商事仲裁申請書匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇商事仲裁申請書范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、仲裁申請與受理

(一)按照中國仲裁法律制度的相關規定以及司法實踐，仲裁程序會在當事人向仲裁委員會提交申請書，而仲裁委員會同意受理該仲裁申請并再對當事人發出仲裁通知時仲裁程序才正式開始。而國際商會仲裁院則是規定當事人要采取仲裁方法解決糾紛時要先向其秘書處提交仲裁申請書。秘書處收到申請書的日期在各種意義上均被視為仲裁程序開始的口期。

(二)我國仲裁法律規定當事人提交的仲裁申請書應該清楚寫明下列事項，一共分為三種，一是有當事人的身份信息，二是仲裁請求和所根據的事實，三是證人證據的相關信息。而國際商會仲裁院不但規定了申請書中要包含以上幾項，還要寫明尋求救濟的具體金額、法律適用的選擇、仲裁語文的選擇等事項，十分的具體詳細。

(三)在我國仲裁文書的送達有五種方式，分別是直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達和公告送達，視不同的情況采取不同的方法。而國際商會仲裁院因為受理的案件常常是跨國性質的，所以其選擇的方式也必然是符合跨國特點的，主要是通訊或電信方式。同時為了保證仲裁程序的保密性、快捷性和民間性，國際商會仲裁院同大部分的國際性仲裁機構一樣，摒棄了通過領事和外交途徑送達或是公告送達的方式。

(四)在保全措施方面，在國際商會的仲裁中，臨時措施的采取更為靈活。國仲裁庭命令的臨時或保全措施原則上沒有什么限制，采取措施的對象也不限于是爭議事項的標的，只要與案件有關即可:無論仲裁庭組成與否，除非當事人另有協議，其可向仲裁庭提出保全申請并由仲裁庭命令采取，也可向管轄法院申請采取此等措施。通過對比二者在申請與受理程序規定方面的異同，可以看出國際商會仲裁院對于受理案件的標準比較低，而在具體仲裁事項上要求很高，這既是為了擴大受理案件的范圍，以較為便捷仲裁方式解決糾紛，也是嚴格責任，提升整體的工作效率與工作人員的辦事能力。

二、仲裁庭的組成

(一)我國仲裁法律和國際商會仲裁院仲裁規則都規定了仲裁庭有獨任制和合議制兩種形式，在實踐中也都為了節約時間和成本不組建三人以上的仲裁庭，同時也都規定了對于當事人選定的仲裁員要予以確認，但是國際商會仲裁院的確認制度比較特殊，只有仲裁員在經過仲裁院的確認后才能具備資格。

(二)國際商會仲裁院的仲裁規則，主要作用是要求仲裁庭在任何情況下都要保持公正，給與雙方當事人合理的陳述機會，除此之外對于仲裁庭幾乎沒有限制。因此仲裁庭有著可以選取任何方式來確定案件事實的權利。

(三)在仲裁地點的選擇上，我國仲裁法律制度規定我國仲裁不實行級別管轄和地域管轄，同時還因為在我國國內仲裁居多，仲裁地點大部分都是國內城市，而國際商會仲裁院受理的仲裁案件是世界性范圍的，可在全世界各地進行，也因此在仲裁開始時要首先確定仲裁地點。

(四)在我國現行的《仲裁法》并沒有明文規定排斥友好仲裁，但在實踐中基本不會使用，也是我國有待于進一步發展的領域。而國際商會仲裁院早在成立之初就在仲裁規則中肯定友好仲裁，并在實踐仲裁案例中廣泛使用。通過對比二者在仲裁庭的組成程序規定方面的異同，可以發現國際商會仲裁院給予了仲裁庭在程序和實體問題上較大的自由裁量權，它的仲裁規則只是一個簡單的框架。

三、仲裁審理和判決

(一)在中國的司法實踐中，一般都是以開庭審理為原則，這也是為了更好地維護當事人的權益。而國際商會仲裁院規定仲裁庭有權決定采取何種仲裁方式，一般比較偏向書面審理，這既可以節省時間金錢，比較快捷，又可以為當事人減少來回行程的負擔。

篇（2）

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：16723198（2014）02017002

當代各國仲裁實踐中，仲裁庭管轄權是學者們爭議較大的問題。特別是當主合同本身存在瑕疵的情況之下。主合同存在瑕疵一般包括以下幾種情形：主合同無效、終止、被撤銷、變更以及主合同不存在等。本文中，筆者主要對主合同不存在時仲裁庭的管轄權問題做分析。一般來講，如果主合同不存在時，仲裁條款存在兩種情形：一種是雖然主合同不存在，而仲裁條款仍然是合同當事人在協商一致的基礎上簽訂的（此時，仲裁條款應當是當事人在主合同之外另行協商制定的）；第二種情形是，仲裁條款與主合同一樣，都是不存在的。這種情形又叫仲裁條款不存在。對于第一種情況，由于仲裁條款仍然是當事人協商一致的結果，因此，此時仲裁庭對于該爭議具有管轄權，這基本上是沒有爭議的。但是，對于第二種情形，由于仲裁條款不存在，仲裁庭是否還具有管轄權呢？筆者將著重對此作出討論。

所謂仲裁條款不存在，是指當事人之間并沒有達成將他們之間的民商事爭議提交仲裁的合意，在爭議出現之后，一方當事人依據虛假的仲裁條款申請仲裁。當一方當事人提交仲裁之后，另一方當事人會作出以下兩種反應：第一，另一方當事人在法律規定的期限內并沒有對該仲裁效力提出異議；第二，另一方當事人在法定期限內提出異議。筆者認為，當事人對于因虛假仲裁條款提起的仲裁的不同反應，會產生不用的法律后果。

1當事人在法定期限內沒有提出異議

一方當事人在仲裁條款不存在的情形下提起仲裁，另一方當事人在法定期限內沒有提出異議，另一方當事人不提出異議，并作出兩種選擇：一種是按照規定參加仲裁程序，一種是不參加仲裁程序。依據另一方當事人對仲裁程序的不同態度，也會產生不用的法律后果。

1.1另一方當事人按照法律規定參加仲裁程序

筆者認為，在這種情況下，應視為爭議雙方已經通過行為達了仲裁合意。而當事人之間通過行為的方式達成的仲裁協議能否成立并生效，本質問題在于以下兩個方面：（1）仲裁的實質是什么？（2）書面形式是否是仲裁條款生效的實質要件？

1.1.1仲裁的實質為合意，當事人之間通過行為的方式達成的協議能夠成立并生效

仲裁是爭議雙方達成的將他們的爭議提交第三方，由第三方根據相關法律規定或者公平原則作出裁定，并承諾自覺履行裁決的合意。關于仲裁的性質，雖然至今還沒有一種能為國際社會所普遍接受的統一觀點，但都承認仲裁具有當事人自治的因素。當事人意思自治原則已經成為支撐仲裁制度的理論基礎。現在各國在仲裁立法和實踐中普遍將意思自治確立為本國仲裁制度的基本原則，仲裁方面的國際立法也反映了尊重當事人意愿這一根本要求。在當事人意思自治理念引導下，即使當事人之間事先并不存在書面仲裁協議，但在仲裁程序進行過程中，當事人并沒有對對方提起仲裁的行為表示反對，還參加了答辯，其實質就是以行動的方式表示了對通過仲裁解決他們之間爭議的同意。仲裁協議的實質為契約，根據契約的一般原理：法律、行政法規或者當事人約定合同應采取書面形式，當事人雖未采用書面形式，但一方當事人已履行合同主要義務，對方當事人接受的，也視為該合同成立。因此，這種情況下，應視為爭議雙方已經達成了另一仲裁合意。

1.1.2書面形式不是仲裁協議/條款生效的實質要件

當前，雖然許多國家和國際組織都規定仲裁協議必須是書面形式。但卻沒有規定如果仲裁協議不是書面形式的法律后果是什么。也就是說，法律并沒有規定，如果沒有書面仲裁協議，仲裁協議就必然無效。筆者基于以下理由認為，書面形式并不是仲裁協議的生效要件，而應當是仲裁協議的成立要件。

依據《合同法》原理，法律規定應當采取的書面形式的協議，為該類協議成立的特殊要件，若該類協議沒有采用書面形式，協議并非不生效。也就是說，即使當事人之間不存在書面的仲裁協議，只是當事人最初達成的仲裁協議不成立，但是爭議當事人并不是不能通過仲裁的方式解決爭議，這時可以認為爭議雙方已經通過履行合同的方式達成了另一成立并生效的仲裁合意。英國1996年《仲裁法》第5條第5款也規定：在仲裁或者法律程序的文件交換中，一方當事人宣稱存在非書面形式的仲裁協議，而對方當事人也沒有表示反對，則文件交換也視為構成所宣稱效力的仲裁協議。

綜上，書面形式并非仲裁條款生效的實質要件，而在于當事人的協商一致。因此，如果一方當事人在法定期限內并沒有積極參加仲裁程序，就可以認為當事人已經達成了仲裁合意。

1.2另一方當事人沒有提出異議，也沒有按照法律規定參加仲裁程序

上面分析的主要是有關于在一方當事人參加答辯的情況下，應當認定當事人之間已經通過行為達成另外一種有效的仲裁合意。那么，如果一方當事人申請仲裁后，另一方當事人在法定期限內既沒有參加答辯也沒有對仲裁庭的管轄權提出異議，此時，仲裁庭是否還享有管轄權呢？

根據我國《仲裁法》第25條的規定，被申請人收到仲裁申請書副本后，應當在仲裁規則規定的期限內向仲裁委員會提交答辯書，被申請人未提交答辯書的，不影響仲裁程序的進行。法律這樣規定的目的在于防止仲裁當事人故意拖延仲裁程序。一般來講，如果爭議雙方之間沒有達成仲裁協議，被申請人在收到仲裁申請書副本之后，面臨三種選擇，一種是對仲裁庭的管轄權提出異議，希望不通過仲裁的方式解決爭議；一種是積極參加仲裁程序，希望通過仲裁程序解決爭議；還有一種是，被申請人存在著一種僥幸的心理，既不對仲裁庭的管轄權提出異議，也不積極參加仲裁程序，如果最后仲裁裁決結果對他有利，就承認該仲裁裁決，如果仲裁裁決對他不利，就以并不存在有效的仲裁協議為由申請撤銷或不執行仲裁裁決。如果此時認為仲裁庭沒有管轄權，不但為當事人拖延仲裁程序提供了便利，更使糾紛得不到順利的解決。所以，為了維護公平，即使當事人并沒有參加答辯，如果他明知仲裁程序已經進行卻沒有對仲裁庭的管轄權提出異議。那么，經過了法定的管轄權抗辯期限，當事人就不能再援引缺乏有效仲裁協議這一事由。當然，如果并不是由于一方當事人的原因，致使其沒有按時參加仲裁程序，則不能剝奪其異議權。

2當事人在法定期限內提出異議

如果當事人在法定期限內對仲裁庭的管轄權提出異議，仲裁庭對該爭議事項是否還具有仲裁權？筆者認為，在這種情況下，最根本的問題還是在于仲裁庭的管轄權范圍問題。這實質上反映了一國對于仲裁支持與否的態度。筆者的觀點是，此時仍然應當賦予仲裁庭自裁管轄權。理由如下：

2.1支持仲裁理念

在國際貿易中，由于仲裁的靈活性、專業性、保密性、經濟性，使爭議當事人更加傾向于選擇通過仲裁的方式解決爭議。仲裁的中立性、管轄權的確定性以及裁決執行的普遍性，使仲裁與訴訟相比，成為一種更有效率的解決爭端的方式。而且，仲裁也能減輕法院壓力。由于仲裁程序更多的體現了當事人的自治，也使仲裁裁決更容易得到爭議當事人的認可，具有很大的社會價值。因此，當代各國在立法和司法實踐中普遍確立了支持仲裁的政策。支持仲裁意味著，在仲裁庭對于案件是否具有管轄權本身存在爭議的時候，根據仲裁條款的獨立性原則，應當秉承盡量使仲裁庭管轄的原則，給予仲裁庭相應的管轄權。在這種情況下，只要有初步證據表明仲裁條款是存在的，仲裁庭便可對當事人提出的主合同不存在的異議行使管轄權。當然，如果仲裁庭經審理后查明，當事人之間確實不存在仲裁條款，仲裁庭的管轄權到此終止。

2.2有關仲裁條款獨立性的國際趨勢

在國際上，在有關仲裁條款不存在時仲裁庭的管轄權問題，許多國際組織和仲裁機構都有規定。1961年《關于國際商事仲裁的歐洲公約》第5條第3款規定：“在依法院地法中規定的任何司法審核的條件下，其管轄權尚未確定的仲裁員有權就其自己的管轄權，包括仲裁協議的存在即有效性作成裁定。”聯合國1985年《國際商事示范法》第16條第1款也規定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權包括仲裁協議的存在或效力作出裁定。”可見，仲裁庭有權對仲裁條款是否存在做出裁決，已是一種國際趨勢。

綜上，即使在仲裁條款不存在時，仲裁庭依然對自己是否有管轄權的問題擁有管轄權。這一方面是基于當事人意思自治的原則的考慮，一方面也是緊跟國際上鼓勵仲裁的趨勢。

參考文獻

[1]宋連斌主編.仲裁的理論與實務[M].長沙：湖南大學出版社，2005.

[2]趙秀文.國際商事仲裁現代化研究[M].北京：法律出版社，2010.

篇（3）

聯系地址、方式：

受委托人：

工作單位：職務：

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工作單位：職務：

聯系地址、方式：

現委托在我(單位)與

案中，作為我方參加訴訟的委托人。

委托權限如下：

委托單位：(簽名或蓋章)

年月日

填寫說明：

1、本委托書供自然人、法人或其他組織的當事人委托參加訴訟的委托人用，委托單位應按有關法律規定，寫明委托權限(一般或特別)，特別必須注明權限;

2、年月日上方應寫明委托人名稱、單位全稱，單位須加蓋

公章;

3、訴訟人的身份需符合《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條之規定，律師及法律工作者需一并提交律師事務所或法律服務所出具的律師函和律師、法律工作者執業證復印件，公民需一并提交近親屬關系證明或單位推薦書或社區、單位以及有關社會團體推薦書。

申請執行指南

一、申請執行符合哪些條件?

1、申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人;

2、申請執行的法律文書已生效，且法律文書確定的義務人(申請執行后稱被執行人)未在確定的期限內履行;

3、申請執行人必須在法定期限內提出;

4、申請執行的標的應當是財物或行為;

5、屬于本院管轄。

二、申請執行應提交哪些材料?

(一)對法院生效民事判決書、調解書申請執行的：個人申請：

1、申請執行書一份，寫明執行的原因及依據，并由本人簽名;2、身份證復印件一份(需核對原件);3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認生效的民事判決書或民事調解書原件一份，復印件兩份;4、委托他人辦理的提交一份授權委托書。

法人或其他組織申請：

1、申請執行書一份，寫明執行的原因及依據，法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;

2、法定代表人身份證明書及授權委托書各一份，法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;

3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認生效的民事判決書或民事調解書原件一份，復印件兩份。

如案件經二審的，應提交二審裁判文書已生效的證明，提交

一、二審裁判文書原件一份，復印件兩份。

(二)對生效勞動仲裁裁決和商事仲裁裁決申請執行的：

1、申請執行人要提交仲裁委員會出具的送達證明原件;2、申請執行書一份，寫明執行的原因及依據;3、申請執行人是個人的，提交身份證復印件一份(核對原件)，申請書由本人簽名;申請執行人是法人或其他組織的，申請書由法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;4、仲裁裁決書原件一份，復印件兩份;5、委托他人辦理的要提交一份授權委托書。

三、申請執行應注意哪些事項?

1、申請執行不能超過法定的期間。申請執行的期間為二年，申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。期間自法律文書規定履行期間的最后一日起計算;法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。超過期間申請的，人民法院不予受理。

2、申請執行時，應提供被執行人的財產狀況、財產線索、履行債務的能力和被執行人的具體地址等情況，否則，將承擔執行不能的風險。如已了解被執行人的財產線索，自行查明財產狀況有困難，可以向本院提出書面申請，請求調查并說明理由。

非訴訟授權委托書模板二委托人:

住址：

受托人:律師聯系電話：

地址：

受托人:工作單位：

律師聯系電話：

地址：

現委托上列受托人在本社本村與糾紛一案中，作為我方的___人。受托人不得損害委托人的利益。

人劉斌的權限為：承認、變更訴訟或仲裁請求、進行和解、調解，提出反訴或者上訴、代為申請執行、代為簽收法律文書、代為辦理九龍鎮佛塱大隊經濟社外嫁女經濟社社員資格確認、復議及行政訴訟一審、二審、強制執行、行政確認、社員資格確認成功后第一次全額分紅、補貼款執行到位的相關事宜。

人廣東高義律師事務所其他持證律師的權限為：承認、變更訴訟或仲裁請求、進行和解、調解，提出反訴或者上訴、代為申請執行、代為簽收法律文書、代為辦理外嫁女佛塱大隊經濟社社員資格確認、復議及行政訴訟一審、二審、強制執行、行政確認、社員資格確認成功后第一次全額分紅、補貼款執行到位的相關事宜。

委托人：(簽名或蓋章)

20xx年月日

非訴訟授權委托書模板三委托人：____________

受托人：____________

委托人因____________________事由，需經______________辦理，特委托__________律師事務所__________律師為人，代為辦理。

人的權限如下：

________________________________________________________________________

上述權限，如委托人或律師要求變更，應另行協議。

篇（4）

管轄權異議,就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件做出裁決的權力提出抗辯,以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題,是仲裁程序進行的基石和條件。

一、對仲裁協議的異議

商事仲裁協議是指,當事人各方同意將他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關系上已經發生或可能發生的一切或某些爭議提交仲裁的協議。它是確定商事仲裁管轄權的必要條件之一,被稱作商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力,一方面,仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據,一旦發生仲裁協議范圍內的爭議,當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面,仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據,是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》明文規定,當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定:申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見,仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。

對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如,在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中,被申請人提出管轄權異議,理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議,雙方應友好協商解決,如不能解決,可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確,根據仲裁法第16條,該仲裁條款是無效的。

中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2004年11月做出裁定認為,《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求,不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式,還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱,但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則,許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效,影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構,但在本案合同簽訂的時候,中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家,因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示,但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化,從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求,因而仲裁委員會對本案具有管轄權。

二、對可仲裁性的異議

商事仲裁只適宜于一定特性的爭議,這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則,也就是說,對當事人約定提交仲裁的爭議,并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權,仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內,可否通過仲裁方式解決,這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之,可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制,即一些爭議可以仲裁解決,而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系,不論是不是契約關系,所引起的爭執適用本公約”,從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出,這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分,這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策,爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮,決定哪些問題可以通過仲裁解決,哪些問題不可以通過仲裁解決。根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法,各國在確定仲裁管轄范圍時,已形成幾項原則:（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議,一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。關于可仲裁性問題,我國《仲裁法》規定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛,可以仲裁。”同時又規定:“下列糾紛不能仲裁:（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的,在CIETAC受理的案件中,就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中,申請人稱其已向被申請人支付了303,000美元貨款,但未收到合同項下的貨物,因此要求被申請人退還其貨款,并賠償相應損失。被申請人認為,是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書,騙取貨款,已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此,本案是一刑事案件,不是經濟糾紛,不應提交仲裁處理。

仲裁委員會經審理認為,申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同,雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人,并且,美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊,而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此,這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。

三、對仲裁機構受案范圍的異議

現代商事仲裁主要是機構仲裁,各國的仲裁機構可謂形形,機構林立。所有這些仲裁機構,出于種種原因,有的只受理國際或涉外的案件,有的只受理非國際或涉外的國內案件,有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁,另一些機構則是綜合性的,只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時,必須要考慮到受案范圍的問題,法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時,也不可避免地要遇到這個問題。對這一問題,在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見,大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議,但根據仲裁協議,仲裁院也處理非國際性商業爭議。1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍,該中心不僅可

受理國際上私人間的知識產權爭議,也可以受理其他爭議。

仲裁機構應當遵守自己的受案范圍,即使該范圍是仲裁機構自己劃定的,對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議,對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的,該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律,對這種裁決法院可拒絕承認和執行。

中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度:CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議,中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議,而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的,涵蓋民事、經貿、海商等糾紛,無論是國內的還是涉外的。在這種情況下,CI2ETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構,在它的2000年仲裁規則中,其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見,盡管對此褒貶不一,中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

四、管轄權的異議的確定

1.司法程序還是仲裁程序。目前,大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論,即由仲裁庭來決定自己對特定案件有無管轄權,自裁管轄理論已在國際國內仲裁立法中得以體現。如國際商會仲裁規則第8條規定:“如果一方當事人就仲裁協議的存在或效力提出一種或多種理由,而仲裁院確信存在這種協議時,仲裁院得在不影響對這種或多種理由的可接受性和實質性下決定繼續仲裁。在這種情況下,有關仲裁員的管轄權應由該仲裁員本人決定。”就這一問題的合理做法是應該堅持仲裁程序對此有優先管轄權。因為如果當事人選擇仲裁,而仲裁庭卻不具有決定管轄權的權力,這是難以想象的。

當爭議雙方約定將他們之間的爭議提交仲裁解決時,其本意一般而言是將協議項下所有爭議交由仲裁解決,而不是由法院決定。在無相反約定的情況下,仲裁協議當事人的意思是將協議項下爭議的管轄權的權力賦予仲裁庭。鑒于合意因素在國際商事仲裁中居主導地位,法院審查應限制在最低限度,應該盡量滿足當事人通過仲裁解決爭端的意愿,以充分反映仲裁的契約本質,除非仲裁協議存在根本違反公共秩序的情況,否則不應干預仲裁庭的管轄權。事實上,為了保證裁決得到執行,維護仲裁的聲譽和威信,促進仲裁的發展,仲裁庭也不會漠視完全無效或有根本缺陷的仲裁協議,這一點通過仲裁員選拔的嚴格條件已經得到有力保障。另外,實踐中也出現過仲裁機構和仲裁庭為避免不必要的浪費勞動而主動中止仲裁程序的案例。按照各國國際商事仲裁立法與實踐,如果一方當事人率先將仲裁協議項下的爭議提交仲裁,而另一方提出異議的情況下,仲裁機構或仲裁庭有權對此做出裁定,另一方如果不服此裁決,可依據應當適用的法律在法定期限內向當地法院提出申訴。一些國家的法律還對此項訴訟規定了其他附加條件。例如,根據英國1996年《仲裁法》第32條的規定,在仲裁程序開始后,法院所受理的對仲裁庭就其管轄權所作決定的異議,必須有該方當事人與仲裁程序的所有其他當事人之間訂立的書面協議,或者經仲裁庭同意且滿足法院認定的如下條件:（1）法院對此問題做出決定很可能大量地節省各方面的費用；（2）此項申請必須是毫不遲延地提出；（3）法院對此做出裁定有其充分的理由。可見,在以保守而著稱的英國,對仲裁庭做出的關于仲裁協議的有效性及其管轄權的決定提出的司法復審,有著嚴格的限制。此項限制說明法院對仲裁庭自裁管轄的尊重。如果仲裁庭已經就其管轄權做出決定,法院一般情況下都會支持該裁定,除非法院認定仲裁協議無效。

我認為英國的做法較為可采,值得借鑒。各國普遍認為,對仲裁協議的效力和仲裁庭的管轄權問題,法院享有最終確認權,這是不言而喻的,因為畢竟仲裁機構是民間組織而法院是代表國家行使審判權的機關,法院具有更大的權威性。然而國際商事仲裁程序開始后,任何一方如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議,應及時提出,這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問,當事人及時提出抗辯,有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行,也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權,以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。但是,如果說這一點值得肯定,在裁決的承認和執行階段還要對管轄權問題再作審查就不能認為是合理的。關于管轄權的問題只宜一次性解決,不能因當事人要求或仲裁員或仲裁機構的原因而被重新考慮,更不能隨意變更所作決定。司法程序中,許多關于程序問題的決定是不得上訴的,一旦做出,必須立即生效,允許上訴只會使程序延長,甚而造成程序混亂。允許當事人任意對管轄權決定提出挑戰,要求重復作決定,其后果只能是程序權力被濫用,正常程序被延誤,當事人遭受額外經濟和時間方面的損失,不合理地增加解決爭議的成本。

2.仲裁機構還是仲裁庭。在機構仲裁中,出現管轄權糾紛,是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？

大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議,因為這是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定,仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在,有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》就規定:“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議,做出決定。”我國《仲裁法》第20條規定,當事人對仲裁協議效力有異議的,可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定,仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。該做法也有其合理的一面:我國仲裁法第24條規定:“仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5日內,認為符合受理條件的,應當受理；認為不符合受理條件的,應當書面通知當事人不予受理。”這反映了希望盡快審查仲裁申請并就管轄權異議做出決定的立法初衷,正符合仲裁的效率目標。事實上,對仲裁協議的存在及效力的異議多發生在仲裁庭組成之前,此時當然也只能由仲裁委員會就該問題根據表面證據做出決定,以使仲裁程序能夠繼續進行。當然,其他情況下的異議則應由仲裁庭決定,立法上對此應予明確。

四、商事仲裁管轄權異議的提出

篇（5）

管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好，沒有管轄權，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執行。

對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生于機構仲裁中，后者既可能發生于機構仲裁中，也可能發生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。

如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協議或協議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權異議的依據

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協議以及法律規定對該協議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協議的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協議的異議

仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力，一方面，仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見，仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。

對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。

還有對仲裁協議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中，被申請人與三協會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協議。

本案中，雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。

仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項原則：（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”第3條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。

仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。

另外，《仲裁法》第77條又規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定。”也就是說，將勞動爭議和農業承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。

3，對仲裁機構受案范圍的異議

現代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協議，仲裁院也處理非國際性商業爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。

中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。1958年《紐約公約》中也規定，如果證明：“裁決涉及仲裁協議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協議規定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定”，可根據當事人的請求，拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定，對于仲裁協議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執行。

三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權

如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。

（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關規定只有第二十條：

“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”

這個法律規定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協議的效力問題。即使是只談仲裁協議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規定了當事人可以請求就“仲裁協議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協議的存在”所產生的異議問題做出規定。第二，從這條規定的本身來說，它也規定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。

這一司法解釋的第三點規定：

“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點規定：

“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”

該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業發達國家的國際仲裁。

（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭

在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。

中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認為，這樣的規定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權異議的提出

（一）管轄權異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中，通常由被申請執行人提出。

問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？

實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。

（二）管轄權異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯邦法》第186條規定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協議的效力，這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進，其第6條規定，當事人對仲裁協議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現越權的事情后立即提出。

4，不規定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規定，“對仲裁協議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規定，“當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。

筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年版

韓健著《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版

篇（6）

管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好，沒有管轄權，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執行。

對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生于機構仲裁中，后者既可能發生于機構仲裁中，也可能發生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。

如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協議或協議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權異議的依據

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協議以及法律規定對該協議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協議的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協議的異議

仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力，一方面，仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見，仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。

對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。

還有對仲裁協議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中，被申請人與三協會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協議。

本案中，雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。

仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通?儼媒餼觥8葜儼彌貧缺舊硤厥廡院湍殼骯噬賢ㄐ兇齜ǎ鞴諶范ㄖ儼霉芟椒段保研緯杉趕鈐潁海?）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”第3條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。

仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。

另外，《仲裁法》第77條又規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定。”也就是說，將勞動爭議和農業承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。

3，對仲裁機構受案范圍的異議

現代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協議，仲裁院也處理非國際性商業爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。

中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。1958年《紐約公約》中也規定，如果證明：“裁決涉及仲裁協議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協議規定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定”，可根據當事人的請求，拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定，對于仲裁協議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執行。

三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權

如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。

（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關規定只有第二十條：

“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”

這個法律規定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協議的效力問題。即使是只談仲裁協議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規定了當事人可以請求就“仲裁協議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協議的存在”所產生的異議問題做出規定。第二，從這條規定的本身來說，它也規定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。

這一司法解釋的第三點規定：

“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點規定：

“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”

該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業發達國家的國際仲裁。

（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭

在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。

中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認為，這樣的規定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權異議的提出

（一）管轄權異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中，通常由被申請執行人提出。

問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？

實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。

（二）管轄權異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯邦法》第186條規定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協議的效力，這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進，其第6條規定，當事人對仲裁協議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現越權的事情后立即提出。

4，不規定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規定，“對仲裁協議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規定，“當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。

筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年版

韓健著《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版

篇（7）

商事仲裁按國籍可分為內國仲裁、外國仲裁和國際仲裁。而外國仲裁就是外國的內國仲裁。中國加入WTO以后,經貿的國際化程度空前提高。有交往必有爭議,有爭議必有仲裁。國際商事仲裁比之國內商事仲裁情況要復雜得多。中國企業和公民在國際商事仲裁中,無論是勝訴還是敗訴,都面臨著一個如何應對的問題。本文擬就國際商事仲裁裁決的承認、執行、撤銷及不予執行問題作一些探討,以期對將要面臨或正在面臨國際商事仲裁的中國企業(法人)或公民(自然人)提供一些參考意見。

一、關于仲裁機構與仲裁地問題

商事仲裁的起點始于仲裁協議。國際商事仲裁也不例外。仲裁協議與仲裁的關系是:有協議方有仲裁;無協議便無仲裁。所以在實踐中,當事人(主要是敗訴方)用以顛覆裁決的最有效辦法之一便是指控仲裁無協議(如果這是事實的話),或是協議無效。仲裁協議既可以在爭議發生之前簽訂,也可以在爭議發生之后簽訂;既可以在合同中用條款加以明示,也可以在合同之外,另訂專門的協議。協議應當采用書面的形式。在協議中,雙方當事人要明確約定解決爭議的仲裁機構的名稱。仲裁協議中沒有約定仲裁機構或雖有約定但不明確(如“請北京的有關仲裁機構仲裁”),爭議發生后又不能達成補充協議的,法院可依法裁定仲裁協議無效。[1]

按照“當事人意思自治”這個仲裁的“最為重要和最基本”的原則,[2]當事人對仲裁機構的選擇幾乎是沒有任何限制的,既可以選雙方當事人中任何一方當事人所在國的仲裁機構,也可以選雙方當事人之外的別的國家的仲裁機構。通常,為了防止任何一方當事人在選擇仲裁機構時不公正地得到好處,當事人一般會選擇雙方所在國之外別的國家的仲裁機構解決他們之間的爭議。應當提醒雙方當事人的是,在選擇仲裁機構時,必須仔細研究該國的政治、法律、宗教、文化、習俗等背景情況。因為任何國家的仲裁機構在受托解決他人的爭議時,都不會不受所在國法律的約束,都難免要打上該國宗教、文化、習俗之烙印。除此之外,該第三國是否為“紐約公約”成員國,多邊或雙邊協議的簽字國,也是應當考慮的重要因素。這些因素不僅關系到它如何裁決,而且還關系到裁決作出之后能不能被執行或被撤銷的問題。例如,有些政教合一的國家是禁止生產和銷售烈性白酒的,如果雙方是關于白酒生產和銷售方面的爭議,那就應當加以回避,切不可在這個(種)國家申請白酒爭議的仲裁。

在國際商事仲裁實踐中,仲裁地是一個能起到多重作用的因素。

其一,仲裁地能影響協議準據法的確定。在國際商事仲裁實踐中,要判明當事人提供的仲裁協議是否合法有效,就必須確定仲裁協議的準據法。根據各國的國內立法和有關的商事仲裁規則規定,當事人可以選擇仲裁協議的準據法。如果當事人無明示選擇,按國際慣例,應當以仲裁地國的法律作為仲裁協議的準據法。《關于國際商事仲裁的歐洲公約》及《美洲國家間關于國際商事仲裁的公約》都肯定和確認這一規則。[3]

其二,影響商事仲裁程序法的確定。在訴訟程序中,程序法的運用是既定的,即只能運用法院地國的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的運用卻是未定的。既可以由當事人自由選擇任何國家的程序法,也可以按其他規則加以確定。在當事人無明示選擇時,通常都適用仲裁地國家的程序法。此外還須另加說明是,即使當事人明示選擇了其他國家的程序法,所選之法也不能與仲裁地法的強制性規定相沖突。沖突了,還得運用仲裁地國家的法律。

其三,影響商事仲裁實體法的確定。程序法只規范仲裁程序,實體法是解決實體問題的依據。直白一點說,實體法是最終解決爭議雙方誰勝誰敗以及勝敗程度的法規。實體法不同,仲裁結局就會不同。僅此一項就足讓當事人在選擇仲裁地時謹慎行事了。在國際商事仲裁實務中,關于實體法的選擇一般按以下幾種辦法確定:(1)堅持“領域理論”的國家規定,必須按仲裁地國家沖突規則指引原則確定準據法;(2)有的國家允許仲裁庭在當事人無明示準據法時,直接運用仲裁地的實體法,連沖突規則指引的形式也免掉了。(3)有些國家為了慎重起見,在確定實體法時,增補了一個“最密切聯系原則”,即使按這個原則選實體法,最后也還是聯系到仲裁地了。因為仲裁地顯然是最具有決定性意義的連結因素。

其四,影響到商事仲裁裁決國籍的確定。所謂國籍問題是指認定裁決屬于哪一國的裁決,是國內裁決還是國外裁決。一般而言,國內裁決適用國內法律。國外裁決適用國際公約或多邊或雙邊條約。尤其在執行或撤銷裁決時,國籍就成了唯一重要因素了。

二、關于對裁決的承認或執行問題

國際商事仲裁的程序與國內商事仲裁的程序大致相同,都要應雙方當事人請求,須有仲裁協議,由當事人自主選擇適用法律,仲裁規則,依雙方當事人提交的事實和證據作出裁決。如果當事人授權,也可以依非法律的,公正友好原則作出友好裁決。

如果說和解是雙贏的話,那么裁決就只有一個贏家。同時,贏輸的程度也要用金額或其他特征加以量化。不乏趣味性的現象是,仲裁庭一旦作出裁決,它自己的歷史使命便完結了。至于裁決本身的命運如何,能否得到執行,或者被撤銷,它是即使想管也無能為力了。因為作出裁決以后,仲裁庭便人走庭散了。與此形成鮮明對照的是,法院對自己作出的判決是可以負責到底的。執行裁決也好,撤銷裁決也好,都需要轉移“陣地”,都轉變成了當事人與法院之間的事情了。裁決作出以后,當事人勝敗已定。作為勝訴方,他當然希望敗訴方能自覺地履行裁決義務。這也是法律和仲裁規則的要求。如我國《仲裁法》第六十二條規定:“當事人應當履行裁決”。如聯合國貿發會仲裁規則規定:“裁決應書面作出,且是終局的,對當事人具有約束力,當事人應當毫不遲疑地履行裁決,”[7]國際商會仲裁院仲裁規則規定:“凡裁決書對當事人均具有約束力。將爭議按本規則提交仲裁,各方當事人均負有毫無遲延地履行裁決的義務”。[5]國外有人統計,在實踐中,裁決多數都能得到自覺履行。這正是商事仲裁事業富有旺盛的生命力的原因之一。

在國際商事仲裁實踐中,并非每一裁決都能被義務方當事人自覺履行。當義務方不能自覺履行義務時,權利方的可選辦法就是向有管轄權的法院申請強制執行。假如中國當事人在國際商事仲裁裁決中屬于勝訴方,那么他就應當重點研究仲裁裁決的承認和執行方面的有關問題。我國的仲裁法論著者較少對承認和執行的區別進行專門研究。在這方面,英國的艾倫·雷德芬和馬丁·亨特合著的《國際商事仲裁法律與實踐》作了很準確、很有特色的研究和結論。作者在該書中認為,承認是一個防御性的程序,[6]只要得到承認就可以了,而不用或不必執行。比如,爭議雙方對一個標的物的所有權問題發生的爭議在裁決中已明確由A享有,且該標的物已經在A的控制之中。當事人B對此持有異議。A為了使自己的勝利成果得到鞏固,須向法院申請承認。法院若承認了仲裁裁決,不存在執行問題,A對標的物的所有權便鞏固了。該書作者認為,相對而言,執行就是一種進攻性的程序。[6]承認不一定需要執行,執行則一定包括了承認。執行就是勝利方向義務實現權利,“把你的變成我的。”作者認為與紐約公約的“承認和執行”提法相比,1927年的日內瓦公約的用語“承認或執行”更為準確。

由此及彼,撤銷和不予執行同樣也存在著質與量方面的區別。撤銷是個主動行為。撤銷了,無疑也就不執行了。而不予執行則屬于一種被動行為。我雖然無權撤銷,雖然不能撤銷,但我可以選擇不予執行。例如非裁決地國法院,依法無撤銷裁決之權力,但可以選擇不予執行;再如執行地國法院認為執行一項外國裁決有違本國社會公共利益,也只能選擇不予執行。

勝訴方向管轄法院申請強制執行時,遇到的第一個問題便是向哪國哪家法院遞交申請?從理論上說,當然是只能向有管轄權的法院申請。從實踐方面看,天下法院多的是,哪國哪家才是享有管轄權的呢?真正有管轄權的可能只有一個或者少數幾個。按照國際慣例(此慣例也體現于國內立法之中),有管轄權的法院當首選義務人住所地法院,用中國人習慣的說法就是戶籍所在地法院。如果當事人的住所地與其經常居住地不一致,比如他的戶籍地在甲地但卻長期居住在乙地,那么次選法院就是其經常居住地法院。再如果其財產都不在甲、乙兩地而是在丙地丁地,按照經驗,此時最應當選擇的法院就是其財產所在地之法院。關于財產所在地的問題,實踐中在選擇時往往還需考慮到許多復雜因素。例如他在幾個國家都有財產,選哪一國?這需要看財產的性質。一般來說,不動產是首選標準。因為不動產不能隱匿不能轉移,也不便惡意處分。相對而言,同為財產,存款和動產在執行時就面臨著諸多不確定因素。比如銀行存款,當事人只需輕摁鍵盤,余額立即就變化了。同是不動產,選哪一國?這要了解不同國家的法律文化背景,有的國家法院對執行請求持樂意幫助的態度,有的國家的法院對執行請求持漠然冷淡的態度。還有,執行地國是否紐約公約的締約國或參加國,是否多邊條約或雙邊條約的締約國都會直接影響到申請能不能被受理。在實踐中,還有一種情況:申請人所屬國與執行地國同屬紐約公約的締約國,但裁決作出地國不是紐約公約的締約國,如果執行地國法院堅持依裁決地作為受理標準,則此申請就面臨不被受理的危險。宗教問題在實踐中同樣是一個具有重要影響的因素。上述種種情況說明,正確地選擇仲裁地是一件多么重要的事情。

公約成員國問題解決了,是否就萬事大吉了呢?還沒有!還要看成員國在加入公約時是否提出過保留聲明。例如中國在加入紐約公約時就作出了互惠保留和商事保留聲明。所謂互惠保留,是指中國只承認和執行在締約國作出的仲裁裁決,對于在非締約國作出的裁決則不予承認和執行;所謂商事保留,指的是中國只承認和執行依據中國法律判斷屬于商事仲裁裁決。非商事的裁決恕不“受理”。例如我國《仲裁法》就明確規定,合同爭議和其他財產權益爭議屬于商事仲裁范圍,婚姻、收養、監護、撫養、繼承爭議均不屬于商事仲裁范圍。勞動爭議,行政爭議,農村土地承包爭議也不屬于商事仲裁范圍。如果你獲得的裁決碰巧與兩項保留相沖突,自然就無法得到承認和執行。

根據外國仲裁實踐中總結出來的經驗,勝訴方要實現自己的利益,除申請司法救濟之外,還有以下幾種手段不妨一試。(1)施加商業壓力。采用此辦法的前提條件是雙方存在繼續貿易關系。勝訴方可示意敗訴方,若不履行義務,可能會失去繼續貿易的可得利益。敗訴方權衡得失,可能會選擇自覺履行以爭取繼續貿易之利益;(2)威脅曝光。采用此辦法的前提條件是,雙方同為一個協會的成員,且協會支持勝訴方這種作法。敗訴方若不履行義務,協會會在本會范圍內進行曝光,這會提醒其他會員,不要與不誠信的敗訴方進行交易。(3)選擇敗訴方不敢得罪的仲裁機構解決爭議。裁決作出后,敗訴方由于懼怕不履行裁決可能產生的后果而被迫“自覺”履行義務。例如,解決國際投資爭端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,敗訴方都自動履行了義務。有人認為[8]敗訴方可能擔心不履行義務會影響其在世界銀行的信貸評估等級。

上述問題一一解決之后,接下來就要向有管轄權的法院遞交申請了。此時,還有以下幾個問題應當注意:第一,必向法院同時提供仲裁協議的正本,仲裁裁決的正本或能證明的副本。第二,語言不同時,還要翻譯成執行地國的語言且經過證明。第三,遵守執行地國家立法中關于承認或執行程序開始和終止的期限之規定。

三、關于對裁決的撤銷或不予執行問題

如果說申請有管轄權的法院承認或執行裁決是勝訴方的“專利”,那么,申請撤銷或不予執行就是敗訴方的“專利”。除此之外,如果執行地法院認定執行裁決有悖于本國的社會公共利益,不用敗訴方申請,他們也會主動地裁定該裁決不予執行。如此敗訴方等于免費“搭乘了一回法院的專列。”

先看看中國法律關于撤銷或不予執行的有關規定。我國《仲裁法》第七十條規定:“當事人提出證據證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定撤銷。”民事訴訟法第二百六十條第一款是這樣規定的:“當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成仲裁協議的。”這就叫無協議便無仲裁。仲裁法在緊隨其后的第七十一條中又規定,還是第二百六十條第一款的那個事由,若“當事人”換成“被申請人”(即敗訴方)時,法院應“裁定不予執行”。證明撤銷和不予執行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的時候,可以有所區別而已。

關于提出申請的時限問題,《仲裁法》第五十九條規定:“當事人申請撤銷裁決的,應當自收到裁決書之日起6個月內提出。”第六十條規定:“人民法院應當在受理撤銷裁決申請之日起兩個月內作出撤銷裁決或者駁回申請的裁定。”民事訴訟法第二百六十條另有三款,也是關于可以撤銷裁決的情形的規定。其中第二款規定:“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因,未能陳述意見。”第三款規定:“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符合的。”第四款規定:“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。”以上四款都是需要申請人用證據證明的情形。本條還規定了一種勿須申請人舉證即可不予執行的情形:“人民法院認定執行該仲裁違背社會公共利益的,裁定不予執行。”

在本文的第2個部分已經介紹過的,由于我國在加入紐約公約時作出了兩點保留聲明,因此凡與保留聲明相沖突的,同樣也是不予執行的。

在國際商事仲裁問題上,具有法律效力的兩個最重要的文件——《關于承認和執行外國仲裁裁決的公約》(即紐約公約)和《聯合國國際商事仲裁示范法》(1985年6月21日聯合國貿發會通過)也都詳細地規定了可以撤銷或拒絕承認或不予執行的情形。《紐約公約》第5條第(1)款規定,“作為裁決執行對象的當事人提出有關下列情況的證明的時候,才可以根據當事人的要求,拒絕承認和執行該裁決:①第二條所述的協議的雙方當事人,根據對他們所適用的法律,當時是處于某種無行為能力的情況下;或者根據雙方當事人選定適用的法律,或在沒有這種選定的時候,根據作出裁決的國家的法律,下述協議是無效的;或者②作為裁決執行對象的當事人,沒有被給予指定仲裁員或者進行仲裁程序的適當通知,或者由于其他情況而不能對案件提出意見;或者③裁決涉及仲裁協議所沒有提到的,或者不包括仲裁協議規定之內的爭執;或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定;但是,對于仲裁協議范圍以內的事項的決定,如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開,那么,這一部分的決定仍然可予以承認和執行;或者④仲裁庭的組成或仲裁程序同當事人間的協議不符,或者當事人間沒有這種協議時,同進行仲裁的國家的法律不符;或者⑤裁決對當事人還沒有約束力,或者裁決已經由作出裁決的國家或據其法律作出裁決的國家的管轄當局撤銷或停止執行。(2)被請求承認和執行仲裁裁決的國家的管轄當局如果查明有下列情況,也可以拒絕承認和執行:①爭執的事項,依照這個國家的法律,不可以用仲裁方式解決;或者②承認或執行該項裁決將和這個國家的公共秩序相抵觸。

《聯合國國際商事仲裁示范法》第37條規定:(1)“只有按照本條第(2)和(3)款的規定申請撤銷,才可以對仲裁裁決向法院追訴。(2)仲裁裁決只有在下列情況下才可以被第6條規定的法院撤銷:(a)提出申請的當事一方提出證明:(i)第七條所指的仲裁協議的當事一方欠缺行為能力;或根據當事各方所同意遵守的法律,或未證明有任何這種法律,則根據本國法律,上述協議是無效的;或(ii)未將有關指定仲裁員或仲裁程序的事情適當地通知提出申請的當事一方,或該方因其他理由未能陳述其案情;或(iii)裁決處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內的爭議,或裁決包括有對提交仲裁以外的事項作出的決定,.......或(iv)仲裁庭的組成或仲裁程序與當事各方的協議不一致,或并無這種協議,或與仲裁所在國的法律不符;或(v)裁決尚未對當事各方具有約束力,或作出裁決的國家的法院,或根據其法律作出裁決的國家的法院已將裁決撤銷或中止;或(b)如經法院認定:(i)根據本國的法律,該爭議的標的不能通過仲裁解決;或(ii)承認或執行該裁決與本國的公共政策相抵觸。面對裁決,敗訴方只有兩種選擇:要么自覺履行義務,要么申請撤銷或不予執行該裁決。從應當誠實守信這個角度講,裁決若確無不公或不妥,敗訴方應當選擇自覺履行裁決義務。因為在長期的商事活動中,誰也不敢保證自己只能作勝方而不會作敗方,或者相反,只會作敗方而不會作勝方。從長遠看守信才是最佳選擇。

如果裁決確有不公或不妥之處,當然敗訴方沒有理由不對裁決提出異議。與勝訴方申請執行時管轄法院的多選性相比,敗訴方申請撤銷或不予執行裁決的管轄法院可選余地則要小得多了。一般情況下,只能向裁決作出地法院申請。特殊情況,才可能向適用法律國法院申請。例如印度就曾經公開宣稱,不論仲裁在何處進行,裁決在何處作出,只要適用了印度的法律,此裁決便都屬于印度的國內裁決,撤銷之申請只能向印度遞交,按印度法律進行裁定。

管轄法院確定之后,搜集撤銷理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列舉是否得當對于能否撤銷都是至關重要的。從程序上說,申請是向法院提出的,法官是以法斷案的,能不能撤銷,法官依的是法律而不是申請書。所以,不論當事人有多少條自認的理由,最終都要看能不能向法律的有關條文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是無用的。比如,僅“沒有仲裁協議”這條就可以把全部仲裁;再如,僅“仲裁處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內的爭議”,也可以把裁決。當然“靠”是要證據的,靠上了,就有勝訴的希望,靠不上勝訴的希望就非常渺茫。在實踐中,有經驗證明,在自覺履行義務的前提下,不是不可以與勝訴方再討價還價的。你可以明示勝訴方,如果能再讓一步,我就可以一次性盡到全部義務。如果不讓步,勝訴方就要花代價去申請執行,而且還要冒裁決被撤訴的風險。用這種方法可輕易減少一些損失。

四、關于一方撤銷后另一方還可以繼續執行的原因問題

這種情況在國際商事仲裁實踐中并不鮮見,所以值得研究并注意防范。當有管轄權的法院當真找上門來要求強制執行時,你從另一方法院申請得到的“撤銷裁決”之裁定是完全幫不上忙的。為什么會出現這種情況呢?最簡單的答案是作出撤銷決定的法院和作出強制執行決定的法院是兩個不同國家的法院。他們之間互不隸屬,各自適用本國的法律,各國法律不同,所以出現了截然對立的兩種作法。

撤銷裁決,從客觀上分析,可以認為存在著可依法撤銷的情形,撤銷是法院依法辦事;從主觀方面分析,也不排除法院是為了維護敗訴方的利益。例如,敗訴方正是作出撤銷裁決的法院國之國民,保護袒護本國公民不能認為是一種過錯。假如中國公民在中國仲裁機構作的國際商事仲裁裁決中敗訴,而對方是一個與中國不太友好的國家公民時,中國公民向中國法院請求撤銷裁決,很可能會獲得同情和支持。法院要找到一條可以撤銷的理由肯定不是一件困難之事。例如:“有損社會公共利益”就是個很好的借口。而實際上,我國各地方法院也確實這樣做過,且不止一地一次。所以最高人民法院才決定出臺一個“內部報告制度”。該制度規定,凡一方當事人向中國法院申請承認和執行外國商事仲裁裁決,如果人民法院認為申請承認和執行外國商事仲裁裁決不符合中國參加的國際公約的規定或不符合互惠原則的,在裁定拒絕承認和執行前,必經報請所屬高級人民法院進行審查;如果高級人民法院同意拒絕承認和執行,應將其審查意見報最高人民法院,待最高人民法院答復后方可拒絕承認和執行。這等于說,要承認和執行外國裁決,找到誰誰都可以自主決定,要拒絕承認和執行外國裁決,哪級人民法院都無權決定,只有最高人民法院才有權決定,比死刑復核管得還嚴。這樣做,好處當然是很明顯的:防止地方各級法院輕易拒絕承認和執行外國的裁決,有利于維護中國的國際聲譽,同時也有利于中國的勝訴方將來申請外國法院承認和執行時獲得友好回報。但壞處也是明顯的:(1)與法理相悖,如此一來地方法院還有還無獨立審判權就成了疑問;(2)不合理地剝奪了地方法院的審判權。地方法院可以判處被告死刑,卻無權裁定拒絕承認和執行一件國仲裁裁決,豈不令人費解?

在裁決已被仲裁地國法院或法律適用國法院撤銷之后,執行地國法院仍然堅持要強制執行,只能解釋為替勝訴方負責或維護勝訴方的利益。勝訴方如果與執行地法院沒有一定的關系,法院可能不會冒險去這樣做的。具最大的可能是勝訴方是執行地國的公民。當然這樣做要想獲得成功,得有一個提前條件,被申請人有可執行財產在執行地國,否則便無成功的可能性。因為一國法院不可能跑到別國去“執行”一件國際商事仲裁裁決。

參考文獻:

[1]中華人民共和國仲裁法[M].北京:中國法制出版社,1997.

[2]中華人民共和國民事訴訟法[M].北京:法律出版社,1996.

[3]中華人民共和國合同法[M].北京:中國財政經濟出版社,2000.

[7][英]艾倫·雷德芬,馬丁·亨特.國際商事仲裁法律與實踐[M].北京大學出版社,2005.

[5]謝石松.商事仲裁法學[M].北京:中國人民大學出版社,2003.

[6]趙秀文.國際商事仲裁法[M].北京:中國人民大學出版社,2007.

[7]顧國增,宋艷芬.商事仲裁審判——典型案例分析與實務[M].北京:群眾出版社,2005.

篇（8）

一、執行立案的實務規定

（一）執行立案的釋義

申請執行，是指義務方未按期履行生效法律文書所確定的義務時，實體權利人向人民法院請求強制執行的行為。由申請執行引發出的執行程序是訴訟程序的最后階段，只有依法、及時、正確的立案受理并完成執行工作，才能使訴訟糾紛得到最終解決。

申請執行是當事人的一項重要訴訟權利，是當事人訴權在執行程序的體現。根據法律規定，執行啟動主要有兩種，即審判員移送執行和申請人申請執行。

（二）執行立案的標準

1、執行依據，申請執行的法律文書包括人民法院民事、行政判決、裁定書、調解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書以及我國仲裁機構作出的仲裁裁決和調解書，公證債權文書等；

2、生效法律文書已經生效；

3、主體適格，申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人；

4、法定期限內提出申請，申請執行的期間為兩年，期間從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算；

5、申請執行的法律文書有給付內容，且執行標的和被執行人明確無異議；

6、義務人在生效法律文書規定的期限內未履行義務；

7、屬于受理執行申請的人民法院管轄。

二、執行立案的運行流程

（一）執行立案應遞交的材料

1、執行申請書。執行申請書應寫明申請執行的理由、事項（包括具體行為，金錢標的含本金、利息、訴訟費、保全費等），以及申請人基本住址、聯系信息，并加蓋印章或簽名，涉外當事人申請執行的應當提交附有中文譯本的執行申請書。書寫申請執行書確有困難的，可以口頭申請，由人民法院記入筆錄，向申請執行人宣讀，申請執行人確認無誤后，應當簽名或者蓋章。

2、被執行人信息表。對被執行人情況應該作詳細的描述，盡量提供被執行人財產線索清單及被執行人住址、家庭情況、工作單位、聯系方式等材料。

3、財產保全材料。如有財產保全、缺席判決等特殊情況須予以注明，附保全裁定、清單、保全筆錄、送達情況，以便執行人員能準確、及時地找到被執行人住處，快速開展執行工作。

4、生效法律文書正本或復印件和注明生效具體日期的法律文書生效證明。

5、申請執行人的身份證明。公民個人申請的，應當提交居民身份證復印件；法人申請的，應當提交法人營業執照副本和法定代表人身份證明；其他組織申請的，應當提交營業執照副本和主要負責人身份證明；申請執行人涉外、涉港澳臺的，須提供經公證、認證材料。

6、委托手續。執行的，應當向法院提交經委托人簽字或蓋章的授權委托書，寫明委托事項和人的權限。委托人代為放棄、變更民事權利，代為進行執行和解，或代為收取執行款項的，應當有委托人的特別授權，律師應提交其所在律師事務所介紹函，公民的應提交基層組織的推薦信、法定的，應提交戶籍手續。

7、繼承人或者權利承受人申請執行的，還應當提交繼承或者承受權利的證明材料；

8、受申請法院有權管轄的證據材料或事實依據。

9、其他申請執行補充手續。

（二）執行立案流程中應注意的問題

1、執行風險。生效法律文書兌現程度受被執行人實際履行能力及民商事活動固有風險大小等客觀因素的影響，申請執行人應有充分的認識，并承擔執行不能的風險。立案人員在執行立案初始階段向申請人及時送達執行風險告知書。針對當事人訴訟執行風險意識不強、法律知識缺乏的客觀實際，主動告知執行風險的條款，引導當事人及時提供財產線索，有效控制財產，保障后續有可能執行的案件有序進行。

2、案件流轉。立案庭對生效法律文書依法進行審查，對符合執行立案條件的，應當作出準予執行的裁定；不符合條件的，應當作出不予執行的裁定，裁定書應載明不予立案的法律依據和理由。執行案件立案后，立案庭應當將案件輸入信息管理系統，進行統計，并及時移送執行局，完備移送接收手續。

3、恢復執行。案件符合恢復執行客觀條件的，申請人應提交原承辦法官及執行局負責人簽名同意恢復執行的意見，并提供新的執行線索，杜絕恢復執行的隨意性。對于恢復執行案件應當建立嚴

格的書面申請、執行局審查、書面答復三步式的恢復執行程序，以減少當事人訟累，遏制執行程序反復恢復的惡性循環。即時采取強制措施的，事后按照規定補辦恢復執行手續。申請執行人對恢復執行啟動標準異議的，必要情況下可以舉行執行聽證會。

4、委托、指定執行案件。立案后應將委托函及時寄回委托法院，對手續、資料不全的，應及時要求補辦，但不得據此拒絕接受委托或指定。杜絕狹隘的地方保護主義，而對符合立案條件的案件推遲立案或不立案。

5、執行立案公開。將立案情況、承辦人聯系方式、執行款帳戶、當事人權利義務、監督舉報電話等以書面、短信等方式告知當事人。

6、網上立案。帶有信息化和便民優點的執行案件網上直接立案服務。申請執行的當事人在網站主頁填寫基本信息、上傳申請執行材料的電子文檔，提交立案申請。立案人員當場進行審核，并通過網絡平臺及時告知當事人受理結果，對未通過審核的案件作出詳細的說明，并告知當事人需要補充的材料。

三、執行立案的存在問題和完善路徑

（一）執行立案的實務問題

1、協作配合意識薄弱。法院內部在立審執兼顧的理念樹立、程序對接、機制協調等方面依然存在較多的問題。立執分離，各自為戰、部門本位主義現象嚴重，未能樹立大局觀念和整體意識，機械立案在立案伊始便為之后的執行程序埋下隱患。從實踐看，集中表現為立案審查不嚴格，案件信息不詳實，風險告知不充分，法律釋明不主動，程序指導不充分等，致使申請人在權利不能實現時歸咎于法院，造成執行負面輿情。

2、生效法律文書審查不嚴。判決的執行只適用于給付判決，確認判決及形成判決均無執行力，如法院判決合同無效或有效，就不具有執行力。這類案件經立案進入執行程序后，使案件久拖不結，法院"積案"重重，案件出現瑕疵則相互推諉，法院內部產生矛盾，當事人對法院執行工作有誤解，產生不滿情緒，執行立案審查沒有發揮應有的作用。

3、對當事人信息審查不嚴格。由于對當事人之間的身份職業、通訊住址、財產情況、關聯案件的信息沒有詳細的把關審查，常常導致執行部門花費較大的精力獲取上述信息。而這些信息的獲取在立案時只需簡單要求當事人及時補充即可，進而影響了審判和執行的效率和效果。案件信息的缺乏對于執行思路、結果也會產生一定的影響。比如對當事人的職業情況的了解往往有助于案件的化解，當事人的聯系方式有助于提高法律文書送達的效率，財產信息有利于法院采取財產保全措施進而有助于審判和執行。關聯案件信息有助于法官向當事人釋明執行風險，減少懷疑和等問題。

4、未強化申請執行人的舉證責任。被執行人究竟有無執行能力，因為關系到申請人切身利益，所以申請人會最大限度的關注和搜索。但目前執行立案時，一般不去審查申請人是否提供被執行人的財產狀況，也不去明確申請執行人的舉證責任，導致法院耗費大量資源去查控被執行人的下落和財產現狀，忽視了申請執行人的配合價值，客觀上降低了辦案效率。

（二）完善執行立案環節

立案審查是決定人民法院對該案件是否強制執行的前提，因此，立案庭在提高立案質量、依法立案的同時，應加強與執行局的工作聯系和溝通，使人民法院執行工作協調、順利開展。

1、構建立案執行聯動機制。立執聯動機制對有限的司法資源進行整合利用，相互間并不干預實體上的操作，是在秉承司法公正的前提下對司法效率追求的司法工作機制。積極建立立案、執行協作配合模式，不斷完善監督管理，充分做好財產舉證引導調查工作，法院內部厘清職責、分工協助、互相配合，確保有效銜接。按照立執聯動實施考評辦法對部門、干警進行考評，加強監督管理和獎勵力度，避免相互推諉導致工作脫節，以利于執行工作的開展為制度導向，做到立執兼顧。

篇（9）

課程代碼：00262

請考生按規定用筆將所有試題的答案涂、寫在答題紙上。

選擇題部分

注意事項：

1.答題前，考生務必將自己的考試課程名稱、姓名、準考證號用黑色字跡的簽字筆或鋼筆填寫在答題紙規定的位置上。

2.每小題選出答案后，用2B鉛筆把答題紙上對應題目的答案標號涂黑。如需改動，用橡皮擦干凈后，再選涂其他答案標號。不能答在試題卷上。

一、單項選擇題（本大題共15小題，每小題2分，共30分）

在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其選出并將“答題紙”的相應代碼涂黑。錯涂、多涂或未涂均無分。

1.法律文書的語體風格屬于

A.記敘文語體B.說明文語體

C.公文語體D.議論文語體

2.第一審刑事判決書的判決結果，宣告無罪的應當表述為

A.宣告被告人XXX無罪B.被告人XXX無罪

C.判決被告人XXX無罪D.宣告XXX無罪釋放

3.人民檢察院制作的起訴書將單位犯罪的當事人稱為

A.被告人XXXX（單位名稱）B.嫌疑人XXXX（單位名稱）

C.犯罪嫌疑人XXXX（單位名稱）D.罪犯XXXX（單位名稱）

4.當事人在合同履行過程中產生爭議，依法向仲裁委員會申請仲裁的文書是

A.仲裁協議書B.仲裁申請書

C.仲裁答辯書D.仲裁調解書

5.北京市西城區人民法院2012年立案的第10號刑事案件，該案判決書的案號為

A.(2012)西刑初字第10號B.西刑字(2012)第10號

C.(2012)西初字第10號D.西初字(2012)第10號

6.第二審行政判決書的理由部分，首先應當寫明維持或者改判的

A.依據B.理由

C.證據D.事實

7.公訴意見書在論證部分結束后，應歸納概括闡明人民檢察院對本案被告人依法

A.提起公訴的依據B.處罰的理由

C.定罪量刑的意見D.判決的根據

8.公安機關需要逮捕犯罪嫌疑人時，應當制作

A.拘留證B.逮捕決定書

C.批準逮捕決定書D.提請批準逮捕書

9.在民事訴訟中，人民法院準予當事人撤訴時制作和使用的文書是

A.民事判決書B.民事裁定書

C.民事決定書D.民事調解書

10.當事人請求公證機構對一定的法律行為、法律事實或有法律意義的文書予以公證的文書是

A.提請公證書B.公證請求書

C.請求公證書D.公證申請書

11.在現場勘查筆錄的尾部，需要簽名或者蓋章的人員包括

A.勘查人、鑒定人和記錄人B.指揮人、見證人和記錄人

C.鑒定人、記錄人和指揮人D.勘查人、指揮人、見證人和記錄人

12.法律文書對語言的運用有很高的要求，必須做到

A.準確、樸實、莊重、形象B.精煉、生動、樸實

C.準確、精煉、樸實、莊重D.準確、樸實、簡要

13.人民法院通過調解的方式處理民商事案件，根據雙方當事人自愿、合法達成的協議所制作的具有法律效力的文書是

A.民事調解書B.民事決定書

C.民事裁定書D.民事判決書

14.通緝令的機關必須是

A.縣級以上公安機關B.縣級以上檢察機關

C.省級以上公安機關D.省級以上檢察機關

15.第二審行政判決書中，對駁回上訴，維持原判的案件，訴訟費用應由

A.被告承擔B.被上訴人承擔

C.原告承擔D.上訴人承擔

非選擇題部分

注意事項：

用黑色字跡的簽字筆或鋼筆將答案寫在答題紙上，不能答在試題卷上。

二、簡答題（本大題共5小題，每小題5分，共25分）

16.制作提請復核意見書的案件應具備哪些條件？

17.簡述再審刑事判決書中事實部分應當寫明的內容。

18.法律文書闡述理由有哪些具體要求？

19.現場勘查筆錄正文部分中勘查過程主要應寫明哪些內容？

20.什么是仲裁保全措施申請書？

三、寫作主題（本大題30分）

21.根據下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫一份民事上訴狀。

梁東與李蘭經人介紹相識，20XX年3月15日登記結婚，雙方結婚后未共同生育子女。婚后兩人經常為家庭瑣事發生爭吵，導致夫妻感情破裂。20XX年11月6日，梁東向XX省XX市XX區人民法院提起訴訟，訴訟請求如下：一、請求法院判決與李蘭離婚；二、依法平均分割夫妻共有財產；三、購車所欠的15萬元債務由原被告共同承擔。李蘭答辯稱：一、同意離婚；二、XX小區一套住房是20XX年以自己的名義購買，屬婚前財產，應當歸自己所有；三、同意平均分割夫妻共有財產；四、否認購車欠債一事。

XX區人民法院依法組成合議庭，公開審理了梁東訴李蘭離婚一案。開庭當日，被告李蘭經合法傳喚無正當理由未到庭參加訴訟，法院對案件缺席審判。經審理查明：原被告在夫妻關系存續期間共同購買了XX開發區的住房一套、別克轎車一輛、手提電腦一部、數碼相機一臺，以上財產屬夫妻共有，雙方無爭議。原告提出購車欠債15萬元，未提交證據證明，被告持有異議，法院不予支持。XX小區的住房雖然在20XX年由被告以個人名義購買，但法院通過依法調取原被告繳納房款的銀行賬單，以及售房單位出具的發票，證明購房款總計50萬元，其中40萬元系原、被告共同支付，被告繳納的房款僅為10萬元，因此認定該房屋為夫妻共有財產。為此，20XX年XX月XX日人民法院以(20XX)X民初字第XX號民事判決，判決如下：一、準予原告梁東與被告李蘭離婚；二、共同財產分割：XX開發區的住房、別克轎車一輛、手提電腦一部歸原告梁東所有；XX小區的住房、數碼相機一臺歸被告李蘭所有。

李蘭不服一審法院判決，提出自己未到庭參加訴訟，是因為對傳票的真實性有質疑，一審法院對離婚案件缺席審判不符合法律規定。購買XX小區住房的房款，其中40萬元是自己先將錢打入梁東的信用卡，委托梁東交房款，這套住房是自己的婚前財產，一審法院判決認定屬夫妻共有財產是錯誤的。為此，李蘭向XX省XX市中級人民法院提出上訴，上訴請求是：一、依法糾正一審法院缺席審判的錯誤；二、確定XX小區住房屬于婚前財產歸自己所有；三、依法平均分割其他共有財產。

梁東：男，35歲，XX省XX市人，漢族，XX省XX市機關管理處干部，住XX市XX開發區5棟3單元12室。

李蘭：女，31歲，XX省XX市人，漢族，無業，住XX市XX小區13棟1單元7室。

附：

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十四條規定：當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。

當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

四、寫作輔題（本大題15分）

22.根據下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫提請減刑建議書的正文部分。

王強是轉業軍人，26歲即擔任XX市汽車制造工業公司下屬分廠廠長。擔任廠長初期，王強工作努力，業績突出，使瀕臨倒閉的工廠起死回生。后來王強見自己培養出來的干部下海經商，每月收入幾萬元，而自己月收入僅千元，逐漸心理失衡，開始追求物質生活，認為別人有的，自己也要有。之后，王強伙同他人偷盜工廠生產的汽車配件進行銷售從中牟利。20XX年X月XX日被XX市公安機關逮捕歸案，后被判刑入監改造。

入監改造初期，王強情緒比較消沉，思想壓力較大。監獄干警對王強有針對性地進行思想教育，建議王強發揮自己的專長搞一些技術改造與發明。經過教育，王強逐漸轉變認識，在監獄干警的鼓勵支持下，王強刻苦鉆研，設計發明了“微型充氣浮筒”，即將廢棄“易拉罐”在封口處裝一塊特制的單向閥板，充填二氧化碳氣體，可替代水箱浮球或漂浮物使用，并獲得了專利。之后，王強又發明了便于追捕逃犯的“便攜式釘子路障”、火災發生時使用的“溫控滅火器”、防止被風刮倒的“風標式廣告牌”、“壓柄式節水龍頭”等。2008年北京奧運會召開前，王強還發明了“自動旋轉頒獎臺”。監獄認為，王強在服刑改造期間有多項發明創造，依法建議對王強予以減刑。為此，制作了編號為(20XX)X字第X號提請減刑建議書，并移送罪犯王強卷宗材料共X卷XX頁。

附：

1.《中華人民共和國刑法》第七十八條第一款規定：被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行期間，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑；有下列重大立功表現之一的，應當減刑：

（一）阻止他人重大犯罪活動的；

（二）檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的；

（三）有發明創造或者重大技術革新的；

（四）在日常生產、生活中舍己救人的；

（五）在抗御自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的；

篇（10）

[中圖分類號]D915.7

[文獻標識碼]A

[文章編號]1005-6432(2008)48-0036-02

1　仲裁條款的效力

仲裁協議是當事人在糾紛發生之前或之后達成的將可能發生或業已發生的糾紛提交仲裁的協議，它包括合同中的仲裁條款和獨立存在的書面仲裁協議。

按照《紐約公約》或《國際商事仲裁示范法》的規定，一項有效的仲裁條款需具備如下條件：①當事人簽署的仲裁條款或仲裁協議書；②當事人未直接簽署，仲裁協議載于當事人往來的書信電傳電報或提供記錄的其他電訊手段中；③在申請書和答辯書一方當事人聲稱有仲裁協議，他方未作否認表示的；④當事人在合同中提出援引載有仲裁條款的文件，如果該合同是書面的并且這種援引足以使該仲裁條款成為該合同的一部分。而《漢堡規則》第22條的規定卻沒有要求當事人必須簽署協議。如果嚴格依照《紐約公約》的規定，提單的仲裁條款通常是無效的，原因在于提單的仲裁條款與普通仲裁協議相比有如下特點：①提單不會有雙方當事人的簽字，原因是提單的仲裁條款，多以極小字體密密麻麻印制于提單背面，未經當事人之間的反復協商及雙方簽署。②不存在書面協商的過程，這一點主要體現在班輪提單的仲裁條款中。班輪提單的仲裁條款完全是班輪公司擬定的。③不存在書面交往，體現在租約提單中。根據租約已獲得的授權，承租人或托運人還可以代表船長自行簽發提單。

不過從某種意義上來說，《紐約公約》或《國際商事仲裁示范法》的規定給國際遠洋運輸帶來一些困難。因為提單持有人是收貨人或提單受讓人時，如果要求他們在承運人簽發提單之時簽字，這在實務中根本行不通。并且，提單持有人取得提單就享有收受貨物的權利，隨之也該負有相應的義務。所以提單仲裁條款可以只由承運人單方簽名，并由提單持有人默示接受提單仲裁條款，這樣即構成書面仲裁協議。這種觀點實質上是對仲裁協議作寬泛的解釋，不要求雙方當事人簽字，與《漢堡規則》的規定相似。

根據仲裁協議的定義，仲裁協議應是當事人一致同意將爭議提交仲裁的意思表示，如果沒有當事人一致同意，便不存在有效的仲裁。我國《仲裁法》第16條對仲裁協議有相應的規定，即應具有“請求仲裁的意思表示”。根據我國《仲裁法》和《紐約公約》對仲裁協議的形式要求，提單中的仲裁條款都因提單自身所具有的特殊性而缺少雙方當事人的書面合意，因此提單中的仲裁條款不具有有效性。但是否可以判定提單中的仲裁條款都歸于無效來排除仲裁管轄?實踐中并非如此，因為如果一律都判定提單中的仲裁條款無效的話，對于原本想通過仲裁解決爭議的船東而言不太公平，這將不利于仲裁制度的發展，甚至會影響整個航運業的發展。所以，對于提單中的仲裁條款的效力問題，我們應該具體的分析。

2　確定提單仲裁條款有效的意義

仲裁較之訴訟相比更具有靈活性，體現在三個方面：

2．1　仲裁方式本身具有的優越性

主要體現在當事人的自治性和制度的靈活性上。在國際商事仲裁中，雙方當事人享有多方面的選擇自由。雙方當事人可以選擇仲裁機構、仲裁地點、仲裁員、仲裁程序、仲裁適用法律等。而制度的靈活性主要體現在仲裁審理的方式上，它可以避免許多煩瑣的程序，并且可以選擇具有專業知識的人士作為仲裁員，這就加快了解決爭議的速度，同時程序的簡化、期間的縮短，也降低了解決爭議的成本。

2．2　仲裁條款有利于穩定管轄權

目前，我國航運企業正在修訂提單條款。中國遠洋運輸公司原來的格式提單中沒有仲裁條款，只有管轄條款。但是承運人主要關心的是在爭議發生后如何對爭議進行以及在什么法院對自己更有利的問題，而單獨的管轄權條款對承運人的保護不是很充分的，因為在海事爭議中，提單管轄權條款往往得不到其他國家的尊重。為此，各國普遍提出要加強提單仲裁條款的效力以確保管轄權的執行。提單中訂立管轄權條款并不能排除提單相對人通過扣押船舶或通過對物訴訟方式在自己有利的法院，并使得該法院取得管轄權。《漢堡規則》第21條雖然對提單管轄權做出有關規定，但并不排斥當事人通過扣船擇地訴訟的權利。擇地訴訟方式的存在，帶來很多不穩定。但若提單中訂有仲裁條款，這些問題基本上就可以解決了。

2．3　仲裁裁決更容易得到各國承認和執行

因為外國法院判決的承認和執行會涉及一國司法及外國法院判決的域外效力問題，所以在實踐中判決很難得到執行。但是仲裁裁決則不同，它的色彩較為淡薄，并且在國際上有公約對其效力加以規定，如《紐約公約》統一規定了申請執行外國仲裁裁決的條件，各締約國對符合條件的外國仲裁裁決有承認和執行的義務。

3　我國立法中的法律實踐

我國的立法，尤其是《海商法》和《仲裁法》對提單仲裁條款的效力問題沒有做出規定。我國1993年《海商法》第95條規定：“對按照航次租船合同運輸的貨物簽發的提單，提單持有人不是承租人的，承運人與該提單持有人之間的權利、義務關系適用提單的約定。但是，提單中載明適用航次租船合同條款的，適用該航次租船合同的條款。”由此可見，上述條款只是明確規定了提單作為合同憑證的法律性質及提單條款簽發人與承租人及其他提單持有人之間的效力問題。

我國現行《仲裁法》第16條第l款規定：“仲裁協議包括合同中的仲裁條款或者以其他書面形式訂立的請求仲裁的協議。”第2款規定：“仲裁協議應當具備的內容：一是仲裁的意思表示，二是仲裁事項，三是仲裁委員會。”由此條款來對應提單，不難發現存在兩個問題：一是提單是否屬于第16條第1款中的合同，二是提單的仲裁條款是否屬于書面形式。對于第一個問題，如果是未經轉讓，只是托運人和承運人之間的運輸合同的證明，雙方當事人之間是否存在仲裁協議應當是運輸合同中的約定。我國《合同法》第11條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子交換數據和電子郵件)等可以有形的表現所載內容的形式。”此條并未就雙方是否應當簽字做出規定，因而提單的仲裁條款是否符合書面形式的要求，目前尚無定論。但如果將第11條擴大解釋，就有利于提單仲裁條款的效力提供必要的空間，是順應當今世界普遍接受提單仲裁條款的趨勢。

在實踐中，我國最高法院做出的司法解釋明確承認了提單仲裁條款對提單持有人的約束力。《關于福建省生產資料總公司與金鴿航運有限公司國際海運糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復函》中指出：“本案上訴人福建省生產資料總公司雖然不是租船合同和海上貨物運輸合同的簽約人，但其持有承運人簽發的含有合并租約和仲裁條款的提單，并明示接受該仲裁條款。因此，該條款對承運人和提單持有人均有約束力。”在此司法解釋中最高人民法院強調了提單持有人“明示接受該仲裁條款”這一要件，因此，我國司法實踐對提單中仲裁條款的認定是以提單持有人的“同意”為前提條件的。

必須指出的是，由于我國理論界仲裁條款法律效力的認識尚不統一，我國立法上對此也還沒有明確的法律規定，我國海運實踐中出現了普遍排斥通過仲裁解決有關爭議的做法。長期以來，我國大部分遠洋運輸公司的提單上均沒有訂入仲裁條款，相反，大部分提單中對爭議的解決都規定了“應提交中華人民共和國海事法院審理”的法院管轄權條款。與此同時，為了應付國外貨物索賠人在“方便法院”的訴訟行為，我國有關船公司則會面臨申請國外法院中止訴訟的高額費用，使其陷于非常被動的局面。