訴訟法論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇訴訟法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

新民事訴訟法規(guī)定“律師、基層法律服務(wù)工作者”是合法的民事公民人，一些非法民事公民人便以律師助理、基層法律服務(wù)工作者助理的身份掛靠到一些律師或者基層法律服務(wù)工作者的名下，和律師或基層法律服務(wù)工作者一起出庭參與訴訟活動(dòng)，這樣就規(guī)避了新法的規(guī)定。還有一些職業(yè)公民人，由于長(zhǎng)期從事非法民事公民，形成了自己的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)及案源渠道，在不能出庭的情況下，將案源介紹給律師事務(wù)所或法律服務(wù)所，并按約定比例收取一定的提成，干擾司法秩序。

（二）違法開(kāi)具親屬關(guān)系和單位員工證明。

新民事訴訟法規(guī)定“當(dāng)事人的近親屬或者工作人員”可以作為訴訟人，一些非法民事公民人為了獲得人的資格，往往慫恿當(dāng)事人用不正當(dāng)手段獲取親屬關(guān)系證明，指使當(dāng)事人到居委會(huì)或村委會(huì)開(kāi)具本應(yīng)在派出所開(kāi)具的親屬關(guān)系證明，利用部分村委會(huì)、居委會(huì)對(duì)當(dāng)事人親屬關(guān)系審查較為寬松的特點(diǎn)，開(kāi)具親屬關(guān)系證明材料，獲取資格。還有一些非法民事公民人通過(guò)特殊渠道獲取公司或其他經(jīng)濟(jì)組織出具的虛假證明材料，證明本不存在的其與當(dāng)事人的員工關(guān)系，獲得被該公司或者經(jīng)濟(jì)組織推薦為公民人的資格。更有甚者，自己成立公司，與當(dāng)事人建立虛假的勞動(dòng)合同關(guān)系，取得公民人的資格，這種行為的違法成本更大。

（三）違規(guī)開(kāi)具推薦書(shū)函。

新民事訴訟法規(guī)定“當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民”可以作為訴訟人。非法民事公民人為了獲得人的資格，往往積極疏通社區(qū)、單位以及社會(huì)團(tuán)體中有權(quán)開(kāi)具推薦書(shū)函的工作人員，由于新法只對(duì)推薦公民人的主體做了規(guī)定，對(duì)公民人推薦的具體程序，被推薦人的條件并未予以明確，這就方便了這些工作人員開(kāi)具推薦書(shū)函的隨意性，往往他們?cè)诘玫揭恍┖锰幒螅u給人或當(dāng)事人一個(gè)人情，為非法民事公民人開(kāi)具推薦書(shū)函，使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。

二、非法民事公民的社會(huì)危害

（一）非法民事公民對(duì)社會(huì)穩(wěn)定性具有相當(dāng)?shù)奈：Α?/p>

聘請(qǐng)非法民事公民人作為訴訟人的當(dāng)事人，一般有三個(gè)特點(diǎn)：一是基本不懂法律，二是希望能夠節(jié)省訴訟費(fèi)用，三是盲目渴望贏得判決。非法民事公民人正是讀懂了當(dāng)事人的這些心思，往往在最初與當(dāng)事人接觸時(shí)，便向當(dāng)事人吹噓自己在法院的關(guān)系，保證案件絕對(duì)勝訴，并信誓旦旦自己收取的費(fèi)用低于所有律所或法律服務(wù)所，以此來(lái)取得當(dāng)事人的信任，獲得人資格。在訴訟過(guò)程中，非法民事公民人往往會(huì)以疏通關(guān)系為名進(jìn)一步向當(dāng)事人索取費(fèi)用，如果敗訴他們會(huì)把責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到法官身上，甚至為了平復(fù)當(dāng)事人的憤怒，教唆當(dāng)事人上訪，而涉訴上訪是危害我國(guó)社會(huì)穩(wěn)定性的重大因素之一。

（二）非法民事公民難以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

隨著我國(guó)法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，法律的專業(yè)性特點(diǎn)進(jìn)一步凸顯，一些非法民事公民人可能具有一定的法律知識(shí)，但并未達(dá)到獲得國(guó)家要求的執(zhí)業(yè)律師或者基層法律服務(wù)者的條件，面對(duì)具體的案件時(shí)，他們很難將特定的法律條文與案件準(zhǔn)確關(guān)聯(lián)，即使做到了關(guān)聯(lián)也很難做到對(duì)法律條文進(jìn)行熟練運(yùn)用，更不用說(shuō)最大限度的利用法律條文的相關(guān)規(guī)定支撐當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，這種情況在非法民事公民人之中相當(dāng)普遍。在司法實(shí)踐中也不難發(fā)現(xiàn)，本來(lái)在實(shí)體上有勝訴可能的案子反而敗訴，這與不稱職的訴訟人沒(méi)有盡到應(yīng)盡的職責(zé)有著很大的關(guān)系。因此，在民事訴訟過(guò)程中，非法民事公民人對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益的保障存在風(fēng)險(xiǎn)。

（三）非法民事公民擾亂了正規(guī)的法律服務(wù)市場(chǎng)秩序。

新民事訴訟法中只對(duì)推薦公民人的主體做了規(guī)定，對(duì)被推薦人的條件并未予明確，這就降低了非法民事公民人進(jìn)入法律服務(wù)市場(chǎng)的門檻，他們不需要學(xué)歷文憑，也不需要經(jīng)過(guò)系統(tǒng)的法律知識(shí)學(xué)習(xí)，更不需要花費(fèi)大量的時(shí)間、精力通過(guò)司法考試獲得律師從業(yè)資格，他們只需要一紙推薦書(shū)函便能進(jìn)入法律服務(wù)市場(chǎng)，這就大大降低了他們的從業(yè)成本。與正規(guī)的律師相比，他們既不受司法行政單位的管理，又可以在法律服務(wù)市場(chǎng)中以低廉的價(jià)格獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。目前，非法民事公民在我國(guó)廣大的農(nóng)村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)普遍存在，對(duì)正規(guī)的法律服務(wù)市場(chǎng)產(chǎn)生了巨大的沖擊，造成了法律服務(wù)市場(chǎng)的混亂。

（四）非法民事公民阻礙了我國(guó)的司法改革進(jìn)程。

隨著我國(guó)司法審判模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變，當(dāng)事人的訴訟責(zé)任不斷增強(qiáng)，當(dāng)事人依靠自己或自己的人通過(guò)在法庭上舉證、辯論來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益的情形越來(lái)越常態(tài)化，司法的公正、司法的效率也將會(huì)更多的體現(xiàn)在高素質(zhì)、專業(yè)化的審判人員與人這兩者的法庭交鋒中。然而大多數(shù)非法民事公民人法律知識(shí)欠缺、訴訟技能低下、業(yè)務(wù)水平不強(qiáng)，他們很難在法庭上利用專業(yè)知識(shí)、訴訟技巧為維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益而據(jù)理力爭(zhēng)，法庭的對(duì)抗程度不夠強(qiáng)烈，司法的公正、司法的效率難以體現(xiàn)。這些大量非法民事公民行為的存在很大程度上阻礙了我國(guó)司法改革的進(jìn)程。

三、完善新民事訴訟法下公民制度的具體措施

非法民事公民的產(chǎn)生有制度設(shè)計(jì)層面的原因，也有具體操作運(yùn)行層面的原因，為了使公民制度更好地發(fā)揮其作用，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面予以完善：

（一）明確民事公民人的資格條件。

為了保障法庭辯論的充分性，體現(xiàn)司法公正，提高司法效率，司法解釋?xiě)?yīng)該對(duì)民事公民人的知識(shí)學(xué)歷、品行條件做出要求，杜絕一些不懂法律的非法民事公民人侵害當(dāng)事人利益，影響法院對(duì)案件的審理。筆者認(rèn)為，在知識(shí)學(xué)歷方面，民事公民人應(yīng)該具有大專以上學(xué)歷，并全面系統(tǒng)的接受過(guò)法律知識(shí)的培訓(xùn)與學(xué)習(xí)；在品行條件方面，民事公民人應(yīng)當(dāng)心理健康、無(wú)犯罪記錄、至少6個(gè)月內(nèi)無(wú)違法行為。當(dāng)然，我國(guó)法律資源分布不均，各個(gè)省、市也可以因地制宜，根據(jù)當(dāng)?shù)氐那闆r對(duì)民事公民人的資格要求作出相應(yīng)的調(diào)整，以適應(yīng)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)法治發(fā)展的需求。

（二）規(guī)范民事公民人的身份審核制度。

法院在對(duì)人的資格審核過(guò)程中，除對(duì)人提供的身份信息、授權(quán)委托書(shū)、推薦書(shū)函嚴(yán)格審查外，還應(yīng)根據(jù)人產(chǎn)生情況的不同，有針對(duì)性的進(jìn)行其他方面的審查，如對(duì)于以當(dāng)事人近親屬名義案件的公民，法院應(yīng)嚴(yán)格審查其戶口本信息，同時(shí)對(duì)公安機(jī)關(guān)出具的親屬關(guān)系證明進(jìn)行審查，通過(guò)審查弄清當(dāng)事人與人之間是否存在真實(shí)的親屬關(guān)系；對(duì)于單位的工作人員出庭案件的，不僅要審查其勞動(dòng)合同，還要審查有無(wú)納稅記錄和社會(huì)保險(xiǎn)繳納記錄；對(duì)于社區(qū)和單位推薦的公民出庭的人員，要嚴(yán)格審查該公民與社區(qū)和單位的隸屬關(guān)系，同時(shí)審查社區(qū)和單位的推薦理由是否具有說(shuō)服性；對(duì)于有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦公民出庭的人員，要嚴(yán)格審查該團(tuán)體的性質(zhì)，是否合法登記，同時(shí)審查人與該團(tuán)體的關(guān)系及該種關(guān)系的存續(xù)時(shí)間。此外，法院還應(yīng)要求人提供公安機(jī)關(guān)出具的無(wú)違法犯罪記錄證明，在必要的時(shí)候，還應(yīng)主動(dòng)與推薦主體取得聯(lián)系，進(jìn)一步對(duì)人的資格進(jìn)行核實(shí)。

（三）明確當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民人的范圍。

無(wú)論是當(dāng)事人所在社區(qū)、單位，還是有關(guān)社會(huì)團(tuán)體,都應(yīng)當(dāng)對(duì)其所推薦的公民人知情了解，并確認(rèn)其有一定的法律知識(shí)，具有維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的能力。基于這一點(diǎn)考慮，筆者認(rèn)為當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體所推薦的公民人應(yīng)當(dāng)為本社區(qū)、本單位、本社會(huì)團(tuán)體的法律服務(wù)者或者生活中與當(dāng)事人有交集的同一居住地的公民。如果一個(gè)與當(dāng)事人素未謀面，生活、工作毫無(wú)交集的公民被推薦為公民人，不免會(huì)讓人質(zhì)疑這種推薦是基于何種原因，推薦的理由又是什么。因此，為避免上述單位推薦行為的隨意性，司法解釋有必要明確當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體所推薦的公民人的范圍。

篇（2）

二、寬嚴(yán)相濟(jì)政策在強(qiáng)制措施中的體現(xiàn)

刑事訴訟強(qiáng)制措施對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)政策主要體現(xiàn)在程序法定和體系構(gòu)建協(xié)調(diào)上。逮捕作為一項(xiàng)長(zhǎng)期羈押強(qiáng)制措施，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)政策的從嚴(yán)要求。其他非監(jiān)禁強(qiáng)制措施作為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的從寬要求。強(qiáng)制措施如何真正體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)政策，主要在于強(qiáng)制措施之間的協(xié)調(diào)性。“新刑事訴訟法對(duì)強(qiáng)制措施制度進(jìn)行了重要修改，豐富了強(qiáng)制措施的內(nèi)容，明確和細(xì)化了各類強(qiáng)制措施的適用條件與程序，進(jìn)一步強(qiáng)化了我國(guó)強(qiáng)制措施體系的系統(tǒng)性與層次性。”其中重要的是對(duì)監(jiān)視居住和取保候?qū)徶贫鹊耐晟坪蛥f(xié)調(diào)。改變了以往兩者在適用條件上的同質(zhì)現(xiàn)象。監(jiān)視居住的條件為，對(duì)符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人，但同時(shí)存在患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜之情形的可以監(jiān)視居住，從而對(duì)監(jiān)視居住與取保候?qū)徸鞒隽藚^(qū)分。新刑事訴訟法還規(guī)定，對(duì)符合取保候?qū)彈l件，但不能提出保證人，也不交納保證金的犯罪嫌疑人、被告人，可以予以監(jiān)視居住。立法意圖將監(jiān)視居住定位為減少羈押適用的替代措施，又區(qū)別于取保候?qū)彛趪?yán)厲程度上實(shí)現(xiàn)了取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、逮捕的依次上升，在適用上堅(jiān)持了從寬與從嚴(yán)的政策取向。

三、寬嚴(yán)相濟(jì)政策在證據(jù)制度中的體現(xiàn)

刑事訴訟中的證據(jù)制度是最能體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)政策辯證關(guān)系的，證據(jù)制度可以說(shuō)是整個(gè)刑事訴訟的核心，立法對(duì)證據(jù)內(nèi)涵、證據(jù)種類、證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的“從嚴(yán)”要求，正是刑事法的寬和性和謙抑性的體現(xiàn)和要求，真正做到了嚴(yán)中有寬。新刑訴法第48條將“證據(jù)”的概念修改為“可以用于證明案件事實(shí)的材料”，在界定方法上將原有的“證據(jù)事實(shí)說(shuō)”改變?yōu)椤白C據(jù)材料說(shuō)”。相應(yīng)的，新刑訴法將證據(jù)種類也作了適度的改變與擴(kuò)展，將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見(jiàn)”，增加了“辨認(rèn)筆錄”、“偵查實(shí)驗(yàn)筆錄”、“電子數(shù)據(jù)”等三種證據(jù)種類。這些改變要求司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事證據(jù)的審查要從嚴(yán)把握，“證據(jù)材料說(shuō)”、“鑒定意見(jiàn)”都要求我們做好證據(jù)的質(zhì)證工作，遵循控辯式庭審模式，加大非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。新刑訴法第49條對(duì)證明責(zé)任的承擔(dān)做了清楚的規(guī)定，“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。”新刑訴法第53條將“證據(jù)確實(shí)、充分”細(xì)化為三個(gè)條件：“定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明”、“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)”以及“綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。”上述立法規(guī)定在證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)上對(duì)控方的從嚴(yán)要求，而對(duì)于辯方而言，體現(xiàn)出“寬”的一面。

四、寬嚴(yán)相濟(jì)政策在審判程序中的體現(xiàn)

田口守一教授稱：“刑事案件形態(tài)多種多樣，既有殺人這種重大案件，也有輕微的盜竊和交通違章。既有否認(rèn)案件，也有自首案件。因此對(duì)應(yīng)上述多種多樣的刑事案件特點(diǎn)，必須建立多樣化的刑事司法體系。”多樣化的刑事程序既是實(shí)現(xiàn)司法公正和效率的要求，又是實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的需要，刑事程序?yàn)閷拠?yán)相濟(jì)政策的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了條件。在審判程序中，寬嚴(yán)相濟(jì)政策主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。一是簡(jiǎn)易程序的完善。新刑事訴訟法擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序適用范圍，取消三年徒刑期限要求，死刑和無(wú)期徒刑以下的案件都可以適用簡(jiǎn)易程序。完善了簡(jiǎn)易程序適用的條件（正反兩方面規(guī)定），新刑訴法第208條除了堅(jiān)持原有規(guī)定即案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分的條款之外，增加了“被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對(duì)書(shū)指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議的”和“被告人對(duì)適用簡(jiǎn)易程序沒(méi)有異議的”兩項(xiàng)內(nèi)容。審判組織的靈活性和程序設(shè)計(jì)的簡(jiǎn)易性。簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣虬l(fā)現(xiàn)必須適用普通程序?qū)徖恚苑乐共划?dāng)從寬時(shí)，及時(shí)轉(zhuǎn)化為普通程序，這種較為靈活的程序設(shè)置，為嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪創(chuàng)造了條件。這種變化和完善充分體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)政策中的“寬”的一面，主要體現(xiàn)在范圍的廣度和程序的靈活性上。而同時(shí)對(duì)適用條件的嚴(yán)格把握，這體現(xiàn)了“寬中有嚴(yán)”的動(dòng)態(tài)平衡。二是普通程序的嚴(yán)格化。“嚴(yán)格性，是要求程序的展開(kāi)，嚴(yán)格按照程序規(guī)則與證據(jù)規(guī)則的要求進(jìn)行。實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格執(zhí)法的要求，以有效維護(hù)程序法制，保障嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪的程序需要”。新刑事訴訟法第182條對(duì)庭前準(zhǔn)備程序的規(guī)定，第187條、192條對(duì)證人、鑒定人出庭作證制度的規(guī)定，第193條規(guī)定，將“量刑”與“定罪”作為同等重要的法庭審理內(nèi)容一并加以規(guī)定，提升了量刑在法庭審理中的地位和作用，使被告人的量刑利益能夠得到充分的維護(hù)，第54條至58條規(guī)定的非法證據(jù)排除制度，以上這些對(duì)普通程序的嚴(yán)格性規(guī)定體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)政策“嚴(yán)”的方面。三是未成年人案件程序的設(shè)置。長(zhǎng)期以來(lái)，“我國(guó)對(duì)未成年人犯罪奉行的是‘教育為主、懲罰為輔’的指導(dǎo)思想,，主張?jiān)谔幚砦闯赡耆朔缸飼r(shí)要充分考慮未成年人犯罪不同于成年人犯罪的特點(diǎn)，慎用刑罰，即使必須適用刑罰，也應(yīng)當(dāng)充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正。”新刑事訴訟法第266條至276條規(guī)定了未成年人犯罪案件訴訟程序，未成年人案件的訴訟原則、辯護(hù)權(quán)的保障、強(qiáng)制措施的采用、訊問(wèn)和審判的程序、附條件不的條件和情形以及未成年人犯罪記錄的封存與保密等問(wèn)題均作出了較為全面的規(guī)定。這些規(guī)定集中體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“寬”的一面。未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于寬嚴(yán)相濟(jì)政策的寬緩方面，或者說(shuō)應(yīng)當(dāng)以適用寬緩刑事政策為基調(diào)，這既符合未成年人犯罪所特有的生理和心理規(guī)律，也是刑法人道主義的必然要求。但伴隨著未成年人犯罪出現(xiàn)的新特點(diǎn)，犯罪的暴力性、組織化、預(yù)謀性及破壞性加強(qiáng)，我們也要做到針對(duì)不同情形區(qū)別對(duì)待，實(shí)現(xiàn)“寬中有嚴(yán)”。

五、寬嚴(yán)相濟(jì)政策在公訴制度中的體現(xiàn)

新刑事訴訟法對(duì)審查階段做了一定的完善，特別是確立刑事和解制度和附條件不制度。而寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在公訴階段的體現(xiàn)主要集中于酌定不、附條件不、刑事和解程序上。此次修法對(duì)酌定不沒(méi)有做出任何修改，“現(xiàn)行法律規(guī)定適用酌定不的條件比較嚴(yán)格，檢察機(jī)關(guān)裁量的空間過(guò)于局限，有關(guān)落實(shí)刑事政策、實(shí)行區(qū)別對(duì)待的立法意圖未能充分體現(xiàn)。”附條件不制度是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)一些輕微刑事案件的犯罪嫌疑人，綜合考慮其年齡、品格、犯罪性質(zhì)和情節(jié)以及犯罪后表現(xiàn)等因素后，認(rèn)為不更符合公共利益的，暫時(shí)不予，并設(shè)定一定的考驗(yàn)期限或條件，期間屆滿或條件滿足即不再提起公訴的制度。新刑事訴訟法在未成年人審判程序中確立了附條件不制度，對(duì)象限定于未成年人，主要條件是犯刑法第四、五、六章之罪、一年以下有期徒刑、符合條件但具有悔罪表現(xiàn)的，考驗(yàn)期是六個(gè)月至一年，要求遵守相關(guān)規(guī)定。附條件不制度彌補(bǔ)了酌定不制度的缺點(diǎn)，通過(guò)考察期的設(shè)定，既合理實(shí)現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，又在與不之間找到了合理的契合點(diǎn)，附條件不制度適用條件的靈活性與監(jiān)督執(zhí)行的嚴(yán)格性體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)政策的寬嚴(yán)協(xié)調(diào)。當(dāng)然，新刑事訴訟法關(guān)于附條件不制度的規(guī)定還是存在一定問(wèn)題的，具體而言，附條件不的適用范圍狹窄、適用條件抽象、決策機(jī)制單一等。為了更好的實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)政策，附條件不制度還需要做進(jìn)一步的完善。我國(guó)新修訂的《刑事訴訟法》特別程序中第二章第277－279條規(guī)定了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，刑事和解制度正式為我國(guó)刑事法律所承認(rèn)。我國(guó)法律規(guī)定的刑事和解是指在法律規(guī)定可以和解的犯罪中，被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)一定合法合理方式獲得被害人諒解，被告人和被害人自愿和解，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。檢察機(jī)關(guān)綜合考察犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性，對(duì)自愿和解的刑事案件可以建議從寬處罰或者作出不的決定，這體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)政策的“從寬”的一面。但同時(shí)，我們也應(yīng)該看到刑事和解制度所具有的對(duì)社會(huì)公正不利的一個(gè)方面，筆者以為對(duì)刑事和解的適用條件、審查程序、保障機(jī)制上也要遵循“嚴(yán)”的一面，做到寬嚴(yán)相濟(jì)互補(bǔ)的協(xié)調(diào)平衡。

篇（3）

訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強(qiáng)的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來(lái)的研究者眾說(shuō)紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說(shuō)是一種原因。無(wú)論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問(wèn)題，需要人們?nèi)ミM(jìn)一步探索，逐一解決。

一關(guān)于訴的含義之辨析

我國(guó)民事訴訟理論界對(duì)民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請(qǐng)求說(shuō)”、“制度說(shuō)”、“手段說(shuō)”、“聲明說(shuō)”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請(qǐng)求。如訴“是當(dāng)事人為維護(hù)自己實(shí)體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請(qǐng)求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，向人民法院提出給予法律保護(hù)的請(qǐng)求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請(qǐng)求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對(duì)方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請(qǐng)求”。筆者認(rèn)為“請(qǐng)求說(shuō)”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當(dāng)事人進(jìn)行訴訟目的是為了通過(guò)法院運(yùn)用審判程序解決爭(zhēng)議，保護(hù)自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動(dòng)地開(kāi)始審判程序。審判程序的啟動(dòng)，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運(yùn)用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個(gè)過(guò)程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請(qǐng)求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過(guò)行為才能得到展示。從這個(gè)意義上說(shuō)，行為是訴的形式，又是訴的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)。請(qǐng)求是訴的實(shí)質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請(qǐng)求不能離開(kāi)行為而獨(dú)立存在，而行為離開(kāi)請(qǐng)求也就會(huì)因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)內(nèi)容而失去實(shí)際意義。由此可見(jiàn)，民事訴訟中的訴是一個(gè)綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因?yàn)槿绱耍痉▽?shí)踐中有時(shí)對(duì)“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請(qǐng)求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來(lái)看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對(duì)象。這種對(duì)象包括民事案件事實(shí)、當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的請(qǐng)求或主張等訴訟事項(xiàng)。訴與民事案件事實(shí)及實(shí)體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對(duì)法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因?yàn)橛辛嗽V，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說(shuō)，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時(shí)，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點(diǎn)之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時(shí)圍繞著同一案件、同一訴訟程序進(jìn)行訴訟活動(dòng)。這一特點(diǎn)表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護(hù)，提出訴。因?yàn)樵V所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進(jìn)行的全部訴訟活動(dòng)的總稱。包括著訴訟活動(dòng)過(guò)程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動(dòng)的目的對(duì)象之中，但并不等同于訴訟活動(dòng)及其過(guò)程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來(lái)看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實(shí)體法律制度。實(shí)體法關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進(jìn)行訴訟、實(shí)施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實(shí)現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見(jiàn)，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請(qǐng)求，屬于民事訴訟活動(dòng)對(duì)象的范疇。基于這種認(rèn)識(shí)，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：

1.訴是當(dāng)事人向人民法院提出的一種司法保護(hù)請(qǐng)求。這種請(qǐng)求是當(dāng)事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護(hù)的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請(qǐng)求一般以當(dāng)事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請(qǐng)求。如、反訴、上訴、申請(qǐng)?jiān)賹彽龋@些行為只要符合法定條件就會(huì)引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當(dāng)事人在訴訟中的其他一般性請(qǐng)求不同，其他請(qǐng)求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請(qǐng)求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護(hù)措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開(kāi)始階段表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向人民法院提出的審判保護(hù)請(qǐng)求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點(diǎn)，訴訟程序開(kāi)始后即成為整個(gè)訴訟活動(dòng)的對(duì)象。這是因?yàn)樵V訟活動(dòng)始終圍繞著當(dāng)事人這種請(qǐng)求是否有理，其主張是否能夠成立而展開(kāi)。從這個(gè)意義上說(shuō)，訴是民事案件的焦點(diǎn)，是訴訟活動(dòng)的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過(guò)程。

3.訴的內(nèi)容包括當(dāng)事人的權(quán)利主張和事實(shí)主張。即需要法院通過(guò)審判予以評(píng)斷的法律事實(shí)和加以保護(hù)的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容。但這并不是說(shuō)訴可以分割為程序意義上的“訴”和實(shí)體意義上的“訴”。一方面，訴是一個(gè)整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請(qǐng)求，必然反映當(dāng)事人保護(hù)實(shí)體權(quán)益的目標(biāo)和內(nèi)容。如果沒(méi)有實(shí)體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動(dòng)因，誰(shuí)也不會(huì)去請(qǐng)求法院運(yùn)用審判程序而“過(guò)把癮”。法院也不會(huì)接受沒(méi)有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的請(qǐng)求。另一方面，理論上也沒(méi)有這樣劃分的必要。把請(qǐng)求所包含的程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關(guān)于訴的要素之辨析

任何一個(gè)有法律意義的訴，都包含著兩個(gè)必備的因素，即訴的標(biāo)的和訴的理由。訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求。一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求實(shí)質(zhì)是針對(duì)另一方當(dāng)事人的，也可以說(shuō)是該方當(dāng)事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無(wú)效等，具有實(shí)體性質(zhì)。訴的標(biāo)的反映著當(dāng)事人提訟的實(shí)際動(dòng)因，直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。訴的標(biāo)的不同，反映了當(dāng)事人爭(zhēng)議的內(nèi)容及請(qǐng)求法院裁判的對(duì)象也不同，但我國(guó)傳統(tǒng)理論一般把訴的標(biāo)的只理解或表述為“雙方爭(zhēng)議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準(zhǔn)確，爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標(biāo)的如果不含一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求就不能構(gòu)成完整的訴訟標(biāo)的也無(wú)法確認(rèn)訴的標(biāo)的。例如，在確認(rèn)之訴中，訴的標(biāo)的是雙方當(dāng)事人對(duì)某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭(zhēng)議，其中必須包括一方當(dāng)事人的具體主張，即：要求肯定或否認(rèn)這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認(rèn)之訴中就無(wú)法確定訴的標(biāo)的。在各種訴中，除了給付之訴一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求與法律關(guān)系有相對(duì)的分離性，因而訴的標(biāo)的較易確定外，確認(rèn)之訴、變更之訴的訴的標(biāo)的如不包括具體請(qǐng)求，就難以確認(rèn)，也易引起誤解。因?yàn)榫唧w請(qǐng)求直接反映爭(zhēng)議焦點(diǎn)，是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對(duì)象，所以是訴訟標(biāo)的不可缺少的組成部分。可見(jiàn)，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭(zhēng)議和當(dāng)事人的具體主張才是訴的標(biāo)的、訴訟的核心。

訴的理由是指當(dāng)事人提訟的依據(jù)，也是當(dāng)事人對(duì)訴的解釋和證明。包括事實(shí)根據(jù)和依據(jù)以及當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)。事實(shí)根據(jù)是指有法律意義的事實(shí)，即爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)以及發(fā)生爭(zhēng)議的事實(shí)。這些事實(shí)是確定當(dāng)事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當(dāng)事人要求通過(guò)審判保護(hù)其合法權(quán)益的實(shí)體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實(shí)”。是訴訟理由的核心，也是使請(qǐng)求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請(qǐng)求在法律上受到保護(hù)的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當(dāng)事人的法律觀點(diǎn)和看法。當(dāng)然，事實(shí)依據(jù)才是理由的必備。

有些著述認(rèn)為訴的要素除上述兩個(gè)方面外，還應(yīng)包括當(dāng)事人。認(rèn)為訴不可能離開(kāi)當(dāng)事人而獨(dú)立存在，所以當(dāng)事人是訴的第一要素。筆者認(rèn)為當(dāng)事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進(jìn)行分析。至于訴由誰(shuí)提出，或者是誰(shuí)與誰(shuí)的爭(zhēng)議不是訴的要素研究的對(duì)象。何況當(dāng)事人是誰(shuí)，在上述兩個(gè)要素中也能明確。其次，當(dāng)事人是訴訟主體，訴是一方當(dāng)事人向法院提出的審判請(qǐng)求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個(gè)不同的概念。以上在對(duì)訴的概念分析中已有明確闡述，訴實(shí)際上屬于訴訟客體范疇。在沒(méi)有人格和缺乏權(quán)利意識(shí)的奴隸及封建專制社會(huì)中當(dāng)事人在訴訟中沒(méi)有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對(duì)待，是審判的對(duì)象。而近代和社會(huì)的訴訟中當(dāng)事人是訴訟主體，不再是受審對(duì)象。再次，當(dāng)事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對(duì)法院正確地行使審判權(quán)、當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對(duì)當(dāng)事人行使訴權(quán)、實(shí)施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來(lái)，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標(biāo)志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)。當(dāng)事人不能起這種標(biāo)志作用。如：對(duì)于已審結(jié)的案件，同一原告對(duì)同一被告不能就同一訴訟標(biāo)的或訴訟理由再行，而同一當(dāng)事人對(duì)不同的訴訟標(biāo)的和訴訟理由則可以再次進(jìn)行訴訟。這也從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明訴的要素不包括當(dāng)事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對(duì)當(dāng)事人提出的各種訴進(jìn)行剖析，以幫助當(dāng)事人認(rèn)識(shí)各種訴的特點(diǎn)，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當(dāng)、合理的要求。同時(shí)幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。

三關(guān)于訴訟標(biāo)的理論之辨析

大陸法系國(guó)家訴訟標(biāo)的理論在長(zhǎng)期爭(zhēng)論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論、新實(shí)體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論的基本特征是以實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標(biāo)的。這種理論的優(yōu)點(diǎn)在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人的實(shí)體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當(dāng)事人特定的主張進(jìn)行裁判即可。當(dāng)事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標(biāo)的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當(dāng)事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第3頁(yè)。）。由于訴訟標(biāo)的限于一定的實(shí)體法權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人只須就這一標(biāo)的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會(huì)產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運(yùn)行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當(dāng)事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個(gè)判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第4頁(yè)。），不利于及時(shí)保護(hù)民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。

新訴訟標(biāo)的理論的特點(diǎn)是把訴訟標(biāo)的從實(shí)體法中分離出來(lái)，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實(shí)，即使這些原因事實(shí)在實(shí)體法上構(gòu)成多個(gè)法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標(biāo)的。對(duì)訴訟標(biāo)的如何識(shí)別，新理論有兩種不同的見(jiàn)解。一種是以原告陳述的事實(shí)理由和訴的聲明為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，即聲明與事實(shí)理由相結(jié)合，此為“二分肢”說(shuō)。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標(biāo)準(zhǔn)識(shí)別訴的標(biāo)的，即以同一給付為目的的請(qǐng)求，即使存在不同的事實(shí)理由，也只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，此為“一分肢”說(shuō)（注：陳榮宗（臺(tái)）《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》第342頁(yè)。）。二分肢說(shuō)解決了同一事件發(fā)生請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問(wèn)題，但不能解決數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)發(fā)生在不同事實(shí)基礎(chǔ)上而又為同一給付的問(wèn)題，這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說(shuō)理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說(shuō)理論追求的是純?cè)V訟上的概念，識(shí)別訴的標(biāo)的時(shí)不考慮事實(shí)理由因素，因此，很難判斷訴的標(biāo)的是否是同一的，同時(shí)可能導(dǎo)致法院判決效力無(wú)限擴(kuò)張。

新實(shí)體法說(shuō)與舊實(shí)體法說(shuō)相對(duì)應(yīng)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的的問(wèn)題，根源出在實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合上，所以應(yīng)把請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合發(fā)生在單一的事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合，因不同事實(shí)關(guān)系發(fā)生的競(jìng)合才是真正的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。這一理論把訴訟標(biāo)的概念與實(shí)體法的請(qǐng)求權(quán)聯(lián)系起來(lái)，有可取之處。但因?yàn)檎?qǐng)求權(quán)競(jìng)合與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的競(jìng)合沒(méi)有統(tǒng)一的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國(guó)外關(guān)于訴訟標(biāo)的理論爭(zhēng)論的焦點(diǎn)集中在訴訟標(biāo)的識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上，不同的學(xué)說(shuō)各有所長(zhǎng)，又各有缺陷。這些爭(zhēng)論至今仍然存在，訴的標(biāo)的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實(shí)踐不重視識(shí)別訴訟標(biāo)的，從而在處理問(wèn)題時(shí)出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問(wèn)題、重復(fù)問(wèn)題及確定案由和確定案件是否受理等問(wèn)題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國(guó)外多年來(lái)關(guān)于訴訟標(biāo)的理論的研究成果，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況對(duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實(shí)踐中的有關(guān)問(wèn)題。

如前所述，訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求。訴是當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院通過(guò)審判解決爭(zhēng)議保護(hù)其民事權(quán)益的意思表示。其實(shí)質(zhì)就是當(dāng)事人向人民法院提出的司法保護(hù)請(qǐng)求。訴的標(biāo)的就是這種請(qǐng)求的核心內(nèi)容。訴訟標(biāo)的體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的，主要是當(dāng)事人向法院反映自己對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的要求。這種要求包含在審判保護(hù)請(qǐng)求之中。因此，認(rèn)為訴的標(biāo)的僅僅是雙方爭(zhēng)議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問(wèn)題就無(wú)法解決。如：在離婚之訴中，如果當(dāng)事人在訴中只要求法院“解決”他和對(duì)方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無(wú)法受理和解決。當(dāng)事人只有明確表示要與對(duì)方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標(biāo)的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因?yàn)楦鞣N訴有不同的狀況。例如，在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認(rèn)之訴，很可能沒(méi)有權(quán)利可主張。在一般情況下，當(dāng)事人的權(quán)利主張實(shí)際上已包含在“訴訟主張”或“請(qǐng)求”之中。由此可見(jiàn)，作為訴，泛指當(dāng)事人向法院提出的司法保護(hù)的請(qǐng)求；作為訴訟標(biāo)的中的請(qǐng)求，是指一方當(dāng)事人向法院表示的解決糾紛的主張，實(shí)質(zhì)是對(duì)另一方當(dāng)事人的權(quán)利主張或要求。原告對(duì)被告的要求包含在原告對(duì)法院的請(qǐng)求之中，只能通過(guò)法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出并經(jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標(biāo)的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實(shí)體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標(biāo)的的前提和基礎(chǔ)，一方當(dāng)事人在這個(gè)基礎(chǔ)上的具體請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的的核心，二者不可分離。

篇（4）

二、做好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)的幾點(diǎn)思考

做好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)是一個(gè)長(zhǎng)期工程，需要在法律、制度等多個(gè)層面上共同努力。在這里，筆者從我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)際出發(fā)，同時(shí)結(jié)合同時(shí)期西方國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國(guó)做好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)工作給出以下幾點(diǎn)建議。以人為本、承繼傳統(tǒng)，不遺余力的做好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)工作。做好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)工作是當(dāng)前法治文明對(duì)一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的基本要求，況且我國(guó)自古以來(lái)就有對(duì)弱勢(shì)群體的訴訟權(quán)利進(jìn)行區(qū)別性保護(hù)的傳統(tǒng)。此外，加強(qiáng)被害人的特別是弱勢(shì)群體被害人的刑事保護(hù)是創(chuàng)建“以人為本”新秩序的重要推動(dòng)力。有鑒于此，在今后的刑事訴訟過(guò)程中，我們要牢固樹(shù)立“以人為本”的核心理念，繼承我國(guó)對(duì)弱勢(shì)群體的訴訟權(quán)利進(jìn)行特別保護(hù)的傳統(tǒng)，不遺余力的做好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)工作，為推動(dòng)建設(shè)和諧社會(huì)而不斷努力!深化改革、轉(zhuǎn)變觀念，將弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)上升為刑事訴訟法的基本原則。基本原則，是一部法律從起草、制定、通過(guò)直至施行的過(guò)程中所必須要堅(jiān)持的基礎(chǔ)性原則，一部法律必須要在該法基本原則的框架內(nèi)運(yùn)行。將弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)上升到法律原則的高度，那么無(wú)論是在立法過(guò)程中還是在司法實(shí)踐的過(guò)程中，相關(guān)責(zé)任人員一定會(huì)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，切實(shí)落實(shí)刑事訴訟法的各項(xiàng)規(guī)定，切實(shí)把保障弱勢(shì)群體的刑事訴訟法權(quán)利作為工作中的一項(xiàng)重要工作，從而真正維護(hù)好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法權(quán)利!加強(qiáng)立法、合理架構(gòu)，有步驟、有層次的調(diào)整刑事訴訟法框架內(nèi)的弱勢(shì)群體的范圍。從我國(guó)的立法實(shí)踐來(lái)看，現(xiàn)行《刑事訴訟法》對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)重點(diǎn)在對(duì)生理性弱勢(shì)群體的保護(hù)上，對(duì)制度性弱勢(shì)群體卻鮮有涉及。事實(shí)上，制度性弱勢(shì)群體一般都是由于社會(huì)某項(xiàng)政策或制度存在問(wèn)題而產(chǎn)生的，他們對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步做出過(guò)巨大的犧牲，這是任何理由都抹殺不了的事實(shí)，有鑒于此，國(guó)家和社會(huì)應(yīng)當(dāng)給予制度性弱勢(shì)群體更多、更廣泛的關(guān)注。立法機(jī)關(guān)要有步驟的修改現(xiàn)行法律，在全社會(huì)可接受的范圍內(nèi)有步驟、有層次的調(diào)整刑事訴訟法框架內(nèi)的弱勢(shì)群體的范圍，切實(shí)維護(hù)好弱勢(shì)群體的相關(guān)法律權(quán)利!有法必依、令行禁止，堅(jiān)決落實(shí)刑事訴訟法對(duì)弱勢(shì)群體的各項(xiàng)保護(hù)制度和措施。法律執(zhí)行，是法律運(yùn)行的最后一個(gè)階段。一部法律，只有嚴(yán)格得到遵守和實(shí)施，才能實(shí)現(xiàn)其自身的價(jià)值。

篇（5）

[關(guān)鍵詞]：具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度立法構(gòu)想

一、行政訴訟法相關(guān)解釋關(guān)于先予執(zhí)行制度的現(xiàn)行規(guī)定。

關(guān)于先予執(zhí)行制度，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第48條和94條作了規(guī)定。但是，筆者認(rèn)為48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是有著本質(zhì)區(qū)別的兩種先予執(zhí)行制度。

關(guān)于48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度。《解釋》第48條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等案件，可以根據(jù)原告的申請(qǐng)，依法書(shū)面裁定先予執(zhí)行。”根據(jù)法條規(guī)定，可見(jiàn)48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指人民法院在審理行政案件時(shí)，在作出裁判執(zhí)行之前，因原告人難以或無(wú)法維持生活，及時(shí)裁定負(fù)有義務(wù)的行政機(jī)關(guān)先行給付原告人一定款項(xiàng)，并立即付諸執(zhí)行的措施。①48條規(guī)定了人民法院審理行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等案件，可以根據(jù)原告的申請(qǐng)，依法書(shū)面裁定先予執(zhí)行。先予執(zhí)行是基于救助申請(qǐng)人的生活急需，為了及時(shí)而切實(shí)地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認(rèn)為確有必要為前提。人民法院做出先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執(zhí)行申請(qǐng)，未提出申請(qǐng)的人民法院不能裁定先予執(zhí)行。二是法律關(guān)系必須明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活。即原告要求被告行政機(jī)關(guān)履行給付義務(wù)基本明確，不需要進(jìn)一步查證，只是何時(shí)給付和給付標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有最后明確。嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活，是指如果不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請(qǐng)人的生活將難以或無(wú)法維持，為解決申請(qǐng)人生活的急需，才能裁定先予執(zhí)行。三是原告的訴訟請(qǐng)求必須有給付內(nèi)容。如，要求發(fā)放撫恤金或最低生活保障費(fèi)等。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不必以申請(qǐng)人提供擔(dān)保為前提。因?yàn)椋?8條規(guī)定的幾種需要先予執(zhí)行的案件，多是由于申請(qǐng)人的生活急需的案件，申請(qǐng)人本來(lái)就生活困難，如果要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保，往往難以做到，反而增加了申請(qǐng)人的困難。如果申請(qǐng)人確實(shí)生活困難無(wú)力擔(dān)保，也應(yīng)裁定先予執(zhí)行，不應(yīng)當(dāng)把是否提供擔(dān)保作為先予執(zhí)行的條件。當(dāng)事人對(duì)先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

關(guān)于94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度。《解釋》第94條規(guī)定：“在訴訟過(guò)程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。”根據(jù)該條規(guī)定，可以看出，94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指在訴訟過(guò)程中，被告行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴的具體行政行為，人民法院一般不予執(zhí)行，但是不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)或者難以彌補(bǔ)的損失的，為了保護(hù)國(guó)害利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益，人民法院對(duì)被訴具體行政行為可以裁定先予執(zhí)行，并立即付諸執(zhí)行的措施。按照94條的規(guī)定，被訴具體行政行為在訴訟過(guò)程中以停止執(zhí)行為原則，“以不停止執(zhí)行為例外。”94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，必須符合以下條件：一是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為所確定的權(quán)利人必須提出先予執(zhí)行的申請(qǐng)，未提出申請(qǐng)的，人民法院不應(yīng)裁定先予執(zhí)行。二是被訴具體行政行為不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補(bǔ)的損失。三是具體行政行為確定的權(quán)利人提出先予執(zhí)行的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。

94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度的異同點(diǎn)。相同點(diǎn)：1、按照法條規(guī)定，兩種先予執(zhí)行制度都發(fā)生在訴訟過(guò)程中。因此，94條與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度又叫訴訟過(guò)程中的先予執(zhí)行制度。2、兩種先予執(zhí)行制度都必須基于當(dāng)事人的申請(qǐng)，當(dāng)事人不提出先予執(zhí)行的申請(qǐng)，人民法院將不得裁定先予執(zhí)行。3、不先予執(zhí)行對(duì)申請(qǐng)人將造成重大影響。②4、人民法院作出先予執(zhí)行的裁定必須立即執(zhí)行。

不同點(diǎn)：1、設(shè)定的理論依據(jù)和目的不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，為了救助申請(qǐng)人的生活急需而設(shè)置。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于行政效率，基于具體行政行為的即時(shí)實(shí)現(xiàn)，為了保護(hù)國(guó)家利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益而設(shè)置。2、申請(qǐng)人的主體不同，在訴訟中的地位也不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請(qǐng)人的主體多是具體行政行為所針對(duì)的相對(duì)人，在訴訟主體地位上多是原告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請(qǐng)人多是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或具體行政行為確定的權(quán)利人，在訴訟主體地位上多是被告人和第三人。3、被申請(qǐng)人的主體不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請(qǐng)人的主體是負(fù)有給付義務(wù)的行政機(jī)關(guān)，在訴訟主體地位是被告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請(qǐng)人的主體是具體行政行為確定的義務(wù)人，在訴訟主體地位上是原告人。4、是否提供擔(dān)保的規(guī)定不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不以申請(qǐng)人提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保為先予執(zhí)行的前置條件。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)先予執(zhí)行必須提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，否則人民法院不準(zhǔn)予先予執(zhí)行。5、48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度必須具有給付內(nèi)容。執(zhí)行標(biāo)的多指金錢財(cái)物。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，執(zhí)行標(biāo)的可以是金錢財(cái)物，也可以是行為。如強(qiáng)制拆遷。基于以上分析可以看出，48條和94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是兩種不同性質(zhì)的先予執(zhí)行制度。

二、先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷

筆者這里所說(shuō)的先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷主要是針對(duì)《解釋》94條的規(guī)定所言。筆者認(rèn)為《解釋》94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度主要存在以下缺陷：

一是權(quán)利人申請(qǐng)先予執(zhí)行的擔(dān)保規(guī)定過(guò)死。筆者認(rèn)為應(yīng)增加除外但書(shū)規(guī)定。可以這樣規(guī)定：權(quán)利人申請(qǐng)先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。但確有困難的除外。因?yàn)榫唧w行政行為確定的權(quán)利人或義務(wù)人都是行政相對(duì)人，行政相對(duì)人是指公民、法人或其他組織。權(quán)利人或義務(wù)人都有可能存在生活困難無(wú)力提供擔(dān)保的情況，強(qiáng)制擔(dān)保有時(shí)不現(xiàn)實(shí)也往往難以實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況而定。權(quán)利人確實(shí)困難無(wú)力提供擔(dān)保，但具體行政行為確需緊急執(zhí)行的，也應(yīng)準(zhǔn)予先予執(zhí)行。

二是將先予執(zhí)行局限在訴訟過(guò)程中，使一些沒(méi)有進(jìn)入訴訟程序但急需得到執(zhí)行的具體行政行為不能得到及時(shí)有效的執(zhí)行，有的甚至以后難以執(zhí)行或根本無(wú)法執(zhí)行。按照現(xiàn)行的《行政訴訟法》及《解釋》的規(guī)定，具體行政行為要得到法院的執(zhí)行而進(jìn)入司法執(zhí)行程序，要經(jīng)過(guò)兩種途徑：一是訴訟執(zhí)行。包括法院作出維持判決后的執(zhí)行及一些特殊案件訴訟過(guò)程中的先予執(zhí)行。二是非訴訟行政執(zhí)行。是指具體行政行為生效后，也就是具體行政行為確定的義務(wù)人法定期限內(nèi)不復(fù)議不訴訟又不履行義務(wù)時(shí)，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。可以說(shuō)這兩種途徑，為具體行政行為得到有效的司法執(zhí)行提供了有力的法律保障。但是，筆者認(rèn)為現(xiàn)行法律規(guī)定的兩種途徑執(zhí)行具體行政行為，還不能完全有效地保護(hù)具體行政行為得到有效的執(zhí)行。兩種途徑的執(zhí)行，延長(zhǎng)了具體行政行為進(jìn)入執(zhí)行程序的時(shí)機(jī)，限制了一些急需得到執(zhí)行的具體行政行為的執(zhí)行，使司法實(shí)踐造成了困惑。請(qǐng)看下面的案例：

*某區(qū)計(jì)經(jīng)委下屬散裝水泥管理辦公室對(duì)甲水泥廠作出征收散裝水泥管理資金征收決定，要求甲廠交納散裝水泥管理資金32萬(wàn)元。征收決定除甲廠完全服從并自動(dòng)履行外要得到執(zhí)行，有三種途徑：一是自行執(zhí)行。這要法律法規(guī)賦予其強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。二是訴訟執(zhí)行。這要甲水泥廠對(duì)征收決定不服并且提訟，且已被人民法院立案受理。三是非訴訟行政執(zhí)行。這要甲水泥廠法定期限內(nèi)不復(fù)議不訴訟又不履行法定義務(wù)，行政機(jī)關(guān)提出執(zhí)行申請(qǐng)。征收決定能否自行執(zhí)行？不能。因?yàn)橄嚓P(guān)法律法規(guī)沒(méi)有賦予計(jì)經(jīng)委或散裝水泥管理辦公室對(duì)征收散裝水泥管理資金有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。那么，征收決定要得到執(zhí)行只好采取另外兩種途徑。能否采取訴訟執(zhí)行？這就要看甲水泥廠是否提訟了。③因?yàn)楦鶕?jù)行政訴訟的一般原理，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)不能提起行政訴訟，也就是說(shuō)只有行政相對(duì)人才有提起行政訴訟的權(quán)利，而行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)對(duì)自己作出的具體行政行為提起行政訴訟。如果甲水泥廠對(duì)征收決定不服或者雖然服從，但就是不履行義務(wù)，也不提起行政訴訟，訴訟執(zhí)行就不能采取，更不要說(shuō)訴訟中的先予執(zhí)行。那么，只好走非訴訟執(zhí)行的途徑。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”可見(jiàn)采取非訴訟強(qiáng)制執(zhí)行，具體行政行為要經(jīng)過(guò)法定的復(fù)議期限、期限。④法定的復(fù)議期限為2個(gè)月，⑤法定的期限為3個(gè)月。假如在這3個(gè)月內(nèi)，甲水泥廠進(jìn)行改制拍賣轉(zhuǎn)讓。原廠股東收回資金一走了之，新股東又不肯認(rèn)可32萬(wàn)元的散裝水泥管理資金，3個(gè)月后，征收決定再安步就班地進(jìn)入執(zhí)行程序，無(wú)形中增加了執(zhí)行難度，錯(cuò)過(guò)了執(zhí)行時(shí)機(jī)，甚至32萬(wàn)元的散裝水泥管理資金就有可能隨著企業(yè)移而泡湯。限于現(xiàn)有法律的規(guī)定，國(guó)家利益因征收決定得不到及時(shí)執(zhí)行而遭受重大損失。

三、建立非訴訟先予執(zhí)行制度的立法構(gòu)想。

上述矛盾，因法條將先予執(zhí)行制度局限在訴訟過(guò)程中而得不到解決，因此，筆者建議建立非訴訟先予執(zhí)行制度，以解決上述問(wèn)題。

非訴訟先予執(zhí)行制度，就是非訴訟具體行政行為的先予執(zhí)行制度，是指具體行政行為一經(jīng)作出，如果不及時(shí)執(zhí)行，可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益造成不可或難以彌補(bǔ)的損失時(shí)，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人在具體行政行為確定的義務(wù)人或者其他利害關(guān)系人申請(qǐng)復(fù)議或者提訟前即可申請(qǐng)人民法院先予執(zhí)行。具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。

非訴訟先予執(zhí)行制度不同于學(xué)者們基于“訴訟不停止執(zhí)行原則”的理論所說(shuō)的具體行政行為一經(jīng)作出即具有拘束力、執(zhí)行力、公定力而認(rèn)為具體行政行為不管復(fù)議、訴訟與否都不得停止執(zhí)行的觀點(diǎn)。不停止執(zhí)行原則，《行政訴訟法》第44條作了規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”⑥根據(jù)法條的規(guī)定，訴訟不停止執(zhí)行原則是指公民、法人或其他組織因不服行政機(jī)關(guān)的行政處理決定，可以向人民法院，但在訴訟期間，原行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為仍須執(zhí)行。不停止執(zhí)行的主要理由是：現(xiàn)代國(guó)家的行政管理要求效率，同時(shí)，行政管理具有連續(xù)性。如果一經(jīng)當(dāng)事人即停止行政行為的執(zhí)行，勢(shì)必破壞行政管理的效率性和連續(xù)性，若遇情況較多時(shí)，甚至導(dǎo)致行政管理陷于癱瘓，不利于維護(hù)社會(huì)利益。由于不停止執(zhí)行原則保證了行政特權(quán)及高效性，因而被大多數(shù)國(guó)家所普遍適用。我國(guó)《行政訴訟法》也沒(méi)有避免而采納吸收了該觀點(diǎn)，建立了“以不停止執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為的訴訟過(guò)程中的執(zhí)行原則。后來(lái)的《行政復(fù)議法》借鑒此理論又建立了“復(fù)議不停止執(zhí)行原則”，《行政復(fù)議法》第21條規(guī)定：“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（一）被申請(qǐng)人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（三）申請(qǐng)人申請(qǐng)停止執(zhí)行，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的”。筆者并不贊成上述“復(fù)議、訴訟不停止執(zhí)行原則。”我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的基本模式是：以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外。⑦這一基本制度確立了人民法院是不停止執(zhí)行原則的主要執(zhí)行主體。實(shí)踐中，人民法院在行政訴訟中既是審判主體，又是執(zhí)行主體，由其實(shí)施不停止執(zhí)行原則，不利于人民法院訴訟活動(dòng)的正確開(kāi)展。同一具體行政行為同時(shí)進(jìn)入審理、執(zhí)行兩個(gè)訴訟階段，同一人民法院對(duì)同一具體行政行為同時(shí)實(shí)施兩種不同的訴訟行為，一方面要求法院按照行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人的申請(qǐng)，假定具體行政行為合法，實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。另一方面又要求法院審理具體行政行為是否合法并公正裁判，這就使得原告即行政相對(duì)人對(duì)人民法院在行政訴訟中的公正性、嚴(yán)肅性產(chǎn)生質(zhì)疑，甚至懷疑行政訴訟的目的和作用。目前，由于行政復(fù)議期限與訴訟期限的不一致，出現(xiàn)了同一具體行政行為的執(zhí)行立案在先，訴訟立案滯后的現(xiàn)象，加劇了人民法院在行政訴訟中審判和執(zhí)行的沖突。訴訟不停止執(zhí)行原則與《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定相沖突。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定，具體行政行為只有在法定期間內(nèi)公民、法人或其他組織不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)才可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。《行政訴訟法》第六十六條實(shí)際上規(guī)定否定了《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定的訴訟不停止執(zhí)行原則，而建立了訴訟停止執(zhí)行原則。《解釋》第94條又對(duì)訴訟停止執(zhí)行原則作了細(xì)化，賦予了一些特殊案件的先予執(zhí)行權(quán)，建立了“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為訴訟過(guò)程中的執(zhí)行原則。⑧筆者贊同《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條規(guī)定的“訴訟停止執(zhí)行原則”，具體行政行為訴訟過(guò)程中、復(fù)議過(guò)程中，“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外。”它保證了人民法院審判行政案件的公正性、客觀性和權(quán)威性，同時(shí)，在很大程度上保證了行政管理的合法、即時(shí)和高效，實(shí)踐中是切實(shí)可行的。因此，筆者所說(shuō)的非訴具體行政行為的先予執(zhí)行制度，就是建立在“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的具體行政行為“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行”理論基礎(chǔ)上的。具體行政行為不經(jīng)過(guò)復(fù)議期、期一般不得申請(qǐng)執(zhí)行，但是不及時(shí)執(zhí)行將可能給國(guó)家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補(bǔ)的損失時(shí)，即可申請(qǐng)人民法院先予執(zhí)行。

非訴訟先予執(zhí)行制度是以具體行政行為“停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外”為理論基礎(chǔ)，與《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條的原理相同。非訴先予執(zhí)行制度適用的案件范圍，是具體行政行為在法定的復(fù)議期限內(nèi)、期限內(nèi)，不得申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，但不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)或不可彌補(bǔ)的損失的案件。申請(qǐng)人申請(qǐng)人民法院關(guān)于執(zhí)行具體行政行為，必須對(duì)不先予執(zhí)行的后果也就是符合先予執(zhí)行的條件負(fù)舉證責(zé)任。具體行政行為確定的權(quán)利人為申請(qǐng)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。但是權(quán)利人確實(shí)困難無(wú)力提供的，人民法院也可以先予執(zhí)行。

注釋：

①最高人民法院行政審判庭編，《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋。釋義》，中國(guó)城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.

②對(duì)申請(qǐng)人造成重大影響應(yīng)這樣理解：針對(duì)48條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請(qǐng)人的生活將難以或無(wú)法維持。針對(duì)94條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施將可能使國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補(bǔ)的損失。

③參見(jiàn)皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：

“我國(guó)《行政訴訟法》第24條第1款規(guī)定‘依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告’，第25條規(guī)定行政機(jī)關(guān)作為被告參加訴訟。即行政訴訟能否產(chǎn)生的主動(dòng)權(quán)在公民、法人或者其他組織；行政機(jī)關(guān)處于被動(dòng)地位，只能成為被告當(dāng)事人，既不能也不能反訴。”

④參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第九條：“當(dāng)事人在行政訴訟中有權(quán)進(jìn)行辯論”。

⑤參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第三十九條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外”。

⑥皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社出版，1993年7月第1版，P55.

篇（6）

一、憲法與刑事訴訟法的關(guān)系概論

要研究憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。在傳統(tǒng)法學(xué)理論看來(lái)，憲法與刑事訴訟法的關(guān)系是“母法”與“子法”的關(guān)系。憲法是國(guó)家的根本大法，一個(gè)國(guó)家的其他法律都必須以該國(guó)的憲法為根據(jù)，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。

但是，隨著理論的發(fā)展，人們開(kāi)始在更深層次上認(rèn)識(shí)憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重功能，在具體實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，懲罰犯罪與保障人權(quán)卻常常處于沖突狀態(tài)。懲罰犯罪帶有強(qiáng)烈的國(guó)家強(qiáng)制的色彩，而相對(duì)于強(qiáng)大的國(guó)家刑事司法機(jī)關(guān)，弱小的犯罪嫌疑人的權(quán)利更容易受到國(guó)家權(quán)力不當(dāng)侵害的威脅。此時(shí)，憲法的價(jià)值就得以彰顯。憲法確認(rèn)了公民的基本權(quán)利，以最高法的形式設(shè)置了在刑事訴訟中國(guó)家可以限制公民個(gè)人權(quán)利的底限，從而約束有關(guān)刑事訴訟的立法、執(zhí)法和司法。只有在這樣的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，人們才可能對(duì)憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系以及憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載有深入的認(rèn)識(shí)。

二、憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載：域外經(jīng)驗(yàn)

他山之石，可以攻玉。要了解憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載，不妨先從西方的和刑事訴訟法的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來(lái)進(jìn)行考察。

從西方國(guó)家的普遍經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，的精髓在于限制國(guó)家和政府的權(quán)力，保障個(gè)人的基本人權(quán)。它以憲法這一國(guó)家的最高權(quán)威形成制約國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利的制度，并通過(guò)的政治運(yùn)作而得以實(shí)現(xiàn)。的根本原則是限政和保權(quán)，其核心特征是對(duì)國(guó)家權(quán)力的法律限制，尤其是將國(guó)家和國(guó)家機(jī)關(guān)的行為和制度設(shè)置置于憲法的框架下運(yùn)作，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的保障。在條件下限制政府權(quán)力，也就是要求政府表明如何行使權(quán)力，一種制度如何操作，才能體現(xiàn)正當(dāng)性。而尊重和保護(hù)人類所享有的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)是作為一個(gè)正當(dāng)政府的最主要條件。

刑法和刑事訴訟法特別是刑事訴訟制度是法律制度的重要組成部分，由于其涉及到犯罪控制與保障人權(quán)的平衡，因此與憲法聯(lián)系更為緊密。西方學(xué)者認(rèn)為刑事訴訟法是“實(shí)施中的憲法”和“行動(dòng)中的憲法”，可見(jiàn)刑事程序制度對(duì)于憲法的重要性。刑事訴訟程序規(guī)則更加緊密地觸及到一個(gè)國(guó)家的政治組織。制度上改變，尤其是文明發(fā)生重大變動(dòng)，對(duì)刑事裁判形式所產(chǎn)生的影響，要比對(duì)具體規(guī)定哪些行為是危害社會(huì)利益的行為以及如何懲罰這些行為的影響，更加迅速、更加深刻。

除了思想和學(xué)理層面外，西方國(guó)家和從制度層面上，從憲法對(duì)于保障犯罪嫌疑人人身權(quán)利的角度作了規(guī)定。各國(guó)憲法都重視刑事訴訟程序特別是刑事訴訟制度，相應(yīng)地作了規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，世界上142部成文憲法對(duì)刑事程序中就有關(guān)于確認(rèn)公民享有的權(quán)利和保障個(gè)人權(quán)利行使的規(guī)定。各國(guó)有88％的憲法規(guī)定，在刑事訴訟中被告人享有如辯護(hù)、與證人對(duì)質(zhì)等權(quán)利；80．4％的憲法涉及到公民私生活，特別是對(duì)住宅以及個(gè)人生命保護(hù)問(wèn)題；66．9％的憲法規(guī)定了人身自由和人身保障權(quán)。1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第7條規(guī)定，“除非在法律規(guī)定的情況下，并按照法律所規(guī)定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法國(guó)憲法對(duì)此予以確認(rèn)。在德國(guó)，根據(jù)基本法第1條至第20條，在刑事訴訟中確立了法治國(guó)家程序原則，即程序法定原則。《日本國(guó)憲法》第31條規(guī)定：“任何人，未經(jīng)法律規(guī)定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他刑罰。”在英美法系國(guó)家，刑事程序法定原則具體表現(xiàn)為正當(dāng)程序原則。美國(guó)憲法修正案第14條規(guī)定，“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”這些規(guī)定，對(duì)于保障犯罪嫌疑人的人身權(quán)利發(fā)揮了重要作用。

三、1996年刑事訴訟法對(duì)1982年憲法的體現(xiàn)

就我國(guó)而言，從歷史上來(lái)看，1979年刑事訴訟法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年憲法和1978年憲法不完善。1996年刑事訴訟法有了很大進(jìn)步，充分體現(xiàn)了1982年憲法的精神。概括來(lái)看，如(1)憲法關(guān)于我國(guó)國(guó)家性質(zhì)和指導(dǎo)思想的規(guī)定，關(guān)于我國(guó)的社會(huì)制度、政治制度、國(guó)家機(jī)關(guān)的組織和活動(dòng)原則的規(guī)定等，是刑事訴訟法的性質(zhì)、目的、宗旨、任務(wù)和基本原則的直接依據(jù)；(2)憲法關(guān)于我國(guó)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員必須依靠群眾，傾聽(tīng)群眾意見(jiàn)，接受群眾監(jiān)督的規(guī)定，也是公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)必須遵守的工作路線；(3)憲法關(guān)于任何公民非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)和決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕的決定，是刑事訴訟法關(guān)于決定或者批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人的權(quán)限和程序依據(jù)；(4)憲法關(guān)于陪審制度、公開(kāi)審判和被告人有權(quán)獲得辯護(hù)的規(guī)定，都是刑事訴訟的原則和制度；(5)憲法關(guān)于我國(guó)公民的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，如公民對(duì)任何違法失職的國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有權(quán)提出控告，在權(quán)利受到侵害時(shí)有權(quán)提出申訴，以及對(duì)公民的這種控告和申訴，任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)的規(guī)定等，是刑事訴訟法中訴訟參與人享有的訴訟權(quán)利的根據(jù)等。

此外，刑事訴訟法的一些條文還直接反映了憲法的規(guī)定。如根據(jù)憲法第35條規(guī)定的“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。”把在刑事訴訟中行使著國(guó)家權(quán)力的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院三機(jī)關(guān)互相分工、互相配合、互相制約在刑事訴訟法中作為基本原則加以規(guī)定(刑事訴訟法第7條)。根據(jù)憲法第129條“中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，刑事訴訟法賦予參與刑事訴訟并行使著控訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督整個(gè)刑事訴訟的權(quán)力，并確立了“檢察監(jiān)督”的原則(刑事訴訟法第8條)。憲法第126條規(guī)定的“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”體現(xiàn)在刑事訴訟法第5條中。

篇（7）

1997年4月，中國(guó)公民王英的丈夫酗酒而死，年僅41歲，王英一紙?jiān)V狀把酒廠告上法庭，要求被告酒廠賠償精神損失費(fèi)60萬(wàn)元，并在酒瓶上加注“飲酒過(guò)量會(huì)導(dǎo)致中毒死亡”的標(biāo)記，該案從一審到二審再到再審，王英均敗訴。訴訟期間，酒廠多次表示愿意給王英以經(jīng)濟(jì)援助，但拒絕在酒瓶上加注警示標(biāo)志。王英認(rèn)為，自己之所以費(fèi)勁打官司，并要求被告在酒瓶加注警示標(biāo)志是為了廣大的活著的消費(fèi)者的利益。

在中國(guó)目前的司法實(shí)踐中，對(duì)于有些帶有公益訴訟性質(zhì)的案件，法院在作出不予受理或者駁回的裁定中，常常會(huì)有這樣的表述：該案不屬于法院受理案件的范圍，或者該案的原告并非本案的直接利害關(guān)系人或者相對(duì)人。由于我國(guó)現(xiàn)行的法律還沒(méi)有關(guān)于民事公益訴訟的規(guī)定，因此，法院作出的裁判是無(wú)可厚非的。

由于我國(guó)缺失民事公益訴訟法律制度，當(dāng)社會(huì)公共利益受到侵害時(shí)，雖然有代表人訴訟或者受害者個(gè)體訴訟這兩種方式予以救濟(jì)，但這兩種方式都存在缺陷，不能對(duì)社會(huì)公共利益予以充分的救濟(jì)。社會(huì)生活中，公共利益受到侵害主要存在環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者保護(hù)、遏制不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、國(guó)有資產(chǎn)管理等領(lǐng)域。由于民事訴訟制度的缺陷，使得侵害公共利益的行為屢禁不止。

一、民事公益訴訟的涵義及其特征

1、民事公益訴訟的涵義

公益訴訟起源于古羅馬，古羅馬法學(xué)家把為保護(hù)私人權(quán)益的訴訟成為私益訴訟；而以保護(hù)公共利益為目的的訴訟稱為公益訴訟，除法律有特別規(guī)定的之外，凡是民眾可提起。[1]現(xiàn)代公益訴訟起源于美國(guó)，美國(guó)的《反欺詐政府法》規(guī)定任何公民個(gè)人或者公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國(guó)政府，索取錢財(cái)后，有權(quán)以美國(guó)政府的名義控告違約的一方，并且在勝訴后分享一部分的罰金，《謝爾曼反托拉斯法》規(guī)定對(duì)于違反托拉斯法令的公司司法部門、聯(lián)邦政府、團(tuán)體乃至個(gè)人都可以提出訴訟，后來(lái)的《克萊頓法》對(duì)《反托拉斯法》進(jìn)行了補(bǔ)充，增加了訴權(quán)的主體。在環(huán)境保護(hù)法中，公民可以依法對(duì)違法者或者未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)境局提訟，要求違法者賠償環(huán)境污染受害者的損失。[2]

民事公益訴訟是指當(dāng)公共利益受到侵害或者有受侵害之危險(xiǎn)時(shí)，法律允許無(wú)直接利害關(guān)系公民、法人和其它組織相法院提起民是訴訟，要求法院通過(guò)審判來(lái)維護(hù)社會(huì)公共利益的活動(dòng)。

2、關(guān)于“公共利益”

“公共利益”是與“個(gè)人利益”相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，是社會(huì)公眾的需要，是社會(huì)成員利益的結(jié)合體。

在我國(guó)現(xiàn)行的法律中，涉及到相關(guān)概念除“公共利益”、“社會(huì)公共利益”、“國(guó)家整體利益”等類似概念，這些概念的含義基本相同。有關(guān)公共利益的規(guī)定如《憲法》第10條。《行政處罰法》規(guī)定其立法目的之一是“為了維護(hù)公共利益和公共秩序“，《著作權(quán)法》第4條規(guī)定著作權(quán)著作權(quán)人行使著作權(quán)時(shí)，“不得損害公共利益“，有關(guān)社會(huì)利益的規(guī)定，如《憲法》第51條規(guī)定公民在行使自由和權(quán)利時(shí)，不得損害“國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其它公民合法的自由和權(quán)利。”，有關(guān)社會(huì)公共利益的規(guī)定的：《民法通則》第6條規(guī)定民事活動(dòng)的基本原則之一是“不得損害社會(huì)公共利益”。《合同法》第52條也同樣規(guī)定了訂立合同應(yīng)遵循“不得損害社會(huì)公共利益的原則”，“違公共利益的合同無(wú)效“。《立法法》第10條用“國(guó)家整體利益“來(lái)表述這一概念。公共利益是公益訴訟保護(hù)的客體，公共利益受到侵害或者有受到侵害之危險(xiǎn)時(shí)，通過(guò)公益訴訟來(lái)救濟(jì)和保護(hù)。

3、民事公益訴訟的特征

相對(duì)于普通的民事訴訟而言，民事公益訴訟有如下的特征：

（1）公益民事訴訟的直接目的是為了維護(hù)公共利益。

私益民事訴訟的目的是為了維護(hù)個(gè)人、法人或者其他組織的合法權(quán)益，民事公益訴訟的目的是為了維護(hù)社會(huì)公共利益、國(guó)家利益和社會(huì)的整體利益。因此，建立公益民事訴訟可以使公共利益、社會(huì)利益、國(guó)家利益得到保護(hù)。

（2）民事公益訴訟的原告一般與民事訴訟標(biāo)的無(wú)直接的利害關(guān)系的公民、法人和其他的社會(huì)組織（包括特定的國(guó)家機(jī)關(guān)）。

（3）民事公益訴訟的訴訟標(biāo)的是受到侵害或者有受侵害之危險(xiǎn)的社會(huì)公共利益。

二、民事公益訴訟的法理依據(jù)

1、憲法依據(jù)我國(guó)憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民，人民按照法律的規(guī)定，通過(guò)各種途徑和方式管理國(guó)家事務(wù)、管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理管理社會(huì)事務(wù)。”這體現(xiàn)了在民原則。一方面，人民以法定程序把管理國(guó)家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力委托給國(guó)家機(jī)關(guān)行使。另一方面，為了人民真正實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家做主，也保留了人民直接岑與國(guó)家事務(wù)管理的權(quán)利。

當(dāng)社會(huì)公共利益受到侵害或者有受侵害之危險(xiǎn)時(shí)，人民有權(quán)依法通過(guò)公益訴訟來(lái)行使的具體體現(xiàn)。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，公民的個(gè)人利益從根本上來(lái)說(shuō)與社會(huì)公共利益、國(guó)家利益時(shí)一致的。侵害社會(huì)公共利益也必然最終侵害到公民的個(gè)人利益。

2、民法依據(jù)《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)的公共利益，破壞國(guó)家的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序。第55條第3項(xiàng)規(guī)定：民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件，不得違反和社會(huì)的公共利益。《合同法》第7條規(guī)定：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)的公德，不得擾亂社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)的公共利益。盡管實(shí)體法對(duì)維護(hù)國(guó)家公共利益和社會(huì)公共利益作了明確具體的，但對(duì)侵害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的民事權(quán)益由誰(shuí)去維護(hù)，如何維護(hù)？民事訴訟法沒(méi)有規(guī)定，程序法的空白使實(shí)體法律無(wú)法適用。“無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利權(quán)利”，社會(huì)生活中社會(huì)公共利益不斷地受到侵害而無(wú)法通過(guò)法律途徑保護(hù)。

3、訴訟法依據(jù)《刑事訴訟法》第22條規(guī)定：“如果國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟，”這是目前我國(guó)法律在民事公益訴訟方面最直接的規(guī)定。在民事訴訟中，第2條對(duì)民事訴訟人的規(guī)定和第54條關(guān)于訴訟代表人制度的規(guī)定都在某種程度上體現(xiàn)了民事公益訴訟的精神。訴訟代表人制度則是現(xiàn)行法律規(guī)定中較明確公害事件的司法救濟(jì)的主要形式。

三、民事公益訴訟提起的主要障礙

如何通過(guò)民事公益訴訟來(lái)維護(hù)社會(huì)公共利益，要建立民事公益訴訟制度，從目前來(lái)看，存在如下困難：

1、法律上的障礙

當(dāng)事人享有訴權(quán)有兩個(gè)必要的條件，一是主體方面的要件，即有權(quán)請(qǐng)求訴訟救濟(jì)的主體，即當(dāng)事人適格問(wèn)題；二是客觀方面的要件，即就特定的民事糾紛有適用訴訟救濟(jì)的必要，即具有訴之利益。按照傳統(tǒng)的訴訟理論，當(dāng)事人適格必須在具體的案件中享有，訴權(quán)的當(dāng)事人必須在具體的案件中享有。訴權(quán)的當(dāng)事人必須是與糾紛有直接利害關(guān)系的人。我國(guó)《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他的社會(huì)組織。”因?yàn)檫@一規(guī)定，維護(hù)公共利益的人因與本案無(wú)直接的利害關(guān)系，而而求告無(wú)門。在我國(guó)憲法和其他法律中，雖然賦予了公民的公民民主監(jiān)督的權(quán)利和檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的權(quán)力。但是，大都比較抽象，沒(méi)有具體配套的制度，導(dǎo)致權(quán)利無(wú)法落實(shí)。

再就舉證責(zé)任而言，“誰(shuí)主張。誰(shuí)舉證”，在公共利益受到侵害的時(shí)候，原告往往處于弱者地位，難以舉證。

2、經(jīng)濟(jì)上的障礙

民事訴訟法第10條規(guī)定：當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定交納訴訟費(fèi)。財(cái)產(chǎn)案件除交納案件受理費(fèi)外，并按照規(guī)定繳納其他訴訟費(fèi)用。現(xiàn)實(shí)中，侵害國(guó)有資產(chǎn)和環(huán)境污染破壞自然環(huán)境的案件的訴訟標(biāo)的額往往十分巨大，提起民事訴訟必須繳納高額的訴訟費(fèi)用，一旦敗訴，個(gè)人就要承擔(dān)巨額的訴訟費(fèi)用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、財(cái)力上遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝與原告，原告受不了訴訟延遲的折磨，民事公益訴訟會(huì)變成異常曠日持久的馬拉松，這使得原告望而卻步。

3、文化上的障礙

傳統(tǒng)文化上，我國(guó)是一個(gè)義務(wù)本位的社會(huì)，民眾的公眾意識(shí)薄弱，對(duì)自己周圍的公共權(quán)益的關(guān)注甚少。所謂“各人自掃門前雪，莫管他人污上雙”就是這種現(xiàn)象的真實(shí)寫(xiě)照；另一方面，由于受到儒家的“和為貴”處世哲學(xué)的影響，老百姓大都不愿意打官司。

四、建立民事公益訴訟制度之構(gòu)想

如何建立我國(guó)民事公益訴訟制度，既涉及到理論問(wèn)題，由涉及到技術(shù)造作的問(wèn)題，針對(duì)大量的侵害公共利益的行為，迫切需要修改現(xiàn)行民事訴訟法，盡快消除公益訴訟的障礙。

1、訴權(quán)理論之發(fā)展

“有權(quán)利必有救濟(jì)”，提訟的前提擁有權(quán)。關(guān)于訴權(quán)理論，學(xué)者有多種看法。通說(shuō)認(rèn)為，訴權(quán)是因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，公民請(qǐng)求法院行使審判權(quán)解決民事糾紛或民事權(quán)益的權(quán)利。一般情況下，訴權(quán)主體界定為直接利害關(guān)系人即訴訟標(biāo)的爭(zhēng)議的主體。那么，就必然導(dǎo)致大量的民事權(quán)利得不到司法救濟(jì)，民事糾紛也得不到及時(shí)地解決。但是，我們認(rèn)為，訴權(quán)從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一種公民權(quán)，民眾將權(quán)力委托給國(guó)家行使，公民之間糾紛可借助于國(guó)家的力量加以解決，公民也可以借助國(guó)家的力量維護(hù)社會(huì)公共利益。

2、民事公益訴訟原告和受案范圍的擴(kuò)大

民事公益訴訟中原告范圍超出了傳統(tǒng)的直接受到公益違法行為侵害的個(gè)人，相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和人民檢察院。相應(yīng)地應(yīng)該擴(kuò)大民事訴訟的受案范圍。

3、檢察院提起民事訴訟

憲法明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，公訴是檢察院的法律監(jiān)督職能之一。

（1）公民提起民事公益訴訟應(yīng)當(dāng)受理的案件，法院未受理的，可由檢察機(jī)關(guān)行使公益公訴權(quán)。

（2）在法院對(duì)公民提起的民事公益訴訟案件作出書(shū)面裁定的，當(dāng)事人不服的，可在法定期限內(nèi)上訴，檢察機(jī)關(guān)也可以提出抗訴。

（3）公民可以向檢察院申訴。

（4）檢察院對(duì)民事公訴調(diào)查、提起公訴、出庭應(yīng)訴的程序及相關(guān)制度配置。

4、訴訟費(fèi)用的承擔(dān)和舉證責(zé)任的承擔(dān)

公民提起民事公益訴訟，主觀上大都為了公益，但要花費(fèi)大量的時(shí)間和精力，應(yīng)給予原告以法律援助，減免訴訟費(fèi)，給予勝訴原告以獎(jiǎng)勵(lì)，有利于鼓勵(lì)更多的人監(jiān)督、維護(hù)社會(huì)公共利益。

參考文獻(xiàn)

篇（8）

二、口頭傳喚適用的擴(kuò)張性與強(qiáng)制性

作為新法規(guī)定的到案措施，口頭傳喚的適用呈現(xiàn)兩種趨向:一是適用對(duì)象的擴(kuò)張，在非現(xiàn)行案件偵查中對(duì)傳喚、拘傳的對(duì)象加以適用，二是執(zhí)行中較多采用強(qiáng)制手段，強(qiáng)制性程度與拘傳無(wú)異。由于上述兩種趨向，并且口頭傳喚的法定期限與傳喚、拘傳一致，故其足以替代傳喚、拘傳的功能。加之口頭傳喚無(wú)需審批，適用時(shí)更加方便，偵查人員舍傳喚、拘傳而選擇口頭傳喚也就順理成章。

(一)擴(kuò)張性適用

按照立法規(guī)定，口頭傳喚應(yīng)針對(duì)“現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人”，此類犯罪嫌疑人實(shí)指《刑事訴訟法》第八十條規(guī)定之“現(xiàn)行犯”。按照偵查學(xué)理論，刑事偵查中的“現(xiàn)場(chǎng)”一般被理解為實(shí)施犯罪的現(xiàn)場(chǎng)(作案現(xiàn)場(chǎng))和逃離犯罪現(xiàn)場(chǎng)的路線(逃跑現(xiàn)場(chǎng))。在作案現(xiàn)場(chǎng)和逃離現(xiàn)場(chǎng)過(guò)程中被發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，理論上被稱為“現(xiàn)行犯”或“準(zhǔn)現(xiàn)行犯”，〔6〕按照《刑事訴訟法》規(guī)定可對(duì)其適用口頭傳喚。在此范圍外，對(duì)已立案?jìng)刹榈姆缸锵右扇瞬捎每陬^傳喚就有擴(kuò)張性適用之嫌。在J區(qū)公安分局和P市公安局，口頭傳喚都存在擴(kuò)張性適用的現(xiàn)象，但程度不一。在專門偵查部門一級(jí)，以受案最多的刑警大隊(duì)為例，2013年J區(qū)公安局刑警大隊(duì)到案嫌疑人總數(shù)41人，適用口頭傳喚9人，適用率為22%;而在P市公安局刑警大隊(duì)，到案總數(shù)也是41人，但全是口頭傳喚到案，適用率達(dá)100%。由于刑偵辦案采用“由案到人”模式，除了極個(gè)別現(xiàn)行抓獲的故意殺人、故意傷害犯罪嫌疑人外，絕大部分犯罪嫌疑人為非現(xiàn)行犯。因此，上述比例大致可以反映兩個(gè)地區(qū)刑偵部門擴(kuò)張性適用的狀況。在派出所一級(jí)，J區(qū)公安局口頭傳喚的擴(kuò)張性適用情況并不明顯，而P市眾多農(nóng)村派出所十分突出。J區(qū)位于C市中心城區(qū)，各派出所地處鬧市繁華地帶，刑事案件基本以現(xiàn)行案件為主。例如在我們調(diào)研的Y派出所、H派出所，案件來(lái)源基本是便衣隊(duì)捕現(xiàn)、群眾扭送和民警巡邏擋獲三種情形，對(duì)通過(guò)這些渠道發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，大部分適用口頭傳喚，其余采用留置。在P市公安局，除了兩個(gè)城區(qū)派出所，其他均為農(nóng)村(鎮(zhèn))派出所，犯罪多發(fā)生在遠(yuǎn)離派出所的鄉(xiāng)村和山林地帶，現(xiàn)行案件極少。立案之后，一旦明確了犯罪嫌疑人，偵查人員基本都使用口頭傳喚方式。如B派出所2013年立案?jìng)刹榈姆缸锵右扇擞?4人，均使用口頭傳喚到案。該所所長(zhǎng)稱，“我們所離市區(qū)有40多公里，傳喚、拘傳辦手續(xù)麻煩，我們就用口頭傳喚。如2013年發(fā)生的兩起盜竊林木案件，我們先立案，這幾名嫌疑人身份明確，家住山上、交通不便，我們乘車、翻山要花兩、三個(gè)小時(shí)才到嫌疑人家人。有的嫌疑人沒(méi)在家，有的在，一發(fā)現(xiàn)抓起就走，用的就是口頭傳喚。”按照法理，口頭傳喚的擴(kuò)張性適用不具有合法性。但在調(diào)研中，不少受訪的偵查人員，甚至個(gè)別法制部門審核官員并不完全認(rèn)同這種觀點(diǎn)。至少，在他們看來(lái)，口頭傳喚的普遍適用具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)合理性。這或許正是口頭傳喚超范圍使用的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)。如P市公安局一名派出所所長(zhǎng)在訪談中反問(wèn)我們:“現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人是否還可以理解為抓獲現(xiàn)場(chǎng)?”這里隱含的觀點(diǎn)是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在緝捕過(guò)程被發(fā)現(xiàn)行蹤，也可以理解為“現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)”。這種觀點(diǎn)還得到該局多名法制科審核官員的支持，其中一名警察甚至認(rèn)為，“口頭傳喚實(shí)際上只能適用于非現(xiàn)行的案件中突然發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的場(chǎng)合。在現(xiàn)行案件中，完全可以現(xiàn)場(chǎng)盤問(wèn)，回到局里繼續(xù)盤問(wèn)(留置)。”這種理解并非沒(méi)有依據(jù)。〔7〕按照《人民警察法》與《刑事訴訟法》，對(duì)“現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人”，既可以適用治安性質(zhì)的繼續(xù)盤問(wèn)(留置)，又可以適用刑事性質(zhì)的口頭傳喚。如此，在法理上本無(wú)法徹底劃清這兩類措施的適用界限，偵查人員完全可以根據(jù)偵查需要來(lái)對(duì)它們加以選擇適用。

(二)強(qiáng)制性適用

口頭傳喚在性質(zhì)上屬于任意偵查措施，類似日本法中的“任意同行”。〔8〕它能夠替代傳喚，甚至拘傳的適用，很大程度上還因?yàn)樗趯?shí)踐中被發(fā)展為一種強(qiáng)制性到案措施。實(shí)踐中，口頭傳喚的強(qiáng)制性手段包括使用械具、約束帶、強(qiáng)制力等方式約束犯罪嫌疑人人身，將其強(qiáng)行帶至公安機(jī)關(guān)。J區(qū)H派出所的所長(zhǎng)及其他四名偵查人員估計(jì)，采用了強(qiáng)制性手段的至少占口頭傳喚人數(shù)的80%以上。P市公安局刑警大隊(duì)長(zhǎng)承認(rèn)，在所有口頭傳喚的案件中，警察都會(huì)攜帶手銬、約束帶等工具，有時(shí)候不用，但大部分時(shí)候會(huì)用上。P市B派出所長(zhǎng)更是稱，口頭傳喚的案子，“一般是抓起就走。”而在P市T派出所，所長(zhǎng)和教導(dǎo)員估計(jì)，在他們所在的派出所，大約有一半的案件在口頭傳喚時(shí)會(huì)使用約束帶，但很少使用手銬，還有相當(dāng)一部分由警察拉住嫌疑人的手帶到派出所，但又不是很用力的情形。在較為精細(xì)的日本法判例中，這種行為仍被認(rèn)為具有實(shí)質(zhì)性的強(qiáng)制力。〔9〕現(xiàn)行案件口頭傳喚中，根據(jù)具體情況采取強(qiáng)制性手段的必要性得到所有受訪警察的認(rèn)可。大體上，可以將其必要性歸納為三種情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大隊(duì)長(zhǎng)稱，在口頭傳喚中是否使用手銬、約束帶是根據(jù)實(shí)際需要。對(duì)于何為“實(shí)際需要”，該隊(duì)長(zhǎng)與T派出所長(zhǎng)解釋為犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人態(tài)度不好、不愿接受口頭傳喚或有逃跑可能，即有采取強(qiáng)制手段之需要。二是保障公共安全，即保護(hù)周圍群眾、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J區(qū)H派出所長(zhǎng)稱，“如果歹徒身上有刀，可能自殘自傷，也可能傷害群眾、傷害受害人、傷及警察。如果傷到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果傷到群眾了，群眾就有話說(shuō)了，他們會(huì)問(wèn)，你們知道他有武器還為啥不采取手段呢?”如何判斷有保障公共安全的需要，S派出所長(zhǎng)提出，應(yīng)根據(jù)案件種類和犯罪嫌疑人特點(diǎn)加以判斷，如搶奪、扒竊、故意傷害等案，犯罪嫌疑人通常隨身攜帶兇器，就很有必要采取強(qiáng)制手段。而P市T派出所教導(dǎo)員則根據(jù)案情是否重大加以判斷，如遇暴力犯罪等重大惡性案件，口頭傳喚時(shí)一定要用強(qiáng)制手段。三是防止證據(jù)滅失。對(duì)此，J區(qū)H派出所長(zhǎng)解釋，在扒竊、搶奪案中現(xiàn)場(chǎng)抓獲犯罪嫌疑人時(shí)，其身上很可能還藏有偷、搶來(lái)的財(cái)物，以及作案工具，如未立即使用手銬、約束帶等控制其人身，嫌疑人就有機(jī)會(huì)將這些物品拋棄或轉(zhuǎn)移。口頭傳喚中適用強(qiáng)制性手段的正當(dāng)性與合理性甚至得到最高偵查機(jī)關(guān)的認(rèn)可與鼓勵(lì)。公安部2012年7月制定的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定(修訂稿)》第一百九十五條第三、四款規(guī)定:“對(duì)在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚。……對(duì)無(wú)正當(dāng)理由不接受傳喚的犯罪嫌疑人，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以當(dāng)場(chǎng)拘傳。犯罪嫌疑人帶至公安機(jī)關(guān)后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)辦拘傳手續(xù)。”此處將“當(dāng)場(chǎng)拘傳”作為口頭傳喚不能時(shí)的補(bǔ)救性手段，其實(shí)質(zhì)就是認(rèn)可在口頭傳喚適用時(shí)，可根據(jù)犯罪嫌疑人的態(tài)度決定是否適用強(qiáng)制手段。由于該規(guī)定與《刑事訴訟法》發(fā)生矛盾，〔10〕故在定稿中被刪除。但顯而易見(jiàn)，在口頭傳喚的強(qiáng)制性適用方面，最高偵查機(jī)關(guān)與J區(qū)、P市公安偵查人員群體有著高度一致的理念與態(tài)度，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的實(shí)用主義傾向。由于我國(guó)公安機(jī)關(guān)采取高度一體化的指揮管理體制，基層偵查實(shí)踐中之所以能夠長(zhǎng)期、公開(kāi)、普遍地采取強(qiáng)制性口頭傳喚而未被禁止，在相當(dāng)程度上應(yīng)與這種主流的官方態(tài)度有關(guān)。

三、羈留期間的任意性

根據(jù)立法規(guī)定，留置的最長(zhǎng)期限為48小時(shí)，傳喚(包括口頭傳喚)、拘傳最長(zhǎng)期限為24小時(shí)。但這并不意味著每一起案件中警察都需要耗盡上述期限。期間的利用，應(yīng)根據(jù)必要性原則加以決定，如短時(shí)間內(nèi)能夠查明案情即無(wú)必要長(zhǎng)時(shí)間限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法進(jìn)一步規(guī)定了到案期限分段制度。留置期限分為三段，分別為12小時(shí)、24小時(shí)和48小時(shí);傳喚、拘傳期限分為兩段，即12小時(shí)和24小時(shí)。同時(shí)，還規(guī)定了期限延長(zhǎng)的具體條件和適用程序。其中，留置期限延長(zhǎng)至24小時(shí)和48小時(shí)的條件分別為“12小時(shí)以內(nèi)確實(shí)難以證實(shí)或排除其違法犯罪嫌疑的”和“不講真實(shí)姓名、住址、身份，且在24小時(shí)以內(nèi)仍不能證實(shí)或者排除其違法犯罪嫌疑的”，最初12小時(shí)的留置由派出所負(fù)責(zé)人審批決定，而延長(zhǎng)至24小時(shí)和48小時(shí)分別由縣級(jí)公安局值班負(fù)責(zé)人和主管負(fù)責(zé)人審批。〔11〕傳喚、拘傳期限延長(zhǎng)至24小時(shí)的條件是“案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而審批權(quán)在辦案部門負(fù)責(zé)人一級(jí)。〔13〕由于留置期限的相關(guān)規(guī)定在新《刑事訴訟法》實(shí)施后未有任何變化，故本文規(guī)范分析重點(diǎn)是傳喚、拘傳的期限，同時(shí)也是口頭傳喚期限。根據(jù)立法，這三類到案措施期限的延長(zhǎng)應(yīng)同時(shí)滿足兩個(gè)條件:一是案情特別重大、復(fù)雜，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查證壓力較大，后一情形則需要進(jìn)行拘留、逮捕審批，兩種情形都要耗費(fèi)較多時(shí)間，故延長(zhǎng)期限不無(wú)道理。據(jù)此規(guī)定，如果案情并非重大、復(fù)雜，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延長(zhǎng)傳喚、拘傳期限。實(shí)踐的情形如何?如上文所述，由于調(diào)研地區(qū)很少采用傳喚、拘傳，而留置期間變化不大，〔14〕下文考察、分析的重點(diǎn)將置于口頭傳喚。在調(diào)研地區(qū)，偵查人員口頭傳喚犯罪嫌疑人到案后，并不會(huì)立即展開(kāi)訊問(wèn)，而是首先將嫌疑帶至辦案區(qū)內(nèi)的信息采集室進(jìn)行安全檢查、拍照、測(cè)量身高、提取指紋、NDA樣本，然后再帶至訊問(wèn)室進(jìn)行訊問(wèn)。在訊問(wèn)開(kāi)始時(shí)，偵查人員會(huì)在筆錄中注明采取了口頭傳喚，以及口頭傳喚到案的時(shí)間與結(jié)束的時(shí)間。如樣本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口頭傳喚到案后，偵查人員即在第一份訊問(wèn)筆錄中填寫(xiě)了口頭傳喚犯罪嫌疑人到案的時(shí)間、離開(kāi)公安機(jī)關(guān)的時(shí)間。上述流程在J區(qū)公安分局和P市公安局完全一致，原因是兩地公安機(jī)關(guān)都采用了公安部制作的、全國(guó)統(tǒng)一的訊問(wèn)筆錄格式，而這一格式要求源于相關(guān)規(guī)定。〔15〕各派出所之間，口頭傳喚適用期間的差異較大。總體上，地處都會(huì)中心區(qū)域的J區(qū)公安局，傳喚期間較短，而地處三圈層(相對(duì)不發(fā)達(dá)地區(qū))的P市公安局，情況剛好相反。如表1所示，J區(qū)兩個(gè)派出所(Y派出所和H派出所)的口頭傳喚期間基本控制在12小時(shí)內(nèi)，延長(zhǎng)至12小時(shí)的情形很少。對(duì)此，這兩個(gè)派出所的受訪警察強(qiáng)調(diào)兩個(gè)影響因素。一個(gè)因素是相關(guān)案件種類容易查證。相關(guān)案件類型主要是兩搶(搶劫、搶奪)、兩盜(扒竊、盜竊)和案件，對(duì)此，H所分管刑偵的一名副所長(zhǎng)陳述，“這些案子我們都做熟練了，不需要花太多時(shí)間。一個(gè)值班組值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能夠把人送到看守所羈押。”另一個(gè)因素是口頭傳喚延期的決定權(quán)實(shí)際在值班局領(lǐng)導(dǎo)一級(jí)。12小時(shí)不夠用時(shí)，偵查人員需要通過(guò)所領(lǐng)導(dǎo)向值班局領(lǐng)導(dǎo)電話請(qǐng)示。雖然通常都能得到批準(zhǔn)，但畢竟不夠方便。在這種情形下，他們寧愿用留置替代，后者最長(zhǎng)可達(dá)48小時(shí)。在P市，兩個(gè)派出所的偵查人員都反映，絕大多案件都會(huì)延長(zhǎng)至24小時(shí)，而不考慮案情是否重大。對(duì)此，受訪人員的解釋是12小時(shí)的時(shí)限不能滿足刑拘審批的需要。T派出所的兩名所領(lǐng)導(dǎo)指出，新《刑事訴訟法》實(shí)施后，法制部門在審核刑拘時(shí)掌握的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)比以前更高，涉及犯罪過(guò)程的事實(shí)、情節(jié)都需要證據(jù)證明。如該所所長(zhǎng)稱:“我們現(xiàn)在報(bào)刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，還需要其他的旁證、現(xiàn)場(chǎng)的指認(rèn)。”該所教導(dǎo)員補(bǔ)充:“現(xiàn)場(chǎng)指認(rèn)起碼需要花費(fèi)幾個(gè)小時(shí)。另外，還有贓物銷贓的渠道也需要查明。”這對(duì)口頭傳喚期間帶來(lái)兩方面影響:一方面，由于需要調(diào)查的證據(jù)數(shù)量增加，傳喚期間查證壓力加大，取證時(shí)間延長(zhǎng);另一方面，法制部門審批刑拘時(shí)也會(huì)耗費(fèi)更多時(shí)間，因?yàn)樾枰獙彶榈淖C據(jù)數(shù)量較多。與J區(qū)公安局不同，P市公安局偵查人員需要延長(zhǎng)口頭傳喚期間時(shí)，向部門負(fù)責(zé)人(如派出所所長(zhǎng))口頭報(bào)告即可，無(wú)須向局領(lǐng)導(dǎo)提出申請(qǐng)，這也使傳喚期間的利用更加方便。將實(shí)踐情況與立法規(guī)定比較，可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中口頭傳喚是否延長(zhǎng)并不真正取決于是否具備“案特別重大、復(fù)雜”這一法定條件，而主要取決于由刑拘證明標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的查證壓力:查證壓力較小的，口頭傳喚期間一般可控制在12小時(shí)之內(nèi);查證壓力較大的，多延長(zhǎng)至24小時(shí)。

四、基于實(shí)踐的理論思考

篇（9）

（1）嚴(yán)格限制監(jiān)視居住的適用條件，對(duì)指定監(jiān)視居住采用“準(zhǔn)司法化”的適用程序并建立定期必要性審查機(jī)制。為防止監(jiān)視居住被濫用，應(yīng)嚴(yán)格限制司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。建議取消新《刑事訴訟法》第72條關(guān)于公安等司法機(jī)關(guān)認(rèn)為“因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的……”可自行決定監(jiān)視居住的規(guī)定。另外，相對(duì)于住所型監(jiān)視居住而言，在指定監(jiān)視居住情形下，犯罪嫌疑人的自由、人身及生存狀態(tài)等更直接置于執(zhí)行機(jī)關(guān)的掌控之下，幾近于羈押狀態(tài)，且最長(zhǎng)可達(dá)六個(gè)月之久，因此非常有必要對(duì)其實(shí)施嚴(yán)格的控制。建議規(guī)定指定監(jiān)視居住超過(guò)兩個(gè)月的，應(yīng)由人民檢察院審查批準(zhǔn)；另外，在適用程序上采取聽(tīng)證式的決定模式，如公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)指定監(jiān)視居住的，由同級(jí)檢察機(jī)關(guān)在訊問(wèn)犯罪嫌疑人或聽(tīng)取其辯護(hù)律師意見(jiàn)的前提下審查，決定批準(zhǔn)與否。這樣可以實(shí)現(xiàn)權(quán)力的制衡和一定程度的司法審查和控制。同時(shí)，還應(yīng)確立定期必要性審查程序。新《刑事訴訟法》規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查的程序。可參照此修改規(guī)定，對(duì)于指定監(jiān)視居住的，規(guī)定審批機(jī)關(guān)（檢察機(jī)關(guān)）進(jìn)行定期羈押必要性監(jiān)督檢查，并可根據(jù)案件情況直接改變或取消該措施的繼續(xù)執(zhí)行，以防止或消除可能存在的權(quán)力濫用等。此外，為確保適用的公平性，在法律后果上，建議明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人因無(wú)固定住處而被指定居所監(jiān)視居住的情形不能折抵刑期。

篇（10）

刑事訴訟法與民事訴訟法都將審判組織作為專章進(jìn)行了規(guī)定，其中經(jīng)常發(fā)揮作用的審判組織有兩種形式：合議庭與獨(dú)任審判。行政訴訟法對(duì)審判組織沒(méi)有列專章進(jìn)行規(guī)定，只在第六條及第四十四條規(guī)定審理行政案件實(shí)行合議制，說(shuō)明在行政訴訟中不適用獨(dú)任審判。

刑事訴訟法與民事訴訟法對(duì)一審及二審案件適用的審判組織各有不同的規(guī)定，除均規(guī)定了基層人民法院審理某些一審案件可以適用獨(dú)任審判外，對(duì)其它一審及二審案件合議庭成員的人數(shù)有不同的規(guī)定。現(xiàn)分以下三種情況進(jìn)行闡述：

（1）一審案件中的獨(dú)任審判

刑事訴訟法與民事訴訟法均規(guī)定，對(duì)于適用簡(jiǎn)易程序的案件，可以由審判員一人獨(dú)任審判（理）。能夠適用簡(jiǎn)易程序?qū)徟校ɡ恚┑陌讣?yīng)當(dāng)是事實(shí)清楚、證據(jù)充分、被（受）害人的人身、財(cái)產(chǎn)或其它權(quán)利受到較輕侵犯的案件。

在行政訴訟案件中，應(yīng)當(dāng)存在類似民事訴訟法所規(guī)定的能夠適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣Ｔ诋?dāng)初關(guān)于行政訴訟法草案的說(shuō)明中稱，由于行政案件審理難度較大，所以草案規(guī)定審理行政案件由審判員組成合議庭。筆者認(rèn)為，難易是相對(duì)的，在各種法律制度逐步健全及執(zhí)法水平日益提高的今天，行政是否違法已比過(guò)去較容易判斷，對(duì)于一些社會(huì)影響小、案情簡(jiǎn)單的行政案件可以適用簡(jiǎn)易程序，由獨(dú)任審判員進(jìn)行審理。

（2）一審案件合議庭成員的人數(shù)

刑事訴訟法針對(duì)不同級(jí)別的法院，對(duì)合議庭的組成人數(shù)作了不同的規(guī)定，它規(guī)定，基層人民法院、中級(jí)人民法院審判第一審案件由三人組成合議庭；高級(jí)人民法院、最高人民法院由三至七人組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。民事訴訟法僅簡(jiǎn)單地規(guī)定了審理一審案件合議庭的成員人數(shù)必須是單數(shù)，沒(méi)有按照法院的級(jí)別規(guī)定合議庭成員的人數(shù)。行政訴訟法第四十六條規(guī)定，合議庭的成員應(yīng)當(dāng)是三人以上的單數(shù)。

（2）二審案件合議庭成員的人數(shù)

刑事訴訟法規(guī)定，人民法院審判上訴和抗訴案件，由審判員三至五人組成合議庭進(jìn)行，合議庭的成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。民事訴訟法對(duì)二審案件合議庭成員人數(shù)的規(guī)定與一審相同，只是強(qiáng)調(diào)了必須由審判員組成合議庭。行政訴訟法第四十六條規(guī)定的合議庭由審判員組成或者由審判員、陪審員組成。根據(jù)二審案件的合議庭應(yīng)當(dāng)由審判員組成的原則，行政訴訟法第四十六條的規(guī)定顯然只適用于行政訴訟一審案件，因此有必要就二審行政訴訟的審判組織作出規(guī)定。

通過(guò)三大訴訟法對(duì)審判組織及合議庭成員人數(shù)的規(guī)定不難看出，刑事訴訟法的規(guī)定近乎繁瑣，行政訴訟法的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，只有民事訴訟法的規(guī)定最具科學(xué)性、原則性與靈活性。

對(duì)刑事訴訟法按照法院的級(jí)別確定合議庭成員人數(shù)的規(guī)定，筆者認(rèn)為沒(méi)有實(shí)際意義。在合議庭的成員人數(shù)必須是單數(shù)的原則之下，合議庭的成員人數(shù)至少應(yīng)當(dāng)是三人以上的單數(shù)。刑事訴訟法將基層法院和中級(jí)法院一審案件合議庭的成員人數(shù)確定為三人，實(shí)際上是對(duì)合議庭成員人數(shù)的限制，這種限制不符合變化著的刑事審判形勢(shì)，因?yàn)橛性S多重大、復(fù)雜的共同犯罪案件需要多名審判人員共同參與，集思廣益，三個(gè)人難以完成大工作量的審理活動(dòng)，因此，應(yīng)當(dāng)取消這種對(duì)合議庭成員人數(shù)的限制。對(duì)高級(jí)人民法院、最高人民法院合議庭成員人數(shù)的規(guī)定，其對(duì)底數(shù)為三人的規(guī)定應(yīng)屬贅語(yǔ)，其對(duì)五人、七人的規(guī)定屬于對(duì)合議庭成員最高人數(shù)的限制，而不是對(duì)合議庭成員人數(shù)的保證。

如果從節(jié)約審判人力資源的角度考慮，對(duì)合議庭成員的人數(shù)作出最高限制是有必要的，它可以防止人多時(shí)可能造成的互相扯皮，提高審判效率。三大訴訟法可分別對(duì)合議庭成員的人數(shù)規(guī)定為“人民法院審理第一審刑事（民事、行政）案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭；人民法院審理第二審刑事（民事、行政）案件，由審判員七人以下組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)是單數(shù)”。

二、關(guān)于回避制度的規(guī)定

（一）回避的情形

刑事訴訟法和民事訴訟法分別列專章對(duì)回避制度作了規(guī)定。民事訴訟法規(guī)定，審判人員有下列情形之一的必須回避：（1）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟人的近親屬；（2）與本案有利害關(guān)系；（3）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的。前款規(guī)定，適用于書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。刑事訴訟法除將擔(dān)任過(guò)本案的證人、辯護(hù)人、訴訟人也列為需要回避的人員外，其它需要回避的幾種情形的規(guī)定與民事訴訟法的規(guī)定基本相同。

行政訴訟法雖然也規(guī)定了實(shí)行回避制度，但對(duì)回避的情形沒(méi)有作出規(guī)定。

最高人民法院《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》將審判人員回避的情形歸納為五項(xiàng)：（1）是本案的當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系的；（2）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（3）擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、辯護(hù)人、訴訟人的；（4）與本案的訴訟人、辯護(hù)人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的；（5）本人與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的。并在第三條規(guī)定，凡在一個(gè)審判程序中參與過(guò)本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，最高人民法院對(duì)回避的規(guī)定是比較全面的，應(yīng)納入三大訴訟法中予以運(yùn)用。

根據(jù)最高人民法院該規(guī)定第三條的精神，三大訴訟法中所有關(guān)于另行組成合議庭的規(guī)定本質(zhì)上屬于回避制度的內(nèi)容，因此，應(yīng)將三大訴訟法中審判組織章節(jié)及其它章節(jié)中關(guān)于另行組成合議庭的規(guī)定納入回避的章節(jié)專門予以規(guī)定。

刑事訴訟法第一百九十二條、第二百零六條分別規(guī)定，發(fā)回重新審判的案件及按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭。民事訴訟法第四十一條第二、三款的規(guī)定與刑事訴訟法的規(guī)定基本相同。行政訴訟法對(duì)發(fā)回重審及按照審判監(jiān)督程序再審的案件如何組成合議庭未作規(guī)定。在最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）中規(guī)定，發(fā)回重新審理的行政案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理，但對(duì)按照審判監(jiān)督程序再審的案件如何組成合議庭未作規(guī)定。因此，應(yīng)以立法的形式對(duì)行政訴訟法加以完善。

刑事訴訟法、民事訴訟法及執(zhí)行行政訴訟法的意見(jiàn)中對(duì)發(fā)回重審后一審法院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭已有明確規(guī)定，但對(duì)發(fā)回重審后，其中一方當(dāng)事人仍不服一審判決提出上訴的案件進(jìn)入二審程序后如何組成合議庭均未作出規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第三十一條第三款規(guī)定，凡在一個(gè)審判程序中參與過(guò)本案審判工作的合議庭組成人員，不得再參與本案其他程序的審判。該規(guī)定與最高法院回避規(guī)定中第三條的內(nèi)容是一致的。上述規(guī)定將已參與某案審理工作的單個(gè)審判員或陪審員納入該案進(jìn)入其它程序?qū)徖頃r(shí)需要回避的情形，從而意味著在一個(gè)審理程序結(jié)束后，在該案再次進(jìn)入其它審理程序時(shí)，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭重新進(jìn)行審理。所謂一個(gè)審理程序，是指自當(dāng)事人、上訴或上級(jí)法院決定下級(jí)法院再審而立案之日起至本次立案后作出本次裁判止的訴訟過(guò)程。有人認(rèn)為，一個(gè)案件發(fā)回重審再上訴后仍是同一個(gè)案件，仍適用同樣的二審程序，因此不用更換合議庭組成人員；也有人認(rèn)為，發(fā)回重審只是一種程序處理，不涉及實(shí)體處理，上訴后仍應(yīng)由同一承辦人主審或由同一合議庭審理。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都是違背最高法院關(guān)于回避的規(guī)定的。從理論上講，當(dāng)一個(gè)審判人員參與過(guò)某一案件的審理之后，例如二審的審判人員參與了某案的審理，經(jīng)過(guò)合議后將該案發(fā)回重審，重審后無(wú)論哪方當(dāng)事人不服重新作出的裁判提出上訴，如果該案上訴后仍由原二審審判員參與審理，則容易產(chǎn)生先入為主的觀念，即思維定式，不利于該案的正確處理。因此，發(fā)回重審后又上訴的案件應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理，建議在修改三大訴訟法時(shí)，分別增加“發(fā)回重審后重新上訴的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理”。

（二）對(duì)需要回避人員的決定權(quán)

三大訴訟法對(duì)審判人員的回避由誰(shuí)決定作出了相同的規(guī)定，即院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定；其他審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定。但對(duì)書(shū)記員、翻譯人員和鑒定人的回避由誰(shuí)決定規(guī)定不一。

刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)審判人員回避的規(guī)定也適用于書(shū)記員、翻譯人員和鑒定人，就是說(shuō)在審理階段，書(shū)記員、翻譯人員和鑒定人的回避由院長(zhǎng)決定，而民事訴訟法和行政訴訟法均規(guī)定，審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定；其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定。由于書(shū)記員不是審判人員，因此，根據(jù)民事訴訟法和行政訴訟法的規(guī)定，書(shū)記員的回避由審判長(zhǎng)決定。

筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，書(shū)記員從事著如實(shí)記錄庭審活動(dòng)及制作其它各種筆錄的工作，審判人員以書(shū)記員制作的各種筆錄作為認(rèn)定案件事實(shí)并提出處理意見(jiàn)的依據(jù)，因此，書(shū)記員的工作之重要及書(shū)記員的責(zé)任并不亞于審判人員，況且，除速錄員外，書(shū)記員本身就是法院工作人員，因此，在回避問(wèn)題上，書(shū)記員與審判人員應(yīng)同等對(duì)待，作為法院來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)由院長(zhǎng)決定書(shū)記員是否回避。

對(duì)于翻譯人員、鑒定人和勘驗(yàn)人來(lái)說(shuō)，他們的工作只是為審判活動(dòng)提供證據(jù)方面的服務(wù)，因此他們的行為性質(zhì)不同于書(shū)記員。如果他們本身屬于法院審判人員，則適用有關(guān)審判人員回避的規(guī)定；如果他們不屬于法院審判人員，對(duì)他們的回避由審判長(zhǎng)決定。

鑒于三大訴訟法對(duì)審判人員及書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人和勘驗(yàn)人的回避問(wèn)題作出的規(guī)定不一，筆者建議，三大訴訟法在修改時(shí)應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定為：“審判人員、書(shū)記員的回避，由院長(zhǎng)決定；其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定”。

（三）關(guān)于申請(qǐng)回避的復(fù)議問(wèn)題

三大訴訟法只是規(guī)定了申請(qǐng)人對(duì)駁回申請(qǐng)回避的決定不服的，可以在接到?jīng)Q定后申請(qǐng)復(fù)議。行政訴訟法沒(méi)有規(guī)定復(fù)議次數(shù)，刑事訴訟法、民事訴訟法及執(zhí)行行政訴訟法的意見(jiàn)規(guī)定可以申請(qǐng)復(fù)議一次。民事訴訟法及執(zhí)行行政訴訟法的意見(jiàn)還規(guī)定了應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出復(fù)議決定。至于由誰(shuí)作出復(fù)議決定，三大訴訟法均沒(méi)有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，三大訴訟法應(yīng)當(dāng)就申請(qǐng)復(fù)議的次數(shù)、由誰(shuí)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)作出復(fù)議決定予以明確。

三、關(guān)于審理期限的規(guī)定

刑事訴訟法規(guī)定，“對(duì)適用簡(jiǎn)易程序的案件，應(yīng)當(dāng)在受理后二十日內(nèi)審結(jié)（宣判）；二審案件及適用普通程序?qū)徖淼囊话讣鶓?yīng)在受理后一個(gè)月內(nèi)結(jié)案，至遲不得超過(guò)一個(gè)半月”。對(duì)應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)審結(jié)（宣判）的規(guī)定，由于沒(méi)有相應(yīng)的法定制約機(jī)制，已形同虛設(shè)，實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，只要在一個(gè)半月內(nèi)結(jié)案即可，沒(méi)有必要將一個(gè)半月的審理期限再劃分成兩個(gè)階段。因此，宜刪去“應(yīng)當(dāng)在受理后一個(gè)月內(nèi)審結(jié)（宣判）”的規(guī)定。

民事訴訟法規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序的案件，應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)審結(jié)，適用特別程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起或公告期滿后30日內(nèi)審結(jié)。適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣?yīng)當(dāng)在立案之日起六個(gè)月內(nèi)審結(jié)。對(duì)一審判決上訴的二審案件應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)審結(jié)；對(duì)一審裁定上訴的二審案件應(yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定。

行政訴訟法第五十七條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)作出第一審判決。對(duì)二審案件，它規(guī)定應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起二個(gè)月內(nèi)作出終審判決。

綜合以上三大訴訟法對(duì)審理期限的規(guī)定可以看出，民事訴訟法規(guī)定的審理期限最長(zhǎng)，行政訴訟法次之，刑事訴訟法規(guī)定的審理期限最短。通過(guò)比較，筆者認(rèn)為行政訴訟法規(guī)定的期限較為合理。

就刑事訴訟而言，由于社會(huì)治安形勢(shì)的嚴(yán)峻，刑事犯罪數(shù)量逐年上升，大規(guī)模共同犯罪及高智能犯罪案件呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，在刑事訴訟法規(guī)定的審理期限內(nèi)難以審結(jié)如此重大、復(fù)雜的案件，如動(dòng)輒申請(qǐng)延長(zhǎng)審理期限，勢(shì)必增加審批部門的負(fù)擔(dān)，因此，建議適當(dāng)拓展刑事訴訟的審理期限。

民事訴訟法對(duì)適用普通程序判決的案件的審理期限太長(zhǎng)，致使本該及時(shí)審結(jié)的案件長(zhǎng)期得不到解決，當(dāng)事人難以從訴訟中解脫出來(lái)，為此耗費(fèi)的時(shí)間和精力太多，不利于當(dāng)事人全身心地投入自己所從事的工作。就整個(gè)社會(huì)而言，由于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展及生活節(jié)奏的加快，有些民事訴訟活動(dòng)所需要的時(shí)間已大大地縮短，長(zhǎng)期限訴訟實(shí)際上是阻礙社會(huì)財(cái)富的增加，提高了社會(huì)訴訟成本，不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)高速發(fā)展的形勢(shì)，因此必須縮短民事訴訟的審理期限。

筆者建議，刑事訴訟在適用簡(jiǎn)易程序時(shí)規(guī)定在三十日內(nèi)審結(jié)，對(duì)裁定上訴的二審案件在三十日內(nèi)審結(jié)；一審適用普通程序?qū)徖淼陌讣皩?duì)判決上訴的二審案件均在六十日內(nèi)審結(jié)。民事訴訟在適用簡(jiǎn)易程序時(shí)規(guī)定在六十日內(nèi)審結(jié)，適用特別程序的案件在三十日內(nèi)審結(jié)；一審適用普通程序?qū)徖淼陌讣皩?duì)判決上訴的二審案件均在九十日內(nèi)審結(jié)，對(duì)裁定上訴的二審案件在三十日內(nèi)審結(jié)。行政訴訟法規(guī)定的一、二審判決的審理期限不作變動(dòng)。如需增加簡(jiǎn)易程序，其審理期限規(guī)定為六十日內(nèi)審結(jié)，對(duì)裁定提出上訴的二審案件，行政訴訟法沒(méi)有規(guī)定，建議對(duì)裁定上訴的二審案件在三十日內(nèi)審結(jié)。

三大訴訟法對(duì)申請(qǐng)延長(zhǎng)審理期限都做了規(guī)定。刑事訴訟法規(guī)定在審理期限內(nèi)不能結(jié)案的，經(jīng)高級(jí)人民法院批準(zhǔn)或決定，可以延長(zhǎng)一個(gè)月。民事訴訟法規(guī)定一審案件在審理期限內(nèi)不能結(jié)案的，由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)六個(gè)月，還需要延長(zhǎng)的報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院批準(zhǔn)；對(duì)二審案件，民事訴訟法只規(guī)定延長(zhǎng)審理期限由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，沒(méi)規(guī)定延長(zhǎng)多長(zhǎng)時(shí)間。行政訴訟法只規(guī)定高級(jí)人民法院以下的法院延長(zhǎng)審理期限由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院延長(zhǎng)審理期限由最高人民法院批準(zhǔn)，但沒(méi)規(guī)定延長(zhǎng)多長(zhǎng)時(shí)間。通過(guò)比較來(lái)看，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)或決定高級(jí)法院以下的各級(jí)法院申請(qǐng)延長(zhǎng)審理期限的規(guī)定更具有嚴(yán)肅性和科學(xué)性，它能有效地防止本級(jí)法院院長(zhǎng)濫用權(quán)力延長(zhǎng)審理期限情況的發(fā)生，促使審判人員不等不靠，盡快結(jié)案。

鑒于民事訴訟法規(guī)定延長(zhǎng)的期限太長(zhǎng)，容易造成積案情況的發(fā)生，以及行政訴訟法存在延長(zhǎng)審理期限沒(méi)有次數(shù)規(guī)定的情況，因此有必要對(duì)三大訴訟法延長(zhǎng)審理期限作如下規(guī)定：適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣坏醚娱L(zhǎng)審理期限；適用其它程序?qū)徖淼陌讣刑厥馇闆r需要延長(zhǎng)的，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三十日；高級(jí)人民法院審理的案件需要延長(zhǎng)審理期限的，由最高人民法院批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三十日。無(wú)論何種情況，審理期限都不得再次延長(zhǎng)。

四、關(guān)于上訴途徑及上訴期限的比較

刑事訴訟法規(guī)定，上訴人可以通過(guò)原審法院或直接向二審法院提出上訴，通過(guò)上級(jí)法院提出上訴的，第二審法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)將上訴狀交原審法院送交同級(jí)人民檢察院和對(duì)方當(dāng)事人。民事訴訟法規(guī)定，上訴狀應(yīng)當(dāng)通過(guò)原審人民法院提出，當(dāng)事人直接向二審人民法院上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀交原審法院。行政訴訟法及執(zhí)行行政訴訟法的意見(jiàn)對(duì)此均沒(méi)有作出明確規(guī)定。

筆者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代通訊技術(shù)的發(fā)展及交通工具的提速，直接向二審法院提出上訴并不會(huì)造成送達(dá)時(shí)間的延長(zhǎng)，反而能夠縮短當(dāng)事人提出上訴至二審法院收到上訴狀的時(shí)間距離，防止一審案件承辦人因?qū)Ξ?dāng)事人提出上訴存有成見(jiàn)而采取的遲遲不向二審法院移送卷宗材料的情況發(fā)生。因此，應(yīng)實(shí)行直接向二審法院提出上訴的訴訟制度，取消通過(guò)原審法院提出上訴這一途徑。鑒于刑事案件的被告人人身自由受到限制，可以允許刑事案件的當(dāng)事人通過(guò)原審法院提出上訴。對(duì)民事及行政訴訟案件，應(yīng)規(guī)定直接向二審法院提出上訴。具體上訴操作規(guī)程如下：一審法院在送達(dá)裁判文書(shū)時(shí)，同時(shí)向當(dāng)事人出具《人民法院送達(dá)判決書(shū)（裁定書(shū)）證明書(shū)》，該證明書(shū)需載明送達(dá)裁判文書(shū)的時(shí)間并加蓋人民法院印章。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)向上一級(jí)人民法院提出上訴的，按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提供副本。二審法院憑一審法院的《人民法院送達(dá)判決書(shū)（裁定書(shū)）證明書(shū)》確認(rèn)是否超過(guò)上訴期限，對(duì)在法定期限內(nèi)上訴的當(dāng)即立案，需要收取訴訟費(fèi)的由二審法院直接收取，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未交納訴訟費(fèi)的按自動(dòng)撤回上訴處理。二審法院收到上訴狀后，應(yīng)及時(shí)將上訴狀副本送交一審法院，由一審法院在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向被上訴人送達(dá)。一審法院送達(dá)上訴狀副本后在規(guī)定時(shí)間內(nèi)將全部案卷材料報(bào)送二審法院，由二審法院按照第二審程序進(jìn)行審理。

關(guān)于上訴期限，民事訴訟法及行政訴訟法均規(guī)定，對(duì)判決的上訴期為15天，對(duì)裁定的上訴期為10天，刑事訴訟法規(guī)定對(duì)判決的上訴期為10天，對(duì)裁定的上訴期為5天。

在刑事訴訟法規(guī)定的10天的上訴期內(nèi)，如果被害人及其法定人請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)抗訴，則應(yīng)在收到判決書(shū)后5日內(nèi)向檢察機(jī)關(guān)提出，檢察機(jī)關(guān)在收到請(qǐng)求抗訴的請(qǐng)求后5日內(nèi)作出是否抗訴的決定。由于檢察機(jī)關(guān)對(duì)裁定也可以提出抗訴，如果被害人及其法定人就一審裁定請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)抗訴，在5天的上訴期內(nèi)則難以完成大量的工作。有鑒于此，筆者認(rèn)為，為保證當(dāng)事人充分享有上訴權(quán)及人民檢察院有充足的時(shí)間研究對(duì)判決及裁定是否作出抗訴決定，有必要延長(zhǎng)刑事案件的上訴期限。建議在修改刑事訴訟法時(shí)，將不服判決的上訴期限規(guī)定為15日，同時(shí)相應(yīng)地延長(zhǎng)不服裁定的上訴期限，將不服裁定的上訴期限規(guī)定為10日，以體現(xiàn)三大訴訟法規(guī)定的一致性。就檢察機(jī)關(guān)而言，延長(zhǎng)上訴期限后，如果被害人及其法定人在收到判決后5日內(nèi)請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)對(duì)一審判決提出抗訴，檢察機(jī)關(guān)可以有10天的時(shí)間研究并決定是否抗訴，保證準(zhǔn)備充分，不致倉(cāng)促作出決定。

五、二審維持一審判決時(shí)法律文書(shū)的名稱

民事訴訟法與行政訴訟法在駁回上訴，維持原審判決時(shí)均使用了判決書(shū)這一表現(xiàn)形式，而刑事訴訟法規(guī)定對(duì)駁回上訴，維持原審判決使用裁定書(shū)的表現(xiàn)形式。同樣是對(duì)判決作出維持的結(jié)論，為什么刑事訴訟法的規(guī)定與民事訴訟法、行政訴訟法的規(guī)定不同呢？有的人認(rèn)為，刑事訴訟法之所以使用裁定維持，是因?yàn)樽鞒鼍S持的案件實(shí)體處理沒(méi)有變動(dòng)，只是程序方面的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，凡是維持刑事一審判決的裁定，在其主文部分無(wú)不存在“認(rèn)定事實(shí)清楚、量刑適當(dāng)”這類格式化的法律語(yǔ)言文字。判斷事實(shí)是否清楚，必須通過(guò)審理才能作出結(jié)論。因此，即使作出維持的結(jié)論，仍需對(duì)實(shí)體進(jìn)行審查審理。所以，用解決程序方面的裁定書(shū)制作維持原審判決的格式并不科學(xué)，還是應(yīng)當(dāng)以判決書(shū)的方式維持原判更有嚴(yán)肅性。

刑事訴訟法及民事訴訟法均規(guī)定，第二審的判決、裁定和最高人民法院的判決、裁定，都是終審的判決、裁定，民事訴訟法還特別規(guī)定，人民法院審理對(duì)裁定的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定。行政訴訟法沒(méi)有象刑事訴訟法及民事訴訟法那樣作出明確的規(guī)定。

既然二審裁定是終審的裁定，則理所當(dāng)然應(yīng)在裁定結(jié)論后寫(xiě)明“本裁定為終審裁定”，在以前的刑事訴訟文書(shū)樣式中沒(méi)有這句話，因?yàn)楫?dāng)時(shí)有人認(rèn)為發(fā)回重審的裁定案件，一審作出重新判決后當(dāng)事人還會(huì)上訴，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，因此不宜寫(xiě)“本裁定為終審裁定”。現(xiàn)在的刑事訴訟文書(shū)樣本在裁定書(shū)的寫(xiě)作格式中已有了“本裁定為終審裁定”這句法律用語(yǔ)，但由于沒(méi)有新的民事裁定書(shū)樣式出現(xiàn)，民事裁定書(shū)結(jié)論后面仍然沒(méi)有本裁定為終審裁定”這句法律用語(yǔ)。

對(duì)維持原審判決的，應(yīng)當(dāng)駁回的是上訴狀的上訴請(qǐng)求還是上訴人上訴這一行為？三大訴訟法規(guī)定的均是駁回上訴。筆者認(rèn)為，上訴是當(dāng)事人的權(quán)利，任何單位或個(gè)人不得違法予以剝奪。在上訴人提出上訴由二審法院審理以后，即已認(rèn)可了上訴人的上訴行為，維護(hù)了上訴人的上訴權(quán)利，二審法院不得駁回。至于上訴人是否能夠勝訴，則屬于實(shí)體處理的范疇。三大訴訟法規(guī)定的駁回上訴實(shí)際上駁回的是上訴人的上訴請(qǐng)求，而不是上訴權(quán)本身。因此，三大訴訟法均應(yīng)將駁回上訴改為駁回上訴請(qǐng)求，以消除歧義。

六、三大訴訟法中部分語(yǔ)言文字比較

1、在期限起算時(shí)間的描述上，刑事訴訟法與民事訴訟法均規(guī)定期間開(kāi)始的時(shí)和日不計(jì)算在期限內(nèi)。因此，民事訴訟法規(guī)定在某某（之日起某某）日（月）內(nèi)進(jìn)行某種行為的開(kāi)始時(shí)間均從第二天開(kāi)始計(jì)算。如規(guī)定，當(dāng)事人不服地方各級(jí)人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書(shū)送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提出上訴。相同的規(guī)定不一定有相同的描述。與民事訴訟法對(duì)上訴期限起算時(shí)間描述不一致的是刑事訴訟法，它規(guī)定上訴期的起點(diǎn)“從接到判決書(shū)、裁定書(shū)的第二日起計(jì)算”。此規(guī)定純屬畫(huà)蛇添足。

在審理期限起算時(shí)間的描述上，刑事訴訟法以“受理后”作為審限期的起算時(shí)間，民事訴訟法規(guī)定“從立案之日”計(jì)算。行政訴訟法對(duì)一審案件亦規(guī)定“從立案之日”計(jì)算，對(duì)二審案件審理期限規(guī)定“從收到上訴狀之日起計(jì)算”。

三大訴訟法對(duì)審理期限起算時(shí)間的法律語(yǔ)言文字的差異，說(shuō)明我國(guó)的立法技術(shù)需要進(jìn)一步完善。最高人民法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第八條作了統(tǒng)一規(guī)定：“案件的審理期限從立案次日起計(jì)算。”由于有“期間開(kāi)始的時(shí)和日不計(jì)算在期間之內(nèi)”的規(guī)定，因此沒(méi)有必要再說(shuō)明從立案次日起計(jì)算，可直接規(guī)定“案件的審理期限從立案之日起計(jì)算”。對(duì)立案之日的確定，民事訴訟法規(guī)定收到狀后在7日內(nèi)立案或裁定不予受理。可見(jiàn)，在民事訴訟法的規(guī)定中，立案之日與受理之日其實(shí)是一回事。

筆者認(rèn)為，案件的產(chǎn)生來(lái)自于訴訟主體的主動(dòng)行為，應(yīng)樹(shù)立有必有立案的思想觀念，做到“有告必立”，減少人民法院的職權(quán)主義色彩。至于經(jīng)過(guò)審查或?qū)徖聿环蠗l件的，裁定駁回，從而取消職權(quán)主義條件下產(chǎn)生的“不予受理”這一有損人利益的裁定，徹底解決拿著狀立不上案又無(wú)憑據(jù)上訴的問(wèn)題。

2、在審理終結(jié)時(shí)應(yīng)當(dāng)作出何種結(jié)論的問(wèn)題上，刑事訴訟法在一審程序中使用了“宣判”二字，在簡(jiǎn)易程序及二審中使用了“審結(jié)”二字；民事訴訟法在一、二審均使用了“審結(jié)”二字；行政訴訟法在一審中使用了“作出第一審判決”，在二審中使用了“作出終審判決”。

一個(gè)案件經(jīng)過(guò)審查或?qū)徖恚荒茏鞒鰞煞N類型的結(jié)論：裁定和判決，可簡(jiǎn)稱為裁判。因此，在三大訴訟法中應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范案件的審查、審理結(jié)果所使用的法律語(yǔ)言文字，使用“作出一審裁判”或“作出二審裁判”，或者規(guī)定“在某某之日內(nèi)審結(jié)”。

行政訴訟法第五十七條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)作出第一審判決。對(duì)于二審案件，行政訴訟法作出了“應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起兩個(gè)月內(nèi)作出終審判決”規(guī)定，但該法第五十八條卻有當(dāng)事人不服第一審裁定可以上訴的規(guī)定。忽略了對(duì)于裁定的上訴應(yīng)當(dāng)適用裁定的司法原則。如統(tǒng)一使用“作出裁判”一詞，就可避免前后不一、顧此失彼情況的發(fā)生。

3、再審與重新審判

在刑事訴訟法的第二審程序及審判監(jiān)督程序中均使用了“重新審判”一詞，在審判監(jiān)督程序中還使用了“再審”及“提審”二詞。從其規(guī)定可以看出，審判監(jiān)督程序中“重新審判”包含了“提審”及“再審”兩種情況。民事訴訟法在審判監(jiān)督程序中使用了“再審”及“提審”二詞，沒(méi)有使用“重新審判”一詞。行政訴訟法的規(guī)定與民事訴訟法相同。

民事訴訟法在審判監(jiān)督程序中規(guī)定的“再審”一詞，從廣義上講包含了上級(jí)法院的提審，從狹義上講僅指作出原審判決的法院再次進(jìn)行審理。

4、審理與審判

刑事訴訟法將人民法院的訴訟活動(dòng)稱之為審理或?qū)徟校袷略V訟法及行政訴訟法則稱之為審理。

刑事訴訟法在不同的條文分別使用了“審理”及“審判”兩種法律語(yǔ)言文字，其中使用最多的是“審判”一詞。從其使用兩詞的語(yǔ)言環(huán)境看，在使用審理”一詞時(shí)注重的是訴訟活動(dòng)過(guò)程，在使用“審判”一詞時(shí)，追求的是訴訟活動(dòng)的結(jié)果，即作出判決或裁定。

在民事訴訟法及行政訴訟法中分別使用了“審判”一詞。

為體現(xiàn)人民法院對(duì)訴訟程序的尊重，建議以“審理”一詞取代“審判”一詞。

七、對(duì)審判監(jiān)督程序存廢的思考

三大訴訟法均規(guī)定對(duì)再審案件適用審判監(jiān)督程序。相對(duì)于一審及二審程序而言，進(jìn)入審判監(jiān)督程序要復(fù)雜的多，當(dāng)事人的申訴不必然進(jìn)入再審程序，進(jìn)入再審程序只有兩種情況：人民檢察院提起抗訴或人民法院作出決定。進(jìn)入審判監(jiān)督程序，由于可以對(duì)案件重新作出判決，審判監(jiān)督程序?qū)嶋H上成了變相的第三審程序，只不過(guò)適用審判監(jiān)督程序的人民法院不一定是原審法院的上一級(jí)法院而已。

審判監(jiān)督程序在一定歷史條件下發(fā)揮了應(yīng)有的作用，特別是在冤、假錯(cuò)案期間更是起到了巨大的作用，因此，審判監(jiān)督程序的存在功不可沒(méi)。但隨著社主義法制的健全及司法水平的提高，審判監(jiān)督程序已越來(lái)越不適合時(shí)代潮流，其存在的弊端亦日益顯現(xiàn)出來(lái)。

1、容易產(chǎn)生司法腐敗

案件經(jīng)過(guò)了二審，本應(yīng)落下帷幕，但有的當(dāng)事人為了達(dá)到自己的非法目的，不惜花費(fèi)大量錢財(cái)、動(dòng)用一切可以利用的關(guān)系，對(duì)掌管審判監(jiān)督程序的人員進(jìn)行行賄、利誘、拉攏、腐蝕，部分再審案件的審判人員在金錢利誘及社會(huì)網(wǎng)的籠絡(luò)下，徇私枉法、違背法律進(jìn)行枉法裁判，使案件的審判成為一種交易行為，使本來(lái)正確的裁判文書(shū)被撤銷或改判，褻瀆了神圣的法律。

2、使生效的裁判文書(shū)處于不安境地

人民法院的裁判文書(shū)具有其嚴(yán)肅性，生效的裁判文書(shū)更應(yīng)具有穩(wěn)定性。如果生效的裁判文書(shū)被多次改判或撤銷，則裁判文書(shū)的嚴(yán)肅性受到挑戰(zhàn)，由此而帶來(lái)的是人民群眾對(duì)人民法院裁判文書(shū)效力的懷疑，對(duì)人民法院的執(zhí)法水平也會(huì)產(chǎn)生懷疑，導(dǎo)致人民法院在人民群眾心目中的威信降低。

3、部分再審案件的審判人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)不高

我們的刑事、民事、行政審判人員，由于多年從事某一專業(yè)審判，掌握了豐富的法律專業(yè)理論知識(shí)，積累了大量的專業(yè)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所處理的案件絕大部分是能夠經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)的。由于一個(gè)人的時(shí)間和精力有限，不可能對(duì)所有的審判都十分精通，因此，對(duì)于再審案件的審判人員，他們不可能熟練掌握各項(xiàng)專業(yè)審判技能，也就難以保證全部再審案件的質(zhì)量。

鑒于審判監(jiān)督程序存在諸多問(wèn)題，筆者建議取消審判監(jiān)督程序，實(shí)行真正的第三審程序，或者說(shuō)是再上訴程序，即實(shí)行三審終審制度。

為避免大量二審案件涌入再上訴程序，建議實(shí)行有限制的三審終審制度。