訴訟制度匯總十篇
時間：2022-03-25 05:34:50
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篇（1）
隨著經濟的發展和社會的變遷，多數人共同利益遭受不法侵害的事件頻繁發生，已成為一個不容忽視且不可回避的社會問題。當眾多受害人將紛爭引入司法領域，試圖通過訴訟程序予以解決時，有別于傳統訴訟制度所預設的訴訟類型的新型訴訟便應運而生。日本學界將這類新型的民事訴訟稱作“現代型訴訟”，亦稱“政策形成型訴訟”、“政策指向訴訟”，[1]在美國則稱為“公共訴訟”（publiclawlitigation）或公益訴訟（publicinterestlitigation）。[2]面對現代型訴訟，法律和法理所要解決的問題是，應由何人行使訴訟實施權才是有效、必要且妥當的？訴訟擔當中的非系爭的實體權利關系主體作為訴訟當事人，以及群體訴訟中的群體成員代替群體其他成員作為訴訟當事人，其正當性何在？未參加訴訟的眾多受害人為何應受法院裁判的拘束？凡此種種，均需要通過當事人適格理論作出合理而充分的解釋。
一、現代型訴訟的特質
現代型訴訟一詞已被學界廣泛使用，但其含義尚不明確，也不存在確切的界定。一般是泛指環境權訴訟、公害訴訟、消費者訴訟、公民權訴訟、社會福利關系訴訟等等。[3]
現代型訴訟并非現代社會特有的產物。誠然，其產生系根源于現代化大生產引起的社會體制和經濟體制的急劇變化，但是如果將這一類型糾紛的產生僅僅歸結于人類物質文明的“現代化”，則未免顯得過于片面和狹隘。實際上，在現代民事訴訟制度創設之初的近代，同樣存在著環境污染、小范圍醫療事故等問題，由于訴訟制度的欠缺或不足以及人們權利意識的不自覺，才導致當時的人們或是對此類問題熟視無睹，或是選擇通過訴訟外的方式加以解決。[4]
盡管與傳統訴訟之間的界限尚不明晰，但現代型訴訟及其糾紛形態在本質上仍存在諸多有別于傳統民事訴訟法所預設的訴訟類型之特質。本文主要就以下幾方面進行討論。
（一）當事人互換性缺失
現代型訴訟中，原告方大多是因被告方的活動而遭受加害或加害危險的公民，而且通常表現為人數眾多且難以確定。與此相反，被告方主要為國家、公共團體或大企業等。其中作為審判對象的紛爭實質，原告方與被告方在訴訟構造上系屬固定，且在高度技術化、專門化的現代社會，反映在訴訟結構上武器不平等愈發凸顯且逐漸固定化，當事人間的相互性和對等性不復存在。亦即，傳統當事人之間所具有的互換性無法體現出來。
當事人互換性喪失，導致在訴訟程序中弱者或少數人對抗強者，當事人地位實質不平等，程序保障尤其是當事人平等原則難以實現。例如原告進行主張、舉證所需的資料不充分，或重要的證據材料為被告所掌控等情形，如果僅僅以賦予當事人平等主張、舉證的機會等形式上的程序保障，那么必然無法充分確保當事人使用武器對等的原則。
（二）系爭利益呈現集合化或擴散化
現代型訴訟均系涉及一定地域范圍內的、具有相同或相似訴求的多數人利益的糾紛。在學理上，多數人利益可分為擴散性利益（普遍利益）和集合性利益（集體利益）兩種。兩者的共同之處都在于享有利益的主體眾多，但學界對它們之間有何區別尚有爭論。[5]不過，許多學者通常毫無區別地使用這兩個概念，或僅是對二者進行非常簡單地區分。即使是在立法領域，也沒有對它們進行嚴格地界定，有時也交替使用這兩個概念。[6]
無論是表現為集合性利益還是擴散性利益，多數人利益涉及的均非一個或者多個確定的人之利益，而是多數人同時享有的毫無區別的利益，無法納入以相對性解決為原則的民事訴訟中來。以環境訴訟等擴散性利益受到侵害的事件為例。傳統的民事訴訟在衡量原告利益與被告利益的過程中，因未能充分考慮未成為當事人的受害者所被侵害的利益，故被告行為對于社會所具的實用性自然超過原告的環境利益，從而不論是損害賠償請求或不作為請求，均難以獲得法院認可。
（三）爭點呈現社會化和政治化
現代型糾紛類型通常超越個人各別的利害關系，其爭點因具有公共性而呈現社會化，其中“公的因素”與“私的因素”之間處于緊張、交錯的狀態；其危害性一般都是雙重的，既會侵犯特定個體的利益，也會侵犯社會公共利益。例如某上市公司制作虛假的財務會計報告，眾多證券投資者都可能因而遭受欺騙，那么其侵害的對象是眾多不特定的證券投資者、金融秩序乃至整個社會秩序。此外，現代型訴訟中的當事人尤其是原告的主張，一般都會表現出較強的公益訴求。
概言之，現代型訴訟涉及各種超越個別利害關系和法定權益范疇的新型利益，由于成文法的局限，這些新型利益無法及時被納入現行法的保護框架。當圍繞它們產生糾紛時，依照程序當事人的理念，利益主張者雖可作為當事人被吸納到訴訟當中來，獲得司法審查與救濟的機會，[11]但根據傳統當事人適格理論，適格的當事人應當是實體權利義務關系的主體，因而相關利益主體便無法成為正當的當事人，其實體意義上的訴權也就無從實現。那么，在現代型訴訟中，應當將何人作為原告？具有共同利害關系的多數人的正當程序要求能否獲得最大限度的滿足？這些都是當事人適格理論的現代課題。
二、現代型訴訟與當事人適格的擴張
隨著司法解決糾紛功能的不斷擴大，進入訴訟程序請求裁判確認的利益日趨多樣化，尤其是在現代型訴訟中，通常涉及多數人所共同享有的擴散性利益；對訴訟結果具有法律上的利益之人的范圍也超越了傳統權利保護框架，并逐漸擴張。在個人享有的利害關系程度等量不齊的多數人中，對于達到何種程度的利害關系的人可賦予其訴訟實施權進行實質性的利益衡量，殊為必要。基于此，傳統當事人適格理論的局限愈發明顯，從而促進當事人適格理論的發展。
當事人適格理論發展源于對傳統當事人適格基礎的質疑，而質疑直接來自各種現代型紛爭的現實。訴之利益理論迎合了現實的需要，由此應運而生。從司法實踐考察，由于確認之訴和形成之訴愈來愈受到重視以及訴訟機能日益擴大，訴之利益理論逐漸得以運用，從而使得一些糾紛在法無明文規定時，有關權利主體仍可基于訴之利益獲得訴訟實施權，而純粹由訴訟法擬制的訴訟主體也可成為適格的當事人。以涉及眾多當事人的現代型群體性訴訟事件為例：從世界范圍來看，現代型訴訟中的當事人適格問題通常可以用美國的集團訴訟、日本的選定當事人制度、德國的團體訴訟三種代表性訴訟方式予以解決。[13]本文主要以此為視角進行比較研究，分析現代型訴訟中的當事人適格擴張的路徑。
（一）當事人適格要件的比較
集團訴訟在代表人的適格上通常作如下設計：首先，在訴訟法上擬制一個臨時性的訴訟集團，并以采取“默示”的方式確定集團成員。只要相關利害關系人未明確申報退出集團，即視為集團成員。其次，以“默示”方式授予具備代表資格的集團成員以訴訟實施權，只要集團其他成員未提出異議，該集團成員即為當事人適格，其提出的請求或抗辯為集團其他成員請求或抗辯的典型。再次，集團訴訟判決具有擴張性。除法院另有裁定外，集團訴訟代表人所受裁判的效力及于其所代表之人。此外，判決的拘束力與執行力分離。集團訴訟代表人所受裁判的執行力，非經法院許可不得及于他人。集團訴訟中相當一部分訴求在于請求宣示性判決或禁令，不存在對未參加訴訟的其他集團成員的執行問題；對于賠償性判決，訴訟代表人遭遇敗訴判決時，對未參加訴訟的集團成員的執行，仍須由勝訴方向法院申請。
就選定當事人的適格問題而言，其必須經由全體共同利益關系一致選定，且應與全體當事人在實體法上具有共同利益關系，從而在程序法上存在共同訴訟人關系。選定當事人制度通過此種“直接授權”的方式限制進入訴訟的主體范圍，在保護私人利益上尋求選定當事人的訴權來源的正當性。盡管這種方式能較好地實現對個人私權的有效保護，避免與傳統訴權理論相沖突，但在面對相關當事人人數眾多且一時難以確定的群體性糾紛時，其對當事人適格問題的處理則顯得無所適從。
（二）制度功能或利弊的比較
集團訴訟最大的優勢在于，在集團性或擴散害的情況下，遭受損失的數量眾多且較為分散的小額受害者均有可能得到司法救濟。以消費者權益保護訴訟為例：對于遭受金額微小損失的消費者而言，由每個人單獨就其所受損失提訟必然得不償失，但是在集團訴訟模式下，任何受害人均可代表全體受害者提訟，并要求賠償整體上所遭受的損失。對于巨額的訴訟標的金額，當事人可以通過勝訴酬金制度聘請優秀的律師作為，在充分準備的前提下進行訴訟，挽回損失。當然，集團訴訟的意義并非在于作為審理的事由本身，而是在于其圍繞正當程序展開的對正義的伸張，在于其實現公共政策目的的現實功能。[14]
集團訴訟的適用范圍十分廣泛，在美國甚至可以適用于對法律文件的審查。雖然集團訴訟也包括為禁止一定行為的請求，但主要是以損害賠償為主，且對違法者的制裁比較嚴厲。而選定當事人雖在“立法階段并沒有考慮這是為了適用于集團訴訟，但該制度確實可能被利用來進行集團訴訟”。[19]例如，自20世紀60年代以來，日本仍利用此種方式解決了藥害事件、食品事故事件、環境污染公害事件、大氣噪音公害事件等各種現代型紛爭，并形成一系列著名案例，如四大公害訴訟、大阪機場噪音公害訴訟、沙利寶邁度訴訟等。
三、我國訴訟信托制度的構建
基于以上討論，我們認為，以訴訟的方式解決現代型糾紛或事件，除完善現行代表人訴訟制度外，尚有必要引進團體訴訟，確立訴訟信托制度。（注：基于本文的主旨以及篇幅所限，關于我國代表人訴訟制度的完善，暫不作討論。為達到解決現代型糾紛的機能，一些國家或地區通常的做法是幾種方式并用。如日本既在民事訴訟法中規定了選定當事人制度，又在《消費者合同法》（2006年5月31日修改）中設置了消者團體訴訟制度；我國臺灣地區“民事訴訟法”于2003年修正時，在擴大選定當事人制度適用范圍的同時，創設了公益團體不作為訴訟制度（“民事訴訟法”第44條第3項）。）
訴訟信托源自實體法上的信托制度，是信托制度從實體法向程序法的擴張。有學者主張以訴之利益為標準來界定訴訟信托，認為訴訟信托“即法律規定某一公益團體對某些權益有訴之利益，該公益團體專門為此項公益權利受侵害或可能受到侵害時提訟，而組成該公益團體成員可以直接引用判決對有關的侵權人主張利益”。[20]但是，這種觀點將訴訟信托局限于公益領域，忽略了私益領域的訴訟信托問題。
所謂訴之利益，又稱為權利保護利益或權利保護必要，即原告要求法院就其私權主張予以裁判時所必須具備的必要性。[22]作為訴權要件，訴之利益應當根據每個具體請求的內容來考量作出本案判決的必要性及其實效性。訴之利益存在與否，取決于作為訴訟標的的權利能否獲得裁判的保護，在這個意義上，訴之利益實際上涉及原告實體法地位能否獲得司法保護的問題。[23]而作為一種篩選或過濾機制，訴之利益又蘊含著防止訴權濫用的功能。為保證該功能的實現，有必要賦予其一般性判斷標準或權衡機制。此種判斷標準或權衡機制，即當事人利用訴訟的必要性及其實效性。當認為存在這種必要性和實效性時，當事人的訴求即存在要求獲得本案判決的利益。若缺乏此種利益，其將被駁回。
訴之利益標準為當事人適格擴張提供了可能，而訴訟信托則可視為當事人適格擴張的法律技術手段。“如果僅從法律技術的角度觀察，實體權利義務關系主體以外的第三人在特定情況下參加訴訟是解決糾紛、保護權利的現實需要，為了滿足這種需要而使其成為適格當事人則是一種擬制，即實體權利義務主體以外的第三人只是一種法律擬制的適格當事人。這種擬制的技術在制度上的表現形式就是訴訟信托。”[24]作為實體權利義務主體，委托人將其享有的實體權利及與之相關訴訟實施權信托予受托人，受托人基于訴之利益，可以當事人的身份直接參與訴訟，行使訴訟實施權。簡言之，無論是涉及公益領域還是私益領域，訴訟信托通過信托制度的三方當事人構架，實現權利行使方式的多樣化。
我國現行法尚未確立訴訟信托制度。伴隨著現代社會的日新月異，各種侵犯多數人利益或公共利益的違法行為屢見不鮮，尤其是在環境與資源保護、反不正當競爭、國有資產保護、民間文藝作品的著作權保護、消費者權益保護、證券侵權等領域，存在嚴重的保護危機。因此，將涉及多數人共同利益或公共利益紛爭的訴權賦予某些公益團體，既有利于彌補國家行政管理的漏洞，保障法律真正得以實施，也有利于喚醒民眾的公益意識，促進公民為維護自身的合法權益和社會公共利益而抗爭。具體而言，應通過以下幾個方面進行制度構建。
首先，賦予國家特定機關在職務上或者公益上的訴訟主體資格，明確其法律地位和特殊的訴訟職能，以解決諸如不正當競爭、消費者權益、環境糾紛以及其他有關公益性或國家政府的財產訴訟等。（注：以環境公益訴訟為例，2008年8月，廣東省廣州市番禺區人民檢察院向廣州海事法院提出環境公益訴訟，將一家皮革生產染整廠告上法庭。
其次，賦予一定的社會團體在環境保護及公眾消費等領域的當事人資格，享有直接提起侵權之訴或不作為之訴的權利。這類團體既可以是法人組織，也可以是非法人組織，如婦女團體、消費者團體、勞動者團體以及各種產業組織、專業團體等；可以基于團體章程以公益事業為目的、且為追求自身整體利益而直接，也可以基于共同利益的多數成員的“訴訟實施權”的授予，進行任意的訴訟擔當。但是，為防止因受托而行使訴訟實施權的團體包攬訴訟，應通過一定的條件進行限制。[27]
再次，對團體訴訟的訴權的客觀范圍予以限制，防止訴權濫用。從域外團體訴訟實踐考察，團體訴訟中存在以下幾種濫用訴權的情形：一是由律師成立的消費者團體，制定以通過啟發或咨詢的方式維護消費者利益為目的的章程，組成團體，提起團體訴訟，謀求不正當利益；二是經營者以消費者團體的名義，借以打壓競爭對手、宣傳自己；三是對由眾多經營者所為的同一違法行為，只選擇特定的對象，以進行任意攻擊為目的而提訟。
注釋:
[1]鈴木賢：《現代社會中政策形成型訴訟的條件與意義》，載中國人民大學法學院編：《中外法律體系比較國際學術研討會論文集》，北京：中國人民大學法學院，2007年。
[2]CindyVreeland，PublicInterestGroups，PublicLawLitigation，andFederalRule24（a），TheUniversityofChicagoLawReview，Vo.l57，No.1（Winter，1990），pp.279-310.
[3]小島武司：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛等譯，北京：法律出版社，2001年，第168頁。
[4]陳剛、林劍鋒：《論現代型訴訟對傳統民事訴訟理論的沖擊》，《云南法學》2000年第4期。
[5]肖建國：《現代型民事訴訟的結構和功能》，《政法論壇》2008年第1期。
[6]羅智敏：《意大利對普遍利益的司法保護及對我國的借鑒意義——以原告資格為中心》，《比較法研究》2006年第1期。
[7][22]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第229、187頁。
篇（2）
我國民事訴訟不適格當事人更換的狀況及評價
我國1982年《民事訴訟法(試行)》第90條曾對不適格當事人更換作出過明確規定：或應訴的人不符合當事人條件的，人民法院應當通知符合條件的當事人參加訴訟，更換不符合條件的當事人。”我國1991年《民事訴訟法》法典取消了更換當事人的規定，現行民訴法不再規定當事人更換。
（一）司法實踐中的具體做法
雖然現行《民事訴訟法》對不適格當事人更換沒有具體規定，但某些《民事訴訟法學》的教科書中仍然堅持當事人更換的理論，這種理論的影響也很大，以至于在當前司法實踐中，遇到訴訟當事人不適格時出現不同的做法。
法院以現行民訴法采用的解決方法有以下三種，第一種是審判人員在訴訟中發現原告不適格，要求原告撤訴，若原告不撤訴，法院即裁定駁回；若發現被告不適格時也是駁回訴訟。第二種是法院在發現原告不適格時，為了解決紛爭直接將適格原告傳到法庭，在適格原告同意訴訟時，法院就追加原告，在適格原告不同意訴訟時則駁回訴訟；在被告不適格時，則征求原告意見，在原告愿意追加被告時，則繼續訴訟，若原告不愿意追加，則駁回訴訟。第三種是法院在發現原告不適格時，直接將適格原告傳到法庭，在適格原告同意訴訟時，法院就更換原告，在適格原告不同意訴訟時則駁回訴訟；在被告不適格時，則征求原告意見，在原告愿意更換被告時，則繼續訴訟，若原告不愿意更換，則駁回訴訟。
（二）對各種做法的利弊分析
法院堅持以現行《民事訴訟法》為依據沒有建議更換不適格當事人，直接駁回，其做法無可厚非。但是這種做法的弊端是顯而易見的：法院明知當事人不適格而直接駁回訴訟，當事人要希望通過訴訟解決的問題沒有解決，當事人為了解決紛爭，仍然會重新，這樣造成個別訴訟成本增加，包括當事人時間和精力以及金錢的浪費。所以這種做法有違方便當事人訴訟、節約訴訟成本的原則，這也有失法律的公平正義要求。
法院第二種做法雖然有助于及時解決當事人的紛爭，有利于及時結案，但是這對于不適格當事人來說是不公平的，因為是追加當事人，并不是更換當事人，所以他仍要為訴訟的繼續進行增加個別成本，并且這還會造成當事人在審理過程中的認知混亂，還有這種做法于法無據。
法院的第三種做法這樣做有助于及時解決當事人的紛爭，有利于及時結案，訴訟成本也相對較低。唯一的缺陷是現行訴訟法沒有明文規定。
筆者對這三種做法進行比較后，認為需要在我國現行訴訟法中規定更換當事人制度。
規定不適格當事人更換制度的依據
（一）《民事訴訟法》價值的要求
現行《民事訴訟法》是為了解決當事人的實體權利糾紛而賦予當事人訴權的。當原告因客觀原因或主觀上的失誤，在訴訟中為不適格當事人時，自己同意更換應是當事人行使訴權的表現，法院也應當支持這一做法。法院不應讓其撤訴或裁定駁回。另外，對不適格的當事人予以更換而不是追加能節約訴訟成本，及時解決糾紛化解矛盾。所以，法院應當允許對不適格當事人進行變更。
各國司法實踐中除有駁回訴訟或駁回訴訟請求的處理方式外，對非正當當事人一般都允許進行更換。如典型的英美法系國家做法則有利于適用非正當當事人更換規則。
（二）更換不適格當事人的積極意義
在民事訴訟中，法官依法調查，更換不適格原告、被告是查明真實徹底解決糾紛的需要，也是保障正當當事人利益的需要。
我國民事訴訟實踐中對當事人不適格，僅以裁定駁回或追加適格當事人，是不利于發揮我國社會主義民事訴訟制度的特色的。同時，無論是裁定駁回，還是追加適格當事人，都存在著很多缺陷，所以應當在明確誰是適格當事人，能夠更換當事人，就更換不適格當事人，讓適格當事人進入訴訟。
更換適格當事人的做法，不僅維護了法的安定性，而且考慮了有關糾紛當事人的意志。更換不適格當事人一般需要得到當事人的同意，這種同意已涉及對實體權利的處分，因為退出訴訟的當事人一般表明與實體法律關系沒有法律上的利害關系。法院更換不適格當事人，應作出裁定。這種裁定即否定了不適格當事人對訴訟的訴權。
不適格當事人更換制度構想
（一）不適格當事人更換制度的原則
1.當事人處分原則。民事訴訟法第二條明確規定，保護當事人行使訴訟權利，是我國民訴法的首要任務。所以，在民事訴訟中，人民法院也應當切實維護原告請求變更被告的這一訴訟權利。在原告更換當事人之后，訴訟程序繼續進行。這才有利于人民法院及時保護原告的合法權益。只有當原告同意更換被告的，人民法院才可以裁定駁回原告的，這符合《民事訴訟法》第108條原告的四個條件的規定。
2.雙方合意原則。即在更換當事人時，原當事人與新當事人之間必須達成更換合意，經雙方同意后，法院才可以更換當事人。這一原則是當事人處分原則的必然延伸。當然，在第一審程序中，被告的更換不需要經新的被告的同意，此應設為雙方合意原則的例外。
3.適當限制原則。設定不適格當事人更換制度旨在及時徹底有效地解決訴爭，節省訴訟資源而不是為了減輕當事人及法院的義務，所以應有所限制：首先，更換不適格當事人必須以原當事人之間的訴訟具有程序上的合法性為前提；其次，不適格當事人更換制度應適用于部分當事人實體上是適格的情況下，否則應該采用另案訴訟而不是更換當事人；最后，應當采取措施防止法院或當事人濫用不適格當事人更換制度。
（二）不適格當事人更換制度具體內容的設計
1.第一審程序中的不適格當事人更換。適格原告的更換。第一審程序中，原告不適格，一般而言，只有在時與適格原告間存在某種實體法律關系，如未成年人的民事權益受他人侵害時，其監護人以自己為原告的，才能夠使用當事人更換制度變更原告。如果訴訟外的實體適格人不愿意參加訴訟，法院應當裁定終結訴訟，按撤訴處理。
適格被告的更換。第一審程序中，被告的更換不需要經新當事人及新被告的同意。如果新被告無正當理由拒絕參加訴訟，法院有權命令新被告參加訴訟；若其拒不到庭，法院可以依法拘傳或缺席判決。更強調的是，法院更換被告必須以原告申請或者經原告同意。否則，法院不得更換，而應繼續審理，判令原告承擔敗訴責任。
第三人是否存在更換的問題。第三人是因對他人爭議的訴訟標的有獨立請求權或者雖無獨立請求權，但是，案件的處理結果與其有法律上的利害關系，因此參加到原被告已經開始的訴訟中進行訴訟的人。對有獨立請求權的第三人，可視為原告或者被告予以變更；而無獨立請求權的第三人不適格，則不應予以更換，而應由法院依職權變更。
2.第二審程序中的不適格當事人變更。在第二審程序中，無論原告更換還是被告更換都要經過新當事人的同意。這是因為我國實行的是兩審終審制，二審程序即為終審程序，更換后的當事人沒有經歷第一審程序直接進入終審程序，實質上剝奪了其上訴權，所以是否同意更換，應由其自主意思決定。
篇（3）
接近正義是20世紀下半葉以來訴訟領域興起的一股潮流，至今仍方興未艾。針對不少公民因為無力支付訴訟費用而被阻擋于法院大門之外的現狀，現代各國設立了各種援助制度，訴訟保險制度(legalexpensesinsurance)即為其中之一。那么，我國是否能夠并且應當移植該項制度呢?若然，具體制度又該如何設計?本文擬對此作一研究，以求教于同行。
一、訴訟保險制度概述
訴訟保險是指投保人事先購買確定的訴訟險種，當其就承保范圍內的事項與他人發生民事訴訟時，有權要求保險公司按照約定向被保險人支付一定訴訟費用的一項保險法律制度。訴訟保險制度最初產生于19世紀的法國，其雛形是1897年成立的“醫療糾紛基金”(SouMédical)，該組織要求其成員每天認捐一個“蘇”(Sou，法國輔幣名，相當于1/20法郎)，而認捐“蘇“的行為相當于今天的購買訴訟保險行為，凡認捐的成員都可在日后與他人發生法律糾紛時，通過組織的力量獲得法律幫助和經濟援助。1917年法國魯曼地區出現的“汽車運動保衛制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是現代意義上的訴訟保險制度誕生的標志。隨后，德國也設立了“德國汽車保險制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并將訴訟保險的范圍逐步拓展到其他財產性民事糾紛領域。到目前為止，歐洲各國普遍建立了訴訟保險制度，并在巴黎設立了歐洲保險委員會，其成員國包括奧地利、比利時、法國、德國、丹麥、意大利、英國等。
訴訟保險在形式上可以分為三類，一是單獨式(Stand-alones)，是指與其他保險類別沒有聯系而獨立存在的訴訟保險；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他險別上附加的訴訟保險，其投保對象主要是房地產和機動車訴訟；三是合作式(Cooperatives)，是指從事傳統保險業務的保險公司與專營訴訟保險業務的保險公司合作開辦的訴訟保險。
訴訟保險的保險范圍通常包括法院費用和律師費用，并以后者居多。保險公司承擔的訴訟風險包括合作風險(riskofcooperativeagreement)和異議風險(riskofdisagreement)。在合作風險中，訴訟風險主要是由訴訟進程時間不確定而產生的風險，在其承保范圍內，將來可能發生的理賠金額是能夠預測的，但在異議風險中，訴訟時間和訴訟費用都很難預測，其原因在于，投保異議風險的案件在發生時間上具有不確定性。例如，人們無法預測交通事故發生的確切時間，也很難預測為此進行民事訴訟所需的訴訟費用。正是由于異議風險的存在，才促使當事人希望通過訴訟保險方式來分散個體的訴訟風險負擔，這也是訴訟保險制度得以產生和發展根本動因。
訴訟保險是一種將訴訟風險進行社會分散的法律制度，其主要適用對象是介于富人與窮人之間的中產階層。有學者認為，當權利受到侵犯時，訴訟保險的被保險人提訟的傾向性大于未投保者，就此而言，訴訟保險具有促進潛在權利顯現化、形式權利實質化，進而實現法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，訴訟保險還具有副位功能，即通過向當事人介紹律師以及擴大有訴訟經濟能力人的范圍，以普及法律服務，進而促使律師業務更趨于合理化。
二、我國移植訴訟保險制度的分析
(一)經濟分析。保險學中的風險是指損失發生及其程度的不確定性，其構成要素有風險因素、風險事故和風險損失，三者的關系是：風險因素(如火災隱患)的客觀存在導致了風險事故(如火災)的產生，風險事故的產生引起了風險損失(如財產毀損)，風險則為三者的共同作用結果。面對訴訟風險，我們可以作如下解釋：人們進行經濟交往必然產生利益沖突，沖突的客觀存在必然導致發生民事訴訟，訴訟費用作為一種經濟損失隨之產生。由此可見，訴訟費用風險在構成上完全具備可保風險的基本要素，從而對訴訟費用予以保險是可能的。
有風險就要進行管理。訴訟費用具有可保性并不意味著非保險訴訟費用風險就無法進行管理，這里還有一個最優選擇問題。常見的風險管理方法有控制型(如回避、預防等)和財務型(如自留、轉移等)兩種，保險屬于財務型手段。每一種風險管理手段均有其適用范圍：當損失程度高但損失頻率低時，可選用風險回避；當損失程度低且損失頻率也低時，可選擇風險自留和損失預防；當損失頻率和損失程度都高時，就應選用風險轉移和損失抑制了，此時，保險為最佳選擇。
(二)法律分析。就訴訟費用導致的“權利貧困化”，學者們設想了各種解決方案，有的主張取消審判費用，完全由國家財政負擔，是為取消主義；有的主張由國家對確有經濟困難的人員實行司法救助，減免其審判費用，此為減免主義；還有的主張實行法律援助，減免當事人的律師費用。
先就取消主義來說，其理論基礎是：解決糾紛、保護私權是國家的責任，現代國家又都是租稅國家，故訴訟費用應當由國家財政負擔。但是，制度構建往往是相關制度原理相互競爭的產物。就訴訟費用的負擔在國家與當事人之間如何分配而言，還應當考慮國家財政負擔、民事訴訟的性質和原理、防止當事人濫用訴訟權以及制裁民事違法行為等因素。就此，學者們多持受益者負擔原則，即審判制度的維持不是完全依靠一般的公共稅收，實行公共負擔原則，而是要求當事人也負擔一部分。由此可見，取消主義不可行。
再就減免主義而言，司法救助是對審判費用的負擔在國家與當事人之間進行的調整，將本應由當事人負擔的部分費用轉由國家暫時或最終負擔。但從上文可知，這種轉移是有限度的。因此，減免主義亦有其局限性。
現代各國多將法律援助定位為國家責任，由此出發，法律援助只能是有限的。目前，我國的民事法律援助只能適用于我國公民，團體組織不能申請，但現實生活中并不乏經濟困難而又亟需法律救濟的團體組織。其次，申請人確因經濟困難，無力支付律師費用時才能獲得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制約了其功能的有效發揮。例如，雖然從理念上說法律援助是公民的一項基本權利，但具體的制度構建和實踐都抹上了濃厚的行政色彩，出現了強調國家利益和國家政策而忽視當事人權利的總體趨勢，隔斷了法律援助與保障當事人權利之間內在的固有的聯系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度屬于國家對公民實施的“他律性援助”，并且其主要適用于經濟困難群體，中產者是被排除在外的，于是就可能導致中產者雖難以支付訴訟費用，但卻無法獲得援助，而成為真正的“權利貧困者”。而受制于國家財力等因素，訴訟免費主義也行不通。因此，有必要探索一種既不增加國家財政負擔，又具有廣泛適用面的新型制度。訴訟保險制度正是這樣一種制度，它具有以商業活動為基礎來達到公共目的的復合性格，為促進公益性調整與私益性調整相互結合提供了一個很好的切入口。
(三)其他條件分析。根據西方的實踐經驗，訴訟保險制度能否獲得成功，主要取決于三個條件。一是保險公司在接受當事人投保前，應當對將來可能發生的訴訟費用數額進行準確預測；二是存在一定的保險市場份額和一定數量的保險公司；三是有一批符合資質的訴訟保險法律專家。先就條件一來說，根據我國現有法律法規，審判費用是較容易預測的。律師費用雖然具有一定的不確定性，但隨著近年來各級司法行政部門和律協陸續出臺律師收費指導性規定，并要求律師履行收費告知義務，目前律師費用大體上是可以預測的，現實中發生的律師費用糾紛，主要是律師未能善盡職責或未能履行費用告知義務所致。因此，訴訟費用是可以預測的。再就條件二而言，雖然我國至今還沒有訴訟保險方面的法律法規，訴訟保險制度還缺乏法律支持；法律界和保險界對訴訟保險的學理研究也不夠；許多公民的法律維權意識還不強，但是，這并不會妨礙訴訟保險市場的產生和發展。恰恰相反，法律規范和理論建樹往往是在實踐已經有了一定的發展以后才出現的。認為我國公民的維權意識不強可能影響訴訟保險市場的成長，則更是沒有道理。目前，在沿海發達地區，盡管法官們普遍超負荷工作，案件積壓仍較為嚴重，即使是在內地，案件也不在少數。傳統無訟價值觀對公民訴訟意識的影響并不像人們通常所認為的那樣大，許多人在權利受到侵犯之后沒有訴諸法院，往往是在利益權衡——尤其是對因司法腐敗等因素可能導致司法救濟低效甚至無效予以考慮之后作出的理性選擇。至于訴訟保險還要求具有一定數量的符合資質條件的法律專家，這個問題的解決應該也是不難的，現有法律從業人員經過一定時間的培訓就能勝任。
三、建構我國訴訟保險制度的具體設想
(一)模式之選擇
國外的訴訟保險模式大致可以分為三類。一是市場模式。即公民根據自己的實際需要自由決定購買何類險種，并且可以在保險條款約定的法律服務費用的額度范圍內自由選擇律師，保險公司則根據事先商定的法律服務明細表約定的金額支付保險金。二為政府指導模式。其最大特點是由政府確定訴訟保險制度的具體內容，險種的設置及其收費標準以及市場化程度等均須經政府許可或確定。該模式主要適用于帶有公益性質的訴訟，如勞動保護訴訟等。三是利益協同模式。其最大特點是將全面成功報酬制與保險制度有機結合起來，以促進律師業和保險業的利益最大化。在這種模式下，保險公司向被保險人理賠之后便取得了向律師收取一定費用的權利，訴訟保險制度依靠預收的保險費和律師業務的恢復額兩部分資金進行運營。
上述三種模式各有優缺點。市場模式雖然具有保險關系各方權利義務明確的優點，但可能發生“市場失靈”現象；政府指導模式雖然能夠發揮政府調整市場的作用，但可能影響保險公司的積極性；至于利益協同模式，雖然可以提高各方的積極性，但利益最大化的動機可能導致保險公司和律師過于追求商業利益從而損及接近正義目標的達成。本著揚長避短的原則，筆者以為，應當區別不同險種而采用不同的模式：對于非公益性的訴訟，可以采取市場化模式和利益協同模式；對于公益性較強的勞動保護和醫療訴訟等，可以考慮采取政府指導模式；而對于環境侵權和消費者權益保護訴訟等主體眾多但利益分散的訴訟，可以采用利益協同模式。
(二)具體制度設計
1.保險責任范圍和除外責任。總體而言，訴訟保險的責任范圍包括當事人在訴訟中支出的各種費用，包括審判費用、當事人費用和人費用。但因戰爭、自然災害等不可抗力因素產生的費用、因被保險人的不當行為而額外增加的費用以及權利義務關系明確、爭議不大的簡單案件的訴訟費用除外。
2.保險費率。保險費率的確定應當分別不同險種，根據各類險別的風險大小和損失率高低來確定，然后采用表定法綜合每一被保險人的具體情況對基本費率進行修正。為了減少管理費用，在經營了一段時間之后，可以采取經驗法，依據最近三年的平均保險費確定當年的保險費率。計算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均損失，E代表適用的預期損失，C代表依據經驗確定的可靠系數，M代表修正系數。
3.賠償限額和免賠額。訴訟保險的承保對象為訴訟費用，其數額大小往往很難準確預測。因此，訴訟保險沒有保險金額的規定，而是采用由保險雙方約定賠償限額的方式確定保險人的責任限額。賠償限額的確定方式有三種，即每次賠償限額、累計賠償限額及每次賠償限額和累計賠償限額相結合。由于訴訟保險的保險標的一般較小，故而一般不宜對作為起賠點的免賠額進行規定。大型企業間的訴訟保險除外。
(三)法律規制措施
由于降低了當事人的訴訟成本，訴訟保險致使訴訟費用的預防和懲罰功能相對減弱。因此，便可能發生當事人濫權的現象，如缺乏準備、提出過高的訴訟請求、和解率下降以及上訴率升高等。因此，有必要采取措施進行規范。措施之一是由保險公司聘請法律專家為當事人提供法律咨詢，幫助當事人評估訴訟成本和訴訟收益，以決定是否或提出多大的訴訟請求額等。措施之二是由保險公司對當事人的進行訴前審查，但審查標準不應過于嚴格，只要當事人的訴訟請求不是沒有依據，均應允許其提訟。為了防止保險公司利用提供法律咨詢和訴前審查侵犯當事人的合法權益，法律應當賦予當事人救濟權利。對保險公司拒付保險金不服時，當事人可以自行委托律師對拒付理由進行調查直至提訟。
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篇（4）
訴訟保險制度，其具體含義是指投保人通過購買確定險種(訴訟險)，在自己與他人發生民事訴訟時，由保險公司通過理賠方式向投保人支付訴訟費用的保險制度。具體而言，即公民預料到自己將來有介入到訴訟糾紛中的可能，在尚未發生訴訟糾紛之前，每月或者每年預先支付一定數額的訴訟保險費用，一旦將來發生訴訟事項，便可通知保險公司，由保險公司代為支付包括聘請律師費用在內的一切訴訟費用。在訴訟保險的法律關系中，保險公司實際上承擔了解決法律援助律師費用及其他訴訟費用的責任(即保險公司成為法律援助資金的相對承擔者)，從而減輕國家負擔。
一、訴訟保險制度的功能與缺陷
1.訴訟保險制度能夠充分保障當事人的訴權，實現接近正義的客觀需要
現代國家強調法治主義，民事糾紛的最終解決是靠采用排除自力救濟的民事訴訟制度。但是，公民利用民事訴訟制度實現權益的前提是必須支付民事司法運作的經濟成本。目前，各國普遍規定對公民的民事訴訟采用收費制，從起訴到上訴，從案件受理費到律師費，還有如鑒定費、證人費、差旅費等眾多的其他訴訟費用，這對當事人而言已經是一種沉重的經濟負擔。然而，通過設立訴訟保險制度，可以使民眾通過購買保險的方式將自身的訴訟費用風險融人商業保險的運作中，從而降低和減少訴訟所帶來的費用風險，在此基礎上獲得接近正義的保障。
2.訴訟保險制度能夠緩解法律援助的壓力
由于我國國情，加上政府財政經費有限，導致現實中法律援助制度的涵蓋范圍極為有限，法律援助的作用也始終無法達到保障所有需要援助的公民都能充分利用訴訟救濟自己權益的程度。如果設立了訴訟保險制度，使一部分有一定經濟基礎的民眾從對法律援助的期望轉向投入與回報相均衡的訴訟保險中來，這樣既不會影響法律援助對貧困者維權的救濟，同時也在很大程度上保障了中等收入民眾維權的可行性，從而實現法律救濟的合理化和最大化。
3.訴訟保險制度能夠穩定律師收入，提高律師業服務水平
引進訴訟保險制度，當事人會因經濟壓力的緩解而積極地利用訴訟方式來維護自己的合法權益，而且，訴訟保險保障了當事人能夠自由選擇由保險公司付費的律師，這樣當事人會更積極地聘請具備法律專業知識的律師幫助自己進行訴訟。從律師的角度來看，提供訴訟保險的保險公司為當事人提供侯選律師的做法不僅使律師訴訟案件的機會增多，而且律師為了能夠訴訟保險公司投保人的訴訟，必然會通過提高其自身的服務質量和服務水平的方法來同其他律師競爭，從而最終促進律師業的健康發展。
4.訴訟保險制度可以使訴訟風險在社會上得到最大程度地分散，并促使當事人通過司法救濟的手段來積極地維護自己的合法權益，最終提高公民的維權意識與法治觀念
投保人通過購買確定的險種(訴訟險)，在自己與他人發生民事訴訟時，由保險公司按照訴訟保險合同的規定向投保人支付屬于保險責任范圍內的訴訟費用。保險公司根據大數法則和數理統計的理論集合大量訴訟保險標的，讓所有參加訴訟保險的投保人來分化某一具體的投保人的訴訟風險，并且通過再保險和保險資金多渠道投資，從而最終使訴訟風險在社會上得到最大程度地分散。同時，訴訟保險制度還能解決民眾對訴訟的顧慮。當事人只需交納一定的保險費來購買訴訟保險，則由保險公司來替當事人承擔訴訟時間和訴訟費用上的風險，從而使當事人通過司法救濟的手段來積極地維護自己的合法權益，增強公民的法治觀念。
不可否認，訴訟保險制度也具有以下先天不足之處。一是它的覆蓋面比較窄。該制度基本上只適用于那些感到自己很有可能介入法律糾紛的中等收人階層，事實上無法滿足真正貧民的法律要求。因此，從籌集法律援助資金的意義上看，訴訟保險并不是一條最佳途徑。二是訴訟保險制度使得律師依賴于保險公司來獲得報酬，容易造成保險公司操縱訴訟的不良后果。三是設立訴訟保險制度會大大降低當事人的訴訟成本，從而導致當事人濫訴現象的出現。四是訴訟保險的實行通常具有一定條件的限制。如果被保險人有資格獲得法律援助，他就應當去申請援助，保險公司將不補償應由法律援助支付的那部分費用。只有當因經濟理由申請免費訴訟被拒絕時，訴訟保險才可以使用。
二、我國建立訴訟保險制度的障礙
1.觀念的落后
由于我國國民的訴訟意識和保險意識都欠發達，所以國民對接受訴訟保險制度缺乏足夠的觀念上與思想上的準備，這會嚴重影響訴訟保險需求的形成和規模。可是，如果訴訟保險需求達不到一定的量，相應的訴訟保險供給也不會產生，這是我國當前建立訴訟保險制度的最大障礙。
2.移植訴訟保險制度缺乏相配套的必要的法律規范與保險技術
首先，在我國，還沒有任何有關由第三人來支付訴訟費用的法律規范，訴訟保險制度還缺乏相應的法規支持。再：者，由于我國保險業目前對訴訟保險制度尚未予以關注，因而缺乏技術層面的經驗與知識，更不用說相應的保險法律規范了。
3.目前我國律師收費在計算土存在著一些不確定因素、這對于引進訴訟保險制度也存在極大的困難
訴訟保險制度的良性運作是以當事人、保險公司以及律師之間的良性互動為保障的。如果律師收費不確定，那么就會導致當事人認為保險公司為了節約費用而向當事人提供素質差的律師，保險公司也會因律師收費不明確而擔心自己的盈利狀況，從而潛意識地從降低成本方面考慮聘請收費低廉的律師，而律師為了招攬業務，不惜降低費用，引發律師業內部的不正當競爭。
4.制裁當事人濫訴制度的缺失，也是訴訟保險制度移植的障礙之一
由于部分公民因一些小事而大肆興訟，不僅導致了司法資源的極大浪費，而且使司法機關不堪重負，無法集中精力處理重大案件。造成這種現象的原因在于我國法律缺乏制裁當事人濫用訴訟制度的規范。如果移植訴訟保險制度，濫訴問題勢必將同樣困擾保險公司。
三、我國建立訴訟保險制度的前提
1.公民的法治觀念與保險意識的培養
引進訴訟保險制度，離不開國民的法治觀念與保險意識，而這些是可以通過普法宣傳、具體訴訟保險產品的介紹，逐步培養出來的。因此，可以借鑒德國的成功經驗，開展大規模的訴訟保險宣傳活動，為訴訟保險制度的創立與發展奠定良好的社會基礎。
2.律師收費標準的明確
目前在我國律師收費標準暫不統一和明確的情況下，保險公司無法比較可靠地預測投保人的訴訟風險以及確定保險責任和保險費，因而投保人也無法根據自己可能承擔的訴訟風險的大小決定購買相應的險種。因此，必須加快建立區域性乃至全國性的操作性較強的律師收費標準。
3.為了防止當事人的濫訴，必須強化訴訟風險告知制度
近年來，我國不少地方法院都開始推行訴訟風險提示制度，使當事人在立案階段就能預知案件審理和執行中潛在的風險，此舉無疑彰顯了法院打造“服務型法院”的服務理念。實際上，律師事務所在接受案件前進行民事訴訟風險告知制度，則更容易為當事人所接受；在設立訴訟保險之后，由保險公司向當事大提供有一定權威的法律專家來對當事人進行事前訴訟風險預測以及風險告知，這樣既能便當事人不會盲目地訴訟而加重法院的負擔，又可幫助當事人購買合適的訴訟保險，從而推動我國訴訟保險制度的建立與發展。
4.保險公司的充分關注與積極推動
訴訟保險并不僅僅是一個法律問題，其所涉及到的技術問題，只能由保險公司組織力量進行開發研究。可見，如果沒有保險公司的積極推動與參與，訴訟保險無疑只是紙上談兵。
四、我國開辦訴訟保險的可行性設計
1.訴訟保險的適用范圍與條件
如前所述，西方的訴訟保險一般只應用于民事訴訟領域。那么，在行政訴訟乃至刑事訴訟中，當事人依然不可避免地會發生鑒定費、差旅費等費用。那么，訴訟保險能否及于三大訴訟的范圍，值得思考。
解決這個問題比較復雜，需要結合三大訴訟面臨的不同風險進行具體分析。不過，可以肯定的是，訴訟保險原則上是可以適用于三大訴訟的。德國最初由機動車保險領域把業務拓展到整個民事訴訟領域就是一個明顯的例證。也有國家在這方面進行了嘗試，比如，瑞典在刑事案件中規定訴訟保險原則上適用于為被控告過失犯罪的人提供辯護，但是其過失不得為嚴重過失。那么；無論是在民事訴訟還是在行政訴訟中，具有明顯勝訴可能的原告一方完全可以通過訴訟保險支付律師費用等。
盡管訴訟保險原則可以適用于三大訴訟，但在案件范圍上也都會有一定限制。在具體種類的案件中，保險的范圍往往受到不同的限制。如在意大利，保險案件大多用在與機動車事故有關聯的或影響不大的方面；在瑞典，與住宅保險緊密相連的訴訟保險對于被保險人有關住宅方面的訴訟是有效的(但離婚除外)。對有關被保險人的職業、房地產或者汽車的訴訟無效，而且保險標的不得低于200瑞典克郎。在丹麥，某些訴訟種類被排除在外，例如以被保險人為清償債務人的純托收訴訟，不適用于訴訟保險。
2.訴訟保險的適用形式
國外訴訟保險的形式通常包括單獨式、附加式以及合作式訴訟保險等。其中，單獨式訴訟保險是指不與其他保險相聯系的、獨立的訴訟保險。附加式訴訟保險是指在其他險種上附加訴訟保險的訴訟保險，其投保對象主要是房地產訴訟和機動車訴訟。這種訴訟保險并非單獨的保險險種，按規定不能單獨購買，而是和其他保險一起銷售。如在瑞典，訴訟保險常和火災保險、家庭保險一起銷售；在丹麥，訴訟保險被作為其他種類保險如家庭或汽車險的一部分。最常見的種類是與家庭保險相結合，為被保險人個人的訴訟提供保險。合作式訴訟保險是指從事傳統保險業務的保險公司與專營訴訟保險業務的保險公司以合作方式辦理的訴訟保險。相比較而言，在我國公民保險意識與法治意識并不太高的情形下，單獨的訴訟保險形式似不可取。附加式訴訟保險也許對普通國民更有吸引力。考慮到剛開始訴訟保險并不普及、聘用律師進行訴訟成本需要預測的情況，由全國各地的大大小小的保險公司分別設立訴訟保險成本過高。因此，筆者認為，我國如果引進這一制度，首選的形式應當是采用合作式訴訟保險。這樣的好處在于業務集中，專業化比較強，更容易被國民信任。目前我國保險市場上已經出現了專業的保險公司，這也是一個發展趨勢，所以，把訴訟保險交由專業的訴訟保險公司與傳統保險公司以合作方式辦理，訴訟保險更為可取。
3.訴訟保險的承保風險
通常情況下，國外的保險公司承擔的訴訟風險包括合作風險與異議風險兩種。前者僅涉及利用訴訟的潛在費用，它主要是承保由訴訟進程時間不確定但必須對此進行事先預測而產生的風險。合作風險體現著保險人和投保人雙方在設置和選擇險種以及收費上的一定的可預測性。因為在合作風險的承保范圍內，對將來可能發生的訴訟費用的理賠數額是可以進行預測的，這是根據一國法律對現有的法院體系及案件的適用程序有明確規定而得出的預測。比如保險公司在遺囑確認案件所適用的法定訴訟程序計算出可能理賠的訴訟費用額，而投保人也可以根據自己的實際情況決定投保對象和投保額度。總之，合作風險的案件保費相對容易確定。而在異議風險中，訴訟時間和訴訟費用是難以預測的。因為異議風險的案件發生在時間上具有不確定性。比如交通事故、合同違約或者侵權行為，其發生的時間和所需要的訴訟費用是難以預測的。由于異議風險案件具有復雜性和多樣性，從而有可能導致律師費用、調查取證費用等數額巨大。不過，一般來說，正是因為異議風險的存在，才促使當事人希望通過訴訟保險方式來分化個體的訴訟風險負擔。這也是訴訟保險制度得以產生和持續發展的根本原因。因此，可以相信，我國在引進訴訟保險制度之后，異議風險的案件應當是吸引投保人的主要類型。在這方面，保險公司可以通過協商保費或者分階段收取保費等技術性方法予以調整。
篇（5）
訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求人民法院依法保護其民事權利的制度。訴訟時效是為了催使權利人及時行使自己的民事權利,以避免民事法律關系長期處于不確定狀態;另一方面是為了避免因時間過長造成搜集證據的困難和影響法院的正確處理。我國法律中關于訴訟時效的規定,是借鑒外國的法律而制定的。而在我國古代,法律上并沒有這種規定。相反,我國民間歷來有“父債子還”的說法。一個人的債權不但不會在自己在世時因時間推移而失效,而且還會延續到子子孫孫。由于傳統習慣與制定法律之間這種巨大的差異,使許多沒有系統學過法律的人根本不知道有這種法律規定,因此便經常出現因超過訴訟時效而莫名其妙地敗訴的事例。
意思自治是民法中最重要的基本原則之一,其精髓在于賦予民事主體的自我選擇權與自我決策權。依據這一原則,當事人有行使或不行使權利的自由,一旦當事人的事實行為或法律行為歷經久遠,已經為社會所信賴或成為其他事實的基礎,則權利人再對過去的事實自由行使請求權,就難免會有害于以該事實狀態為基礎所確立的生活秩序及既成交易的安全。同時,年代久遠會導致證據湮滅,當事人難以舉證,法院也難以審理,即使在舉證責任制度下法院可以作出判決,裁判結論也未必與事實相符。所以,學者普遍認為,基于公共利益考量,應當通過確立強制性的訴訟時效制度來部分地限制意思自治原則。但是另一方面,如果過于強調訴訟時效的法定性和強制性,甚至使法院代替當事人行使該權利,則會導致公權對私權的過分干預,進而破壞意思自治原則的根基。因此《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》一方面對訴訟時效制度的法定的強制特性給予了充分的體現,規定“當事人違反法律規定,約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益的,人民法院不予認可。”另一方面,該規定也充分體諒并尊重意思自治原則在民法體系中的重要地位,確認了是否提出訴訟時效抗辯乃是義務人的權利,其可以自由處分,但沒有賦予法院在此方面的釋明權,從而對訴訟時效制度的法定性價值與意思自治原則的價值進行了平衡。
民事訴訟的價值體系除了包含實體公正的價值之外,亦包含程序公正的機制。而程序安定價值即為程序公正的重要表征之一。在程序運作的層面,程序安定價值的實現即意味著程序的有序性、終局性、不可逆性等。在訴訟的過程中,如果為了片面追求實體公正,或者片面允許當事人依憑其自由意志而任由訴訟程序反復進行,則勢必會危及和破壞程序安定的價值。由于在訴訟時效制度中,對訴訟時效抗辯的提出有可能完全改變訴訟的終局結果,因此允許當事人提出時效抗辯的訴訟階段將會對程序的安定性產生極為重大的影響。為此,《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第四條將當事人提出時效抗辯的訴訟階段限于一審,除非二審的時候有新的證據能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的,否則對于二審期間提出的訴訟時效抗辯法院不予支持。尤其是當事人若以訴訟時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的,人民法院也不予支持。就此條規定而言,程序安定以及程序公正成為了立法者優先的價值選擇。
在債權人的請求權和債務人的抗辯權之間,《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》傾向于對前者進行優先保護。作為一項在兩大法系國家均確立的法律制度,訴訟時效制度的存在必要性不容置疑,從其創設目的來看,訴訟時效制度是為了追求流轉效率而不得已作出的制度選擇,因此它在要求部分債權人為了公共利益讓渡和犧牲其合法權利的同時,也是對債務人違反義務行為的法律措施。基于訴訟時效制度的價值基礎中存在“惡”的一面,法律解釋者就應當在解釋的過程中將此一制度在法律許可的范圍內向人們“善”的觀念的方向不斷引導,即應側重于對債權人的權利保護,作有利于債權人的解釋。因此,《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第一條排除了“支付存款本金及利息請求權,兌付國債、金融債券以及向不特定對象發行的企業債券本息請求權,基于投資關系產生的繳付出資請求權”等幾種債權屬于不適用訴訟時效規定的債權請求權,從而對訴訟時效的適用范圍進行了限縮解釋;該規定第四條對義務人訴訟時效抗辯權的行使階段進行了限定;規定在涉及到訴訟時效中斷、中止等旨在保護權利人的制度時,如果既可以作有利于權利人的理解也可以作有利于義務人的理解時,在不違背基本法理的情況下,都作了有利于權利人的理解,同時對訴訟時效障礙事由的認定進行了合法的擴張解釋。如《民法通則》第一百四十條規定了三種時效中斷的法定事由,即提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務。最高人民法院“關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見”第一百七十三條和第一百七十四條對前述三種法定事由進行了擴張解釋,在此基礎之上,《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第十條對其再次予以了擴張,對“當事人一方提出要求”產生訴訟時效中斷效力的情形作了規定。
關于訴訟時效制度的意義,應該有正確的全面的認識。訴訟時效制度的目的不是處罰權利人不及時行使請求權的行為,更不是保護義務人不履行義務的行為,而是具有積極的法律意義。1、有利于穩定社會經濟秩序,促進社會主義市場經濟的發展。2、有利于保護當事人的合法權益。3、有利于人民法院及時正確地處理民事糾紛。
篇（6）
一、刑事附帶民事訴訟制度現狀
我國在處理被害人民事司法救濟問題上,采用是刑事附帶民事訴訟模式。不過我國刑事附帶民訴訟模式與大陸法系國家的民刑合一模式有很多不同之處。主要表現在運行過程中至少暴露出以下幾項局限性：
(一)、刑事附帶民事訴訟制度局限性
1、案件受理范圍的局限性。從刑事附帶民事訴訟的特征可以看出，刑事附帶民事訴訟必須符合以下條件：一是刑事案件與民事案件的實體內容具有因果關系；二是通過法院的一并審理能夠對兩個案件的實體問題做出確定的判決。照此理解，一切因犯罪行為引起的有關民事權益爭議的案件均可在刑事訴訟中“附帶”解決。但是，由于刑事訴訟法與民事訴訟法對案件管轄的規定不同，受理刑事案件的法院不一定具有該案所附帶的民事訴訟的管轄權。如刑事訴訟的被告人與民事訴訟的被告均不在一地，或該刑事案件由基層法院管轄，而該案引起的附帶民事訴訟的爭議金額巨大，依民事訴訟法的規定應由上一級法院管轄等。這類情況使得刑事附帶民事訴訟的受理范圍受到局限。還有，非刑事被害人因犯罪行為而遭受的物質損失，能否提起附帶民事訴訟，也是一個懸而未決的問題。
2、請求賠償范圍的局限性。根據現行法律和司法解釋規定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行為遭受損失或財物被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立。根據2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。由于在賠償范圍上有上述不當限制，既使得被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統一。
3、合并審理的局限性。合并審理，是指法院將兩個以上獨立的有牽連的案件，合并在一起進行法庭調查和法庭辯論，且同時做出裁判的訴訟活動。其目的是簡化訴訟過程，減少資源耗費，提高辦案效益，防止做出自相矛盾的判決。但將刑事訴訟與民事訴訟合并審理，卻很難實現上述目的，因為這會導致以下不利后果：一是沖淡民事部分證據認定的實際意義，使其變成刑事部分證據認定的簡單重復；二是由于附帶民事訴訟被告一般是刑事訴訟被告人，其對抗方除了被害人一方外，還有代表國家利益的檢察院，而訴訟各方頭腦中根深蒂固的“國家本位主義”將可能妨礙附帶民事訴訟當事人不能充分進行法庭調查和辯論，訴訟權利被變相剝奪；三是刑事案件在審理期間的要求上遠比民事案件高，為避免刑事案件超審限，實踐中絕大多數附帶民事訴訟案件都是在刑事案件審結后，再由同一審判組織審理的。這種分開審理的做法，有違效益的價值目標。
4、減輕訟累的局限性。刑事附帶民事訴訟減輕當事人訟累的功能，在某些簡單案件的訴訟中確實可以實現，但并不是百分之百的案件均能實現。在刑事附帶民事訴訟程序中，刑事案件的審理進程，不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響，如民事案件當事人申請法院調取證據、委托有關部門進行技術鑒定、審計或資產評估等，都會使刑事案件不能及時審結。特別是當民事爭議涉及面廣，案情復雜時，只能將其分離出去，與刑事部分分案審理，從而難以發揮刑事附帶民事訴訟快捷高效的優勢，反而加重了當事人的訴訟負擔。
5、正確裁判的局限性。當刑事訴訟與民事訴訟能同時審結，同時做出裁判時，無疑可以避免法院作出相互矛盾的判決。但是，當所附帶的民事訴訟涉及面廣、案情復雜時，為了不過分延遲刑事部分的解決，往往需要對刑事案件提前做出裁判。當該裁決因一方當事人提出上訴或檢察院提出抗訴未能發生法律效力時，附帶的民事訴訟如不中止審理，一審法院所做出的民事部分的裁決就有可能與二審法院做出的刑事部分的裁決相抵觸。在二審法院撤銷或改變原一審刑事判決時，原生效的民事一審則不得不再通過審判監督程序予以糾正；如果附帶民事部分待二審法院對刑事部分做出終審裁決后再繼續審理，則會造成訴訟的過于遲延。可見，刑事附帶民事訴訟在分別裁判的情況下，不僅不能顯示出附帶訴訟的優勢，而且還難以避免法院做出相互矛盾的判決。
6、簡化訴訟的局限性。刑事附帶民事訴訟有可能使庭審過程變得非常繁雜和瑣碎，反而達不到簡化訴訟的目的。因為在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參加人往往具有雙重身份，從而享有不同的訴訟權利，承擔不同的訴訟義務；刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大；加上當事人在法律素質、文化知識、語言理解能力和表達能力等方面的差異，所以極易使庭審過程變得頭緒紊亂、條理不清、重點模糊，甚至使庭審失控，增加了庭審的難度。刑事附帶民事訴訟在實踐中的局限性和案件處理上的復雜化，遠比上述分析要復雜得多。既然絕大多數刑事附帶民事訴訟難以實現其所追求的公正和效率的價值目標，是否有必要在刑事訴訟中專門設立附帶民事訴訟制度，則大可值得探討。
二、刑事附帶民事訴訟制度特點
1、當事人不具有相應的程序選擇權。當刑事案件入公訴階段,被害人只能提起附帶民事訴訟,待事訴訟終結才解決附帶的民事部分,所期待的結也只是一個未知數。
2、被害人在刑事附帶民事訴訟中的賠償范圍與民事實體法不統一,從而使通過獨立的民事訴訟與附帶的民事訴訟的民事救濟途徑所得到的結果截然不同。
我國現行的刑事附帶民事訴訟制度的法律規定主要見之于《刑法》與《刑事訴訟法》。這兩部法律分別于1997年和1996年進行了修改。但對刑事附帶民事訴訟制度未作大的改進,尤其是《刑事訴訟法》附帶民事訴訟一節中,未作一字修改。這不僅導致刑事附帶民事訴訟制度法律條款缺乏可操作性,而且民事訴訟法、民事實體法之間存在一定的沖突,導致法制不夠統一。主要表現在以下三個方面:
（1）、刑事司法解釋與刑事法律不統一
根據《刑事訴訟法》的規定,對被告人的犯罪行為造成物質損失的,有權提起附帶民事訴訟。但在最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》中,卻將范圍縮小為“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失”,而對于因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的,人民法院只作追繳或責令退賠的處理,而不作為附帶民事訴訟的受案范圍。
（2）、刑事附帶民事訴訟與民事訴訟的規定不統一
如附帶民事訴訟的當事人難以確定,刑事附帶民事訴訟對當事人的界定中無第三人,而在民事訴訟中第三人可以作為當事人參加訴訟。對未被追究刑事責任但應負賠償責任的共同致害人審理的程序問題。刑事附帶民事訴訟其實體法律關系就是民事法律關系,一般應按民事訴訟的規定來確定當事人,民事訴訟法第一百零八條中規定的條件是原告必須是有利害關系的人。但刑事附帶民事訴訟中當事人的確定應有其特殊性,而在我國刑事訴訟法中規定了檢察機關可以作為公共利益的代表提起附帶民事訴訟,其他機關和人員卻不能作為原告。
（3）、刑事附帶民事訴訟與民事實體法不統一
主要在于附帶民事訴訟中不允許被害人就精神損害提出請求,但我國民法通則卻規定了精神損害賠償制度。最高人民法院2001年3月8日頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》進一步的擴大了民事訴訟的精神賠償范圍,該規定應該適用于所有的情形,但刑事訴訟法規定被害人只能就物質方面的損失提出民事訴訟請求,即2002年最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》,明確規定對提起精神損害賠償民事訴訟的,人民法院不予受理。這顯然與民事實體法不統一。
三、在司法實踐中存在的問題
1、證據規則不明確。2001年12月最高法院公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》,明確了在民事訴訟中采用“優勢證明規則”,即“高度蓋然性”證明標準,在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚,證據確鑿的情況下,對蓋然性較高的事實予以確認。而刑事訴訟對定案證據的要求是確實、充分,并能夠排除其他一切可能性。但對附帶民事訴訟中采用何種證明標準,法律和司法解釋均未加以明確。如果附帶民事訴訟適用刑事訴訟證明標準,那必然導致刑事訴訟中不足以認定有罪的行為,在附帶民事訴訟中也不能構成侵權,而在獨立的民事訴訟中卻能構成侵權;如果附帶民事訴訟適用民事訴訟的證明標準,這就有可能出現在刑事訴訟中不足以認定有罪的行為,在民事訴訟中未必不能構成侵權。由此可見,適用不同規則,必然會導致產生不同的裁判結果,因此,對附帶民事訴訟采用何種證據規則急需明確。
2、違反審判職責的分工。隨著中國的法制的不斷健全,要求審判職責的分工明確。人民法院刑事、民事和行政審判中要合理分配司法資源,促進法官的專業化、專家化,更好的實現司法公正。但刑事附帶民事訴訟將刑事訴訟和民事訴訟同時進行,審判職責的分工不明確,影響法官合理適用法律和實現社會公正。
3、我國未建立刑事被害人的國家補償制度。《刑事訴訟法》規定附帶民事訴訟的賠償范圍為物質損失,這種規定的賠償是相當少。被害人未得到應有的賠償,往往會引發新的社會矛盾,增加社會不安定的因素。
四、刑事附帶民事訴訟制度的改進
針對我國刑事附帶民事訴訟在立法和司法實踐中存在的上述問題,有學者建議取消這一制度,采用英美法系的刑事訴訟和民事訴訟完全分離的模式。但也有學者持反對的觀點,認為基于我國的立法歷史及司法經驗,保留該制度比較適宜。筆者認為,近期我國可以借鑒其他國家的先進做法和經驗,對該制度加以完善。具體措施包括有以下幾個方面:
（一）擴大請求賠償損失的范圍
當事人不僅可以就人身傷害或財產損失提起附帶民事訴訟,還可以就財物被犯罪分子非法占有、揮霍提起賠償請求,對犯罪行為所造成的精神損失也可一并提起。這樣,可以防止法官未責令被告人退賠時所帶來的不利影響,也可維護法制的統一。因為對被害人的精神痛苦予以財產補償,有利于緩和甚至消除被害人精神上的痛苦,符合人類精神文明的客觀要求,尤其是在現行民事法律已明確規定對精神損害應予賠償,如仍不允許被害人對實施侵害的犯罪行為的被告人提起精神損害賠償,既有悖于情理,又會導致法律規范之間的沖突。不利于制度的整合功能的實現,法國模式、日本的做法值得我們借鑒。
（二）明確附帶民事訴訟當事人的范圍
原告人范圍應該包括:（1）刑事被害人,即直接遭受物質損失和精神損失的被害人。（2）已死亡被害人的近親屬及無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人。（3）沒有和被害人發生直接的利害關系的主體,依照法律、司法解釋可以主張的附帶民事訴訟將刑事訴訟和民事訴訟同時進行,對法官的素質提出了更高的要求,作為主審刑事附帶民事訴訟的法官不但要有較強的刑事方面的知識,而且還要具備相應的民事方面的知識。筆者認為應該從以下方面考慮:首先,在主審法官的選用上,必須是通過國家統一的司法考試和有豐富的經驗的刑庭的法官或民庭的法官。其次,實行崗位輪換制度,加強法官之間的經驗交流。最后,主審法官應該定期進行理論知識的學習,加強其自由裁量的能力。新晨
（三）在附帶民事訴訟程序中合并解決國家補償問題
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關鍵詞：訴訟 派生訴訟 派生訴訟制度
在公司的內部關系中，股東會的權力至上，這一點體現在對董事會的控制與制約上。然而，現代公司的巨型化導致股權的高度分散，每個小股東無法通過行使其在股東大會上的表決權來影響股東會的決議。而控股股東往往又是公司的董事。當董事個人利益與公司利益相沖突時，很可能出現董事違反信義義務，利用董事會的權力謀取私利，侵害公司利益。受害公司由于受控股股東的控制，因此不可能作為原告出面起訴。英國普通法通過東潘多鉛礦公司訴麥端威澤案確立了派生訴訟制度。在此之前，派生訴訟制度已在美國法院確立下來。
第一部分 派生訴訟制度概要
一、派生訴訟的特點
在大陸法系公司法中，通常把派生訴訟視為代表訴訟的一種。此種學說將派生訴訟作為捍衛和保護公司與股東雙重利益的擋箭牌，歸于股東共益權的一種。筆者認為：派生訴訟或稱代位訴訟，是一種地道的他益權，完全是以有人格利益但卻受董事控制的公司利益為出發點，代替公司起訴侵害人，使公司的宗旨能夠實現，避免成為控股董事謀取私利的傀儡。
股東派生訴訟與股東代表訴訟的區別在于：
第一，兩種訴訟的訴因不同。股東代表訴訟是指公司的不適行為使公司某類性質的股東遭受損害，其中一個或幾個股東為其本人和所有與其遭受同類損害的股東的利益而代表其本人和其他股東提起的訴訟[2]。股東代表訴訟是股東直接訴訟的一種，訴因主要是因為少數股東的權利遭到公司不適行為的侵害。股東派生訴訟的提起主要起因于控股股東（或董事）依其對投票權的控制，不會通過起訴的請求。由此，派生訴訟制度賦予股東代位行使起訴權，維護公司的合法利益。
第二，兩種訴訟中當事人的地位不同。股東代表訴訟中，原告是真正為自己及其他相同遭遇的股東伙伴們的利益提起訴訟的，股東們是真正的原告，公司是真正的被告。股東派生訴訟的當事人遠比股東代表訴訟的當事人復雜，分為名義上的原告、被告與真正的原告、被告。股東們是名義上的原告，而真正的權利人是公司，公司才是真正的原告。股東們的這種訴訟提起權是從公司的派生訴訟中派生出來的，故而名為派生訴訟。另一方面，英美公司法將公司作為派生訴訟中名義上的被告，真正的被告是董事。在大陸法系的公司法中，董事是被告，公司不屬于原、被告任何一方，只作為獨立的訴訟參加人參與訴訟。
第三，兩種訴訟的程序規則不同。股東代表訴訟的原告即受害人股東，以受到公司或董事不適行為損害為條件，不再附加其他程序要求。股東派生訴訟中，為防止股東濫用派生訴訟權利，對股東提起派生訴訟規定了嚴格的前提條件，對派生訴訟提起人的資格作樂諸多限制，對提起訴訟的原告撤回訴訟或結束作了嚴格限制。具體內容下文將祥述之，與此不贅。
二、股東派生訴訟的約束機制
股東派生訴訟有其特殊復雜的背景，一方面，為保證公司內部關系民主化及其內部權利制衡，公司法應當允許少數股東代位公司對不適行為人提起派生訴訟。另一方面，如果對派生訴訟不加限制，則公司將面臨大量訴訟從而困于應付訴訟之累而無法正常運營。由此有必要對派生訴訟加以嚴格限制，使之維護公司利益的機能得以充分體現。
（一）、對原告資格的限制
顯而易見的是，原告首先必須是受害公司的股東，即在訴訟提起時擁有公司的股票。至于訴因行為發生時提起派生訴訟的股東是否應當擁有該公司的股票，以及該股東持有股票的時間長短要求，各個國家的規定不盡一致。
1、是否確定同時所有權規則
同時所有權規則是指提起派生訴訟的股東在訴因行為發生時就已經是公司的股東，而且持續到訴訟提起之時。日本商法沒有股東必須在董事行為發生時持有公司股份的規定。我國公司法對此也無規定[4]。
美國修正標準商事公司法和絕大部分州的公司法仍然要求起訴股東具備同時所有權規則。該規則的目的旨在防止“投機訴訟，”即知悉有派生訴訟發生的訴因之存在而以提起派生訴訟為目的來購買該公司股份，導致后繼股東對訴追行為不甚明了。然而，學術界對是否應該確定同時所有權規則尚存疑義。因為股東是為公司的利益而提起派生訴訟的，派生訴訟成功后對原告股東來說，獲益甚小，僅表現在其所持股份的增值上。但是派生訴訟一旦遭法院拒絕或敗訴的話，股東要承擔高額訴訟費用，甚至還要支付被告的訴訟費用。由于派生訴訟對少數股股東來說風險極大，即使有投機訴訟發生，股東也不會因派生訴訟的成功而不當得利。所以同時所有權規則沒有確定的必要，只要原告股東是在不知道有侵權發生的情況下獲得的股份，他就應當可以作為派生訴訟的原告。
2、持股數量與持股時間之限制
對持股時間與持股數量的規定同樣也是為了防止濫用派生訴訟。日本商法雖未確定同時所有權規則，卻在267條中規定了提起訴訟的股東必須持有公司股份6個月以上。我國臺灣公司法第214條明確規定：繼續一年以上持有已發行股份總數百分之五以上的股東才有代位訴訟權。德國公司法規定股東的持股時間為三個月以上，持股數量為其總數的10%以上，法國公司法規定持股數量應占股本總數的5%以上。
3、純潔的手原則
此原則是指提起派生訴訟的股東未對董事的違法、不適行為予以明確的贊同，批準或默認。如果股東在股東大會上就訴因行為投票贊同，那么他因欠缺“純潔的手”而喪失提起派生訴訟的權利。于此限制，從另一方面檢測股東是否有提起派生訴訟的善意。加拿大商事公司法對原告股東的主觀狀態作了必須為“善意”的規定。
（二）、附加程序要件
由于股東派生訴訟的特殊性，各國公司法對提起派生訴訟增加了諸多附加程序要件，以嚴格的程序要件防止惡意濫訟的發生。
1、向公司提出正式要求
股東在向法院提起正式的派生訴訟之前，應請求公司對致害人提起訴訟，如果公司不行使其訴權，股東的派生訴訟提起權才得以產生，否則有越俎代苞之嫌，大陸法系與英美法系對這項程序要件要求不同[5]：美國各州的公司法大多規定，股東向法院提出派生訴訟之前必須征得董事會同意，只在特殊情況下，法院可以豁免這一請求。這種原告向被告請求他同意起訴被告的請求無疑于與虎謀皮，因為派生訴訟的對象是董事會的大部分董事，則要求原告事先征得董事會同意幾乎等于剝奪了股東的派生訴訟提起權。美國聯邦民事訴訟法規定如果董事會不愿以公司名義起訴的話，股東還應向股東會提出請求，要求股東會對致害人提起訴訟。除非致害人所占表決權超過半數以上，可以免于向股東會提出請求。
在大陸法系公司法中，要行使派生訴訟權的股東應向監事會書面請求，要求監事會對董事提起訴訟。公司的監事會如果在一定期限內對這種請求不予理睬，股東方可代位公司向致害人提起訴訟[6]。我國臺灣公司法第214條第二款規定：“檢察人自有前項請求日期之三十日內不提起訴訟時，前項股東得為公司提起訴訟。”
如前所述，對股東的請求做出決定的決定機構，各國公司法有不同規定，不外于董事會、股東會與監事會——公司內部三大權力機構。
2、費用擔保
在派生訴訟中，為防止股東惡意起訴，法院可以應被告的請求命令原告股東為被告參加訴訟的費用提供擔保，以確保原告敗訴時，被告以從原告提供的擔保金額中獲得賠償。然而，并非所有提起派生訴訟的股東都必須提供這種擔保，否則會使一些對公司確有價值的派生訴訟因原告股東無力提供擔保而夭折。參見各國立法例，適用擔保的前提條件不外乎兩種情況：其一是原告所持股份低于股份法定數額；其二是原告出于不正當目的提起訴訟。而后一種情況較為合理[7]。
三、股東派生訴訟的后果
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中圖分類號：d922.29 文獻標識碼：a 文章編號：1009-0592(2010)12-046-02
一、公司資本訴訟成因
（一）法定資本制的缺陷
“公司注冊資本制度是公司制度的基石，它不但是公司存在的前提，也是保護公司債權人利益的基礎。公司注冊資本制度的設計、選擇和創新，都是圍繞著制度安排的公正、公平、安全和效率等價值目標而展開的。”我國資本制度是典型的法定資本制，雖然《公司法》已對注冊資本進行修改，規定最低注冊資本限額并采用分期繳納的方式，使股東認購資本公司即可成立，不需要一次性繳清，避免了“皮包公司”的產生，但是對比歐美一些發達國家公司法的規定，我國限額還是過高，容易造成公司虛假出資、抽逃出資、虛報注冊資本等一系列問題。為了適應市場經濟的發展要求，順利設立公司并有效進行運作，我們應進一步降低注冊資本的最低限額，將資本為中心的公司信用制度變為以資產為中心的公司信用制度。
（二）股東出資規定存在不足
我國《公司法》中規定的股東以貨幣出資的履行方式較為簡單，只需將貨幣存入設立中的公司在銀行開設的賬戶即可。然而，公司在設立中的開戶人只是經登記機關事先核準的名稱，并非真正存在的法律主體，公司發起人、股東向臨時賬戶繳納貨幣出資時，是將出資貨幣存入臨時賬戶，并不等于向適格主體繳納出資。股東以非貨幣形式出資時，有時只辦理了權屬變更而未實際交付等情形時，極易導致出資糾紛。
（三）股東退股制度規定不完善
股東退股，是股東為維護自己合法權益的一種積極主動的行為，其主動方為股東，被動方為公司。《公司法》確立了有限責任公司股東退股制度，在立法上肯定了封閉公司股東的退出途徑。但是，有限公司股東退股的規定來看，適用范圍過窄，規定較為謹慎并且配套規定缺乏可操作性和程序保障。當公司經營不善、出現公司僵局等情況時，股東順利退股往往比較困難，以退股為目的而發生的資本訴訟越來越多。
（四）誠信缺失、違法成本低
誠信問題不僅停留在個人的道德層面，而且直接關系到市場經濟的健康發展。公司股東、投資人的誠信直接關系到企業本身的生存與發展。由于違法成本較低，實踐中一部分股東及投資人誠信缺失，投資主體自律意識淡薄，在利益的驅動下，他們通過非法途徑對非貨幣財產進行低值高估或者拖延出資、拒絕出資等方式，違反資本制度所規定的義務，損害公司、股東及債權人利益。為此，應加快建設全社會個人誠信制度，提高股東、投資人的違法成本，培養良好的誠信意識，使其不愿、不敢違反法定義務，使這些違法現象從源頭上得以制約。
二、虛假出資之訴
（一）虛假出資
虛假出資是指公司股東并未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產，而與代收股款的銀行串通，由銀行出具收款證明，或者與資產評估機構、驗資機構串通由資產評估機構、驗資機構出具虛假出資證明，騙取公司登記的行為。
（二）股東虛假出資行為方式及認定
《公司法》第25條第1款規定:“股東應當足額繳納公司章程中規定的各自認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣足額存入準備設立的有限公司在銀行開設的臨時帳戶；以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權出資的，應當依法辦理財產權的轉移手續。”此外根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第九條之規定，以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得及其收益出資的，出資人對于出資不享有權益。
1.貨幣虛假出資認定。貨幣出資是股份認購人最主要的一種出資方式，任何公司類型都離不開貨幣出資。貨幣出資確保公司資本的真實性，如果以貨幣以外的財產出資，無論是現物出資還是勞務出資、信用出資，都有縱、高估的可能，而貨幣出資的價值是客觀明確的。我國《公司法》明確規定了公司注冊資本中貨幣出資的最低比例。但總體上還是有些過高，在經濟利益與投資愿望的驅動下，有些投資者為了規避此種較高的進入壁壘,往往與代收股款的銀行串通，采用欺詐性的手段進行公司設立，導致對債權人利益的嚴重損害。
2.實物虛假出資認定。實物出資是一種與貨幣出資、知識產權出資并列的獨立出資形態。實物主要包括建筑物、廠房、機器設備等。根據《公司法》的規定，用于出資的實物可以通過估價對其價值進行評估和計算，可以依法轉讓，該實物對被投資公司應具有有益性以及實物上未設擔保實物。實物虛假出資包括：以不符合《公司法》規定的實物進行出資；未到有關部門辦理轉移財產的法定手續；高估或者低估作價；沒有向公司登記辦理實物出資的轉移手續，并由有關驗資機構驗證。實踐中，對實物的虛假出資，大多虛假在評估步驟上。
3.無形財產虛假出資認定。我國2001年9月1日施行的《資產評估準則——無形資產》：“是指特定主體所控制的，不具有實物形態，對生產經營長期發揮作用且能帶來經濟利益的資源，無形資產分為可辨認無形資產和不可辨認無形資產。可辨認無形資產包括專利權、專有技術、商標權、著作權、土地使用權、特許權等；不可辨認無形資產是指商譽。”無形財產出資包括知識產權、土地使用權等出資方式。由于無形資產出資作價困難給股東虛假出資留下了空間，虛假出資的股東往往聯合資產評估機構出具與實際價值相比過高的評估報告，采用虛有的產權入股或者并未實際辦理產權轉移手續，或與驗資機構合謀騙取注冊。
（三）虛假出資責任
1.虛假出資人對公司的填補責任。我國《公司法》第31條和第94條規定：“有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額，公司設立時的其他股東承擔連帶責任；股份有限公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額其他發起人承擔連帶責任。”最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）也有類似規定：發起人未履行或者未適當履行交付貨幣或者非貨幣財產的出資義務，公司或者股東起訴請求其向公司交付貨幣或者非貨幣財產，公司的其他發起人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。
2．虛假出資人對其他已出資股東的違約責任和被追償責任。公司成立過程中，發起人協議自然對所有發起人具有合同約束力，違反該協議而未繳納或未足額繳納出資的，即構成違約。公司成立后，公司章程具有契約性質對所有股東和公司都有約束力，若股東虛假出資則構成違反股東義務，公司設立中己履行出資義務的出資人有權要求因其過錯導致公司設立失敗的出資人承擔違約責任和已經發生的公司設立費用，發起人依法承擔連帶責任后，可以向違反出資義務的發起人追償。
3．虛假出資人對債權人的清償責任。虛假出資股東對公司債權人的民事清償責任分為兩種情形：一是虛假出資導致股東們實際繳納的注冊資本之和雖未達到公司章程規定的數額，但已達到法定最低限額，此時公司具備獨立法人人格，虛假出資的股東應在實繳資本與應繳資本的差額范圍內向債權人承擔清償責任，已經履行出資義務的股東在未履行出資義務的股東不能履行的范圍內向債權人承擔連帶清償責任。二是虛假出資導致注冊資本未達法定最低限額的，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第七條之規定，因公司設立無效不能履行，給合同相對人造成損失的，應由公司發起人承擔連帶賠償責任。
4．虛假出資人、驗資機構對公司以及其它合法出資股東的責任。依據我國《注冊會計師法》第42條規定：“會計師事務所違反本法規定，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”驗資機構和違反出資義務的股東的主觀上有共同過錯，客觀上共同實施了侵權行為，驗資機構應當和違反出資義務股東一起負侵權責任。
三、抽逃出資之訴
（一）抽逃出資
抽逃出資是股東違反出資義務的形式之一，是指股東在公司成立后將已繳納的出資通過某種形式轉歸其個人所有或長期使用的行為。抽逃出資的財產既包括股東原始出資時提供的特定財產(如用于出資的設備)，也包括公司成立后取得的其他財產(如貨幣)，抽逃出資本質上屬于股東直接支配和處置公司的財產。抽逃出資損害了公司、股東、債權人等主體的合法權益，危害了社會信用，從根本上破壞了公司資本維持原則。
（二）股東抽逃出資行為方式及認定
實踐中抽逃出資往往與虛假出資、虛報注冊資本相混淆，由于其是一種帶有很強隱蔽性和欺詐性的違法活動。最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第十六條規定：公司設立時，股東將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出；股東出資后，通過虛構債權債務關系，將其出資轉出償還債務；制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；股東向公司出讓股份，公司未按法律規定進行減資或者處置股份；利用關聯交易轉移公司財產：其他未經法定程序將出資抽回的等行為均是抽逃出資行為。
（三）抽逃出資責任
我國對抽逃出資法律責任的規定散見于不同的規范性法律文件中。本文依據《公司法》以及《公司法若干問題的規定》（三）的規定，對其民事責任進行分析。
1.股東抽逃出資對其他股東的違約責任。公司成立后，股東抽逃出資的行為違法了公司章程，實質上是對已經按時足額繳納出資的股東合法權益的侵犯，應當承擔違約責任。公司或者其他股東起訴請求其向公司返還出資，協助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔補充賠償責任，協助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人承擔補充賠償責任后，可以向抽逃出資的股東追償。公司債權人起訴請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務承擔連帶賠償責任的。
2.股東抽逃出資對公司的資本填補責任和損害賠償責任。公司成立后擁有自己的財產，具有獨立的法人資格，股東抽逃出資的行為，實際上是侵犯了公司的財產所有權，公司有權行使返還請求權，如果股東抽逃出資的行為給公司帶來損失，那么行為人還應當承擔損害賠償責任。若存在股東和董事、高管合謀抽逃出資的情況，資本填補責任和賠償損失的責任應當由其承擔連帶責任。
3.股東抽逃出資對公司債權人的清償責任。公司資產是公司償還債務的重要保證，對于債權人而言，公司資產的減少無疑增加了自身獲償的風險，股東抽逃出資的行為惡意減少了公司資產，實質上就是侵犯了債權人獲償的權利。若債權人因股東的欺詐行為而遭受損失，那么理應獲得賠償。在公司不能清償債務時，股東應在所抽逃資本范圍內承擔清償責任。若股東與公司董事、高管合謀抽逃出資，則應在所抽逃資本范圍內承擔連帶清償責任，其他未抽逃出資的股東無需承擔責任，除非其他股東同意或者協助該股東抽逃出資,則應當在抽逃出資的范圍內和抽逃出資的股東一起對公司的債務承擔連帶清償責任。
整理
參考文獻：
［1］范葉青．淺論公司資本制度．經濟師．2006(7)．
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在我國法制史理論界，普遍地將唐代作為我國古代法制發展甚至是中華法系發展過程的全盛時期，而在一定程度上忽略了對宋代法律制度的考察，輕視了宋代法律制度在我國古代法律發展過程中的不可忽略的地位。事實上宋代是我國自唐以后在法制上最為輝煌的時代。宋代的刑事訴訟制度具有很多突出的特點，如：皇帝直接行使審判權和中央行政機關干預司法的越來越多；司法審判中收集證據、運用證據更加廣泛；在刑事案件中建立了較為嚴密的檢驗制度、犯罪現場勘察制度，以及在死傷案件中運用法醫學的知識，這些都反映了宋代司法文明的發展在當時處于世界領先水平。
一、宋代的刑事司法機構
兩宋的司法機構包括各級審判機構、復核機構及司法監察機構。宋代的審判機構及其職權基本上是承襲唐代，從中央到地方都有一套審判體系，按不同審級確定了不同的審判權，根據犯罪對象的不同，又設有兼理審判機構和臨時審判組織，從而使得宋代的審判體系更加完整。
（一）中央審判機構
宋代初中央設大理寺為中央最高審判機構。太宗淳化二年，“特置審刑院于禁中”之后，大理寺的職權改變為“但掌天下奏獄”而“不復聽訊”，也就是說，大理寺成為只依法決斷地方上奏案的慎刑機關。宋神宗元豐二年，“復置大理寺”，凡京師百司之獄歸于大理，流罪以下案專決，死罪案報御史臺“就寺復審”。為避免大理寺在審判中出現失誤，在大理寺設左斷刑、右治獄兩個系統，左斷刑設三案、四司、八房，掌斷天下疑案及命官、將校罪案的審理。元豐六年，將左斷刑分為斷、議兩司，凡斷公案皆送議司復議。右治獄設左右司、驅磨、檢法、知雜四案，掌決京師刑獄，并“專一承受內降朝旨重密公事及推究內外諸司庫務侵盜官物”。元豐改制后，雖然恢復了大理寺的審判職權，但是奏裁重案和招獄，仍由皇帝指定朝臣，組成臨時的特別審判機構“制勘院”進行審理，由皇帝直接決斷。
宋代的中央設有御史臺為監察機構，但是在刑事監察職能之外，御史臺還擁有重大疑難案件及詔獄的審判權，同時也是法定的上訴機關。
（二）地方審判機構
宋代的地方審判機構主要有路、州（府、軍、監）和縣三級。淳化二年，設置提點刑獄官，專管一路的司法監察事務，并對各州的死刑案件負評復之責；在州，則由知州主掌審判權，可以接受縣呈報的徒罪以上刑事案件。北宋中前期，州擁有徒、流罪及死罪案件的終審權；在元豐改制后，規定諸州大辟罪案“情理昭然不應奏者，具奏款申提刑司詳復論決”。因此，雖然州依然有獨立的審判權，但是死刑的判決權已經統歸提刑司。知州下設有專門掌管檢法議罪的司法參軍和掌管調查審訊的司理參軍；宋代的縣是司法審判活動的基層單位，縣的刑事案件的審判由知縣兼理，他對刑事案件的判決僅限于杖以下罪，徒以上的刑獄縣僅有預審權，在將案情審理清楚，然后提出處理意見，送州復審斷決。
（三）其它審判機構
宋代除了從中央到地方的法定審判機構外，還有一些其它的審判機構，如某些行政機關直接行使審判權，以及一些臨時的審判組織。宋代對于軍人犯罪的案件設有獨立的審判機構，樞密院作為最高軍事行政機關擁有監督審判軍人案件的權力。中央設有殿前指揮使司、侍衛親軍馬、步軍都指揮使司（號稱“三衙”）各設推事，主掌“勘鞠、取會、追呼諸軍班諸般詞狀公事”，設“法司，檢引法條”。京師禁軍獄案歸三衙審理，“自犯杖罪以下，本司決遣，至徒者奏裁”，若是大辟案件，則要“送糾察司錄問，呈樞密院審核進奏”。南宋時的軍人案件，由三衙和江上諸軍都統制司的后司審理，這是專門受理本軍案件的軍事司法機構。在外戍守的禁軍案件，杖以下的由本路提刑司“準法決罪”，“徒以下禁系奏裁”。宋代的臨時審判機構主要有“案議”、“制勘院”、“推勘院”三種，其中“案議”是宋斷詔獄中的一種最高集議判決形式，主要在刑名有爭和疑獄不能決時，朝廷召集宰相、諫官、御史、翰林學士、知制誥等高級朝臣集議于朝堂（稱為“雜議”），以議定刑名和集議判決，具有審判的性質。“制勘院”是當地方遇有重大案件時由皇帝親差法官前往案件發生地臨近州縣置院推勘，“凡一時承詔置推者，謂之制勘院”。“推勘院”是對大辟或品官犯罪翻異案進行復核，由諸路監司差派清強官在案件發生地的臨近州軍置院勘推。
（四）司法復核機構
在宋代，為了加強對司法活動的控制，在強化刑事案件的復核之外還賦予了行政機構復核刑事案件的職權，使得宋代的行政干預司法顯得更為突出。宋代的專職司法復核機構有一個變化往復的過程。宋初，刑部是作為專門的司法復核機關，太宗淳化元年，在刑部增設“詳復官五員，專閱天下所上案牘，勿復公遣鞫獄”；淳化二年，為了防止“刑部、大理寺吏舞文巧詆”，于刑部外又專門設置了一個復核機關，即“置審刑院于禁中”；到淳化三年，“大理寺所詳決案牘，即以送審刑院，勿復經刑部詳復”，至此到元豐改制期間，刑部喪失了司法復核職能。元豐改制后又將司法復核職能歸屬于刑部，恢復了刑部詳議、詳復職能。在宋代，為了加強對司法活動的控制，行政機構被賦予了一些復核刑事案件的職權，中央的最高行政機關――中書門下和最高軍事行政機關――樞密院，對于司法機關不能斷決的疑難案件及用刑不當的案件，都有權對之進行審判。通過這些規定，宋代加強了行政機關對司法的干預，這在宋代的司法活動中具有明顯的特色。
二、宋代刑事制度
一般情況下，都是由受害人或其親屬直接向官府提訟或由各級官府糾舉犯罪，比如受害人自訴、一般人告發、官司舉劾等。
（一）自訴
它是指由受害人及其親屬直接向官府提出的訴訟。宋代鼓勵人們提訟，通過設置登聞鼓院、登聞檢院等，方便百姓提出控訴。
（二）告發
告發是指其它知情人對違法行為的檢舉。宋代的告發有三種情況：一是自愿告發，主要針對的是一般性的犯罪；二是獎勵告發，一般針對的是某些特定的具體犯罪，對告發者的獎勵要經過一定的報批程序，由皇帝或中央有關部門作出決定；三是強制告發，主要針對危害性大的犯罪，強迫伍保鄰里、同僚、同居之人必須告發，若是謀反或盜賊等十惡重罪，不告發者將受到連坐的處罰。
（三）舉劾
它是監察機關通過上下級和官司之間的互相監督、舉報、彈劾而糾舉違法犯罪的一種方式。中央一級的監察機構是御史臺和諫院，地方則有轉運史和提刑司。除了專門的監察機構外，基層的耄保對百姓、各級行政長官對下級官吏、軍官對士兵，以及各個部門之間，都有責任隨時發現并糾舉犯罪。
宋代對刑事做出了一定的限制。其一是對人的限制，規定：老疾及婦女告論詞訴不得受理，限制被囚禁者或被告發者提訟，以及卑幼對于尊長、奴婢對于主人、妻子對于丈夫不得控告。其二是對訴訟內容的限制，主要是：限制控告小事，或事不關己且無法取證之事，對已經赦免的罪限制控告，以及嚴禁誣告。其三是對越訟的規定，宋初實行的是禁止越級訴訟，否則要受到處罰，即對越級者“先科越訴之罪，卻送本屬州縣，據所訴以理區分”。但是在北宋徽宗朝，越訴限制逐步打開，尤其是到南宋時還制定了專門的越訴法，這也被后世學者認為是中國封建訴訟法史上一個非常突出的變化。
三、宋代的刑事審判制度
（一）鞫（審）獻（判）分司制
宋代為防止官吏作弊，實行審與判分離的原則。州里有司法參軍和司理參軍，大理寺有斷司和議司。這種制度下，檢法斷刑的官員無權過問審判，而負責審判的官員無權檢法斷刑，二者相互牽制。
（二）翻異別推制
即當犯人在錄問或行刑時若供詞或申訴有冤情，則這個案件必須更換審判機關，并開始重新審理。它分為兩種，即原審機關的移司別勘和上級機關的差官別審。原審機關對于已經經過第二次翻異的，則沒有權利進行移司別勘，此時要直接由上級機關差官別審。一般的情況下，為了防止囚犯利用翻異別勘而任意拖延時間，宋代規定翻異別推不能超過三次，經過三次翻異別推后的案件即使不復也要進行強行判決。但也有一些例外情況下翻異可以五次甚至七次，雖然次數太多會影響辦案效率，但這一制度的存在也能在一定程度上保證案件的公正審理。
（三）對審判期限的規定
為了提高司法機關的效率，宋代規定：凡大理寺審判的案件，大事不過25日，中事不過20日，小事不過10日；審刑院復核案件的，大事不過15日，中事不過10日，小事不過5日。關于所謂大事、中事、小事的劃分標準在哲宗時曾經具體規定：凡20緡以上為大事，10緡以上為中事，不滿10緡為小事。
（四）對結案條件的規定
宋代規定的結案的條件包括：1.“本貫會問”。即當犯罪者是外籍人時，再審詢問結束而沒有結案時，必須派官吏到其原籍進行會問。會問內容主要為，調查犯人“三代有無官蔭”特權，是否具備“應留待丁”條件，是否是正在追捕的在逃犯等，并將這些情況作為判決時量刑的依據。2.重案在結案前必須經過檢驗。規定凡殺人或傷人等的重大案件，必須委官進行檢驗，否則不得作為審結案件。3.實行書寫日歷制度。即大辟罪犯及干連佐證人在領到的由上級官司統一印制的歷紙上（一人一份），記下自己從入獄到審訊完畢每次提供的案情，同時也要求勘審官將每次提問的問題記下，并將這些資料作為上級官司檢查結案是否合法的依據。4.結案必須有供狀。犯人供狀原則上由自己書寫，犯人不能書寫的由典獄官，但需要向犯人宣讀。審訊官也需要做審訊筆錄并由犯人親書畫押，官吏做審訊筆錄必須“據其所吐實辭”，違者“監司按治施行”。還規定重大案件要摘抄“錄本”呈送上級審核，上級可以索取原狀對照。
四、宋代的刑事檢驗制度
檢驗是獲取證據的重要途徑，宋代的檢驗制度和檢驗技術都遠遠超過了前代。宋代的檢驗制度主要包括：
（一）檢驗范圍的規定
宋代法律明文規定：凡殺傷公事、獄中囚犯非理死亡及無近親在旁的非正常死亡等，都必須報官府差官檢驗，通過檢驗后確定有無犯罪，尤其是人力、女使的死亡必須經官檢驗。
（二）檢驗程序的規定
宋代的檢驗必須經過報檢、初檢、復檢三個程序，報檢是指在發生殺傷案件及非正常死亡之后，死者所在的鄰保必須報州縣差官檢驗，在宋代這是一種法定強制義務，但是瞞報或不報的情況依然出現太多，因此到寧宗嘉泰年間，規定：“凡有殺傷人去處，如都報不即申官，州縣不差官檢復及家屬受財私合，許諸色人告首，并合從條究治。其行財受和會之人，更合計重行論罪。”在報檢后，州縣官府要召集當地保正、死者家屬等人在場進行初檢。復檢是在初檢后根據案件性質和法定的復檢范圍，對已初檢的案件進行復查，它是對初檢的監督，所以復檢官必須是與初檢人員無關的上級人員或相鄰州縣的人員。同時，檢驗筆錄的內容、格式等也有一定的要求，對檢驗官的責任也有明確規定，這一點在《慶元條法事類》中體現得尤為詳細。
由于宋代法律對刑事案件的檢驗提出了較嚴格的、明確的要求，使得當時的檢驗技術、檢驗理論和法醫學理論得到空前發展，出現了一大批理論著作，如鄭興裔的《檢驗格目》、鄭克的《折獄龜鑒》、桂萬榮的《棠陰比事》等，其中最為著名的，是被譽為世界上第一部法醫學著作的宋慈的《洗冤集錄》，它自南宋以來，成為歷代官府尸傷檢驗的藍本，曾定為宋、元、明、清各代刑事檢驗的準則，在中國古代司法實踐中，起過重大作用，并曾被譯為多種外國文字，在世界法醫學史上都占有十分重要的地位。
對我國宋代刑事訴訟制度的研究，一方面可以幫助我們了解我國刑事訴訟的發展歷程，另一方面也可以使我們驚奇地發現，當今我們正在運用的一些制度、做法，其實古代早已存在，古代的某些措施、方式對我們今天的司法改革仍有一定的參考甚至是借鑒價值。
參考文獻：
［1］慶元條法事類.
［2］折獄龜鑒.
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1、引言
證券市場民事訴訟的形式有多種,包括投資者集團訴訟、股東代表訴訟、投資者個人訴訟、投資者社會團體訴訟和政府訴訟等,其中投資者集團訴訟和股東代表訴訟是主要的訴訟形式.我國證券法因諸多因素影響,雖然到目前為止沒有真正確立起集團訴訟這個概念,在有關的法律條款里,還只是共同訴訟和代表訴訟這兩個名詞,但我國目前所發生的諸如紅安科技案、銀廣夏案等實質已具備了集團訴訟的特征.投資者集團訴訟和股東代表訴訟是證券市場特有的兩種不同性質的訴訟制度.
2、訴訟目的
投資者集團訴訟是基于自益權而產生的直接訴訟,股東代表訴訟是基于股東共益權而產生的派生訴訟.
投資者集團訴訟是指證券市場投資者當其利益受到不法侵害時,可直接以自己的名義向人民法院請求損害賠償的訴訟.在我國的民事訴訟立法上,被稱為代表人訴訟或共同訴訟.在民事訴訟法理論上,其對應于派生訴訟,是一種在于自益權而產生的直接訴訟.股東代表訴訟是指公司董事、監事、經理人員、關聯企業及其他人的行為對公司造成損害,而可以行使訴訟的公司怠于起訴追究其責任時,符合條件的股東為了公司的利益,有權向法院起訴,追究該責任人的損害賠償責任.其對應于直接訴訟,是基于股東共益權而產生的派生訴訟.其目的是為了公司或全體股東的利益,但間接也維護了股東自身的利益,
在國外,股東代表訴訟一開始只是針對公司董事的侵權行為,后來適用范圍逐步擴大到監事、經理人員和外部其他人,有的國家的立法甚至規定可以允許母公司的股東代表子公司等提起訴訟.
3、意義和性質.投資者集團訴訟有利于判決和執行上的一致性,維護訴訟參與人的切實利益;股東代表訴訟的意義在于充分發揮違法行為的抑制機能
美國的投資者集團訴訟一般都有專業的訴訟律師牽頭召集,從開始策劃到訴訟結束,律師幾乎全程包攬,甚至代墊案件受理費,投資者叢簽署全權委托協議至案件結束幾乎不用操任何心.如果勝訴,只要從獲得賠償的金額中支付一定的費用,如果敗訴,則可能會在協議中有免交費的條款.因此,投資者集團訴訟制度形成了對美國證券違法行為的一股強大的監督力量,該制度已成為投資者權益保護的極其有效的法律制度.
投資者集團訴訟制度的特點在于將眾多糾紛一次性納入法制軌道予以解決,避免了重復訴訟以及可能出現的相互矛盾的判決,既維護了社會穩定,也節約了司法成本,提高了司法效率.另外,由于證券市場投資者權益糾紛具有所涉及受害人的廣泛性以及受害人地域分布的分散性特征,采用集團訴訟的方式受理和審理,不僅有利于確定管轄法院,有利于法院公告、權利人登記、訴訟代表人的推舉和對案件的審理,也有利于判決和執行上的一致性,維護法律的嚴肅性,對訴訟參與人各方而言,還節約了訴訟成本.
股東代表訴訟的性質具有代位訴訟后代表訴訟的兩面性特征,其機能可以概括為二點:損害賠償機能和違法行為抑制機能.所謂損害賠償機能,是指董事由于自己的行為而使公司遭受的損失,應由其自己向公司承擔補償和賠償,是公司損害的回復機能.所謂違法行為抑制機能,是指因承擔損害賠償責任而令董事有所畏懼,而不致實施使公司受損的違法行為,是抑制董事違法執行職務、確保公司健康經營的機能.股東代表訴訟的意義和最終目的,不僅僅在于使公司的損害能夠得到補償或賠償,更重要的是鞭策和警告公司的經營者,使之不致在將來實施同樣的加害行為.換句話說,違法行為抑制機能的發揮,才是股東代表訴訟的根本目的和意義所在.
4、主體.投資者集團訴訟的原告具有投資者主體的廣泛性和不確定性,被告具有主體的特定性;股東代表訴訟、訴訟當事人則是特定的
投資者集團訴訟中的原告投資者(俗稱股民),不同于<公司法>上”股東”的概念,他可能已不在持有某一上市公司的股票,也可能繼續持有;但一定是在某一特殊階段曾經持有并遭受不法侵害的投資者.另外,律師也可以直接以公告方式公開征集作為不特定投資者的委托人而參與到訴訟中.與原告投資者相對應的被告,通常是上市公司(發行人),但根據<證券法>第63條、第161條的規定,被訴對象還可以包括證券承銷商及上市公司、承銷商的富有責任的董事、監事和經理人員、相關中介機構及公司外部人員機構、危害公司利益的第三人等.
股東代表訴訟的訴訟當事人有其特定性,(1)股東代表訴訟中的原告只能是持有某公司股份的股東,并且是符合一定條件的股東.(2)股東代表訴訟中的被告是董事、監事、其他公司經營管理者等.公司不能作為原告,可是他在代表訴訟中又是真正的原告,法院有利于原告的判決,直接受益人是公司.公司在股東代表訴訟中的訴訟地位相當于證人.
5、受轄法院、判決效力及賠償.投資者集團訴訟中,具有受理法院的選擇性、判決效力的擴展性和案件審理的復雜性等特征;股東代表訴訟中,相應具有管轄法院的專屬性、判決承受主體和判決效力的唯一性、訴訟標的巨大性及訴訟賠償的特定性
在投資者集團訴訟中,受訴法院除了被告所在地外,侵權之訴的受訴法院還可以是侵權行為實施地(對被告而言)或侵權結果發生地(對原告而言).為了避免出現同類訴訟案件遍地開花、以及可能出現的判決不一的混亂局面,最高人民法院應制訂相關的司法解釋,對證券市場投資者集團訴訟采取選擇管轄和指定管轄相結合的原則.即就某一個案而言,考慮到這類訴訟案件主體的廣泛性和審理的專業性,上級法院或最高法院可以在眾多有管轄權的法院中指定有條件和有經驗的中院以上(包含中院)的法院受理.根據現行<訴訟法>的規定,代表人訴訟的判決并無擴張效力,也就是說,法院已經作出的受害人勝訴的判決,對沒有參加登記的受害人無當然適用的效力,這些未參加權利登記的受害人必須在訴訟時效內,另行起訴,法院認定其請求成立的,則以裁定方式裁定適用以做出的判決.這一規定的局限性已無法適應現在證券市場的發展了,建議賦予判決適用的擴張效力,使現行的代表人訴訟制度得以完善而成為國際通行的集團訴訟制度.另外,證券市場民事賠償案件除訴訟程序適用上存在難點和容易造成混亂外,在實體法的把握上更是如此,<民法通則>規定,一般侵權責任的構成要件有四個:有侵權的事實、主觀有過錯、有損害結果的發生、侵權行為與損害結果之間存在必然關系.以舉證責任倒置的方式免除原告的舉證責任,但賦予被告以免責抗辯權.
股東代表訴訟的管轄法院方面,與投資者集團訴訟的相同點在于按照<民事訴訟法>關于地域管轄的規定,此類案件應由被告住所地或侵權行為地法院管轄,不同點是被告所在地就是公司侵權損失結果地,鑒于被告所在地與侵權損害結果地的一致性,應規定此種訴訟由原告所在地法院專屬管轄.股東代表訴訟的判決承受主體和判決效力具有唯一性,公司而非股東是股東代表訴訟裁判結果的直接承受主體;另一方面,法院做出的判決,對參加訴訟的當事人和未參加訴訟的股東、公司及社會具有判決效力,判決生效后,不得對同一事項再行起訴,新提起的訴訟案件的事由相同于已判決的訴訟案件,應當算做同一訴訟直接加以受理.訴訟賠償中,要在保護投資者權益和防止不良訴訟之間找到一個平衡點,對訴訟的受損方提供一定的物質補償.
