全面規劃

休閑旅游是一個相互配套的系統工程,涉及眾多部門。由于管理體制不順,政出多門,條塊分割,組織協調機制不健全,該區域內相鄰旅游景區之間的協作不強,大多是諸侯割據,各自為戰,普遍處于“小、弱、散、差”狀態,難以協調旅游綜合生產力要素的優化配置,難以形成規模經濟優勢和強大的競爭力量,難以快速均衡持續發展。如白洋淀景區的管理涉及兩市三縣一區,是典型的條塊分割體制。

(三)休閑旅游產品知名度較低

旅游產品是旅游業發展的基礎,但河北長期以來是一流的資源,二流的開發,三流的產品。主要表現在休閑旅游品牌觀念淡薄,產業意識不強,盲目開發,粗放式經營,甚至粗制濫造;產品質量不高、檔次低、內容雷同、形式單一,缺少休閑元素和文化內涵,缺乏個性和創新。再加上北京高品位資源產品對河北的弱化或替代效應,難以形成在國內外具有高知名度、大吸引力、強競爭力的主打品牌休閑旅游產品,從而影響休閑旅游整體水平的提高和潛力的發揮。

(四)基礎設施相對薄弱,功能結構還不夠全

由于資金投入過少,融資渠道不寬,“吃、住、行、游、購、娛”六大旅游要素配套水平低,基礎設施不夠完善,與京津短途假日旅游的興起和休閑旅游需求的多元化發展難以適應。如旅游城市和重要景區間交通不暢或路況等級低,部分大型景區間的交通環線尚未形成;大多旅游區功能結構單一,休閑度假功能較弱,文化旅游產品和休閑旅游產品偏少,經營管理模式落后,服務質量有待提高;有的景區市場秩序混亂,“黑社”、“黑車”、“黑導”等宰客現象時有發生,臟、亂、差問題仍然存在,難以吸引游客。即使是國家重點風景名勝區,游客仍面臨著乘車難、住宿難、上廁難、購物場所少等問題,如河北的秦皇島,其自然條件與遼寧的大連相差無幾,二者的旅游形象之所以有一定的差距,原因就在城市的整體環境上。

三、建議與對策

環渤海經濟帶的加速崛起、京津冀都市圈的加快建設和奧運會的即將召開,必將使河北在區域經濟發展中直接受益、借力提升。當前,加快建設步伐,加大創新力度,全力推進環京津休閑旅游產業帶轉型升級,已成為河北旅游業快速發展的重要引擎和新增長點。

(一)發揮政府主導作用,創新管理機制

加快環京津休閑旅游產業帶建設僅僅靠7市政府的推動是遠遠不夠的,河北省政府應高度重視,成立專門領導小組,加強宏觀調控,總攬發展全局,切實發揮主導作用。

1.轉變觀念,廣泛宣傳,形成共識,提高全省對打造環京津休閑旅游產業帶重要性的認識,培育一種健康的休閑度假觀和休閑文化。

2.對旅游休閑帶建設進行科學定位,統一規劃,盡快編制出臺環京津休閑旅游產業帶專項規劃,并制定出相應的產業政策和發展措施,充分發揮協調、引導、監督和服務等職能。

3.在政策上給予扶持,在資金上幫助解決,采用政府引導、社會參與、多元投入、市場運作的方式,以旅游休閑項目為載體,加大招商引資力度,搭建融資平臺,提升休閑旅游開發檔次和運營水平。

4.打破行政界限,加大協調管理力度,創新機制,規范發展,避免各市、縣(區)的低端不良競爭,在培育市場主體、規范市場秩序、創造良好環境和整體宣傳促銷等方面的重要作用。同時,重視環境保護,從資源的淺層掠奪性開發轉向資源的深度利用,促進休閑旅游的可持續發展。

(二)把握京津市場需求,突出休閑特色

在個性化消費時代的今天,人們對休閑旅游的體驗在深化,需求也更加多樣化??驮词袌鍪切蓍e旅游業一切要素運行的核心。既然環京津休閑旅游產業帶的市場定位主要是北京、天津兩地客源,那么就應根據京津高消費、高價值群體的旅游消費觀念、消費模式,大力抓好休閑旅游新產品的系列開發,不斷完善休閑旅游產品結構,突出休閑度假特色,以滿足京津不同消費群體的多元需求。

1.開發不同消費時段的系列產品。節假日調整、帶薪休假制度的實施,不僅優化了休假時段的長短搭配與季節交替,而且使人們擁有更多的休閑選擇,得到更好的休閑享受,短期、短途的家庭式、散客式自助休閑旅游更為普遍。因此注重開發雙休日、“黃金周”、寒暑假、帶薪假期等不同時段的休閑度假旅游產品將倍受推崇。

2.開發不同消費檔次的系列產品。盡管京津消費水平接近國際潮流,但更多的是中等收入以上的小康階層,且休閑旅游已呈現由高端市場向多層次化市場轉化的趨向,所以休閑產品設計開發應圍繞高、中、低三個檔次同時展開。既有高檔消費的休閑旅游度假設施,也有能滿足基本旅游市場需求的標準檔次產品,還有適合中低收入消費需求的經濟旅游產品等。

3.開發不同消費內容的系列產品。如發展與休閑相關的鄉村風情游、農業生態游、運動健身游、文化體驗游、獵奇探險游、會展商務游等旅游新產品,重點發展高爾夫、滑雪、溫泉、游艇、馬術等現代休閑旅游項目,充分滿足旅游者追求深度體驗、增進身心健康的高層次、全方位、多樣化的休閑旅游需求。只有在產品開發上不斷地推陳出新,以新、奇、異、特的項目來吸引旅游者,并形成環京津休閑旅游產品體系,才能在市場上保持長久的生命力和競爭力。

(三)加強區域旅游合作,整合打造河北品牌

推進區域合作,實現旅游資源的統一整合,是旅游經濟發展到一定階段的客觀要求,也是有效開拓市場、打造休閑旅游品牌、增強綜合競爭力的重要途徑。旅游是一種無邊界行為,休閑旅游資源價值的高低,除本身的資源特色外,還取決于它能否在一個更大的范圍內形成點、線、面統一的旅游區域。目前,針對河北環京津地區休閑旅游產品數量多而精品少、景點分散而知名度較低的現狀,應抓好以下幾個環節:

1.依照資源要素的市場特點,積極開展跨地域、跨行業、跨景區的合作。要改變畫地為牢、無序發展的狀況,統籌兼顧、聯合促銷,努力形成資源共享、產品互補、配置合理、區域分工明確的格局,提高休閑旅游產品的整體競爭力,實現環京津地區休閑旅游的“無障礙”化。

2.充分發揮環京津區域內藍(海濱海島)、綠(自然生態)、紅(革命圣地)、白(冰雪)、黃(皇家文化)五大特色休閑旅游優勢資源,按照把亮點做亮、把優勢做大、把重點做強的要求,聯合打造海濱海島度假、森林草原生態、皇家風情文化、世界文化遺產、滑雪健身、溫泉養生等個性特色鮮明的休閑旅游精品。用文化內涵培育品牌,用品牌提高知名度。

3.在加快推進京津冀旅游一體化進程中,強化與京津休閑旅游同源異質的互補功能。因為同質化的資源需要差異化的產品,類同化的市場需要錯位化的經營。既要積極與京津進行實質性合作,整體策劃,互利共贏,更要在環京津休閑旅游精品的設置上,揚長避短,打造產品的差異性和互補性,開發具有河北特色的主打項目,培育能夠代表河北休閑旅游形象的標志性產品。

(四)調整旅游要素配置,提升服務質量

休閑度假旅游是一個綜合性強、關聯度高、發展潛力巨大的朝陽產業。同時,與傳統的觀光旅游相比,休閑度假旅游更加強調實現個性價值,更加強調文化消費和深度體驗,更加強調休閑、放松以增進身心健康。這就要求我們在加快環京津休閑旅游產業帶建設中,重點做好以下幾方面工作:

1.必須大力加強水、電、通訊等公共基礎設施建設。當前尤其要重點加快賓館餐飲業發展,抓緊形成以四星酒店為龍頭,三星、二星酒店為主體,滿足不同層次游客需求的賓館業格局;結合全省路網建設,改善旅游城市之間、城市到景區以及景區間的道路交通,重點打造京承秦、京承張、京津保三個陸上休閑旅游“金三角”和秦皇島、大連、煙臺海上休閑旅游“金三角”。

2.調整好旅游六要素的合理配置,并在此基礎上,圍繞京津游客高層次、多元化休閑消費需求,充分發揮休閑旅游業綜合性強、關聯度高的作用,系統謀劃大旅游產業發展,把休閑旅游與生態、商貿、會展、度假、娛樂、商務等活動結合起來,不斷延伸產業鏈條,實現旅游產業由“門票經濟”向“產業經濟”的轉變,加快培育和壯大產業新的增長點。

3.從傳統管理轉向現代管理,切實提高服務質量。休閑是服務經濟,對于服務的規范與管理,是進行旅游品牌運營最有價值的模式,是提升休閑附加價值的基礎。顯然,休閑旅游需要徹底改變管理粗放、服務粗魯、環境粗陋的現狀,把規范化、個性化和情感化服務有機地結合在每個環節上,真正使休閑旅游服務精細化、品牌化。

參考文獻:

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[3]樊英.休閑旅游——體驗經濟時代旅游發展的新趨勢[J].特區經濟,2006(5):194-196.

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(一)加強調研,找準問題。為使法制員隊伍建設工作更有針對性和實效性,市局通過多種形式的調研活動查找法制員隊伍建設中存在的問題和不足,主要表現在培養機制不完善,選配機制不健全,指導監督力量不充足,激勵機制有待完善,考核評價機制不合理,法制員素質不高,工作缺乏責任心和使命感,業務知識薄弱,核審權威不夠,監督職責虛化,監督流于形式等多方面問題,并對以上存在的問題逐一進行梳理歸類。

(二)擬定方案。針對問題制定整改方案,出臺了優化法制員隊伍結構,下放案件核審權限,加強考核監督機制等一系列改革方案,對存在的問題有的放矢,有針對性的逐項加以解決。

(三)嚴格標準,認真選配基層法制員。堅持“德才兼備、注重實績、群眾公認”的選人用人原則,針對工商所人手少、案源多的情況,對每個基層工商所選配一名專職法制員,享受副所長待遇。首先由所在工商所民主推薦,再由市局法制機構組織考察,最后由局領導班子根據考察結果研究確定,共在12個工商所(隊)選配基層法制員12名。真正做到了把業務強、素質高的優秀干部選配到法制員崗位上,做到人盡其才、能上能下,努力形成充滿活力的基層法制員隊伍。

(四)大膽使用。充分發揮法制員在法規宣傳、案件核審、執法監督、行政指導等方面的積極作用,案件研究注意聽取法制員意見,行政執法行為自覺接受法制員監督。

二、建立基層工商所法制員隊伍建設機制,保障法制員隊伍建設力度

(一)完善制度。制定了《法制員工作制度》,在對法制員工作要求、獎懲措施、責任追究等方面進行了明確和規范,使法制員開展工作有章可循。

(二)落實崗位職責。要求工商所法制員主要負責對以工商所名義作出的行政處罰案件和以工商局名義作出的5000元以下的行政處罰案件進行核審,對以工商局名義作出的5000元以上的行政處罰案件進行初審,做好法律法規的宣傳、咨詢活動,對本所的行政執法行為進行監督檢查,組織開展本所行政復議、行政訴訟案件的應對工作,對局、所兩級案件核審后直至罰沒財物收繳處理等環節加強監督,提供法律咨詢、宣傳等各項職責。

(三)確保質量。制定案件質量核審評分標準,強化案件質量檢查監督措施,確保基層工商所法制員嚴格執行案件核審權和審批權下放后案件質量不滑坡。

(四)建立網上點評制度。不定期地在局內部業務網系統交流平臺上對典型案件進行點評。在網上建立了《指導性案例庫》和《說理式行政執法文書示范文本》,供各法制員學習交流和對照借鑒。

三、建立基層工商所法制員業務培訓機制。提升法制員隊伍整體素質

(一)重視培養,切實提高法制員素質。采取專家授課,經驗交流,不定期輪訓等多種形式,加強基層工商所法制員隊伍教育培訓工作。重點提高法制員的法律法規理解能力、執法辦案指導能力、疑難案件破解能力和查處案件操作能力。

(二)崗位練兵和實戰演練。要求法制員就辦案程序、證據運用、事實表述、定性分析、強制措施實施運用、違法所得和違法經營額的計算等方面進行演習。通過系統培訓,法制員比較全面地掌握了核審業務知識要點,有力地提升了法制監督技能。

(三)多形式鍛煉。市局法制科推行法制員到法制科跟班學習制?;鶎臃ㄖ茊T不定期抽調到法制科參與集體核審,研究定性和模擬聽證等,對行政處罰案件跨轄區進行互審、互查、互評,以此促進法制員的業務素質提高。

(四)加強指導。市局法制科定期或不定期的深入基層工商所現場指導,幫助分析案件,解決難題。

四、建立基層工商所法制員績效考核機制,激發法制員隊伍活力

(一)績效考核。將法制員的績效考核納入年度工作目標責任制考核中,并作為對工商所年度法制工作考核的依據之一。

(二)定期檢查。由法制科組織力量每季度對法制員核審的案件進行評議考核檢查,并將評議考核結果以通報形式在網上公布,年終進行綜合評定。

(三)開展案件質量評查。每年進行一次案件質量全面評查。分析問題并提出改進辦法,同時將評查結果作為全年目標考核和評先評優的依據。

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為了提高搜索引擎對用戶檢索提問的理解,就必須有一個好的檢索提問語言,為了克服關鍵詞檢索和目錄查詢的缺點,現在已經出現了自然語言智能答詢。用戶可以輸入簡單的疑問句,比如“how can kill virus of computer?”。搜索引擎在對提問進行結構和內容的分析之后,或直接給出提問的答案,或引導用戶從幾個可選擇的問題中進行再選擇。自然語言的優勢在于,一是使網絡交流更加人性化,二是使查詢變得更加方便、直接、有效。就以上面的例子來講,如果用關鍵詞查詢,多半人會用“virus”這個詞來檢索,結果中必然會包括各類病毒的介紹、病毒是怎樣產生的等等許多無效信息,而用“how can kill virus of computer?”,搜索引擎會將怎樣殺病毒的信息提供給用戶,提高了檢索效率。

二、對檢索結果進行處理

1、基于鏈接評價的搜索引擎

基于鏈接評價的搜索引擎的優秀代表是Google(),它獨創的“鏈接評價體系”是基于這樣一種認識,一個網頁的重要性取決于它被其它網頁鏈接的數量,特別是一些已經被認定是“重要”的網頁的鏈接數量。這種評價體制與《科技引文索引》的思路非常相似,但是由于互聯網是在一個商業化的環境中發展起來的,一個網站的被鏈接數量還與它的商業推廣有著密切的聯系,因此這種評價體制在某種程度上缺乏客觀性。

2、基于訪問大眾性的搜索引擎

基于訪問大眾性的搜索引擎的代表是direct hit,它的基本理念是多數人選擇訪問的網站就是最重要的網站。根據以前成千上萬的網絡用戶在檢索結果中實際所挑選并訪問的網站和他們在這些網站上花費的時間來統計確定有關網站的重要性排名,并以此來確定哪些網站最符合用戶的檢索要求。因此具有典型的趨眾性特點。這種評價體制與基于鏈接評價的搜索引擎有著同樣的缺點。

3、去掉檢索結果中附加的多余信息

有調查指出,過多的附加信息加重了用戶的信息負擔,為了去掉這些過多的附加信息,可以采用用戶定制、內容過濾等檢索技術。

三、確定搜索引擎信息搜集范圍,提高搜索引擎的針對性

1、垂直主題搜索引擎

網上的信息浩如煙海,網絡資源以十倍速的增長,一個搜索引擎很難收集全所有主題的網絡信息,即使信息主題收集得比較全面,由于主題范圍太寬,很難將各主題都做得精確而又專業,使得檢索結果垃圾太多。這樣以來,垂直主題的搜索引擎以其高度的目標化和專業化在各類搜索引擎中占據了一系席之地,比如象股票、天氣、新聞等類的搜索引擎,具有很高的針對性,用戶對查詢結果的滿意度較高。作者認為,垂直主題有著極大的發展空間。

2、非www信息的搜索

提供FTP等類信息的檢索

3、多媒體搜索引擎

多媒體檢索主要包括聲音、圖像、視頻的檢索。關于圖片搜索引擎的原理,《淺談圖片搜索引擎的實現》blog.minidx.com/2007/12/19/265.html中提出了具有跨時代意義設計思路。

四、將搜索引擎的技術開發重點放在對檢索結果的處理上,提供更優化的檢索結果

1、純凈搜索引擎

這類搜索引擎沒有自己的信息采集系統,利用別人現有的索引數據庫,主要關注檢索的理念、技術和機制等。

2、元搜索引擎

現在出現了許多的搜索引擎,其收集信息的范圍、搜索機制、算法等都不同,用戶不得不去學習多個搜索引擎的用法。每個搜索引擎平均只能涉及到整個www資源的30-50%(search engine watch數據),這樣導致同一個搜索請求在不同搜索引擎中獲得的查詢結果的重復率不足34%,而每一個搜索引擎的查準率不到45%。

元搜索引擎(metasearch enging)是將用戶提交的檢索請求到多個獨立的搜索引擎上去搜索,并將檢索結果集中統一處理,以統一的格式提供給用戶,因此有搜索引擎之上的搜索引擎之稱。它的主要精力放在提高搜索速度、智能化處理搜索結果、個性搜索功能的設置和用戶檢索界面的友好性上,查全率和查準率都比較高。目前比較成功的元搜索引擎有metacrawler、dopile、ixquick、搜客等。

3、集成搜索引擎

集成搜索引擎(All-in-One Search Page),亦稱為“多引擎同步檢索系統”(如百度)是在一個WWW頁面上鏈接若干種獨立的搜索引擎,檢索時需點選或指定搜索引擎,一次檢索輸入,多引擎同時搜索,用起來相當方便。

集成搜索引擎無自建數據庫,不需研發支持技術,當然也不能控制和優化檢索結果。但集成搜索引擎制作與維護技術簡單,可隨時對所鏈接的搜索引擎進行增刪調整和及時更新,尤其大規模專業(如FLASH、MP3等)搜索引擎集成鏈接,深受特定用戶群歡迎。

4、垂直搜索引擎

垂直搜索引擎是相對通用搜索引擎的信息量大、查詢不準確、深度不夠等提出來的新的搜索引擎服務模式,通過針對某一特定領域、某一特定人群或某一特定需求提供的有一定價值的信息和相關服務。其特點就是“專、精、深”,且具有行業色彩,相比較通用搜索引擎的海量信息無序化,垂直搜索引擎則顯得更加專注、具體和深入。

五、搜索引擎的分類

網頁音樂(翻唱MP3)影視(電影電視)視頻播客軟件BT下載硬件圖片壁紙相冊小說文學文檔(論文述職報告思想匯報演講稿入黨申請書作文個人簡歷畢業論文法律論文經濟論文教育論文會計論文計算機論文畢業論文集情書調查報告求職信商業計劃書實習報告就職演說自薦信企劃方案企業管理年終總結)新聞(資訊)百科(知識經驗)教育人物學校專業論壇社區博客詞典翻譯地圖動漫Flash游戲娛樂笑話汽車家電手機廣告購物商業黃頁房產招聘財經股票基金法律國學圖書政府目錄學術代碼公交實用查詢等幾十個分類。

六、搜索引擎的最后一步

10年前我們要查閱資料,請教問題,更多想到的是請教專家,圖書管查閱等傳統方式。常常為了一個簡單的問題而到處尋師,在圖書館翻著類似我的電腦桌抽屜里的檢索卡片,苦苦尋找。曾幾何時,互聯網的普及與興起,搜索引擎的出現,逐漸改變著我們的生活習慣和思維方式。很多問題“baidu一下,你就知道?!本拖襁@里用的“曾幾何時”這一詞,中文不好的我只有模糊的理解,還以為有“曾經”的意思,想用為第一句。于是百度知道搜索了一下,出自宋"王安石《祭盛侍郎文》:“補官揚州,公得謝歸。曾幾何時,訃者來門?!辈胖遣胚^了不久的意思。

搜索引擎(search engine)是一個系統,能從大量信息中找到所需的信息,提供給用戶?;ヂ摼W出現到現今,信息量可以說成密指數的增長,大量信息就像Google的原本含義一樣“1的后面跟著100個0”,這個數比宇宙所有的基本粒子的數量總和還要大。在這浩如煙海的信息中怎么才能找到自己需要的信息呢?搜索引擎就像一只神奇的手,從雜亂的信息中抽出一條清晰的檢索路徑。

事物的發展往往遵循著合久必分,分久必合的規律,每一次的合與分都是代表著更高級更先進。同樣搜索引擎從最初的Archie可以用文件名查找整個互聯網中FTP文件的系統,發展到Yahoo早期一種手工錄入的分行業的目錄檢索。隨著搜索技術的發展,元標記搜索、全文搜索重新又把整個互連網的信息整合起來提供給用戶,目前的Baidu、Google提供的就是一種整個互聯網的全文搜索,這種整合信息的搜索也稱為水平搜索。這種水平全文搜索固然可以把網絡中的所有相關信息提供給用,但這種“所有”不代表著是用戶所需的“所有”,往往夾雜著許多垃圾信息。問題出現就伴隨著去解決,如果平常使用搜索引擎比較全面,你會發現Baidu、Goolge都有了“更多”的選項,其中出現了大學搜索、新聞搜索、圖書搜索、圖片搜索等等這些專業化,行業化的搜索,也稱為垂直搜索。當前垂直搜索正在逐漸走向豐富化、專業化、行業化,將越來越滿足人們的搜索需求。比如很多人在搜索問題時會到百度知道里搜索,因為那里更有針對性;搜索天氣會到天氣搜索中等等。

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美國于19世紀20年代開始招收和培養研究生。1826年,美國哈佛學院率先招收研究生層次的學生,開設了一些較高層次的專門課程,這標志著美國研究生教育的開始。然而,美國研究生教育誕生最初的一百多年中,國家對研究生入學考試與招生并沒有統一要求,而是由各個高校自主決定。直至1937年,哥倫比亞、哈佛、普林斯頓以及耶魯這4所大學判定考生是否能夠被錄取為本校研究生院研究生相約開始共同采用一種試題來進行,這種測試就是美國GRE(Graduate RecordExamination)考試的前身。GRE考試作為美國的研究生招生入學考試,它是一種全面性的考試模式。歷經70余年的實踐和探索,以CRE,考試為核心的研究生招生制度特色愈加明顯,逐步發展成為世界公認的、影響最大、最有效的研究生入學考試制度之一。20世紀90年代以來,受高等教育國際化的影響,美國的研究生教育思想呈現出新國際主義的特征,因此,其招生制度也向著國際化的趨勢發展。

日本的研究生教育歷經了125年的坎坷發展歷程。日本明治政府于1886年就創辦了東京帝國大學,并頒布了“帝國大學令”和設立大學院,從此揭開了日本教育史上研究生教育的第一頁。在這不斷推進的研究生招生改革中,學科齊全、規模龐大的研究生教育體系逐漸形成。伴隨著日本社會教育體制改革的不斷深入,其研究生招生制度也成為了其高等教育制度當中的閃光點。日本研究生院招生考試制度有較大的自主性,招生是研究生培養的第一道關口,故考生的資格以及能力備受重視,從招生對象到入學考試要求都非常嚴格。研究生招生有從嚴把握和導師有無能力指導兩條基本原則。日本研究生招生制度也十分注重招生考試的自主性,各院系自行出題,考試的內容豐富多樣且強調學生自身知識的積累,沒有統一標準的考試。此外,日本研究生招生向來趨向從嚴,重視質量,從不苛求招生數量的發展。

二 美國、日本、中國三國研究生招生管理體制的差異

在招收管理體制方面,美國的研究生招生管理體制最突出的特點就是分權。美國聯邦政府對研究生招生制度干涉較少,主要是出于宏觀調控的需要,運用政府撥款、發文倡導的模式對研究生招生進行微調。各個大學都以大學自治和學術自由為基本的法理依托,因而在關于研究生招生的事項上招生單位具有自主決定權。美國的教育有關部門僅僅是通過一些國情咨文的形式來發表自己的看法,但卻沒有決定權,大學以及研究機構掌握了研究生招生的話語權,它們可以依據自己的生源、師生配置比、教育基礎設施承載量和導師科研項目等一些要素來決定自己每年的研究生招生規模。鑒于此,美國國家以及地方的教育部門無權對研究生招生作出統一的規劃,研究生招生也由各個學校和研究機構自己組織。伴隨著美國NPO和民間公共服務機構日益壯大,這些組織和機構也開始在研究生招生中扮演起重要角色。這些組織和機構比較典型的有:教育考試服務處(LSAC)、法學院入學委員會( LSAC)、醫學院入學委員會(AAMC)等等。這些機構主要是用于協調研究生考試當中的一些行政性事務,成為教育行政部門事務治理的有益補充,能有效推進研究生教育的和諧發展。

就日本的研究生招生管理體制而言,日本十分重視科技發展對社會進步的推動作用,因而非常注重大學的創新能力培養。為激發大學教育的創造力,日本賦予了大學極大的招生自主權,每個學校完全可以依照各自章程的相關程序來決定招生的計劃問題。為進一步確保大學的自主權得到全方位的發揮,文部省還頒布實施了“大學設置標準”,明確大學在事關學術方面充分享有自主權,這當然包括了研究生招生的事項范疇。此外,該法規也強調,各個大學以及各個研究學科完全有權力依照本學科專業的內在特性而決定每年研究生招生以及培養的規模。此外,在確定招生指標時要充分考慮導師指導學生的精力??梢姡艘幎ǔ浞挚紤]了學科自身特色以及師資力量的承載能力等諸多要素。同時,日本的研究生招生十分注重產學研一體化,將科學研究成果的轉化當作研究生培養的一個考量要素。此外,日本研究生招生時還十分注重考慮社會對于研究生的承載力,即將社會對于該類人才的緊缺程度作為一個需要關照的方面。

中國研究生招生管理體制,脫胎于計劃經濟的歷史背景,因而具有嚴重的計劃主義傾向,甚至從某種意義而言,其變成了國家宏觀調控的一個重要指標要素,嚴重背離了大學自治和學術自由的初衷?,F在一些地方高等院校,從招生專業到招生規模都要向教育行政主管部門層層報批。為此,中國在各地設立了教育考試院或者研究生招生辦公室等專職負責處理研究生招生問題。而依照大學自治的核心內涵,這本應該是大學章程范疇之內完全由大學自我負責的事項。于是,研究生招生不依大學章程——這一大學的小憲法,而是依據教育行政部門紅頭文件的怪現象應運而生。由此可見,大學研究生招生就是大學行政化的一個縮影。

三 美國、日本、中國三國研究生招生報名程序的差異

美國的研究生招生程序是先考試后填報學校志愿類型的,也就是首先要考試的成績通過最低控制分數線之后才能進行填報院校的志愿。通常而言,在參加考試的時候沒有限制條件,但在選擇學校時,各類學校會根據自身的特色制定一些不同的要求標準。比如,申請碩士學位時,首先要拿到標準化考試成績,然后再依據各類院校以及自身的不同情況申請自己滿意的學校。因為實行的是申請制,所以同一個學生可以向多個不同的學校提交申請,然后再挑選自己最為中意的院校。在這種情形之下,同一個學生也很有可能被不同的院校錄取,進一步促進了學生和學校二者的雙向選擇權。也正是在這種激烈競爭的氛圍之下,推動資源的最優化配置。

日本的研究生招生,每年在考試之前,各個大學的學部和研究科室都會將依據各項指標測算得出的招生計劃公之于眾。學生和家長可以根據各個大學“招生簡章”目錄中的信息,了解各項目的研究生報考條件、申報手續、考試日期、考試科目、招生定額和發榜日期等。當然,幾乎所有大學還會將本校的研究生課程目錄、學分要求、指導老師、考試科目、學生畢業就業情況等公布在公共網絡平臺上,以方便學生更好地了解該校研究生教育狀況,從而幫助他們挑選中意的學校。

中國研究生招生程序所采取的也是先報名,然后由學校負責對報名人是否符合報考資格進行資格審查,當學生通過資格審查后,通過全國統一考試或學校自主命題考試的方式(或者二者結合的方式),再劃定一定的復試分數線,達到復試分數線之后,學校組織導師通過面試的形式挑選自己中意的學生。當然,這一系列的過程都是在教育部的研究生指標的控制之下。當前,國家對于研究生招生指標的控制主要是這樣的,國家教育部、發改委、人社部首先下達本年度研究生招生指標計劃總量,然后由省級政府教育行政部門、發改委和人事廳(局)等多個相關部門協同招生單位會商各單位研究生招生指標數量與規模,同時各個招生單位向上級教育行政部門上報研究生招生年度計劃,最后上級教育行政主管部門將各個單位的研究生招生計劃上報教育部等待核準,教育部在核準之后通過紅頭文件的形式發文到各個招生單位。

四美國、日本、中國三國研究生招生考試制度的差異

美國的研究生考試被稱為GRE,考試,它是一種全面性的考試模式。一方面既包含了對基礎知識的考察,也十分注重考察擴散思維,從而通過此種考試的方式促使真正優秀的人才脫穎而出;另一方面,此考試還內在地契合了研究生科學研究的要求,包羅范圍廣袤,同時采用標準化考試的模式,真正注重發掘學生的各項綜合能力。正是基于這些特點,應試者一般不會在短期內出現較大波動,從而使測試的效度和信度得以保證??荚嚦煽兛梢员A粑迥?,學生可在此有效期內申請學校,避免了每年重復考試的各項耗費。此外,美國的研究生招生不惟成績,學生的專業背景也被列入學校招錄考生的考量范圍。他們一般比較青睞那些多元化學科背景的學生。比如,在美國就不存在所謂的法學本科專業,他們的法學研究生都有著多學科背景,這樣便于學生以更寬廣的視角去看待專業問題。

日本的研究生入學不存在所謂統一的標準化考試,其入學考試充分地尊重學校的自主權,一般根據各個學科的特色由學科組成員命題,通常情況下包含了外語水平測試(包括筆試和口試)、專業領域知識的測試,最后由導師組成員組織面試本學科的考生。就外語水平測試而言,不同的學校一般不同,常見的形式是學科組老師在本學科領域的專業學術期刊中摘錄一部分,然后對文章進行筆譯,筆譯完成后,再由導師組織學生進行專業口語測試,一般涉及專業術語和普通交流兩個部分。該考試希望借助此種辦法促使學生掌握學科的研究現狀與前沿動態,進行最簡單的外文文獻搜集及相關資料整合。東京大學法學和政治學研究方向學生入學,外語可從英語、法語和德語中任選一門,報考中國法(亞洲政治)、俄羅斯法(俄羅斯政治)和西班牙法(拉丁美洲法)等方向的考生,還可以選擇漢語、俄語或西班牙語。以英語試題為例,日本研究生入學考試涉及到法律論文的閱讀和翻譯(英譯日、日譯英),試題全部為主觀性題目。在專業知識的考察方面,主要側重于專業基礎知識和科學研究的基本方法。理科類學生通常是通過實驗或者具體的操作,而文科的研究生一般是通過撰寫論文的形式進行。應試者在考試所列的科目中可以任選其一作為自己的測試科目,當然所選擇的科目必須與所報考的方向一致或密切相關。筆試合格則可進入下一輪面試,通常而言面試的主考官是學生自己未來的導師,一般會要求學生簡要介紹自己的研究領域,然后再由導師隨機抽取其中的關鍵部分進行提問,學生即興回答。當然,整個面試的過程其目的在于加深導師對于學生興趣點的把握,此外還用于測試學生專業知識的儲備情況、表達的流暢程度、邏輯嚴密程度、思維活躍程度等多個方面。

中國的研究生招生一般是考察學生的專業知識,而學生的知識結構多元化問題則長期被忽視。此外,對研究生未來的研究潛力方面的考察也不夠重視;對學生綜合能力的考察也由于缺乏一套行之有效的評價標準,常常流于形式。而這種僅僅注重專業知識的應試類型的選拔人才機制,很容易埋沒抻那些研究視野寬廣但不擅長應試教育的學生。值得一提的是,在學生選擇導師機制上也缺乏雙向選擇機制,很多情況下變成了導師單項選擇學生,這嚴重異化了導師與學生雙項選擇本該具有的擇優選拔、雙向互動、互為推動的動態選擇機制。因而,很容易引發應試能力強而研究能力欠缺的學生充斥著研究生隊伍,這樣既不利于導師對研究生的進一步培養,也違背了國家通過研究生考試選拔優秀人才的出發點。

五 美國、日本、中國三國研究生招生錄取制度的差異

美國的研究生錄取標準,不僅關注GRE的考試成績,還關注眾多要素,并非將考試看作唯一標準。比如,除注重報考考生GRE的考試成績外(美國不劃定最低合格成績,由各個學校根據自己學校的生源質量以及學科定位自由裁量),還需參照學生本科成績的績點,學生參與社會實踐活動情況,學生的動手能力,個人推薦材料中的自我評價,學生所提供的研究計劃和推薦專家的評價等眾多要素來決定該考生是否被錄取。此外,據有關資料了解到,194所開展研究生教育計劃的院校1978-1979年度工程類研究生招生相關信息的匯總,包括指導教師、入學要求、提供材料、學位要求、計劃特征等,入學要求學生提供GRE成績和本科學習成績,并有一定的績點分數要求,推薦報告必須填寫若干表格,包括對學生多方面表現的評價。由此可知,美國的研究生錄取所采用的是綜合評斷的標準,更加注重考察學生的綜合研究潛質,這樣便于發掘具有研究潛質的優秀人才。僅憑一次考試很難全面評價個人的研究潛力,只有綜合這些多樣化來源的材料才盡可能全面了解學生的綜合素質,從而幫助國家選拔最優秀的人才投入到科研隊伍中。此外,美國大學的研究生院僅僅對考生報考資格進行合規性審核,考生錄取與否主要取決于研究生導師所在院系的教師聯合會。綜上所述,我們不難發現美國的錄取采用的是多元化與全面化的標準,在整個錄取標準中要通過價值衡量的辦法選擇優秀人才,從而推動美國研究生教育質量的蓬勃發展。

日本完全實行大學自治,大學各學部所屬的研究科委員會有權最終定奪本校的研究生招生錄取,錄取標準和錄取結果統統由他們決定。就日本而言,在研究生招生中不僅注重學生的考試成績,還注重考察學生的研究潛力,其中很關鍵的一個要素便是考生從事論文研究以及科學實驗的能力。除了這兩個重要標準之外,還會參考一些如考生本科階段的成績表、報名調查表、入學志愿表和健康診斷書等材料。通常情況下,考生在報考研究生時要提交一份自己擬研究領域的計劃書,通過此計劃書導師一方面可以進一步測評學生的研究興趣和研究動機,另一方面還能夠考察考生的思維清晰度、研究計劃可行性和研究潛能等。與中國類似,日本也存在所謂的定向培養與委托培養研究生,不過這種類型的研究生通常僅僅參加面試,由導師判斷其實際經驗以及培養潛力,而不需要進行筆試階段的測試,如果面試合格的話,即取得入學資格。

中國研究生考試錄取堅持德、智、體全面發展的標準,貫徹“擇優錄取、確保質量、寧缺勿濫”的原則,經過初試、復試、政審等環節,最終確定研究生的錄取名單。一般情況下,中國研究生入學錄取既要考察考生的專業理論功底和學習能力,還要考察其思想政治表現與身體健康狀況,根據這兩者的綜合考察結果最終決定是否錄取。當然,中國研究生錄取是以考試(初試和復試的綜合成績)為主,此外,把平時參與社會活動以及各種表現作為重要的參考要素。委托培養、自籌經費研究生與國家計劃內研究生在錄取標準上沒有太大區別,只是培養模式上有所差異。相較美國和日本的研究生考試錄取更加注重研究生的研究潛質而言,中國則更加注重學生的考試成績。因而,中國在研究生錄取中對學生提交的材料不夠重視,很多情況下流于形式,這就很可能導致系統地發掘優秀學生潛質的機制缺乏,更甚者不利于優秀人才的選拔。畢竟,研究生教育是一套不同于本科教育的培養模式,若還一味采用本科式的“一考定終身”的形式來選拔很不科學。此外,研究生精英教育的性質也決定了必須以考核研究生的潛能為主。所以,在制定研究生錄取標準時要強調對考生綜合能力的全面考察,不能以單一化的標準來選拔優秀人才。

六 美國、日本研究生招生制度改革對中國的啟示

第一,必須進一步完善招考程序,從而促進研究生招生工作的規范化與法治化。美國和日本十分重視研究生招生制度程序的規范,而中國研究生招生中濫用職權點招、巧立名目擴招等不規范現象頻繁出現。各個研究生單位也要遵循相關法律法規的規定,制定一套較為完備的研究生招生程序,從而從根本上推進研究生招生程序機制的良性運作,進而最大程度發掘優秀人才。

篇(8)

契約,一直以來為私法領域所壟斷,自從19世紀后葉訴訟法學脫離私法學的支配而開始確立其理論時期時,學者們普遍不接受在訴訟法學領域的存在契約。[③]學者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領域的存在。但目前更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說,認為訴訟上存在契約,使法律未予以明文規定的合意也并不當然禁止。[④]筆者當然是贊同肯定說,而且筆者同樣認為,證據法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據法屬于訴訟法的分支”、所以“證據法上也存在契約”這樣一個三段論得出來的結論。

契約,千百年來一直與人類相依為伴,但契約并非只存在于私法領域。在羅馬法上,不僅私法上有契約的概念,公法和國際法上也有這個概念。優帝《學說匯纂》就把協議(Conventio)分為國際協議、公法協議和私法協議三種。[⑤]但承認公法領域也有契約,就會出現一個法律悖論:公法的規范不得由個人的協議變更,而契約屬于私力范疇,承認公法領域也有契約,無異于承認“公法的規范可由個人的協議變更”。如何解釋這一悖論,同樣是證據契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思,即證據法是公法。筆者雖不完全認同證據法完全是公法,但問題終究是要解決的。到底什么是證據契約?證據契約的存在有何依據?它有什么效力?契約自由原則能否適用證據契約?證據契約在我國前景如何?

一、證據契約的概念

思維需要概念的支撐,尤其是對證據契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認為,證據契約有廣義與狹義之分。狹義的證據契約是指有關訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責任分配原則的舉證責任契約。此外,證據契約還單指為方便法官認定事實活動而訂立的契約。狹義證據契約的典型例子有:自認契約、證據方法契約或證據限制契約、鑒定契約、確定各種證據方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖,必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點。在對法的概念下定義時,我們必須從考察下述問題開始:一般稱為‘法’的這些社會現象是否提供了使它們區別于其他同類社會現象的一個共同特征?這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度,即可能成為有助于認識社會生活中各種概念的基礎?”[⑦]因此,在筆者看來,對證據契約下定義與對法下定義一樣,將表示證據契約概念的這個詞的通常用法當作它的出發點,要體現“契約”這一共同現象,即在表述上一是應當體現契約的共性,二是應當突出證據契約的特性。

證據契約與私法上契約都屬于契約,因而也具有契約最本質的特征:首先,證據契約的訂立人是平等的訴訟主體,在訴訟中雙方當事人的訴訟地位平等。其次,訂立證據契約是出于自愿,當事人有選擇訂立或不訂立證據契約的自由。再次,當事人之間達成證據契約時往往出于理性和功利的考慮。最后,卻是最重要的一點,就是證據契約是當事人之間意思一致的合意,只有雙方當事人意思表示一致時,才達成證據契約,產生一定的法律效果。但是,證據契約也不完全等同于私法上的契約,最明顯的區別體現在私法契約的內容完全是實體性民事權利義務關系的變動;而證據契約的內容大多是民事主體對其所享有的程序性權利的自由處分和對程序性義務的自愿負擔,這種處分和負擔行為可能會對各民事主體之間實體性民事權利義務關系產生間接的影響。另一重要區別即在于證據契約產生的效果不同于私法上契約產生的效果,前者旨在產生訴訟法上效果,后者產生私法上效果。在德國,研究者一般將證據契約與舉證責任契約相區分,Rosenberg即在定義上將兩者區分開來。[⑧]筆者認為,嚴格說來,證據契約與舉證責任契約應有所區別,但是否有區分的必要性則仍存疑問。將兩者區分開來,其優點在何處亦難以言明,再加上我們已經習慣把舉證責任理論放入證據法學理論體系,故本文不對這兩種契約作區分,而是采廣義證據契約概念,即包括舉證責任契約。綜上所述,筆者認為,證據契約即為平等的當事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產生訴訟法上效果的合意,包括在事實不能證明時的責任承擔的合意,即包含舉證責任契約。

二、證據契約存在的依據及價值

(一)法理依據

契約的本質即合意,其得以存在的理論根基在于當事人的“意思自治”。證據契約作為“證據”和“契約”結合生成的詞語,本身體現了私法精神對證據法的深遠影響,同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據法的“兩棲性”亦為證據契約的存在提供了更廣闊的空間。

1.私法精神在民事訴訟領域的擴張。私權的救濟有賴于民事訴訟權利的行使,當事人將發生的糾紛訴諸法院,目的在于通過民事訴訟解決其糾紛,保護其合法權益。此時,糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”,因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行,另一方面法官必須依照民事實體法作出判決,缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯?!懊袷略V訟從國家對公民來說,這是公法關系,但是,從民事訴訟所要解決的糾紛的內容來看,顯然民事訴訟又具有私法性質的關系”。[⑨]因此,私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質的民事訴訟法領域。當事人作為實體法的權利主體,既然可以在實體法領域處分自己的實體權利,同樣可以在民事訴訟領域自由處分自己的權利。這一自由體現在證據法上,則應盡可能地樹立尊重合意的觀點,法官在對案件事實進行自由心證時,應當尊重當事人對證據處理和選擇的合意,當事人有權就證據事項達成證據契約??梢?,證據契約一定程度上體現了私法自治精神向民訴訟領域的延伸。

2.程序主體性原則之體現。近代以來,程序主體性原則已為各國所公認。毫無疑問,當事人是其實體權利的主體。當事人將糾紛交由法院解決,形成“三角”結構,法官代表國家權力作為中立的第三方介入糾紛,但這并未改變當事人的主體地位。相反,實體上的主體地位轉化成程序上的主體地位,當事人的主體地位在程序上應當得到充分尊重。依據程序主體性原理,在涉及當事人等利害關系人的利益、地位、責任或權利義務的審判程序中,應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權;而且,在裁判作成以前應保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會;在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據,不得直接成為法院裁判的基礎。[⑩]那么在程序設計上就應當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性,賦予當事人廣泛而充分的程序性權利,保證程序主體有充分地參與程序的機會。當事人作為一個自主的理性人,有權利也有能力在程序上作出選擇,以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求,契約的根源之一即選擇,“沒有選擇,即使有了勞動的專業化和交換,對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇,那么,世界上最好的契約當事人就不是人類,而是群居的昆蟲,特別是螞蟻了?!盵11]當事人通過達成證據契約行使選擇權參與程序,有了契約的權利,也就有了選擇的權利,使其程序主體性得以充分體現。

3.證據法的“兩棲性”為證據契約的存在提供了空間。不可否認,民事證據法由于涵括了法院調取證據、采信證據等一系列具有職權色彩的內容,因而在一定程度上具有公法性質。但道德與法的結合在公法領域亦為勢所必然。事實上,民事證據法中關于當事人舉證、質證、證據披露,自認等許多規則本身即帶有強烈的私法色彩,并且,隨著訴訟證據制度設計上當事人主義模式與職權主義模式的融合,當事人主義模式漸為人們所接受,使得這種“私法化”必將更為明顯,因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據法律關系亦為必要。此外,民事證據法雖被大多數人界定為程序法,但其中關于舉證責任分配等許多內容不完全是程序法問題,而往往是在實體法即民法中作出規定,況且,民事證據并不完全用于訴訟和審判,它同時也用于指導和規范民事行為,確認和證明民事法律關系的產生、變更和消滅,保護民事權利和避免民事糾紛。也就是說,證據問題離開訴訟也會發生,也正因如此,我國亦有部分學者提出可將民事證據置于民法典中來規定。[12]因此,證據法的內容不全為公法,總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規定”。當事人通過證據契約處分自己的“私”權利,即使違反了“任意規定”,如果對方當事人并不提出異議,就沒有必要視為無效,因為這反而有利于訴訟程序的穩定與經濟。

(二)訴訟模式基礎

在民事訴訟領域,向來存在職權主義訴訟民當事人主義訴訟模式之爭,由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性,這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。證據契約也不例外,其制度的生存依賴于訴訟模式基礎,那就是當事人主義訴訟模式。所謂當事人主義訴訟模式,一是指民事訴訟程序的啟動、繼續依賴于當事人,法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序,二是法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴于當事人,作為法院判斷的對象的主張來源于當事人,法院或法官不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。而當事人主義的核心和基調是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論,辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出,否則不能作為法院裁判的根據,即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據,又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在,都屬于當事人意思自治領域”。[13]而處分原則作為當事人主義的另一重要表現,包括:一是訴訟只能根據當事人的申請開始;二是當事人決定審理對象的內容和范圍,而且對于訴訟標的的變更,當事人也有決定權;三是訴訟可以基于當事人意思而終結。其中,“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在:當事人沒有在特定階段和場合(辯論過程中)提出來的案件事實,裁判者不能作為判案的依據”。[14]這說明,在對訴訟資料的處分上,處分原則與辯論主義原則不謀而合。

當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域的意思自治;而證據契約作為反映私法自治精神的具體形式,也是意思自治原則在民事訴訟領域的體現。因而,對當事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認與尊重必然意味著對證據契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結論,證據契約與當事人主義訴訟模式在制度上存在契合,而當事人主義訴訟模式也正是證據契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在職權主義訴訟模式下,法院有全面調查取證的權力,可以在辯論程序之外尋求定案的依據,辯論主義和處分原則對法院沒有約束力,因此在職權主義訴訟模式下討論證據契約既缺乏法理依據,也無實際意義。

無論是英美法系還是大陸法系,都是當事人主義的訴訟模式。[15]這為證據契約制度在兩大法系的發展奠定了制度基礎,但證據契約的提法只存在于大陸法系,英美法系盡管在司法實踐中存在當事人間的證據“合意”,卻不使用證據契約這一提法。

(三)價值

筆者認為,證據契約存在以下價值:

1.有利于實現實體公正和程序公正。“契約即公正”[16]。根據當事人之間的證據契約認定案件事實解決糾紛,不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的。“當某人就他人事務做出決定時,可能存在某種不公正。但當他就自己的事務做決定時,則決不可能存在任何不公正?!盵17]當事人承認對方當事人提出的證據事實,在局外人看來或許是不公正的,但作為一個理性人的選擇,其意圖并非局外人所知曉。因此,自由訂立證據契約就意味著正義。

2.提高訴訟效率,降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實,是獨一無二的,想象或模擬的重建都不能確切的重現過去。[18]證明案件事實需要證據來證明,而人的訴訟能力又是有限的,搜集證據往往是一個艱辛的過程,使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當事人爭議的利益得不到實現,反而增加了當事人訟累。而證據契約能夠便捷訴訟,比如雙方達成自認的契約,免除了對方當事人的舉證責任,這樣,原本必須進行的當事人舉證、法院調查證據、質證、認證等環節被簡化,從而在很大程度上減少了證明的環節和費用,縮短了訴訟的周期,降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出,同時也提高了訴訟效率。

3.有利于限制法官恣意,彌補立法缺陷。證據契約充分凸現了當事人的程序主體地位,是個體自主決定自己命運的行為載體,通過自主決定的形式,主體的自由得到張揚。證據契約對法官的制約作用,亦可以促使法官充分尊重當事人的意思自治,制約法官恣意?!胺刹荒芡陚錈o遺,不能寫定一切細節”[19],法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現。通過雙方達成證據契約,對相關的可支配事項達成合意,制定子規則,不僅滿足當事人的權利需要,在客觀上也彌補了立法的不足。

三、證據契約的性質與效力

(一)性質

證據契約的法律性質,則與其概念的界定密切相關。因若將證據契約以最廣義方式理解,則實體法性質之確認契約亦為證據契約,但一般將他們區分,并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質,存有爭議,目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等,而“折中說”又包含兩種相對立的觀點:“兩行為并存說”和“一行為兩性質說”。[21]而對證據契約的性質,理論上爭議似乎不大,一般認為是訴訟行為之一種。臺灣學者邱聯恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學者認為:“有效之證據契約既發生訴訟法上之效果,自系訴訟契約之一種。”[23]盡管其結論可能是正確的,但以其產生的法律效果來判斷一個行為的性質,似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應該是性質(因)決定效果(果),以效果作為標準判決一種行為的性質就顛倒了邏輯(結果決定原因)。筆者認為,應以合意的內容為基準、兼考慮目的來判斷證據契約的性質。證據契約是有關訴訟中的事實確定方法的合意,目的是影響法官在選擇使用證據材料,以產生訴訟法上的效果,沒有涉及私法上權利義務的設定和分配。因此,證據契約屬于純粹的訴訟行為。

(二)效力

證據契約的效力,是指當事人之間達成的證據契約對當事人及法院產生的拘束力。表現在兩方面:

1.對當事人的拘束力。證據契約既為當事人雙方的合意,當事人就應當遵守合意。如雙方當事人在契約中約定舉證期限,超過期限向法院所提交的證據即無效。當一方當事人違約,另一方當事人有權提出異議。至于當事人違反證據契約義務應當承擔的法律后果,筆者認為這已屬消極責任,即法院應當依據合法有效的證據契約確認違約行為不發生訴訟法上的效果。

2.對法院的拘束力。根據私法中的契約相對性原則,只有契約當事人才受契約約束,也只有契約當事人才能享受基于契約所產生的權利并承擔根據契約產生的義務。[24]證據契約也只有在當事人之間發生效力,對一般的第三人皆無約束力。但證據契約的目的在于發生訴訟法上的效果,如果只對當事人有約束力,無法解釋證據契約何以產生訴訟法上的效果。因此證據契約的要達到目的,還依賴于一個不可或缺的條件:法院對證據契約的確認。也即,盡管證據契約一經成立,沒有必要向法院申請批準即在當事人之間發生效力,但若要產生訴訟法上的效果,仍需要法院的參與。但其對法院產生拘束力的法理依據何在?

如前所述,證據契約的訴訟模式基礎是當事人主義訴訟模式,而當事人主義訴訟模式的主要體現之一即辯論主義原則。依據辯論主義,法院應當受當事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權自治為基礎的訴訟中的自由主義和個人主義,這與證據契約所體現的精神是一致的。因此,基于辯論主義原則,證據契約對法院有拘束力,法院必須尊重當事人的合意。如果法院違反了當事人的合意,將可能成為上級法院撤銷判決的理由。

但是,證據契約產生效力的前提是必須合法,包括形式合法與實質合法兩方面。一是形式要合法。證據契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當事人、無民事行為能力當事人的法定人、經特別授權的委托訴訟人,并且合意的內容都應當以當事人的名義承擔后果。必須是自愿訂立證據契約,在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據契約當事人有權撤銷。二是內容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據契約無效,限制法官自由心證的證據契約無效,如雙方約定某一證據的證明力低于另外一個證據。但在有關證據的合意并不侵犯自由心證主義的領域,而當認為是可以采納辯論主義時,則不認為其已對自由心證侵害,因此并不否定其效果。[25]

四、證據契約自由及其限制[26]

“所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則,而契約自由又是私法自治(意思自治)的核心部分。”[27]既然證據契約是私法自治在私法領域向公法領域延伸的結果,作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據契約?

(一)證據契約自由原則

所謂契約自由原則,其實質是契約的成立以當事人的合意為必要,包括締約與否自由、確定契約內容自由及締約方式自由。其中,締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據契約,“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則,幫不得訂立證據契約者,有謂當事人之私權既得任意處分,自得訂立證據契約以為約束”[28],因此在理論上存在爭議。筆者認為,證據契約符合契約的本質特征,而且從證據契約的締約過程到締約內容看,證據契約也應適用契約自由原則。證據契約的締約主體是平等的訴訟當事人,訂立證據契約是出于自愿,而且往往是出于理性和功利的考慮,當事人可以選擇締結證據契約的方式,如書面或口頭方式,當事人有權在法律允許范圍內選擇證據契約的內容。因此,證據契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則,在表述上就是“證據契約自由”原則。證據契約由當事人自主締結,法官不得隨意干涉。

然而,證據契約畢竟不同于私法上的契約,尤其是在內容與效果兩方面有很大不同。若證據契約完全自由,則有可能造成以下后果:

1.證據契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。民事訴訟制度作為民事經濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質屬性就在于國家公權力的介入。對證據的收集、保全、提出、質證、認證等法律都有一系列的規定,因此證據制度中的許多設置具有相當程度上非選擇性,如關于證據的審核認定的規定,須由法官依據民事訴訟程序,全面、客觀的審核證據,依據法律規定,遵循法官職業道德,運用邏輯推理和日常生活經驗,對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據契約的理念是當事人的意思自治,在一定程度上與民事訴訟制度或證據制度的非選擇性沖突,其本身與民事訴訟制度的公法性質存在緊張關系。若不恰當處理兩者關系,任由證據契約自由原則泛化,則會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。

2.證據契約達成的基礎有時并不可靠,可能淪為強勢當事人實現不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致,只有建立在平等與合意的基礎上的契約才是合法有效的。因此,契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現實的平等,其忽略個體固有的經濟上的、政治上的、知識結構上的區別,是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現實中不免帶有神化色彩,實際上,即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的,“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷?!盵29]私法上契約自由的缺陷在證據契約中同樣存在,當事人在締結證據契約時很難真正實現地位平等與信息對稱。尤其是證據運用的技巧性相當強,當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經濟或信息上優勢,誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據契約的情況,從而導致意思表示不真實。并且證據契約呈現法院面前時是以書面或口頭為表現形式的,很難從契約的形式或內容本身去判斷證據契約是否為當事人真實意思的表示。證據契約固有的缺陷,必然導致現實當中出現以形式平等掩蓋實質內容不平等的情況,淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現不法目的的工具的有效手段。這樣締結的證據契約背離了證據契約制度的初衷,可能妨礙案件公正審判。

3.證據契約系當事人主義下的雙方法律行為,為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據資料只能來源于當事人,作為法院判斷的對象的主張來源于當事人,法院不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。證據契約在是當事人主義下的雙方法律行為,法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結的證據契約考察的重點一般只是契約內容中權利的可處分性問題,以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點,意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實;而前者在大多情形下當事人對契約內容是有處分權的,其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說,“訴訟欺詐的發生,在一定意義上說,就是辯論主義所要付出的代價”[30],那么在一定意義上也是證據契約制度所要付出的代價。

(二)證據契約限制

一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據契約制度作為符合市場經濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物,也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看,可以從以下幾個方面來實現對證據契約的限制。

1.通過立法限制證據契約的適用范圍,以避免證據契約適用的泛化。立法應當從社會公共利益出發,妥善協調民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據契約的關系,證據法的“兩棲性”應當為證據契約留下締約空間,把個人可以自由處分的權利――包括程序權利和實體權利賦予當事人,努力平衡當事人訴訟權利與國家公共利益之間的關系。因此,在完善我國民事訴訟當事人訴訟權利體系的過程,證據契約的適用范圍應當被限定在當事人權利體系內容之中,并隨著該權利體系的變化而做出調整。

2.對于證據契約可能被強勢一方當事人所利用的情況,可以從以下幾個方面考慮對證據契約進行規制。一方面,借鑒私法契約救濟的規定,賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權利,同時對證據契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結的證據契約無效,或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據契約,也應當賦予當事人請求救濟的權利,如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件:第一,需由當事人提出申請并承擔舉證責任,這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權利;第二,應當在合理期限內提出,以免拖延訴訟和危及程序安定;第三,提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面,法官要行使釋明權[31],主動審查證據契約的內容是否公平合法?,F代的訴訟程序復雜冗長,沒有經過專業訓練的一般當事人難以勝任訴訟,盡管存在律師幫助,當事人也并不一定能夠完全理解證據契約后果。因此,通過法官行使釋明權,將證據契約的內容和其所將要引發的法律后果向當事人予以說明,協助當事人雙方實現平等溝通與對話,使雙方當事人信息得以對稱,并使弱勢一方有機會與對方進一步協商以變更或解除證據契約所確定之內容。

3.針對證據契約帶來訴訟欺詐的可能,一方面應當適當強化法院的監督職能,在一定范圍內對當事人的處分權進行限制,尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件,法院應該依職權收集證據,徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應賦予受詐害人一定的救濟權。通過證據契約達到訴訟欺詐的目的后,其后果往往是對第三人造成損害,但這種損害在訴訟結束前可能不會表現出來。因此第三人應當得到就該證據契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權利,以維護自身合法權益,如果訴訟已經結束的,第三人有權利據此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學者建議設立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]

對證據契約進行適當限制,并不破壞證據契約自由。相反,這更有利于保護證據契約自由,防止證據契約非當化。

五、展望:證據契約在我國的前景

盡管我國沒有明文規定證據契約制度,但在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《規定》)中證據契約中的相當一部分內容已經得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規定的“契約”并非真正意義上的證據契約,受到法院的過多干預,如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關規定,隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據契約”。

證據契約體現當事人的程序主體地位,是私法自治在公法領域的延伸,同時又可以彰顯程序公正,促進實體公正,還可以節約訴訟成本,提高訴訟效率。這些優點于當事人于法院,無疑都有巨大的吸引力。再加上證據契約符合市場經濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念,是否在我國建立證據契約制度可以說是我國的法律是否適應社會發展的內在規律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的,任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎就成了落后的法律制度,正所謂“橘生淮南則為橘,生于淮北則為枳”。因此,如果我們不具備證據制度所賴以發展的制度環境基礎,移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關制度環境,看我國是否適合建立證據契約制度就很有必要了。

(一)本土條件分析

1.公民權利觀念淡薄

權利觀念是指特定的社會成員對權利的認知、主張和要求。改革開放以來,我國公民的權利觀念有所提高,公民的權利意識大大增強了。但就整體來看,我國公民的權利觀念仍遠遠落后于現代法治建設進程的要求,制約著我國法治化的進程。這突出表現為:[37](1)權力至上。公民習慣于服從權力,而不習慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。(2)重情義、輕權利。幾千年來,人們習慣于用情感、倫理、道德來調節人與人之間的關系,對于通過法律來調節人際關系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”,講求“仁愛”,反映到法律領域就是“無訟”的心態。孔子曰:“聽訟,合猶人也。必也使無訟乎!”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為,無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現在越來越多的人已經不再把打官事看作不光彩的事情,但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統觀念仍然具有一定影響。(3)對于權利,沒有主動追求,只知被動承受。在西方的歷史上,人們根據利益和意志自由的需要,向政府提出自己的要求。例如在美國,有以要求黑人權利為特征的“民權運動”,有婦女要求權利的“女權運動”,這些要求得到政府法律認可,便成為一種法定權利,自然權利變成法定權利往往是人們主動要求的結果。但在我國,改革開放以來,鑒于期間無視權利踐踏權利的痛苦經歷,人們曾經呼喚民主和法制,這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設起到了推動作用,但人們始終沒有形成主動追求權利的習慣。形成權利觀念淡薄的原因有多方面,如民眾素質不高,法律文化意識缺乏;也因為受“無訟”傳統影響至深;還因為長期計劃經濟體制下經濟主體的一元化限制了權利觀念的成長。

證據契約是當事人對自己的權益作出理性和積極選擇的表現,需要雙方當事人的積極參與與處分,而公民權利觀念的淡薄與“厭訟”的心態自然是和證據契約的理念、制度格格不入的。因此,提高公民權利觀念成了建立證據契約制度的必要前提。

2.職權主義訴訟模式

我國現行民事訴訟法與《民事訴訟法》(試行)相比有一個比較顯著特點,即民事訴訟程序中法院職權干預的弱化以及相應的當事人處分權的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看,現行民事訴訟體制依然屬于職權主義類型?!盵39]具體表現在:第一,各具體的訴訟程序的開始、進行和終結,法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體,但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制,很多重要程序如保全程序、執行程序的啟動與否仍可由法院決定,法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。

第二,法院可以在當事人負舉證責任的同時,依職權積極主動地收集證據,并將此作為認定案件事實的根據。盡管新民訴法已將試行民訴法中規定的“全面、客觀地懼和調查證據”,改為“全面客觀地審查核實證據”,但同時又規定“法院認為審理案件需要的證據,法院應當調查收集”,為法院獨立收集證據留下了自由裁量權。[40]法院在作裁判時,往往對當事人依舉證責任提供的證據不予考慮,而完全將自己獨立收集來的證據作為裁判的根據,表現出明顯的職權干預性。

第三,法官主宰整個庭審進程,當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中,法官控制、指揮訴訟,當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。

由此可見,我國的民事訴訟屬于職權主義訴訟模式。在此模式下,就不存在體現當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現行民事訴訟法規定了辯論原則和處分原則,但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠。現行法所規定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權利”,但這種辯論權的行使不會帶來任何法律上的制約效果,以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質性原則,因此有學者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣,我國民事訴訟法雖然規定了當事人“有權”處分自己的民事權利和訴訟權利,但卻沒有規定相應的法律后果,因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力,人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理,相比當事人主義訴訟模式下的處分原則,我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]

這就成為建立證據契約制度的基礎。我們在職權主義訴訟模式下不僅無法移植證據契約制度,連目前已經具有的類似于證據契約的相關規定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規定的自認制度,筆者認為顯然是不符合我國的職權主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎是約束性辯論主義原則,是法院對案件事實的非職權探知,而我國職權主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環境。同理,在沒有完全實現模式轉換之前,將證據契約制度移植到我國便會“水土不服”,在實踐中無法正常運行,成為好看不好用的“擺設”。

(二)時展的要求:兩個基本作業

如上所述,我國現有的條件是不符合證據契約制度需求的。證據契約的實現需要訴訟主體在權利觀念的驅使下積極參與與處分,我國公民權利觀念淡薄成為建立證據契約制度的首要障礙。同時證據契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內在聯系,而我國是職權主義訴訟模式,使得證據契約制度建立缺乏體制基礎。因此,如果要在我國建立證據契約制度,至少必須完成兩個基本作業:

第一,加大法治宣傳與教育力度,提高公民素質,加強公民權利觀念。民眾的權利觀念對證據契約制度的實現具有重要意義。在證據契約制度中,當事人是程序主體,當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與,并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權利,在恰當的時候締結證據契約。而程序主體意識來源于權利觀念的形成與加強,權利觀念不僅包括法定權利觀念還包括應有權利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權利,后者是公民依據現存的社會物質生活條件而產生的,但尚未為法律所確定的權利的觀念要求,并能夠在訴訟中得到滿足的權利觀念。然而,受我國歷史文化傳統的影響,民利觀念先天不足。因此,加大法治宣傳教育力度,加強公民權利觀念是證據契約得以實現的前提。契約觀念在一定程度上就是權利觀念的反應,權利觀念是證據契約得以構建的文化基礎與心理基礎。證據契約的實現離不開訴訟主體權利觀念的驅動,權利觀念越強,驅動越大,權利觀念越弱,驅動越小。但權利觀念的驅動功能又要受到多方面限制,如公民思想、道德及文化素質不高,就會妨礙程序主體意識的形成,從而公民權利觀念對證據契約的驅動功能就會削弱,證據契約的實現就會受到制約。因此提高權利觀念的前提是必須提高公民素質,使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關系,從而加強公民正確的權利觀念,在訴訟中確立理性價值追求與選擇,實現個人、國家和社會利益的平衡。

可見,在推進證據契約的過程中,必須加大法治宣傳與教育力度,提高公民素質,克服傳統思想,使公民樹立牢固的權利觀念、權利本位意識和自由平等精神,進而形成體現自由、平等、選擇與理性正義價值觀,提高公民參訴意識與能力,使公民真正成為程序的主體,能充分理解并運用證據契約這一有效手段解決糾紛維護權益。

第二,轉換民事訴訟模式。在我國,民事訴訟職權主義訴訟模式的缺陷越來越為學者所批判,不少學者都意識到,無論是從民事審判方式改革、建立適應市場經濟發展需要的民事訴訟機制方面看,還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看,民事訴訟模式的轉換或調整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的,認為應該對我國民事訴訟結構進行全方位的改革,直接引入當事人主義訴訟模式;也有稍微不那么“激進”但也前衛的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式;還有“保守”的學者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情,對訴訟模式的改革只能在原有基礎上進行微調。筆者認為,民事訴訟模式的問題是個基本問題,不僅是制約證據契約制度能否實現的關鍵,更是關系到證據制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題,并結合證據契約作出正確選擇,是基本作業的要求。

主張轉換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉換的問題,這個問題的答案就在于現有的職權主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經充分顯現。在職權主義訴訟模式下裁判者可以依職權獨立收集和提出證據,而不受當事人主張范圍的限制,使當事人的辯論流于形式,造成“辯論原則”“空洞化”。職權主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質不相適應。平等的落腳點在于當事人的意思自治,民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式,理應保障當事人意思自治,但職權探知對當事人處分權的過多干預使當事人的意思自治權利喪失殆盡。辯論主義與處分權的“非約束性”,又反過來造成職權主義訴訟程序裁判者不中立,挫傷當事人參與訴訟的積極性,使當事人在訴訟中淪為客體,顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據契約制度琴瑟不合,證據契約制度難以在職權主義模式下建立起來。因此,筆者建議應當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據契約的角度出發:

首先,證據契約要求法官對當事人訴訟權利包括處分權與辯論權的尊重與約束,這個要求只有在當事人主義模式下才能實現。在當事人主義訴訟模式下,自由表達自己的思想與觀念,自由處分合法權利,使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發展,能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯,雙方的積極性和主觀能動性也被充分調動起來。這與證據契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據契約的建立才具有意義。

其次,證據契約反映的私權自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念,這也是與當事人主義一致。在職權主義下法官主導訴訟程序,而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下,雙方當事人是訴訟的主角,程序的控制權在于當事人,當事人在程序中能夠積極充分地參與程序,程序的發生、變更、消滅以及證據的提供等均由雙方當事人主動進行,法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序對當事人來說顯得更具有民主性,這也符合證據契約內在的意思自治理念。

但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式??紤]到證據契約與法官職權有緊密聯系,即證據契約還需要發揮法官的職權作用,由法官行使釋明權,以及主動審查證據契約的合法性,防止證據契約非正當化,因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱,[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結構上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關系,而且我國現行的法律術語、理論規范與大陸法系更為親近,而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態也有要求,大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態,對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關注程序正義,大陸式的當事人主義下法官職權的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此,選擇大陸式的當事人主義,從而以這一模式為基點構建與社會主義市場經濟體制相適應,與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式,使我國民事訴訟體制成為具有充分實現程序正義與實體正義,凸現訴訟民主的訴訟制度,不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度,從而為證據契約制度的建立提供訴訟模式基礎,還與證據契約中要求發揮法官作用相一致。

雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據契約制度,但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如,“無訟”傳統觀念在一定程度上影響當事人權利觀念的形成,但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據契約制度建立的方面。因為證據契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判,達成證據合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮,為免挫傷今后的長久關系而在訴訟中“得不償失”,使當事人更愿意通過證據契約和和氣氣地協商達到證據上的合意,既有助于糾紛解決,又不至于挫傷今后長遠利益,使當事人在訴訟后仍能夠繼續較好地維持原有的關系。又如,職權主義訴訟模式并不適合建立證據契約制度,但我們可以利用原職權主義法官職權探知的特點,在轉換訴訟模式時保留小部分的法官依職權探知的權利,通過法官對證據契約進行主動審查,排除無效的證據契約,防止證據契約非正當化。

六、余言

綜上所述,證據契約制度是私權自治原則在公法領域的延伸,有充分的存在依據。其反應了市場經濟下私權自治的內在要求,滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要,迎合社會轉型推動民事訴訟體制轉型后的制度改革方向。但由于多方面原因,我國目前還不具備建立證據契約制度的條件,而證據契約制度的建立也需要其他領域或制度改革的配合才能實現。其中兩個基本作業即公民正確積極權利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉換。筆者在此提出這兩個基本作業并非只是為了建立一個證據契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議,而是這兩項基本作業本身就是時展的需要。如權利觀念的樹立,本身就是社會主義市場經濟的內在要求。社會主義市場經濟是充分發揮市場在社會資源配置中的基礎的社會經濟形態,在這種經濟形態上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創造精神,沒有社會主體的現代平等意識,沒有理性自律精神和對利益的不懈追求,充滿生機和活力的社會主義市場經濟體制就無法建成。樹立正確積極的權利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提,是依法治國的文化根基,是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”,定會讓人恥笑,但民事訴訟模式的根本性轉換不僅是建立證據契約制度的需要,更主要的是市場經濟體制的需要。市場經濟下經濟主體在經濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。

我國社會正處于大轉型時期,各項改革正高歌猛進,法制建設也處于重建和轉型之中。我們應當利用這一契機,推進民事訴訟制度改革,在將來建立證據契約制度。而證據契約理論在我國理論研究的空白,與社會主義市場經濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協調。加強證據契約理論研究,也是學者們應盡的義務。

行文至此,拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟,筆者有意求教于大方之家,懇請老師與朋友對拙文批評指正。

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[①]本文所指的證據契約如無特別說明,皆指民事訴訟中的證據契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些,本文暫不對他們進行討論,又以證據契約代替民事證據契約可方便討論。

[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區同樣研究得比較多,我國大陸學者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入,已經有不少學者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授:《訴訟契約》,收錄在其專著《程序理念與程序規則》,中國法制出版社1999年10月版;張衛平教授:《論民事訴訟的契約化》,載《中國法學》,2004年第3期;于立深教授:《公法行為契約化》,載《法學理論前沿論壇第二卷》(文集),2003年11月版。

[③]參見陳桂明:《程序理念與程序規則》,中國法制出版社1999年版,第92頁。

[④]前引陳桂明:《程序理念與程序規則》,第93頁。

[⑤]李永軍:《合同法》,法律出版社2004年版,第2頁。

[⑥]前引陳桂明:《程序理念與程序規則》,第97頁。

[⑦][奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,中國大百科全書出版社1996年版,第4頁。

[⑧]Rosenberg認為,舉證責任契約系指當事人以法律行為規定舉證責任之分配,而證據契約則系指意欲藉以限制法官自由證據評價之契約。參見[臺]姜世明:《證據契約之研究》,載(臺)《軍法專刊》,第四十七卷第八期,2001年8月號,第8~20頁。

[⑨]兼子一,竹下守夫:《民事訴訟法》,白綠鉉譯,法律出版社1995年版,第109頁。

[⑩]參見[臺]邱聯恭:《程序選擇權之法理》,載《民事訴訟法之研討(四)》,三民書局1993年第579頁。轉引自劉學在:《我國民事訴訟處分原則之檢討》,載《法學評論》,2000年第6期。

[11][美]R·麥克尼爾:《新社會契約論》,雷喜寧、潘勤譯,中國政法大學出版社1994年版,第3頁。

[12]參見王利明:《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》,載王利明等主編、湯維建執行主編《中國民事證據立法研究與應用》,人民法院出版社2000年出版,第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據法置于民法典總則中。

[13][日]谷口安平:《程序的正義與訴訟》,王亞新譯,中國政法大學出版社1996年版,第107頁。

[14]張衛平:《民事訴訟處分原則重述》,載《現代法學》,2003年第6期。

[15]筆者贊同張衛平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點,因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別,法官在訴訟中的職權和當事人的權利義務也不盡相同,但兩大民事訴訟體制在法院(法官)或陪審團裁決所依據的訴訟資料是由當事人提出,判斷者必須受當事人主張的約束這一點上是完全相同的,即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛平:《轉換的邏輯――民事訴訟體制轉型分析》,法律出版社2004年版,第34~41頁。

[16]尹田:《法國現代合同法》,法律出版社1995年版,第20頁。

[17]轉引自尹田:《法國現代合同法》,法律出版社1995年版,第20頁。

[18]參見沈達明:《英美證據法》,中信出版社1996年版,第2頁。

[19][古希臘]亞里士多德:《政治學》,吳壽彭譯,商務印書館1965年版,第168頁。

[20]參見[臺]姜世明:《證據契約之研究》,載(臺)《軍法???,第四十七卷第八期,2001年8月號,第8~20頁。

[21]前引陳桂明:《程序理念與程序規則》,第98~100頁。

[22]參見[臺]陳計男:《民事訴訟法論》(上),三民書局1999年,第445頁。

[23][臺]王甲乙、楊建華、鄭健才:《民事訴訟法新論》,三民書局1999年,第341頁。

[24]參見王利明、房紹坤、王軼著:《合同法》,中國人民大學出版社2002年版,第15頁。

[25]前引陳桂明:《程序理念與程序規則》,第102頁。

[26]此節寫作結構參考了中國政法大學2005屆訴訟法學碩士畢業生劉新波的碩士學位論文,特此致謝。參見劉新波:《試論民事訴訟契約》,中國政法大學研究生院,2005年4月。來源:中國期刊網“全國優秀碩博論文庫”。

[27]李永軍:《合同法》,法律出版社2004年版,第37頁。

[28][臺]陳計男:《民事訴訟法論》(上),三民書局1994年,第412頁。

[29][英]阿蒂亞:《合同法概論》,程康正等譯,法律出版社1982年版,第8頁。轉引自李永軍:《合同法》,法律出版社2004年版,第63頁。

[30]前引陳桂明:《程序理念與程序規則》,第122頁。

[31]釋明權是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人及向當事人提出建議的權限。參見楊克彬:《法官如何行使釋明權》,載《人民法院報》,1998年4月18日。

[32]參見前引陳桂明:《程序理念與程序規則》,第132頁。

[33]《規定》第三十三條第二款:“舉證期限可以由當事人協商一致,并經人民法院認可?!?/p>

[34]《規定》第二十六條:“當事人申請鑒定經人民法院同意后,由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員,協商不成的,由人民法院指定?!?/p>

[35]《規定》第三十七條第一款:“經當事人申請,人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據?!钡谌藯l:“交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可,也可以由人民法院指定?!?/p>

[36]《規定》第七十二條:“一方當事人提出的證據,另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的,人民法院可以確認其證明力?!?/p>

[37]參見張學亮:《依法治國與公民權利觀念》,載《理論導刊》,2002年第4期[38]《論語·顏淵》

[39]張衛平:《民事訴訟基本模式:轉換與選擇之根據》,載《民事程序法論文選萃》,中國法制出版社2004年版,第221頁。

[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規定:“人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據?!爆F行《民事訴訟法》第六十四條第二款規定:“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集?!钡谌钜幎ǎ骸叭嗣穹ㄔ簯敯凑辗ǘǔ绦?,全面地、客觀地審查核實證據。”

[41]張衛平:《我國民事訴訟辯論原則重述》,載《法學研究》,1996年第6期。

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