時間：2022-07-23 07:52:31
序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇合同效力范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
以德國合同法為例，基于合同自由原則，人們可以選擇任何他們同意的條款訂立合同。即便如此，也并不是每一個協議都被視為有效并予以執行。《德國民法典》第134條明文規定：“本法無其他規定時，違反法律禁止規定的法律行為完全無效。”譬如，合同雙方的協議與法律規定不符，有損于第三人或公眾利益時，它將被視為非法或不道德并且無效。
但是大陸法系各國均在其立法、司法中出現了一種在我們看來奇怪的現象。一方面，原則上確認為無效；另一方面，又試圖用各種方法對強行性規定進行區分，以達到法律適用上的例外。德國學者拉倫茲所指出，《德國民法典》第134條只是說明了，如果違反禁止規定的行為屬于禁止條款規定的意義和目的所要求的時候，則違反禁止規定的行為完全無效。但該條款并沒有具體規定，什么情況屬于完全無效，這表明德國法并不認為違法合同等于無效合同。
二、英美法系的合同效力制度和類型
相對于大陸法系國家的意思表示理論，英美法系國家采取了約因理論作為其合同效力制度的理論基礎。其中，交易理論更是當今英美法系國家在解釋合意為何發生法律約束力這一合同效力基本問題上具有非常深遠的影響力。美國一個案例對交易理論作了很好的詮釋。
甲在一次眾人的聚會上對其侄子講，如果你到21歲不賭博、不抽煙、不喝酒，到時我將給你5000美金。侄子同意了上述叔叔所講的內容，并且在日后的生活中做到了這一點。侄子到了21歲，在拿到叔叔的5000美金前，叔叔去世。為取得上述財產，侄子與叔叔的遺產管理人發生了糾紛。根據交易理論，侄子與叔叔之間事實上處于一種交易狀態，且是一種具有合意性質的交易。因此，他們之間的合意具有法律約束力。
為了補充和修正約因理論，英美法系以判例的形式形成了允諾禁反言的理論，從而緩解了無約因便無法律約束力的傳統約因理論帶來的困境。
三、兩種法系合同效力制度的異同
根據上面敘述，大陸法系和英美法系在合同約束力問題上的規定存在著一定程度上的共同特征。第一，意思表示理論和約因理論，都是依據合同當事人的合意而使合同產生法律約束力的。第二，無論是大陸法系外觀信賴的法理，還是英美法系允諾緊反言的理論，它們都是將一方當事人負有義務的理論根據脫離于個人的意思，從雙方間所形成的一定關系出發解釋和說明合同的約束力。
兩種截然不同的法系，關于合同效力制度的規定當然會存在差異的地方。在合同日益傾向社會化的今天，英美法系國家的約因理論，尤其是作為約因理論的補充和修正的允諾禁反言理論，較大陸法系國家的意思表示理論更適合當今社會經濟的發展，更能對合同產生約束力的原因進行解釋和說明。由此可見，大陸法系合同法體系還有相當闊的突破空間。
四、我國合同效力類型的發展與演變
我國合同法自1949年至今經歷了一個曲折的發展過程，從1950-1956年，在國民經濟恢復時期和向社會主義過渡時期為了促進商品生產和商品交換國家在經濟領域中廣泛推行合同制度。盡管如此，政府為了鞏固政權，對我國經濟的重要經濟領域實行管制，致使合同無效制度的適用范圍被擴大。之后，我國合同制度在很長一段時間內被取消了，直至的結束、黨的召開，我國合同法才出現廣闊的前景。在那相當長的歷史時期里，我國合同效力類型主要分為有效合同與無效合同兩種。自新《合同法》頒布實施以來，合同效力制度得到了不斷地完善。根據我國《合同法》第三章的有關規定，我國合同效力類型主要有四種，它們分別是：有效合同、無效合同、可撤銷合同與效力待定合同。
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A
“合同效力”，是我國《合同法》中一個重要的組成部分，該法用1章、16個法律條文的篇幅對合同的效力作了較為詳細的規定，奠定了隨后的研究著述在理解合同效力的權威基礎。然而，縱觀現有的有關合同效力的表述，給人的卻是眾說紛紜、莫衷一是。有學者把合同效力等同于合同生效，認為“合同的效力也就是合同生效”；也有學者把合同效力等同于合同有效，認為合同效力“是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人各方乃至第三人的強制力。……法律評價當事人各方的合意，在合同效力方面，是規定合同的有效要件，作為評價標準”；更有甚者，有學者把合同效力理解為合同內容，認為“合同的效力主要解決合同生效后將發生哪些具體的效力問題，這一效力在靜態方面表現為合同當事人的權利與義務，而在動態方面則表現為債務人的履行義務”。我國學者陳朝璧、王澤鑒等人都持有類似觀點。①
那么，“合同效力”到底有著怎樣的內涵呢？它與“合同生效”、“合同有效”、“合同權利義務”等法律概念有著怎樣的千絲萬縷的聯系呢？要穿越迷霧，把問題看清楚，本文嘗試用法學本體論的方法對合同效力進行規范分析，以期拋磚引玉，求教于學界同仁。
1合同效力概念界定的混亂
1.1法律效果抑或法律效力
在日常用語中，效力是指一事物對另一事物所產生的作用力。在法理學中，效力，即法律效力，是指體現國家意志的法律對整個社會成員行為的普遍約束力。
在民法學中，合同是一種法律行為，合同效力本應遵循法理學關于法律效力的定義，然而，它卻被分作“法律效果”和“法律效力”的二元理解。持“合同效力”法律效果說的學者認為，合同效力“是合同經過法律評價所反映出來的效果”，或者合同效力是合同產生的法律后果。合同效力效果說，在德國學者那里也能找到類似表達，如施瓦布認為：“無效是指法律行為當事人所想要的并采取行動讓其發生的法律后果不發生。”可見，在德國民法學者那里，合同效力不外乎是當事人所欲追求的法律后果。
持“合同效力”法律效力說的學者認為，“合同的效力，又稱合同的法律效力”。他們堅守法理學對“法律效力”的理解，認為合同效力就是合同的法律約束力。在立法上，我國《民法通則》（第57條、第58條）和《合同法》（第8條、第56條）都使用的“法律約束力”來描述法律行為或者合同的效力。因此，這種觀點是學界的主流觀點。
那么，有關合同效力的法律效果說和法律效力說應該如何評價呢？效果說和效力說都表達的是國家意志對合同當事人意志的影響，前者強調國家意志對個人意志干預的后果：符合國家意志的個人意志生效，反之，就會不生效；后者強調國家意志對個人意志的強力約束與限制，表現為個人意志對國家意志的服從。所以，效果說和效力說，沒有本質的區別，只是效力說獲得了學界的主流認同而已。
1.2合同效力概念界定的不足
作為一個法律概念，學界對“合同效力”的解釋基本上是從字面意義來理解的。合同效力，顧名思義，是指合同的法律約束力。因此，“合同效力，即合同的法律效力”，是有效合同在法律上所表現出來的約束力。如余延滿教授認為，合同效力是指“法律賦予依法有效的合同對其當事人及其效力所涉的第三人的約束力”。這是從概念規范分析的角度來理解合同效力的典型觀點，也是學界關于合同效力的基本共識。
然而，有的學者在界定“合同效力”概念時，卻并沒有嚴格遵循這一基本共識，導致學界有關合同效力的概念界定出現了三個明顯的紕漏。第一個紕漏，“合同效力”成了一個“騎墻”的概念；第二個紕漏，擴大合同效力的涵攝范圍；第三個紕漏，造成“合同效力”概念出現邏輯上的背反。
1.2.1“合同效力”是一個“騎墻”的概念
學界通常把“合同效力”理解為一種法律約束力，但這種法律約束力不是合同本身就有的，而是法律賦予合同的。合同是平等主體的當事人之間締結的協議，這種協議本身并不是法律，而僅是當事人之間的合意，不可能有像法律一樣的約束力。合同效力不是來自于當事人的意志，而是源于法律賦予合同的約束力。因此，所謂合同效力是“法律認可的民事行為的效力”。所以，合同效力是法律賦予合同具有像法律一樣的約束力。
合同效力是法律賦予合同的約束力，本身就意味著這種法律約束力相對于合同主體而言具有外生性。這個外生的效力恰恰就表現為“是法律讓合同具有效力”這一終局效力淵源。這個“法律讓合同具有效力”的過程既可以強調“讓的動作”――合同生效；也可以強調“讓的結果”――合同有效。如果堅持前者，那么無疑會得出“合同效力就是合同生效”的結論，如王利明教授的觀點；如果堅持后者，那么無疑會得出“合同效力就是合同有效”的結論，如崔建遠教授的觀點。
一個概念可作兩種界定，而且這兩種界定都有權威學者的堅定支持，足以說明“合同效力”具有左右逢源、兩邊討好的“騎墻”色彩。
1.2.2被擴大了的“合同效力”
合同效力，是有效合同具有的法律約束力，這本是理解合同概念的前見。然而，有的學者在界定這個概念時，卻擴大了這個概念所涵攝的范圍。王利明教授認為，合同效力是“已經成立的合同在當事人之間產生法律拘束力”；張民安教授認為，合同效力“是指已經成立的合同在當事人之間或對第三人產生的法律后果”；郭明瑞教授認為，合同效力是是指“法律賦予依法成立的合同對當事人以及第三人的法律拘束力。”無論是“已經成立”的合同還是“依法成立”的合同，在成立并不立即生效的理論約束下，這樣界定的“合同效力”無疑突破了“有效合同才有約束力”的限制，擴大了合同效力的涵攝范圍，給人一種只要合同一成立就會產生合同效力的錯誤認識。
有的學者為避免出現概念界定的上述錯誤，不用“成立”或“依法成立”的表述，干脆認為，合同效力是指“合同由法律賦予的并受法律保護的效力”，或者合同效力是指“法律以強制力使當事人按其相互間確立的合同的內容履行義務、實現權利的效力”。這種界定方式是從法律賦予合同約束力的角度來理解“合同效力”，回避了合同效力與“合同成立”或者“合同有效”的糾葛，維護了“合同效力”的概念純粹性，但僅聚焦于“合同效力”的字面含義，遺失了“合同效力”的評價因素。
總之，把合同“已經成立”或者“依法成立”作為界定“合同效力”的概念要素，這樣的“合同效力”是一個擴大了的概念，其涵蓋了合同成立但沒有生效的情形，超越了“合同效力”是“有效合同的法律屬性”這一學界認可的前提限制；而去掉“已經成立”或“依法成立”這些概念要素，“合同效力”又成為一個純粹的法律概念，僅有干癟癟的“合同效力就是合同法律約束力”邏輯推演。
1.2.3合同效力是一個邏輯背反的概念
學界在圍繞“合同效力”到底是自合同（依法）成立就產生的法律約束力，還是自合同生效后（有效）才具有的法律約束力的爭論中，往往會表達出“合同效力”是一種評價手段的意思，如王利明教授認為：“已經成立的合同只有具備了法定的生效要件（或稱有效要件），才能有效。如果合同不具備法律規定的有效要件，則合同不能生效。對于因欠缺有效要件而不能生效的合同，……，這類合同主要包括效力待定合同、無效合同、可撤銷合同等形態。”
然而，當這些學者把“合同效力”作為評價手段時，他們所理解的“合同效力”卻顯示出了明顯的邏輯背反。無論把“合同效力”界定為“依法成立的合同的約束力”（郭明瑞教授的定義），抑或界定為“依法有效合同的約束力”（余延滿教授的定義），這些“合同效力”概念自身存在著嚴重的邏輯問題。“依法成立的合同”，根據《合同法》第8條的規定，對合同當事人具有法律約束力，從條文邏輯上看，這的確是對“合同效力”的概念描述（后文有分析）。然而，考慮到合同效力還是一種評價手段，那么，“依法成立”是對“成立”已經做出的正面評價；換言之，作為法律評價手段的“合同效力”其概念本身卻已經包含了評價結果了，違背了一個法律概念其構成要素邏輯一致的原則。同樣地，合同“有效”是評價的結果，而非“合同效力”概念界定的一個構成要素，仍然犯了“未評價、已有效”的邏輯背反。
用這樣一個已經知道評價結果的所謂“評價”手段――合同效力再去衡量合同是否有效問題，那無疑是一個“做秀”過程，就如同我們已經“內定”了某人將當班長，卻還要通過“民主選舉”方式來選出他當班長一樣。
可見，把學者界定的“合同效力”放在其作為評價手段的理論中，這個概念是一個內部充滿邏輯背反的概念。
2正確界定“合同效力”
2.1體系論視野中的“合同效力”
如果眼光放得再長遠些，跳出“合同效力”是單純法律概念界定的泥潭，把“合同效力”放在整個《合同法》立法體系的背景中，我們就會發現：“合同的效力”與合同的其他部分一樣，是《合同法》的一個重要組成部分。從體系上看，《合同法》第二章是“合同的訂立”，第三章是“合同的效力”，緊接著第四是“合同的履行”，……。這樣的體系安排，足以讓人得出以下幾點結論：第一，《合同法》嚴格區分了“合同的訂立”與“合同的效力”；第二，合同的訂立問題，是解決合同效力的必要前提；第三，解決好合同的效力問題，是合同履行的必要前提。一部《合同法》就是這樣一個環環相扣、邏輯嚴密的體系。
在這樣的體系中，結合《合同法》第三章的法律條文，“合同效力”就不單單是一個法律概念，而是一項法律制度了。“合同的效力制度是法律對當事人之間業已成立的合同進行評價的一種制度。作為法律評價當事人各方的合意的表現，合同效力是多樣化的：當法律對當事人合同予以肯定的評價時，發生合同生效的效果；當法律對當事人各方的合意予以徹底否定的評價時，發生合同無效的效果；當法律對當事人各方的合意予以相對否定的評價時，發生合同可變更、可撤銷或效力待定的效果”。這項制度的實質是，國家意志以“合同效力”的方式實現對合同當事人意志的評價。所以，“合同效力”與其說是一個純粹的法律概念，還不如說是一項體現國家意志的法律評價制度。
“合同效力”是一項評價制度，從邏輯上講，就是評價一份已經成立的合同，到底應該發生怎樣的效力。任何合同必須接受國家意志的評判，作為評判的結果，任何合同也必須在“合同效力”上有所反映。合同效力不僅表現為積極的效力，也表現為消極的效力。合同有效，是積極的效力；合同無效，是消極的效力。在積極效力和消極效力之間，還存有中間地帶（過渡地帶），如效力待定和可撤銷。這些中間地帶的效力，既可以向積極效力轉化，也可以向消極效力靠攏。這樣，“合同效力”是對“合同有效、無效、效力待定和可撤銷”等情形的概括和總結，因而構成后者的上位概念。我國《合同法》第三章正是在這個意義上使用“合同的效力”這一法律術語來統領本章其他具體效力類型的。
所以，要正確界定“合同效力”的前提條件就是用體系論的方法把“合同效力”放在《合同法》體系中，特別是要把“合同效力”作為為統帥合同有效、無效、效力待定、可撤銷等具體效力的核心。只有在這樣的前提下，我們才有可能正確界定“合同效力”這個概念。
2.2“合同效力”概念的界定必須考慮評價因素
有的學者對“合同效力”所作的概念界定，正是沒有充分認識到“合同效力”在《合同法》體系中的重要性，僅僅局限于對“合同效力”作純粹法律概念的界定，結果導致了對“合同效力”欠周延、不嚴謹的界定。他們僅憑字面意思去闡釋合同的法律約束力，一方面，堅定地認為，合同的法律約束力――合同效力，當然只能是有效合同或依法成立合同才具有的法律特性，無效或沒（不）生效的合同不是合同效力的體現；另一方面，他們又試圖把合同效力作為一種評價手段，用它去衡量所有合同的有效性問題。
然而，正是在合同效力的評價問題上，他們堅持得不徹底。合同效力是有效合同具有的法律特性，作為評價手段，用“合同生效”或者“合同有效”的標準就能衡量出其他合同的效力性。換句話說，用“合同生效”或“合同有效”就能夠替代“合同效力”，為何還要苦苦界定“合同效力”這個“剪不斷、理還亂”的概念呢？在權威合同法學者那里，他們不但沒有把“合同生效”或者“合同有效”作為代替“合同效力”的上位概念，反而幾乎清一色地把“合同效力”作為合同有效、無效、效力待定及可撤銷以的上位概念，一如既往地像《合同法》第三章所做的那樣。
在筆者所查閱的資料中，幾乎所有的學者都用“合同的效力”做上級標題來統攬合同的無效、有效、效力待定和可撤銷。然而，幾乎所有的學者都沒有解釋為何要這樣做。更有甚者，有的章名叫“合同的效力”，章下第一節就叫“合同的生效”或者“合同的有效”，連“合同效力”的概念都不說明，更別提界定了。
2.3“合同效力”的本質：合同有效與否的評價制度
綜上所述，合同效力有兩個層次的含義：第一層，作為法律概念，合同效力是指合同的法律約束力；第二層，作為法律制度，合同效力是一種法律評價手段，立法者以“合同生效”的方式用國家意志去評判合同當事人的意志，評判的結果包括合同效力的下位概念：有效、無效、效力待定或可撤銷等情形。在合同效力的兩個層次中，第一層次是基礎，沒有法律約束力，合同效力將失去作為法律概念存在的意義；第二層次是本質，沒有作為評價制度的合同效力，將無法統帥評價結果，會導致像有的學者那樣，把合同效力與合同生效、合同有效等合同積極效力混淆在一起，主次不分，上下不分。
一般地，一個法律概念的界定，都是由其本質內涵來決定的。例如，如果認為“意思表示”是法律行為的本質，那么，法律行為就圍繞“意思表示”這個本質來界定，法律行為是指“自然人或法人基于意思表示而設定、變更、終止民事權利和民事義務的行為”；如果認為“合法行為”是法律行為的本質，那么，法律行為就圍繞“合法行為”這個本質來界定，法律行為是指“公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”（我國《民法通則》第54條之規定）。同樣地，“合同效力”的本質內涵是評價合同有效與否的制度，那么，“合同效力”就是指以國家意志評價當事人的合同有效與否的制度。
把“合同效力”界定為一種評價制度，比把“合同效力”界定為合同的法律約束力更深刻，就猶如“市場是交換制度”總比“市場是交換的場所”更深刻一樣。
合同效力是一種合同有效與否的評價制度，并不否定“合同效力是合同的法律約束力”的表述。因為，后者是前者的基礎內涵。學界往往只注意到了這個基礎內涵，而忽視了合同效力作為評價制度的本質內涵。
3“合同生效”與“合同效力”關系
3.1合同生效不是合同效力的具體類型
合同效力，是合同的法律約束力；合同生效，是合同產生法律約束力。學界在界定合同生效概念時，基本上遵循這樣的思路。同時，合同效力本質上是一種評價制度，因此，合同生效，是國家意志評價合同是否能夠產生法律約束力的過程。作為評價生效的結果，存在兩種情形：能生效與不能生效。合同能生效的，表現為合同有效；合同不能生效的，表現為無效、效力待定和可撤銷。無論是有效，還是無效、效力待定和可撤銷，它們都是合同效力形式的具體類型。正是在這個意義上，我們發現，生效不是合同效力形式的具體類型。有學者認為：“判斷合同是否有效，其結果則有生效、無效、效力待定、可變更、可撤銷等多種情形。”這種把生效作為合同效力具體類型的觀點是錯誤的。
因此，合同生效解決的是合同效力“能否產生”的問題。從評價制度意義上看，合同生效是一種機制，這種機制首先表現為法律規定了許多生效的條件，在生效過程中，國家意志逐一審查已締結合同當事人的意志是否符合法律的規定。
生效作為一種機制在合同效力作為一種法律評價制度中具有至關重要的地位。事實上，合同效力之所以能夠擔負起國家意志評判合同當事人自由意志的職能，正是由于生效機制的存在。何以如此？原因就在于，合同效力是法律賦予合同的約束力，這種約束力不是天生的、自然的，那就意味著它必須有一個“如何產生”的問題。這樣，解決合同效力“產生”的生效就成了一個不二選擇。生效機制成了合同效力評價制度的核心：沒有生效機制，也就沒有所謂的合同效力評價制度；合同效力評價制度的存在，注定了合同生效機制的存在。
3.2合同生效≠合同效力
合同生效是合同效力的核心機制，它們之間的共生關系并不意味著這兩者可以相互替代。合同生效與合同效力還是存在明顯差別：
（1）邏輯關系不同。合同生效是合同效力的前提。一個合同只有生效了，才會有積極效力；如果沒有生效，也就不會有積極效力，可能會有消極效力（如無效情形）。
（2）概念屬性不同。合同生效是一個動態概念，合同效力是一個靜態概念。作為動態概念，合同生效關注合同在什么樣的條件下何時生效問題；作為靜態概念，合同效力關注合同“生完”后的效力類型：有效、無效、效力待定還是可撤銷等問題。
（3）它們在《合同法》中地位不同。合同生效是《合同法》條文的組成部分，合同效力則是《合同法》章的組成部分。這種地位的差異，決定了只能以“合同的效力”而非“合同的生效”來統帥有效、無效、效力待定、可撤銷具體效力類型。
參考文獻
[1] 王利明，等.合同法[M].北京：中國人民大學出版社，2002.
[2] 崔建遠.合同法（第三版）[M].北京：法律出版社，2003：69-70.
1、問題的提出及代表觀點
2005年后修訂的《公司法》，在第16條和第122條對公司擔保決策的授權、公司為股東或實際控制人提供關聯擔保的特別決議機制以及上市公司對外重大擔保事項的審議機制等問題作了明確的規范。然而，公司法對于下面兩個問題沒有給予回答：第一，公司違反法律限制和章程限制對外提供的擔保行為是否應當認定無效？第二，風險是應當由公司還是應當由交易相對方承擔？對于以上問題，理論界與實務界存在分歧，歸納如下：
第一種觀點是擔保合同有效論，以律師實務界為代表。他們認為公司對外簽訂擔保合同是外部法律關系，公司對內的管理、決策是公司的內部關系。在法律沒有規定擔保合同相對人有特定的審查義務時，內部關系的真偽有無不得對外部的擔保合同關系產生影響。公司違反公司法第16條提供的擔保，除非債權人知道或者應當知道越權擔保的事實，否則應認定擔保合同有效。
第二種觀點是擔保合同無效論，以趙旭東、葉林和劉俊海教授的觀點為代表。他們認為，16條對公司的法定代表人對外擔保提出了限制，這種法定限制應當推定交易相對人是知曉的，對于凡未經董事會或股東（大）會決議的，應推定交易相對人知曉代表權有瑕疵，擔保行為無效。
第三種觀點是擔保合同效力待定論。這一觀點認為公司未經第16條所規定的程序對外簽訂擔保合同屬于越權擔保合同，而越權擔保合同屬于效力待定合同。理由是：一是從保護善意相對人的角度出發，效力待定的合同由于符合法律規定的表見代表或表見要件而認定為有效合同；二是從保護當事人的合同預期、促成交易而不是磋商交易的目的出發，效力待定的合同在被人予以追認時生效。
第四種觀點是對擔保合同的效力分情況討論。根據公司法第16條第一款的規定，對于不涉及公司股東和實際控制人的擔保合同，其為有效合同；根據公司法第16條第二、三款的規定，對于涉及公司股東和實際控制人的擔保合同，屬于關聯擔保，合同無效。
此外，針對第四種觀點，一些學者認為不應當將16條區分為兩種情形。他們認為凡是沒有遵守16條規定的擔保合同都為無效合同。因為公司法定代表人或者人沒有獲得公司權力機關對擔保的授權。
2、分析問題
上述觀點其實都回答了這樣一個核心問題：公司的內部關系對公司的外部關系有沒有影響？若有影響，則擔保合同無效或者效力待定；若無影響，則擔保合同有效。前者是實質主義法律思維的結果，傾向于保護公司內部中小股東的利益；后者是形式主義法律的思維方式，傾向于保護交易的穩定。有學者認為實質主義法律的思維方式更能夠平衡交易穩定和公司利益之間的關系。筆者認為，這種觀點值得商榷。
交易穩定和公司利益這兩者之間存在著沖突和矛盾。想以一個或幾個法律條文解決這一矛盾顯然不現實。即使一個或者幾個條文能夠解決這一矛盾，但是采用擔保合同無效論和擔保合同效力待定論都將嚴重影響債權人對擔保合同的信任，這兩種觀點都將使債權人認為所簽訂的擔保合同如同白紙一張，就算是合同效力待定，擔保合同也可能因為違反公司法第16條的規定而被認定為無效合同。這顯然有悖于擔保合同的宗旨，影響交易穩定。
值得注意的是，持擔保合同效力待定論的學者認為，公司法第16條的缺陷在于：雖然就公司對外擔保的決策作出了強制要求，即需要通過公司的董事會或股東（大）會決議，但是沒有對公司的意思表示機關作出相應的限制。從然產生了公司內部決議與對外的意思表示機關的意思表示不一致的情況。因此，關鍵在于妥當的確定交易相對人的審查義務。因為公司法沒有對交易相對人的審查義務進行規定，所以形成一項法律漏洞。
該學者的邏輯是：因為公司法第16條沒有對公司的對外意思表示機關進行合理的限制，所以應該確立交易相對人的審查義務。但是為什么不對公司的對外意思表示機關進行相關限制呢？是公司內部的管理失靈還是公司法的相關制度沒有完善呢？此外，要求交易相對人承擔一定的審查義務就能使公司內部決策機關與公司外部的意思表示機關作出一致的決議嗎？筆者認為，不應該對交易相對人苛以審查義務。而是應該對公司的外部意思表示機關作出相應的限制規定。只有規范的公司內部管理機制才能使公司的內外意思表示統一。而不是依靠第三人的審查。
3、解決問題
筆者認為，公司違反法律限制和章程限制對外提供的擔保行為應當認定有效，所產生的風險應當由公司承擔。理由如下：
3.1從利益權衡的角度看，維護交易的安全、穩定比保護公司利益更加重要。在公司的內部關系和外部關系問題上，筆者主張將內部關系和外部關系完全分開，即使公司的意思表示機關越權簽訂擔保和同，合同仍然有效。合同當事人的信賴利益將得到保護，這是合同自由原則的體現。公司違反公司法第16條和第122條的相關規定，相關責任人應該承擔相應的民事責任，甚至可能追究其刑事責任。但這僅僅是公司內部的事務，不應該影響擔保合同的效力。若非如此，則公司的擔保信用將會崩潰。任何債權人在要求公司提供擔保時，都面臨著其不愿承受的巨大風險。這從根本上動搖了交換價值的流轉秩序。因此，從維護交易安全方面而言，筆者支持擔保合同效力有效論。
3.2公司內部的利益以及中小股東的利益應該得到完善的保護。持擔保合同效力待定論的學者認為：如果認定擔保合同一律有效，則公司的內部利益以及中小股東的利益將會面臨巨大的風險。為了平衡內部利益與交易安全，應該采取了中間立場。然而，對于公司內部的利益以及中小股東的利益保護，我國建立了諸多制度予以保護。當其受到侵害時，也給予了足夠的救濟途徑。原本看似矛盾的價值沖突在筆者看來并不存在。
3.3公司應該遵守公司法第16條和第122條的規定，由于違反上述規定而產生的責任應當由公司自己承擔。公司的對外意思表示機關的權限應該被公司予以足夠的限制和管理，如果公司沒有妥善行使該權利，所產生的風險應該自省承擔。
參考文獻
作者簡介：張西林（1962-），女，湖北武漢人，貴州省黔南民族職業技術學院管理系副教授，研究方向：法學。
中圖分類號：F590文獻標識碼：A文章編號：1672-3309（2009）02-0050-04
隨著我國經濟的發展和人民生活水平的提高，旅游業得到了迅速發展。如今，旅游已成為我國國民經濟的支柱產業和新的經濟增長點。由于旅游規模和范圍的不斷擴大，旅游內容的增加，不同旅游方式的改變，產生了一系列錯綜復雜的旅游合同，而旅游合同在我國《合同法》中未將其作為有名合同進行調整，為了調整旅游合同中形成的權利義務關系，解決旅游合同產生過程中遇到的矛盾和問題，有必要運用法律手段來規范旅游合同，保護合同當事人的合法權益。本文主要針對旅游合同中旅行社的權利和義務以及旅游者的權利和義務進行初步探討。
一、旅游合同的特征
旅游是人類社會發展到一定歷史階段所產生的一種社會文化現象。各國專家學者及國際組織對旅游的定義很多，但其科學含義至今仍無一公認的說法。按照世界旅游組織和聯合國統計委員會的定義，旅游是“人們為了休閑、商務或其他目的，離開他們慣常的環境，到某些地方去以及在那些地方停留的活動。”雖然還有其它的表述，上述概念還是為較多學者所接受。旅游是一項內容豐富、形式多樣、涉及面廣的社會現象，具有休閑性、異地性、大眾普及性、季節變動性和地理集中性等特征。
合同是當事人之間意思表示一致的協議，我國合同法中規定，合同是指“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。”在旅游過程中，旅游經營者在向旅游者提供服務的過程中，雙方必須訂立合同明確彼此間的權利義務關系，即旅游合同。旅游合同是當事人之間為實現旅行游覽目的，明確相互權利義務的協議，是規范旅游合同雙方當事人權利義務的最基本的法律文件，一般情況下，旅游合同訂立時，當事人應該處于平等地位進行談判和協商，確定合同內容，明確雙方的權利義務。合同訂立必須完全出于當事人自愿，一方不能強制另一方締約，也不能在締約時，強制對方接受某一條款。這是合同當事人雙方法律地位的表現，是合同的最基本的特征。除此之外，旅游合同具有以下幾個主要的法律特征：
（一）旅游合同主體的特定性
旅游合同的雙方當事人一方是提供旅游服務的旅行社，另一方是旅游者。在我國，旅游業是一個特許經營的行業，從事旅游業務的單位必須經過一定的審批程序才能設立。根據《旅行社管理條例》的規定，在我國能夠經營旅游業務的只能是旅行社，即以營利目的從事旅游業務的企業。我國現行旅游行政法規規定，旅游行政管理機關負責向旅行社核發《旅行社業務經營許可證》，持有該許可證并辦理了相應的工商登記手續的企業，才能成為法律意義上的旅行社。只要符合旅行社的法律特征，才能成為旅游合同的當事人與旅游者簽訂旅游合同。而對于一般合同當事人，法律沒有這樣的規定。
（二）旅游合同的標的是旅行社提供的旅游服務
標的是一個法律上的概念，它是指在一定法律關系中，權利義務所共同指向的對象。旅游合同的全部內容都是圍繞旅游服務展開的，旅游服務是旅游者和旅行社之間權利義務指向的對象，旅游服務是旅游合同的標的。旅行社所經營的旅游服務，一般包括為旅游者代辦出境、入境手續、招徠、接待旅游者、安排旅游者食宿等有償服務，具有綜合性、有形和無形相結合以及跨地域的特征，有別于一般的服務行為。
（三）旅游合同是雙務、有償合同
雙務合同是合同當事人互負對等給付義務的合同。就是作為合同當事人的旅游者和旅行社互負有義務，旅行社要向旅游者提供旅游服務，旅游者應當向旅行社支付合同約定的費用；有償是指這種服務的提供和接受不是沒有代價的，而是要旅游者支付費用的，是有償的。
（四）旅游合同是要式合同
要式合同是指法律、法規對合同的成立、生效有特定形式要求的合同。我國旅游行政法規明確規定，旅行社組織旅游者旅游，應當與旅游者訂立書面形式的旅游合同。實踐中，旅游合同多采用格式合同的形式且通常是采用國家旅游行政部門推薦的合同范本，格式合同不像普通合同那樣，要經過雙方充分協商確定合同條款時，即可簽約。格式合同的另一個特點是重復使用，旅行社和諸多旅游者之間的合同都是一個樣本。旅游合同的這些特點說明其具有團體性。但這種格式合同，筆者認為會導致旅游者權益的侵犯，目前許多地方都在不斷調整合同條款，以保護當事人的合法權益。
旅游合同對保護合同當事人合法權益、維護社會旅游秩序、提高旅游經濟效益和處理旅游糾紛方面發揮了重要的作用。
二、旅游合同的效力
旅游合同成立以后,便在當事人之間產生一定的權利義務,即旅游合同的效力。一般來說，合同的效力主要表現為合同依法成立以后，合同主體依據合同所能行使的權利與所應承擔的義務。因此，旅游合同的效力就表現為旅游合同生效后，旅行社與旅游者各自的權利、義務。
（一）旅行社的權利
1、收費權
旅行社在合同中的權利主要集中體現在向旅游者收取旅游費。按慣例，旅行社有權在旅游開始前收取旅游費。實踐中旅游合同多為格式合同，旅游費的數額實際上是由旅行社一方確定的，旅游者沒有選擇的余地，為確保旅游者的利益，有人主張政府部門應制定限價制度。筆者認為，旅游費應由市場調節而不應當由政府行政干預，因為旅游市場競爭激烈，同一旅游線路往往多家旅行社在競爭，旅行社很難有暴利，特別是近幾年旅行社的大量增加，旅行社已進入微利時代。
2、求償權
在旅游過程中旅游者未按旅游合同約定參加旅游活動的，旅行社有權向旅游者收取違約金，有權向因旅游者自身行為造成旅行社損失的旅游者提出賠償要求；旅游者報名后要求更改行程或出發日期，旅行社有權收取由此而產生的額外費用和業務損失費。
3、合同簽訂權
旅行社有權與任何旅游團體和個人簽訂旅游合同，約定旅游服務項目。旅行社與旅游者雙方應本著公平、自愿、合情、合理、合法的原則，共同協商并簽訂旅游合同。旅游合同一經簽訂，對雙方都具有約束力，旅行社要按照雙方簽訂旅游合同所約定的項目為旅游者提供相應的服務。
4、行程安排權
旅行社有權按照雙方簽訂的旅游合同安排旅游活動，確定旅游時間、旅游線路及游覽方式等。
5、旅游者隨團資格取消權
旅游者出現故意不守紀律，嚴重影響旅游團的正常活動，對不聽勸從勸誡者，旅行社有權取消其隨團資格，并扣除已發生的費用和損失費。
6、緊急處理權
如發生天災、動亂、交通堵塞等不可抗力的因素，造成旅游行程變更、提前結束、延誤、滯留時，旅行社有權就當時的情況作全權處理，但需征得旅游者的同意。
7、宣傳權
旅行社有進行旅游廣告宣傳促銷和組織旅游招徠活動的權利。旅行社可根據特許經營的業務范圍充分利用各種宣傳媒體進行旅游廣告宣傳和開展旅游業務促銷活動，組織招徠和接待旅游者，但所有這些旅游信息必須真實可靠，不得做虛假旅游廣告，不能以任何欺詐手段騙取旅游者。
（二）旅行社的義務
1、提供合同約定服務義務
旅行社有義務按照旅游合同的約定向旅游者提供相應的服務。按照法律的規定，旅游合同對旅行社的服務項目、標準、費用應當作出明確的約定，旅行社提供的服務應當嚴格按照約定履行，以保證旅游者利益的實現。
2、保障旅游者的人身和財產安全義務
人身和財產安全是旅游者最為關注的事情，是旅游活動的首要問題。旅行社所提供的旅游產品和服務必須符合相應的國家安全標準，有責任和義務在旅游活動期間保護旅游者的人身、財產不受侵犯，對可能危及旅游者人身、財產安全的旅游服務項目，應當向旅游者給予充分說明、提醒、勸誡或警告，并采取防止危害發生的措施。
3、親自向旅游者提供旅游合同中已承諾的旅游服務的義務，而不能委托他人履行義務
因為旅游服務屬于一項專門服務，對旅行社的經營能力有專門的要求，否則無法保證旅游合同的切實履行。同時，旅行社作為旅游合同的一方當事人，在旅游者未同意其轉移合同義務時，無權委托他人履行合同義務，否則會出現旅行社有償出讓合同牟利的現象，嚴重損害旅游者一方的利益。
4、可應準許第三人參加或頂替旅游
作為旅游合同的一方當事人的旅行社是不能隨意變更的，但作為另一方當事人的旅游者卻是可變更的。這是因為旅行社的變更對旅游合同目的的實現有重大影響，服務由何人提供對于旅游者來說是不同的，所以對作為支付了旅游費用的旅游者來說，未經其同意，旅行社的變更不對旅游者發生效力。但旅游者的變更則基本上不會影響旅游合同目的的實現，因為由何人來接受旅行社的服務，對于旅行社并無多少影響。從更深層次來說，接受服務是一種權利，既然是權利當然不必強求哪一個來享受，按合同法的規定，債權的讓與僅需通知債務人即可；而提供服務卻是一項重要的義務，當然不能隨意更換。當然，因第三人的參加或頂替而支出的額外費用應由旅游者自行承擔。
5、委派合格導游的義務
導游在旅游合同的履行過程中居于十分重要的地位，導游工作質量的高低直接決定了旅游服務的質量。根據旅游行業管理的要求，旅游團的隨團人員――導游人員和領隊人員應當通過國家的資格考試，取得相應的執業資格，才能從事導游和領隊工作。如果委派的導游、領隊人員不符合要求，旅行社應當向旅游者退還相關的費用。
6、代辦旅游手續，出國旅游應提供境外擔保
旅行社應當為旅游者代辦旅游（主要是出國旅游業務）所需的各項手續，包括申請護照、辦理外國使領館之簽證以及提供境外擔保等。因旅行社違反此義務導致旅游者不能進入旅游國國境或者發生旅游者被驅逐出境、遣返等后果的，應由旅游業者承擔違約責任。
7、附隨義務
旅游合同中當事人除合同約定的主、從給付義務之外，還包括附隨義務。具體有：第一，照顧義務，如旅游者參加旅行時，如有疾病不適，若雙方在旅游中并未約定如何處理的，應解釋為旅行社有照顧旅游者身體健康的附隨義務；第二，告知義務，在旅游開始之前，旅行社應當向旅游者告知旅游地的風俗習慣、特殊法律規定、氣候狀況等。
（三）旅游者的權利義務
1、旅游者的權利
旅游者首先是一個消費者，旅游者享有一個消費者所享有的全部權利。依《消費者權益保護法》，消費者享有下列權利：安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、獲得賠償權、受尊重權和監督權。由于各國國情不同，法律對旅游者可以享有的權利自然會有不同規定。但總的來說，旅游者依法主要享有以下權利：（1）人身和財產安全的權利。（2）享受旅游服務的權利。享受旅游服務是旅游者合法權益的核心內容。旅游者有權對旅游服務進行自主選擇，旅行社不得強行指定；旅游者有權獲得真實信息，各旅行社所做的旅游廣告要真實可信，如果以虛假情況誤導旅游者或言過其實、以次充好，則構成對旅游者合法權益的侵犯；旅游者有權按合理的價格接受旅游服務。（3）醫療權。旅游者在旅游期間如果發生疾病、受傷等事件，有權享受所在地的醫療服務。這里特別需要注意的問題是旅游者和當地居民，外國旅游者和本國旅游者在享受醫療服務方面，不應有任何不合理的區別，即不能存在歧視待遇，只要他能對所享受的醫療服務支付規定的費用。（4）要求旅游經營者親自提供服務的權利。(5)選擇旅游服務內容的權利。旅游者可以按照自己的意愿和需要，自主地選擇旅游線路、旅游項目、旅行社服務及在旅游過程中選購商品。(6)尋求法律救濟的權利。在旅游者合法權益受到侵害時，旅游者有權尋求各種可行的法律救濟，如依照法律或合同向社會監督部門或向政府的旅游行政主管部門投訴，也可以直接向法院提訟。（7）求償權。在國外立法中，對于旅行社提供的旅游產品有瑕疵時，規定旅游者有權要求旅行社加以糾正或自行糾正并要求旅行社支付相關費用，旅游者并有權提出其他要求。在旅游者的合法權益受到侵害時，他們有權依據法律或合同規定向旅行社或保險公司索賠。（8）解除權。旅游者首先是消費者，旅游者可以于旅游開始前任何時間解除合同，但應向旅行社賠償損失。
2、旅游者的義務
（1）交付旅游費用。交付旅游費用是旅客的主要義務，旅游費用的種類、數額及支付日期，均由當事人自由約定，在實踐中一般以締約時預付為基本原則。旅游費用包括旅游業者代辦交通、膳宿、導游等必要費用以及旅行社應收的報酬以及合理的利潤等內容。
（2）附隨義務。依照誠信原則以及旅游合同的特征，旅客還負有以下附隨義務：第一，協助義務；第二，提交旅游所需之必要證件的義務；第三，守時、守法的義務。旅客應當準時集合，不得攜帶違禁物品影響其他旅客安全。
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1.消費合同主體的特定性和地位不對等性。消費合同的雙方當事人是特定的，一方為消費者，另一方則為經營者。經營者與消費者在市場經濟活動中的地位不對等，經營者處于優勢地位，消費者處于弱勢地位，經營者往往會利用其優勢地位侵害消費者的權益。此外，經營者與消費者掌握信息的能力也不同，消費者很難掌握市場的全面信息。而普通民商事合同中，合同的當事人雙方的交易地位一般是對等的。
2.消費合同的運用范圍具有廣泛性。為方便交易，簡化交易手續，節約交易成本，提高交易效率，經營者會預先單方面擬定消費合同，在消費合同的簽訂中消費者沒有與經營者協商的余地，消費合同因此而得以大量運用。
3.消費合同的交易標的額一般較小，但消費者權益受侵害時的訴訟成本較大，從而導致了消費者往往不太愿意尋求司法救濟，很多消費者權益受到侵害后選擇忍氣吞聲。因此，經營者為謀求自身利益，通過不公平的消費合同損害消費者權益的現象越發普遍。
4.消費合同的訂立、履行與管理具有國家強制性。較之普通民商事合同，國家對消費合同效力的控制更為嚴格。在消費合同中，經營者不得拒絕與消費者締約，如合同法規定承運人不得拒絕載客。又如《執業醫師法》第24 條規定，對急危患者，醫師應當采取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處理等。與此同時，在消費合同訂立時，消費者根本沒有機會與經營者就合同的條款進行協商和談判。而普通民商事合同則不具備此種特性。
二、消費合同效力法律規制的缺陷
(一)法律規范不成體系
當前，我國尚沒有制定專門的法律法規對消費合同效力加以規制。對消費合同效力進行規制的法律規范主要散落在《民法通則》、《合同法》和《消費者權利保護法》等法律之中。這些法律對消費合同效力的規定都較為抽象、籠統：《民法通則》作出了原則性的規定，如平等、自愿等原則，對消費合同得效力的規制缺乏針對性;《合同法》第39-41 條規定了專門適用于消費合同的法律規則, 但該規則的操作性不強，對具體案件的審判不具有明確的指導性;新修訂的《消費者權益保護法》對消費合同的內容只是泛泛地作出規定，太過于抽象，不夠具體。不僅如此，而且法律規范之間存在著一些沖突和矛盾，給司法實踐造成一定程度的困撓。
(二)消費合同效力的判斷標準不明確
在我國，對消費合同效力的判斷和認定主要是以消費合同是否違背民法的基本原則和法律的強制性規定，是否損害國家或社會公共利益以及是否排除或限制消費者權利，減輕或免除經營者責任等為標準。這種標準顯得有些模糊，缺乏具體的可操作性。民法的基本原則包括平等自愿、公序良俗、誠實信用等原則，具體按照哪個原則作為判斷消費合同效力的主要依據則規定不詳。其次，與一般的民商事合同不同的是，消費合同的當事人之一經營者根據自己單方面意思制定消費格式合同，并將其提供給消費者。因此，消費合同不是兩個經濟實力相當的當事人互相博弈的結果，當事人之間互相勾結，惡意竄通損害國家利益或公共利益的情況并不多見。因此，可以說國家或社會公共利益并不能作為認定消費合同效力的主要標準。再次，對于責任和權利的標準究竟如何劃分，如何判斷是限制還是減輕，法律規定并不明確。尤其對于消費合同，經營者和消費者的經濟地位本來就不對等，權利與責任的界限如何區分因而就顯得尤為重要。最后，新修訂的《消費者權益保護法》雖然規定了不公平、不合理的標準，但現實交易中的不公平、不合理是否限于法律條文所規定的排除或限制消費者權利，加重消費者責任，減輕或免除經營者責任的情形，值得商榷。
(三)消費合同單一的效力規制對消費者權利保護過于單薄
我國《合同法》規定了合同效力的四種情況，即合同的生效、無效合同、可撤銷可變更合同和效力待定合同及其處理原則。但在消費合同的效力認定上，法律的規定十分籠統。現有的法律僅規定了消費合同無效的情形，對所有的不公平消費合同均否定其效力，也僅賦予了消費者申請條款無效的權利。對于一些顯失公平的條款，消費者可否申請撤銷以及變更并沒有明確規定。雖然新修訂的《消費者權益保護法》規定了不公平、不合理的消費合同無效的法律后果，但值得思考的是，是否只有使消費合同無效才是平衡雙方利益的最佳選擇?顯然不是。在有些情況下，對不公平的消費合同，變更消費合同內容比宣告消費合同無效更有助于保護消費者的合法權益。
三、完善我國消費合同效力規制的建議
要彌補消費合同的效力在法律規制上的不足，更好地保護處于劣勢地位的消費者的合法權益，有必要完善我國消費合同在效力上的法律規制。為此，我們提出如下幾個方面的建議：
(一)制定專門的消費合同法律法規
在國外，為保障消費合同的公平性，許多國家單獨制定規制消費合同的專門法律，從而在專門法律框架下對消費合同的效力進行有效規制。如韓國在1986 年關于消費合同的規制法律中，對消費合同進行了3 個方面限制，即訂立、解釋、效力三方面的限制。又如，為防止經營者利用不公平的消費合同侵害消費者利益，日本于2000 年制定了專門的《消費者合同法》，其主要用于確認不公平的消費合同無效。在消費合同效力規制上，我國不妨借鑒國外立法規制的做法，制定專門的消費合同法，對消費合同的效力作出明確的規定。
(二)完善消費合同效力判斷的程序性要件
對于消費合同的程序性要件，我國法律可以作出如下規定：1.即使經營者提示了其免責條款和對消費者要求作了說明，盡管消費者簽字表示同意，但是一旦消費者提出抗辯，法院仍有可能將其認定為不公平條款，從而使其喪失進入消費合同的機會。2.當合理消費者對經營者采用的履行消費合同提示說明義務的方式難以理解和選擇，并提出抗辯時，該條款就可能在程序上被屏蔽在合同之外。3.認定經營者締結合同時是否履行提示說明義務，從而剝奪了消費者作出有意義的選擇能力時，應綜合考慮條款的內容和形式是否超越了消費者的年齡、智力狀況、商業經驗等;4.當消費者提出抗辯時，經營者對其履行提示說明義務負有舉證責任。通過以上程序要件，對消費合同進行嚴格規制，從而對消費合同中的不公平條款進行嚴格把關，防止其侵害消費者權益。同時，結合我國司法解釋的規定，若經營者違反了合同法關于提示說明義務的規定，導致消費者沒有注意合同中的免除或限制其責任的條款時，消費者可以申請撤銷該條款。
無權對于相對人的效力表現在相對人享有催告權和撤回權,以此與被人的追認權和拒絕權相對抗,以期在當事人利益之間尋求平衡。這兩種措施為相對人提供了比較周到的保護催告權是在相對人還愿意與被人交易,只是催促被人確定是否交易而撤銷權的形式是相對人已經不愿意等待被人的追認,主動取消交易的措施。《合同法》第48條還規定,相對人可以催告被人在一個月內予以追認。被人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。
催告權是相對人享有的催告被人在一定期限內對無權行為是否追認的權利。催告權的享有,不應因相對人善意抑或惡意而有不同,但催告權的行使要受以下幾個條件限制：首先是催告須在在被人對無權行為追認或者拒絕之前。其次是催告須直接向被人表示。最后,相對人須給被人合理的答復期限。《合同法》規定的一個月法定期間,也是可以由權利人依其自由意思另行擇定的, 僅當權利人未另行決定之場合,適用此一個月的法定期間。實踐中有相對人限期被人在收到催告追認與否的通知后幾日內予以答復的,也應當認為是符合《合同法》規定的。超出相對人限期予以答復表示同意的將不再產生追認的效力。撤銷權是在被人對無權行為作出追認前,相對人享有的撤銷自己與行為人所為的法律行為的權利。此種撤銷權,實應為撤回權。在被人追認前,相對人得撤回其意思表示,而使法律行為不成立。撤回可向被人，也可以向行為人為之。撤回后,被人即使追認,也不能補正無權之事實"但簽訂合同時,相對人已知行為人無權的,無撤回權。因此,撤銷權的行使應符合以下幾個要件：首先,撤銷的意思須在無權行為發生確定效力之前。其次,相對人在與行為人為法律行為時須為善意。最后,撤銷的內容原則上須及于無權行為的全部。如果相對人撤銷意思表示,因無權而給相對人造成的損失,由行為人承擔賠償責任。
二、被人的追認權和拒絕權
2、后一份合同對前一份合同的相關內容作了重大變更的，以后一份合同內容為準，前一份合同部分無效或者全部無效。
【法律依據】
合同效力是指用法律的標準評價已成立的合同，以便確認合同是否能夠對當事人產生約束力的效果。自然人締約能力是指自然人據以獨立訂立合同并獨立享有合同權利、履行合同義務的主體資格，締約能力是一種具體的民事行為能力。從民事權利能力的角度看，由于法律平等性原則的要求，自然人的民事權利能力是平等的，都有權利按照自己的意愿訂立合同。但從民事行為能力的角度看，由于受到年齡、智力、精神狀況等因素的影響，自然人的民事行為能力未必是相同的，未必都能夠按照自己的意愿訂立合同，訂立的合同也未必都具有法律效力。一般而言，自然人只有具備了法律所要求的締約能力，其所訂立的合同才可能具有法律效力。關于自然人的締約能力與合同效力，各國法律一致肯定成年人的締約能力并認可其訂立合同的效力，但對未成年人和成年人中的酗酒者、吸毒者、精神病人的締約能力與合同效力則作出一定限制性的規定，而且各國的具體規定還有一定的差異。了解這些差異，不僅有利于開展對外民事交往，而且可以為完善我國相關立法提供借鑒。
一、各國關于未成年人的締約能力與合同效力的規定
1、英國的規定
英國《1969年家庭法律改革法》規定，年齡不滿18周歲的自然人稱為未成年人。《1987年未成年人合同法》確立了未成年人訂立合同的基本規則：未成年人沒有締約能力，未成年人訂立的合同對未成年人一般沒有約束力，如果對方當事人是成年人，則對成年人有約束力。但也有未成年人訂立的合同對未成年人有約束力的3種情況。一是對未成年人肯定有約束力的合同，如未成年人購買生活必需品（如服裝、食品等）的合同等。二是未成年人可以撤銷的合同，即未成年人在達到成人年齡時或者在成年后一段合理的時間內可以撤銷的合同，主要是未成年人購買或租用土地的合同、未成年人的婚姻合同、未成年人購買股票的合同以及未成年人的合伙合同等，這些合同在撤銷以前對成年人是有約束力的。三是經確認才有約束力的合同，即未成年人成年后加以確認才能具有約束力的合同，否則合同就不能針對未成年人強制實施，這種合同也稱為不確認就不能強制實施的合同。
2、美國的規定
美國絕大多數州都把成年人的標準定在年滿18周歲。18周歲以下的人是未成年人，沒有訂立合同的能力，未成年人與他人訂立的合同一般都屬于可撤銷合同。也就是說，未成年人與他人訂立合同是否成立、能否有效，決定權掌在未成年人手中。未成年人對合同撤銷權的行使既可以在其成年之前，也可以在其成年之后。未成年人對合同的撤銷權可由他本人行使，也可以由他的父母或其他監護人行使。未成年人撤銷合同必須把整個合同都撤銷，不能僅僅撤銷使其承擔義務的那一部分。未成年人對其撤銷合同的權利的放棄被認為是對合同的確認。未成年人在成年之前不能對合同作有效的確認，也就是說未成年人在成年之前所作的放棄其撤銷合同的權利的表示是無效的，因為該確認行為或表示行為本身就是可以撤銷的。
當未成年人訂立的合同經未成年人的請求而撤銷時，一般的原則是要求他們雙方返還利益，在經濟上恢復到合同訂立之前的狀態。但也有例外，如未成年人對于他所享用的由另一方提供的服務，不用支付費用；對于他使用過且已貶值或損壞的產品，只需將該物按現有狀態返還給對方；對于其他的損失，不負賠償責任。
3、法國的規定
《法國民法典》第488條第1款規定：“年滿18周歲為成年，滿18周歲的人，有能力實施民事生活之所有行為。”未成年人為無實施法律行為能力的人，未成年人只有通過解除親權而依法獲得行為能力。根據《法國民法典》第476條和第477條的規定，未成年人結婚，依法當然解除親權，即使未婚，在年齡達到16周歲時也可以解除親權。“解除親權的未成年人，如同成年人，有進行一切民事行為的能力。”未解除親權的未成年人在法律規定的限制范圍之內無締結契約之能力。《法國民法典》第1312條還規定，合同被撤銷后，未成年人有權要求相對方返還財產，而相對方則無權要求未成年人返還其所受的給付，除非未成年人所接受的利益依然存在。
為了維護交易安全、保護善意當事人的合法權益，法國法律也確認兩種情況下未解除親權的未成年人訂立的合同有效。一是未成年人如果用欺詐手段使相對方誤認為其具有行為能力而訂立的合同有效；二是未成年人訂立的合同如果不存在對未成年人的損害，則合同有效。
4、德國的規定
德國法律按年齡把未成年人分為無行為能力人（不滿7周歲者）和限制行為能力人（已滿7周歲未滿18周歲者）。無行為能力人沒有締約能力，其意思表示無效。限制行為能力人訂立的合同一般需要其法定人的同意或追認才能生效，或者經未成人在其成年后的追認后生效。合同另一方當事人有權催告未成年人的法定人追認，也可以在法定人的追認前撤銷合同，但如果合同另一方當事人明知未成年人未取得其法定人的同意而與之訂立合同，則不得撤銷合同。限制行為能力人在3種情況下無須其法定人的同意而自行訂立合同：一是為純獲利益而訂立的合同；二是利用自己的零用錢訂立的金錢給付合同；三是在被政府許可的情況下訂立的勞務合同。
5、中國的規定
中國法律也按年齡把未成年人分為無行為能力人（不滿10周歲者）和限制行為能力人（已滿10周歲未滿18周歲者）。無民事行為能力人完全不具有締約能力，限制民事行為能力人不具有完全的締約能力，也就是說具有一定的締約能力。但16周歲以上不滿18周歲以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人，被視作完全民事行為能力人，具有完全的締約能力。《合同法》第47條第1款規定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必法定人追認。”根據這一規定，限制民事行為能力人訂立的合同有兩種。一種是限制民事行為能力人可以獨立訂立的合同，包括純獲得利益的合同和與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的合同，不必經其法定人追認，屬于有效合同。另一種是限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同，該合同經其法定人追認后才有效，是效力待定合同。如果法定人不予追認，該合同就會被認定為無效，或者善意相對人在合同被追認之前主張撤銷合同的權利，該合同也歸于無效。該條第2款還規定：“相對人可以催告法定人在一個月內予以追認。法定人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”也就是說，限制民事行為能力人的法定人在催告期的一個月內沒有追認的，合同歸于無效。合同在沒有得到法定人的追認之前，沒有過錯的合同另一方當事人有權向法定人主張撤銷合同。這樣的規定避免了對限制民事行為能力人的片面保護，也保障了善意相對人的利益，有利于維護交易安全和提高交易效率。
二、各國關于受法律保護的成年人的締約能力與合同效力的規定
精神病人、醉酒者、吸毒者往往處于社會的弱勢地位，一般稱之為受法律保護的成年人。
1、英國的規定
英國普通法的規則規定，精神病人應當受他訂立的合同的約束，但如果他能夠表明由于他的精神狀況，他不能理解自己在干什么，并且對方當事人意識到了他的這種無行為能力的狀況而就可以不受合同的約束。對酗酒的人或吸毒者的締約能力，英國在判例中確認的檢驗標準是：醉酒的人或吸毒的人證明自己醉到或者中毒到不知道自己在做什么，并且對方當事人也知道這一點，合同對醉酒的人或吸毒者沒有約束力，否則就應受合同的約束。
2、美國的規定
美國現代法律認為，由于精神上的缺陷所造成的能力喪失可以是多種原因，僅僅證明當事人有喪失能力的表現還不足以說明他已經不具有締約能力，要證明當事人不具有締約能力還必須有證據證明當事人不能正確理解交易的性質和后果，或者不能有效地控制自己的行為。這兩個檢驗標準分別被稱為認識標準和意志標準，只要具備一個標準，就說明當事人不具備締約能力。但比較而言，認識標準是主要的和基本的標準，而意志標準是例外的和補充的標準。
在美國，精神病患者訂立的合同在大多數州都被認為是可撤銷合同，撤銷權由無締約能力的精神病患者一方行使，其對合同撤銷或確認的規則與關于未成年人的合同的相關規則基本一致。對于醉酒者訂立的合同，一方由于醉酒而不能理解合同的性質和內容使合同成為可撤銷的合同，但另一方必須有理由知道他正在與一個醉酒者訂立合同。在通常情況下，另一方是有理由知道這一點的，因為一個人喝醉了是容易被人看出來的。適用于醉酒人的法律規則也同樣適用于因吸食而喪失締約能力的人。
3、法國的規定
《法國民法典》第489條第1款規定“任何人，為使某項行為有效，應當精神正常、健好；但是，以精神原因提出行為無效之訴的人，應當證明在此行為之時刻存在精神紊亂。”1968年法國第68－5號法律規定受法律保護的成年人有3類。第一，對精神官能失常、在民事生活行為中需要保護的人，得置于司法保護之下，保留行使其權利，具有締約能力，但其訂立的合同與締結的義務，可以因價格過低、顯失公平而取消，或者在負擔的義務過分的情況下減少之。第二，對精神官能失常、在民事生活行為中需要由他人持續時，得對其設立監護。受監護的成年人在設立監護的判決作出之后訂立的任何合同，依法當然無效。第三，精神官能失常的人在民事生活行為中需要得到指導與監督時，可以對其實行財產管理。受財產管理的成年人對日常生活中的交易有行為能力，也可因價格過低、顯失公平而提出撤銷之訴或減少義務負擔之訴。但對于任何在對成年人監護時需要親屬會議同意的行為，以及接受資金和使用資金的行為，非經財產管理人參與，不得進行，否則本人或財產管理人均得請求撤銷之。
4、德國的規定
在德國，因精神錯亂不能自由決定其意志者被視為無行為能力人。《德國民法典》第105條規定，“無行為能力人的意思表示無效。在無意識或者暫時性精神錯亂狀態時作出的意思表示無效。”這里就包括了精神病、深度醉酒、強劑量吸毒等作出的意思表示。1992年德國《照管法》規定，如果成年人由于心理疾病或身體、精神上的殘障而完全或部分不能處理其事務，則由監護法院經其申請或依職權為其任命一名照管人，對于被照管人的事務，照管人應當視其是否符合被照管人的幸福作出處理。
5、中國的規定
中國法律只明確規定了精神病人有無民事行為能力，沒有明文規定醉酒者和吸毒者有無民事行為能力。中國法律把精神病人分為完全不能辨認自己行為的精神病人和不能完全辨認自己行為的精神病人，相應稱為無民事行為能力人和限制民事行為能力人。《民法通則》第13條第2款規定：不能完全辨認自己行為的精神病人可以進行與他精神健康狀況相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。不能完全辨認自己行為的精神病人進行的民事活動是否與其精神健康相適應，可以從行為與本人生活相關聯的程度、本人的精神狀況能否理解其行為并預見相應的行為后果、行為標的數額等方面的認定。由此可見，有關不能完全辨認自己行為的精神病人的締約能力與合同效力的規定與有關已滿10周歲未滿18周歲的未成年人的規定一致。
三、各國關于自然人締約能力與合同效力規定的差異
英、美、法等國較為簡單地規定成年人與未成年人的年齡界線。德國、中國的法律既規定了成年人與未成年人的年齡界線，又對未成年人作了不同層次的分類，較為合理地考慮到未成年人的年齡、智力、能力的差異性，將未成年人進一步分為無民事行為能力人和限制民事行為能力人，在此基礎上再相應確認他們的締約能力。此外，中國的法律更合理地將16周歲以上不滿18周歲的以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人視作完全民事行為能力人，賦予其完全的締約資格。
英、美、法、德等國的法律都規定對未成年人訂立的合同既可以由其法定人追認，也可以由其本人在成年后追認。中國的法律沒有規定未成年人可以在成年后對其未成年時期訂立的合同進行追認。
英、美、法、中等國的法律都規定無民事行為能力人訂立的合同無效。而德國民法中的“零用錢條款”則相應承認無民事行為能力人訂立的合同相對有效。
英、美、法、德等國將精神病人、吸毒者、醉酒者都歸入受法律保護的成年人，設立了實際的法律保護制度。如英美規定的受法律保護的成年人對合同可行使撤銷權，法、德規定的受法律保護的成年人的照管制度。中國的法律則未對吸毒者、醉酒者進行具體規定，我們只能推斷認定吸毒者、醉酒者不在精神病人的范圍內，不受法律保護，他們不能以訂立合同時吸毒、醉酒為由否認合同的效力。
四、完善我國關于自然人締約能力與合同效力規定的建議
雖然由于各國國情不同必然導致各國法律產生差異，但通過對比分析，我們可以看到我國關于自然人締約能力與合同效力規定的優劣之處。為完善我國相關規定，有以下建議。
1、我國應當確認未成年人對其在未成年時訂立的合同在成年后的追認權
毫無疑問，這種追認權有其合理的內核，但仍需完善。因為未成年人訂立合同可以發生在不同的年齡階段，待其成年后可能要經過若干年的時間，合同的效力長時間處于待定狀態，對于合同雙方當事人都未必有好處，尤其是不利于對善意相對人利益的保護。因此，這種追認權也應該受到相應限制。建議我國在確認這種追認權的同時又有所限制，規定16周歲以上不滿18周歲的未成年人訂立的合同可以在成年后的兩年內予以追認。
2、我國應當承認無民事行為能力人訂立的合同相對有效
如果把無民事行為能力人的一切民事行為都認定絕對無效，顯然有悖于生活常理。德國民法中的“零用錢條款”就可以給我們一些有益的啟示，未成年人為其生活所必需，在與其年齡、智力、精神健康狀況相應的情況下，可以獨立處分其一定數額的財產，如支付交通費用或購買價格不太高的零食、玩具等。其實，最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》第6條曾經指出：無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。不知為何，《合同法》沒有吸納這一合理意見。我們認為，無民事行為能力人所訂立的合同應部分準用《合同法》關于限制民事行為能力人訂立合同的規定：無民事行為能力人純獲利益的合同或與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的關于日常細小生活方面的合同可以不必由其法定人，訂立其他合同必須由其法定人。
3、我國應該適當擴大受法律保護的成年人的范圍，建立相應的財產管理等制度
我國《民法通則》規定的在締約能力上受法律保護的成年人僅有無行為能力和限制行為能力的精神病人，對于除精神病人以外的成年人因特定的情況（如醉酒、吸毒等）喪失或暫時喪失行為能力的，卻沒有給予相應的法律保護。這樣的規定既不符合我國的國情，也不利于我國發展市場經濟、保障交易安全、維護交易秩序。
4、我國應當明確吸毒者、醉酒者的締約能力與合同效力
我國現有的立法沒有對于吸毒者、醉酒者的民事行為能力是否限制作出明確的規定。而隨著我國市場經濟的發展，在現實社會生活中，因吸毒者、醉酒者締約引發的合同糾紛時有發生。為了保護當事人的合法利益和維護交易安全，我國應該借鑒國外相關立法的合理內容，對吸毒者、醉酒者的締約能力與合同效力作出具體規定。對吸毒者、醉酒者的締約能力進行必要的限制，允許他們對自己中毒、醉酒時訂立的合同行使撤銷權，同時要求其承擔必要的舉證責任，證明自己中毒到或者醉到不知道自己在做什么，并且對方當事人在訂立合同時也知道自己中毒或者醉酒的事實。
【參考文獻】
[1] 何寶玉：英國合同法[M].中國政法大學出版社，1999.
（一）電子商務合同的書面形式合同是否采用書面形式，依照《中華人民共和國合同法》第10條的規定，合同當事人可根據自己的意愿來確定，可以是書面形式也可以是其他形式，但法律另有規定的除外。書面合同的好處是形式明確肯定，有據可查。對防止爭議和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立的合同的特點是直接、簡便，但口頭合同沒有憑證，發生爭議后來以取證，不易分清責任，所以在商業活動中，書面合同仍為人們廣泛采用的方式。與傳統的書面合同相比，電子商務合同具有以下顯著特征：1、在表現形式上，電子商務合同必須依賴計算機才能表現其內容，而傳統的文字毋需依賴機器設備。2、在存儲介質上，電子商務合同實質是一組電子信息，依賴的是諸如計算機硬盤、軟盤等磁性儲存介質，而傳統的書面文件所依賴的主要是傳統紙張。3、在可信度上，基于電子信息的儲存原理，電子商務合同容易被篡改而不留痕跡，可信度較低，而記錄在傳統紙張上的文字原始保真程度較高，被篡改后容易被發現，因而可信度較高。基于電子商務合同的書面形式的上述特點，要將傳統的書面形式要求照搬到電子商務合同中是根本不可行的。針對此種情況聯合國國際貿易法律委員會在起草《電子商務示范法》時，采用了一種稱作“功能等同法”的立法技術，這種方法立足于分析傳統的書面對合同的作用，以確定通過電子技術來達到這些目的或作用。《電子商務示范法》第六條規定：“如法律要求信息必須采用書面形式，假如一項數據電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項要求。”該條規定在不要求各國取消其國內法關于書面形式的前提下，擴大了“書面形式”一詞的解釋。將數據電文納入“書面形式”的范疇之內。其目的不是確立這樣一項要求：在任何情況下，數據電文都應起到書面形式的全部功能，而并不注重于信息可以復制和閱讀這一基本核念，實際上是提供了一種客觀標準，即一項數據電文內所含的信息必須是可以隨時查找到以備日后查閱。使用“可以調取”字樣是意指計算機數據形式的信息應當是可讀和可解釋的，使這種信層、成為可讀必須的軟件應當保留。“以備”一詞并非僅指人的使用，還包括計算機的處理。新加坡《交易法令》第十一條規定：“在法律要求信息、采用文字、書面形式或規定了未采用書面形式的一定后果的情況下，如一項電子記錄所含信息可以調取以備日后查用，則其應被視為滿足了該項要求”。我國《合同法》第十一條規定“書面形式是指合同書，信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。這是在借鑒《電子商務示范法》有關規定的基礎上，明確規定電子商務合同也屬書面形式對“書面”作了擴大解釋，使之涵蓋了數據電文，也就是說只要一項數據電文符合書面形式的功能，即所含信息可以顯示且是完整的就被視為書面形式，這種不拘泥于概念本身從功能角度出發的做法消除了電子商務發展的一個障礙。在電子商務活動中，中國合同當事人可以以數據電文的形式訂立法律要求的“書面合同”。但電子商務合同作為書面形式的一種對其形式和內容的特殊性應該進一步制定相應的規范加以約束。
（二）電子商務合同的要約與承諾要約與承諾是合同訂立的一般程序，在電子商務環境下，由于電子商務合同的意思表示電子化，傳統合同法中關于要約與承諾的制度面臨著重大挑戰。要約，又稱發盤或發價，是一方當事人向他方作出的訂立合同的意思表示。我國《合同法》第十四條規定，要約應當內容具體確定，表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。由于要約與要約邀請的法律后果是截然不同的，所以這里有必要對電子商務合同中的要約和要約邀請加以區分。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務，否則即應承擔締約過失責任。要約在有些情況下是不得撤銷的。要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示，對于要約邀請，其發出人則不負有要約的這些義務，他完全可以自由的決定是否接受對方的意思表示。我國《合同法》第十五條列舉了要約邀請的幾種常見形式：寄送的價目表、拍賣公告。招股說明書、商業廣告。值得注意的是為了避免使人將商業廣告都理解為要約邀請，該條隨后特別指出，商業廣告的內容符合要約規定的視為要約。在通過網絡所進行的交易中，商家登載于互聯網上的廣告到底應視為要約還是應視為要約邀請，這是一個十分重要但一直都存在爭議的問題。由于電子商務具有不同于一般交易活動的特點，應將網上交易分為三類：銷售實物、銷售軟件、網上服務。第一種交易中廣告一般應視為要約邀請，廣告一般應視為要約，但這是從交易對象的種類出發，而不是根據意思表示的內容目的來區分要約與要約邀請，其結果必然是不準確的。譬如，在網上以實物為對象的交易中，相當普遍的情況是商家的廣告內容十分詳盡，覆蓋了標的物、價格、交易方法、時間及地點、付款方式，甚至售后服務、免責事由等諸事項，更為重要的是商家自己實際上己將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點，這種廣告仍視為要約邀請，允許兩家可自由拒絕消費者的承諾或隨時撤銷意思表示則于消費者沒有任何公平而言。因此要約與要約邀請的區分標準仍應回到《合同法》第十四條規定的要約符合的條件。《合同法》第二十一條中規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾生效時合同成立”，在電子商務合同中亦是如此。根據《聯合國國際貨物買賣合同公約》第十八至二十一條的規定：“一項有效的承諾必須滿足以下條件：1、與要約的內容保持一致。2、承諾應在要約有效的時間內作出。3、承諾必須通知要約人才生效。
（三）意思表示的撤回與撤銷意思表示的撤回是指在意思表示到達對方之前或與之到達對方的同時表意人又向其發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約及承諾的撤回均是認可的，我國《合同法》也是明確承認了這一制度，該法第十七條規定：“要約可以撤回，要約的撤回通知應當在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人”。第二十七條規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人”。意思表示的撤銷是指意思表示到達對方之后，對方作出答復之前，表意人又向其發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中它僅指要約的撤銷，承諾沒有撤銷的問題，因為承諾根本不存在要求對方給予答復的問題。在要約是否可以撤銷的問題上，由于英美法系國家崇尚契約R中原則，所以允許當事人自由提出或撤銷其意思表示，們也有例外的規定，美國《統一兩法典》第2-205條規定：（1）受要約人在承諾期間內向要約人提供了對價；或（2）受要約人對此發生了依賴，要約人不得撤銷要約，并且不能在要約規定的承諾期限內撤銷，對于貨物買賣合同，未規定期限的，在合理期限內不得撤銷，這個合理期限也不應超過三個月。大陸法系中，要約方向他人發出包括合同訂立的基本條款在內的意思表示，該意思表示于到達相對方時生效，這種生效使要約產生了法律約束力，即在要約發生效力后，要約人不能任意撤銷要約。這個根源于法國合同法的傳統理論：要約是單方面的意思表示，并不當然的具備法律效力，但是考慮到實踐中的交易安全等因素，規定了要約人在發出要約后不得任意撤銷。而在有效期內作出的與要約內容一致的規定是承諾生效的條件，在這里“相一致”是指合同的主要條款一致。我國繼承了大陸法系的傳統，《合同法》第十八條規定：“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人”。第十九條規定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；2、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。在電子商務環境中，意思表示的撤回與撤銷是一個十分復雜的問題，從己有的立法（譬如《電子商務示范法》以及新加坡《交易法令》）來看似乎都對這一問題采取了回避態度。有人認為：數據巴文的傳輸速度極快，從而使得對其的救回與撤銷在事實上變的不可能。這但也有人主張：法律貴在嚴密，即使要約能撤銷的可能性微乎其微也不應完全否認這種己得到廣泛承認的合理權利的本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應允許其對要約作出重新安排。本人認為：在電子環境中，由于數據電文的傳遞速度極快，在要約人發出要約指令幾秒鐘內就會到達對方系統，實務上基本不存在其他的更快的方式能夠在要約指令到達之前便撤回的指令到達對方系統。然而，電子要約的撤回雖然非常困難，但并非絕不可能。在系統服務器發生故障或線路過分擁擠的情況下，就可能耽擱要約的收到時間而使撤回要約的通知先于或同時到達受要約人。因此在特定前提下電子要約存在撤回的可能，盡管這種可能來源于意思表示之外。至于意思表示的撤銷，在電子網絡環境下，有些情況是可以實現的，例如，要約人以電于郵件方式友出一份可以撤銷的要約，受要約人收到要約后并沒有馬上答復作出承諾，此時，要約人可以撤銷要約。《聯合國國際貨物買賣公約》第十六條第二款規定：“如果撤銷通知于受要約人發出承諾通知之前送達受要約人，要約得予撤銷；寫明或以其他方式表示要約是不可撤銷的，則不能撤銷；要約人有理由信賴要約是不可撤銷的并本著這種信賴行事，則要約不能撤銷。另外，受要約人使用了自動回應系統，對符合條件的要約自動進行回復，則要約人可能無法撤銷要約”。所以我們在制定電子商務法時，應根據不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規定，以適應電子商務的發展需要。
（四）電子商務合同成立的時間與地點合同成立的時間與地點具有重大意義。因為，在一般情形下，合同成立的時間也就是合同的生效時間。我國《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效”。因此，確立了合同的成立時間也就相應的確立了合同效力起始與合同當事人開始履行合同義務的時間c合同成立的地點則對確定適用慣例，在訴訟時確定管轄以及對確定適用的法律均有重大意義。關于承諾生效的時間、地點問題，英美法系采用“郵箱規則”一項承諾生效的時間為投入部箱的時間，生效的地點為投入郵箱的地點。如今這一傳統原則也有所松動要約人有權在要約中規定，承諾的通知應于送達時才生效。“郵箱規則”的另一個例外是，雙方當事人以非對話形式如使用電話、電傳打字機或傳真等方式來傳遞要約與承諾，承諾于到達要約手中生效，所以這種即時通訊方式的合同的成立的時間、地點，采用“到達主義”原則。大陸法系采用“到達主義”規則，即受要約人發出的承諾只有到達要約人所支配的范圍內生效據此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地。電子商務合同的承諾主效采用到達主義，與大陸法系的到達主義并不矛盾，即使對于英美法系的國家來說，也不沖突，因為英美法系國家有規定當雙方當事人以非對話的即時通訊方式進行要約承諾，該承諾的生效應應采用“到達主義”原則。所以對電子商務這種即使通訊，他們也傾向于采用“到達主義”原則。關于這一問題，《電子商務示范法》只規定了“發出和收到數據電文的時間與地點”并未規定電子商務合同成立的時間與地點的法律判別標準。我國《合同法》十六條第二款規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間視為到達時間未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”第二十六條第二款規定：“采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款”。第三十四條規定：“采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主要營業地為合同成立的地點。沒有主要營業地的，其經營居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按其約定。”可見，在我國電子商務合同的承諾生效規則采用到達主義，并且也對合同成立的時間與地點有明確規定。
（五）電子簽名傳統的書面合同，雙方當事人簽字或蓋章時成立，而且手書簽字和蓋章還是合同真實性的證明。然而，就電子商務合同而言手書簽名或蓋章己經無法適用了，那么如何確定合同主體的真實性保障交易安全呢？我國《合同法》沒有正面回答這一問題，而是規定：“當事人采用數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前，要求簽定確認書，簽定確認書時，合同成立”。《合同法》這一條文為任意性規范，建議電子商務合同雙方當事人將在網上達成的合意轉化為“紙面合同”，再以紙上的手書簽名和蓋章為準。這一建議固然不錯，它極大的增加了網上交易的安全性，但是，如果雙方當事人不簽定確認書，不把網上的合同內容記載在紙面上，問題就還沒得到解決。況且如此一來也就大大違背了電子商務合同的快速交易、簡化交易過程而節約成本的初衷。如果合同一方惡意否定合同的存在或者拒絕履行合同義務，網上的數字化文件記載的內容能否作為證明合同的充分證據，仍然是個疑問。《合同法》之所以回避這一問題，是因為要解決這一問題就必須承認“電子簽名”的效力，并建立一系列的配套制度。聯合國貿法會制定的《電子簽名示范法》第二條對電子簽名下了一個定義，所謂電子簽名是指“以電子形式表現的數據，該數據在一段數據信息之中或附著于一段數據信息，有邏輯上的聯系，數據可以用來確定簽名人與數據信息的聯系并可以表明簽名人對數據信息中的信息的同意”。與親筆簽名相比，電子簽名主要具有如下特征：l、簽署比較復雜。這并不是指簽署的具體過程多么復雜，而是就其所需條件和后果而言。簽名人需要相應的硬件和軟件設施，而不是一張紙和一只筆就能解決問題；簽署的程序對設計者來說可能容易，但對普通用戶而言往往是復雜難懂的；此外，由于對程序的陌生和不需要親臨現場，簽名人并不總是象在親筆簽名那樣知道行為的后果。2、不具有可靠的持久性。從物理層面看，電子簽名只不過是儲存于個人電腦或服務器的硬盤、軟盤或其他介質上的一系列信息位和字節，不能以書面形式儲存，雖然書面文件也不絕對可靠，但稍加注意還是可以長久保存的，電子簽名的持久性除取決于保存者的細心程度外，還取決于所儲存的介質的持久性、所用軟件的持久性等多方面因素。3、不能直接辨別。對親筆簽名可憑視覺辨別：對電子簽名則無法通過感官直接辨別，需憑借一定的系統和程序來鑒別。4、原則上不具有獨特性。一個人只有一種親筆簽名的樣式（雖然字跡可能發生變化，但至少在一定時期內相對固定，況且變化也可憑字跡判斷人但他可能有多種電子簽名的方式，每使用一個信息系統，就可能配發一個。電子簽名必須借助于某種手段，以采用公共密匙的電子簽名為例，在使用電子簽名之前，簽名一方必須將其公共密匙交由一個可依賴的第三方（即安全認證機構）登記，并由該機構簽發電子簽證。簽名一方用私人密匙在文件上簽名之后和電子憑證一起交給接收文件的對方。對方通過電子憑證用公共密匙驗證電子簽名的正確性。由于電子簽名具有技術特征，是否要把電子簽名技術特定化就成為兩難問題。一方面如果確定了一種簽名技術，則安全認證等所有制度都必須圍繞這一技術來設置，從而忽略了技術不斷發展，日趨多樣化的事實。另一方面法律完全不涉及電子簽名技術也是不可能的，電子簽名不是法律簡單的規定“電子簽名與手書具有相同法律效力”就能解決的。承認電子簽名的效力就必須建立相應的認證機制，而一定的機制總是與特定技術聯系在一起，在解決上述立法模式問題上，新加坡《電子商務法》采取了折衷的辦法，一方而規定了電子等名的一般效力，保持技術的中立性，適用于以仟何技術為基礎的電于簽名；另一方面，又對所謂“安全電于簽名”（即以公共密匙技術為基礎的電子簽名）作出了特別規定，并建立了配套認證機制。這一立法模式具有開放性和前瞻性，現實性。受到英國、歐盟等發達國家和地區的關注和充分肯定。關于電子簽名安全認證機構的審核，從世界范圍看，主要有兩種途徑：一種是由政府組建或授權的機構擔任；一種則是通過市場方式建立。前者以政府信用為擔保，后者以市場信用為擔保。出于促進技術的無拘無束發展和我國電子商務技術不落后于世界水平的目的，本人建議采用后一種方式，但是政府在其中的監督管理功能應得到相當重視。我國現有的法律對于電子商務中簽名問題如何解決仍然不明確。這種狀況對于我國參與國際市場競爭非常不利，同時也不利于我國電子商務的健康發展，我國應以聯合國貿易法律委員會的《電子簽名法》為藍本，在將要制訂的電子商務立法中對電子簽名加以規定。新晨
二、電子商務合同的效力
傳真件合同是具有法律效力的。
【法律依據】
根據《合同法》第十一條，書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。
《合同法》第二十四條第二款規定，要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。
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