購買小產權房合同匯總十篇

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篇（1）

[中圖分類號]F293.33　[文獻標識碼]A　[文章編號]1008-4738(2012)01-0043-05

一、問題的提出

自我國在全國范圍內積極推進“新農村建設”、“城中村改造”進程以來，國家在給予一定財力支持的同時也允許社會資金參與，在屬于集體所有的土地上，以舊城改造、城中村改造、新農村建設等名義，由農村集體經濟組織直接開發或者由其與開發商合作開發建設房屋，該類房屋除了本集體村民自己居住外，為發展經濟，解決本村養老、醫療、教育等問題，村集體經濟組織將部分房屋出售，從而使得“小產權房”入市。同時，近年來隨著經濟的迅猛增長，城鎮化、工業化進程的快速發展，全國各個城市房價不斷攀升，城市的高房價使得消費者實際購買能力下降。在這種高房價并且城市居民住房問題未得到妥善解決的背景下，小產權房在市場上的交易量也越來越大。

由于在我國現有的法律制度下，集體土地、農村宅基地的流轉受到嚴格限制，故小產權房其本身的合法性備受質疑，國務院也多次出臺文件否認小產權房的合法地位。盡管如此，但小產權房的問題并沒有得到有效解決，而且有蔓延之勢。之所以如此，是因為針對小產權房的存在和流轉，我們把目光過多的集中在我國城鄉分治的二元土地制度上，集中在了地方政府利益、開發商利益和農村集體、農民利益的博弈上，試圖通過制度改革來平衡各方利益，從而給予小產權房以合理的定位。這種視角無疑是正確的，我們必須堅持。我們也必須站在購買者的角度，基于購買者的切身利益去體會“小產權房”帶來的正面影響，也會更有利于我們去認識和解決其中的問題。因為歸根結底正是由于這個群體的住房需求得不到妥善解決才讓小產權房有了存在和流轉的基礎，小產權房的出現在解決其住房需求的同時又使他們陷入另一個困境，故如何保障小產權房購買者利益同樣值得我們關注。

二、小產權房購買者利益保護的困境

(一)小產權房存在和流轉的動因――以購買者為視角

針對小產權房存在和流轉的動因，我們可以從不同利益主體的角度進行分析。有學者從保護村集體和農民利益的角度出發，認為小產權房的存在和流轉有利于保護農民的財產權，累計社會財富；同時有助于實現財產流轉，給農民提供有利的融資條件。也有學者從維護社會公益，推進城鄉一體化進程的角度出發，認為站在法律平等的位置上看待小產權房，這有助于農村宅基地資源的市場化運作；以小產權房帶動農村宅基地的流轉，也將為城鄉優勢資源優化整合構筑平臺。筆者認為，小產權房的存在和流轉本身雖然問題大，爭議多，但它卻對購買者產生了許多積極影響，所以，從購買者的角度來探尋小產權房存在和流轉的動因，能夠對小產權房購買者利益進行保護的必要性產生更加充分地認識，同時對小產權房諸多問題的解決也有所裨益。從購買者的角度講，小產權房的存在和流轉是基于以下動因：

1.購買者的住房需求與高房價之間的緊張關系

依據我國現行法律，集體土地在轉為國有之后才能上市交易，建設商品性住宅。小產權房是在集體所有的土地上建設的商品性住房，其本身不符合法律規定。因而，小產權房的非法性決定了小產權房的開發路徑游離于當前法定的房地產開發程序之外。在大產權房的開發過程中，開發商需要辦理合法的房屋開發立項手續和相關土地出讓手續，并按照規定向國家繳納土地出讓金和使用稅，由國家給開發商頒發土地使用證和房屋預售許可證。大產權房的開發通常要經過以下九個環節：國土部門征地――補償征地費――土地開發整理――土地儲備――土地出讓――開發商報批項目規劃――建筑商建設――各相關部門驗收――開發商預售等；與之相比，小產權房的開發過程則相對簡單，環節較少，一般只需經過開發商與村集體協議開發――開發商規劃項目――建筑商建設――開發商預售四個環節。在大產權房的土地開發中需要繳稅12種，各種費用基金500項稅費和土地出讓金占到房價的50％左右，而“小產權房”因未經土地征用和審批程序，減少了很多開發的中間環節，節省了土地出讓金、增值稅和房地產開發交易方面的稅收等費用，所以與一般的商品房相比，價格較為低廉。小產權房的購買者多為農村集體經濟組織以外的村民或城鎮居民，由于其自身經濟能力有限，無法承受持續高漲的房價來滿足自身的居住需求，于是轉而“嘗試”小產權房。

2.政府住房保障體系的不完善

國務院早在1998年就出臺了《國務院關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》，提出了多項房改政策，其中包括建立和完善以經濟適用房為主的住房供應系統、重點發展經濟適用房等惠及民眾的改革措施，其目的就是切實為中低收入人群解決住房難的問題。但由于地方政府投入的資金有限，同時各地方政府又以土地出讓金作為其重要的財政來源，使經濟適用房的建設和廉租房的供應遠遠不能滿足廣大無房戶的需求。時至今日，日漸攀升的房價已遠遠超出了中低收入者的購買能力，政府出臺的相關政策并未有效的幫助廣大中低收入者徹底解決住房問題。從購買者的角度而言，住房制度改革中住房保障的不完善，以及經濟適用房、廉租房供應較少等原因，使其住房需求得不到有效解決，這也就為小產權房的存在和流轉提供了政策空隙和市場空間。

(二)小產權房存在和流轉中的法律困境

1.土地使用權制度的法律阻礙

根據我國《憲法》的規定，我國土地使用權制度可以分為國家土地使用權和集體土地使用權。再根據我國《土地管理法》第8條規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有?！庇纱丝梢?，農民集體對法律規定的屬于國家所有以外的農村和城市郊區的土地享有集體土地所有權。這也為小產權房存在和流轉的困境埋下了制度性的誘因。

對于土地的使用，我國《土地管理法》第43條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有土地的除外?！钡?3條規定“集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”。同時，根據《城市房地產管理法》規定，對于在集體所有的土地上進行的房地產開發，必須先由國家依法將土地征為國有，此時國有土地的使用權才能轉讓、出售。然而，小產權

房本身屬于農民或者村集體在集體所有土地上的自建房，既不符合集體土地使用的要求，也不能滿足城市房地產開發的土地使用條件。所以，小產權房從誕生之日起就與我國現行法律不符，從土地使用權這個根基上就欠缺法律的認同和保護。這一境況也直接導致小產權房存在和流轉長期的生存于地下，使其購買者的利益處于無保障狀態。

2.小產權房所有權的法律歧視

由于小產權房是村民或者集體在集體所有的土地上建造的房屋，并沒有履行國家征收審批和繳納土地出讓金等程序，所以沒有取得國家正式頒發的所有權證書，更無法得到法律有效的保護。因而小產權房所取得的產權證明往往是由村集體或者鄉鎮府頒發或認可，這些證明只能是出售者和購買者之間的一種產權約束，或者說是游離于法律之外的一種默許。根據我國《物權法》第9條規定：“不動產的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記；未經登記，不發生效力?！边@也明確了我國法律對不動產物權的效力采取登記要件主義，即對于小產權房，要取得所有權就必須進行合法登記，以免發生糾紛，所有權難以界定。由此現行法律對小產權房是不予登記、不發證書。再根據《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴謹炒賣土地的通知》規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證”。這一政策性規定也直接堵死了本集體以外的成員獲得房屋產權的可能性，從而也使小產權房購買者徹底喪失了對不動產享有的權益。

3.小產權房流轉的法律束縛

依據我國法律，任何房屋都不得與土地相分離而單獨轉讓，必須與土地一并進行流轉，即采取“房地一體主義”。然而，由于小產權房的建設用地是未經正規的法定程序批準，也不可能存在符合法律規定的產權證書，所以小產權房不具備商品房交易的合法條件，從而失去了在房地產市場上進行合法流通的可能性。對于小產權房的流通我國法律和相關政策都做出了明文性的禁止性規定。如：2007年6月18日，建設部在其《關于購買新建商品房的風險提示》中明確表示：“城鎮居民不要購買集體土地上建設的房屋。”2007年12月11日，國務院公布的《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》明確規定：“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或者小產權房。單位和個人不得非法租用、占用農民集體土地搞房地產開發?！贝送?，我國《物權法》、《土地管理法》對小產權房的流轉也都予以否定。小產權房喪失流轉的可能性也就意味著已經持有小產權房的購買者的所有權無法得到法律的承認，尚未持有的潛在購買者對購買小產權房則需要承擔更大的風險。

在購買者無力承受高房價，政府的住房保障體系尚不完善的背景下，現有的法律制度又對小產權房的存在和流轉予以否定，使小產權房購買者最基本的居住利益無法得到保障。如果一味地強調小產權房的存在是對集體土地的非法濫用，其流轉時對我國土地制度的絕對違反，導致的結果便是所有違法建設的小產權房全部予以拆除，這樣不僅造成社會資源的極大浪費，同時也不利于社會穩定。于是，我們必須探尋其他途徑來解決小產權房的存在和流轉問題，以更好地保護購買者利益，維護社會穩定發展。

三、小產權房購買者利益保護的途徑

解決小產權房存在和流轉的方案很多，不必非在標的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對小產權房的其他變通處理方案。在現存的制度體系下，小產權房存在和流轉的合法性被予以否定，這也導致其購買者的利益無法得到法律的有效保護，這種局面的形成既有法律上、制度上的原因，也有經濟學上的原因，在即存的法律制度和土地制度不會發生重大改變的情形下，如何解決小產權房的存在和流轉問題，是對其購買者利益進行保護的關鍵。對于此處的購買者，不僅僅局限于已經實際購買的主體，更包括那些尚未購買但有購買意向的主體。對于已經銷售的小產權房，購買者是當然存在的；而對于那些已經建成但尚未出售的小產權房，此時的實際購買者尚未現實的出現，屬于潛在的購買主體，對于他們利益的保護更多的是一種預防性的保護，即在他們取得小產權房之前，是這類房屋已經具備流轉的要件，從而避免購買者利益受到損害。同時，在以上兩類購買者之外，還存在著一類特殊的購買者，就是在“以租代售”做為小產權房的對外處置形式時，此時的購買者是以承租人的身份來對小產權房加以支配。因而，對小產權房購買者利益的保護途徑不能一概而論，應區分以上三類主體，分別加以闡述。

(一)已經出售的小產權房購買者利益保護的途徑

在小產權房合同法律關系的眾多形式中，有一部分是建設單位直接以買賣合同的形式將房屋出售給購買者，同時由相關村組或鄉鎮府頒發產權證書。在現有的制度規范下，此類買賣合同及頒發產權證書的行為由于違反了法律、行政法規的強行性規定而歸于無效。對于該類房屋，筆者認為，在城鄉土地二元所有的制度不能改變的情形下，可以根據具體的情況，將符合條件的小產權房的土地予以征收，轉化為國有土地，并由政府通過相應程序回購房屋將其用于住房保障，使其合法化的同時使購買者利益得到保護。

1.該類買賣合同及其產權證應確定無效。按照合同法的相關規定，內容違反法律、行政法規的強行性規定的合同無效；合同被確認無效或被撤銷后，對因合同取得的財產雙方應互為返還。這里返還的雙方應為房屋的購買者與已經獲取收益的農民及其他主體。但在我國現行的民事訴訟制度下，法院遵循不告不理的訴訟原則，用時在事實層面雙方亦無法返還，故而需要政府主動介入，而不能讓這樣一種違法狀態長期存在。

2.在確認該部分小產權房合同無效后，其已頒發的產權證書應予以收回。對于符合保障型住房轉化條件的部分小產權房，可由住房保障部門與集體組織通過簽訂協議對房屋予以回收，集體組織已經向小產權房購買者收取的價款則抵作房屋及土地補償金，政府不再另行額外給予補償或支付價款。再將集體土地轉為國有土地后，國家將取得該部分房屋的所有權。

3.政府主管部門通過回購轉化房屋所有權性質后，將回購的房屋轉性為經濟適用房，并納入經濟適用住房管理。此時，原小產權房的購買者應當與住房保障部門重新簽訂經濟適用房買賣合同，按照其購房時支付的價款與該房屋轉性時同地段商品房價款的比例按份享有該房屋的產權。通過這樣的途徑，使該類小產權房的存在取得了合法形式，使小產權房的購買者從原來對房屋的所有沒有任何法律依據轉化為對房屋的合法所有，不僅滿足了購買者的住房需求，同時也解決了小產權房的產權歸屬問題，化解了購買者的購房風險，最大程度地保護了小產權房購買者的利益。

(二)對尚未處置的小產權房“購買者”利益保護的途徑

所謂未對外處置的小產權房，僅限于集體經濟

組織(包括農民)已經修建完畢但尚未對外處置的房屋。從嚴格意義上講，小產權房之所以被禁止是由于購買者的身份不符合法律規定，因而未對外處置的房屋尚不算違法建筑(占用耕地、違反規劃法等情形的除外)。如何解決該類房屋的存在和流轉，筆者認為可以通過將符合條件的部分房屋與整個保障型住房制度相銜接的方式，將符合條件的部分房屋轉性為保障型住房從而納入住房保障體系。

1.以市、縣為單位對目前本轄區內存在的尚未對外處置的小產權房進行調查。調查的目的在于確定該部分房屋的實際狀態，評估其轉性為保障型住房的可能性和必要性。調查的內容包括房屋的具置、數量、戶型、面積、建設主體、年份等要素。通過調查，對于那部分較為集中的、尚未對外處置的小產權房，政府可以根據其具體的位置、戶型、面積、質量等因素，結合本地年度保障型住房的需求，并考慮城鎮規劃及資金使用等綜合因素，從而確定政府予以回購的房屋數量及具置。

2.政府將回購的小產權房用于住房保障。最近幾年我國已開始大規模的保障型住房建設，以2009年至2011年保障型住房建設計劃為例，3年間，我國將新建600萬套保障型住房，平均每年投資超過9000億元。筆者認為，可以將回購已經建成的小產權房作為與新建并列的保障型住房的來源。首先可以節約保障型住房的建設周期，提高效率，在盡可能短的時間內最大限度地滿足保障對象的住房需求。其次，通過政府回購此類小產權房，一來可以避免從事實狀態上拆除小產權房，二來也能有效改善小產權房的空置的局面，同時，也為小產權房合法化增加了一個合法的解決途徑，為潛在的購買者提供了解決住房需求的可能性。

關于回購的程序，首先，對可以予以回購的小產權房的位置、數量，政府在調查的基礎上綜合各相關因素進行確定。其次，按照法律規定的標準和程序對擬回購房屋所占用土地予以補償、征收。再次，賦予小產權房的建設主體以市場交易地位，政府通過支付合理價格取得該類小產權房的所有權。此時，該類小產權房既可以作為經濟適用房向購買者出售，也可以作為廉租房予以出租。通過以上途徑，使小產權房的購買者在取得房屋以前，該類房屋已經具備了流轉的要件，無論是通過經濟適用房的形式予以出售，還是以廉租房的形式進行出租，都使這類“潛在購買者”在其住房需求得到滿足的同時，也避免了交易風險。

(三)對已經出租的小產權房“購買者”的利益保護途徑

小產權房的對外處置方式，除了出售外還存在著另外一種“以租代售”的形式，即以租賃的形式來掩蓋對外轉讓小產權房的實質，已達到規避法律的目的。在這種形式下，小產權房的購買者是以承租人的身份來對房屋加以支配。在實踐中，鑒于合同法中對房屋最高租賃期限的限制，小產權房租賃合同總體上表現為三種類型；超過二十年的租賃合同，二十年期滿自動續期的合同，不超過二十年的高租金合同。如何解決此類以租賃形式對外轉讓的小產權房的存在和流轉，是購買者利益保護的關鍵，筆者認為，對其中部分房屋可以由政府將其回購后與保障型住房相銜接。

1.各市、縣人民鎮府可以通過對此類“以租代售”的小產權房進行登記以掌握其相關情況，從而確定其中符合回購條件的房屋。對于可予以回購條件的，筆者認為應綜合各方面因素進行考量，根據已出租小產權房的的登記情況，結合保障型住房的需求計劃，在符合城鎮規劃的范圍內，綜合考慮小產權房的戶型、位置、面積等因素，合理確定予以回購的房屋數量及具置?？捎枰曰刭彽男‘a權房，不僅要在數量及位置上符合城鎮總體規劃，在戶型、面積上也必須符合保障型住房的相關規定。

2.由于使用人是以租賃形式對該類房屋進行支配，承租人不能依據債的關系取得房屋的所有權。故而政府住房保障部門通過與實際產權人協商回購符合條件的房屋，以此種方式變更小產權房的所有權。原房屋產權人已經收取的租金抵作政府回購的房屋及土地價款(“以租代售”情形下的租金在本質上是房屋的價值，只不過是以租金的形式出現，目的在于規避法律對小產權房流轉的約束)，政府在回購后可以將該類房屋納入住房保障體系，變性為經濟適用房或廉租房。通過這樣的處理方式，集體組織(或農民)從心理上符合其建設小產權房通過予以出售獲取等價的初衷，從事實上也獲取了房屋及土地補償款，因而以此種方式變更土地性質也節省了成本。更為重要的是，通過這樣的處理，從事實狀態上而言可以避免小產權房的存在和交易狀態中雙方當事人的權利義務關系長期處于不確定狀態，通過政府回購的形式將小產權房的所有權予以變更后，政府則成為了房屋的所有人。

3.在所有權變更以后，賦予原租賃人(小產權房的購買者)以選擇權，既可以有限制地承認原租賃合同的效力，依據買賣不破租賃的原則，對二十年租期予以認可(超過二十年或自動續期的無效)，承租人也可以選擇與政府重新簽訂經濟適用房買賣合同或者簽訂廉租房租賃合同。選擇簽訂廉租房租賃合同的，其租賃期限可以與原合同的期限一致，但承租人無需再交納租金。對于選擇簽訂經濟適用房合同的購買者，該房屋則納入經濟適用房管理，由購買者按照其支付的購房款與轉性時同地段商品房價款的比例與政府按份享有該房屋的產權。同時，購買者也可以按照經濟適用房制度的規定，在補交土地出讓金、相關稅費并符合相關條件后取得該房屋的完全所有權。

四、結語

小產權房存在和流轉問題的解決，決定了小產權凡購買者能否對其所購買的房屋取得產權，從而保障自身的居住利益。在現有的制度背景下，政府根據當地的實際情況，通過將符合相關條件的小產權納入住房保障體系，以保護小產權房購買者的利益得到合理保障，是可以予以嘗試的一種途徑。在這個過程中，政府充當了兩個角色，既是小產權房的購買者，又是出售者(出租者)。通過這樣一種途徑，使小產權房的存在和流轉面對的社會爭議得以緩沖，而后通過相關的法律制度改革使小產權房問題得以徹底解決。

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篇（2）

“小產權房”不是法律上的概念，而是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂，與國家頒發房產證的“大產權房”相對，通常所謂的“小產權房”，也稱“鄉產權房”，是指由鄉鎮政府而不是國家頒發產權證的房產，即是一些村集體組織或者開發商打著新農村建設等名義出售的、建筑在集體土地上的房屋或是由農民自行組織建造的商品房。小產權房是伴隨著我國市場經濟的發展和住房制度的改革而產生和發展的，是一個復雜的社會現象。

一、小產權房產生原因。

1.農地制度不合理。城鄉二元結構的土地制度導致集體土地所有權虛無化。小產權房是農民集體直接自發在其集體所有的集體建設用地和宅基地上建設的房產，不需要繳納類似開發商為獲取土地交給政府的土地使用權出讓金；此外，由村集體牽頭開發，也省去了開發商；而建筑商就是當地農民。如此一來，小產權房的開發就又省去了基礎設施配套費等市政建設費用。另外工程設計建設的投入、配套開發建設費用、應繳納的稅款等房地產商成本費用也都大大節省，這也是小產權房市場價格低廉的決定性因素。

2.國家土地流轉政策不合理，商品房房價過高和經濟適用房、廉租房等社會保障性住房明顯供應不足。國家規定，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償。征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。但是事實是一些地方政府又以高于支付給失地農民費用幾倍的價款出賣給開發商，以此作為地方財政的重要收入來源，被稱為“土地財政”。導致開發成本較高，房價較貴，經濟適用房、廉租房等社會保障性住房明顯供應不足，人們紛紛將目光轉向低價的小產權房。

3.對違法小產權房處理不嚴格。城市人口購買集體土地房屋屬非法行為，但“小產權”房熱銷多年且大部分房屋并未被強拆，政府方面雖制止“小產權房”銷售，但并未追究鄉政府、村委會的違法行為。依據我國《土地管理法》第73條、76條、77條、83條，以及《城鄉規劃法》第64條、65條、66條和68條均規定了“限期拆除”強制措施，這是我國法律針對違法建設的否定性評價，也是違法所導致法律后果，但在實際中并未嚴格執行。

二、小產權房的困境。

1、嚴重影響社會誠信。根據《中華人民共和國合同法》規定，法院不能適用商品房買賣法律規定及司法解釋處理涉及“小產權房”的案件，購房人權益很難得到維護。同時，由于購買“小產權房”買賣合同是無效，因此根據法律規定購房人只能要求出售方退還購房款并按銀行同期貸款利率支付利息等，但根據目前已審結案件來看，由于“小產權房”不受法律認可，不能在房管部門備案，根本不在政府機構監管范圍內，因此即使出售方違約，由于合同無效，購買人要求賠償損失訴訟請求也將無法得到滿足。在使用房屋過程中，如果遇到房屋質量問題、公共設施維護等問題，購房者救濟途徑非常有限。

2、引起法律之間沖突。從法律規定上看，依據《物權法》30條規定：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或消滅物權，自事實行為成就時發生效力。房屋蓋成后就取得了物權，并不需要取得產權證即享有物權?！段餀喾ā返?1條規定：依照本法第28條至第30條規定享有不動產物權，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記，未經登記，不發生物權效力。同時，《物權法》第15條規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記，不影響合同效力。據此，“小產權房”屋買賣合同應該有效。然而，根據《合同法》第52條第（五）項規定，因違反法律、行政法規強制性規定，“小產權房”買賣合同一般應認定為無效合同。

3、造成社會資源浪費。違法用地和違法建設一般都是惡意行為，并且主觀意圖在于為謀取非法利益進而損害了國家權益。在法律上講，大多都違法了國家強制性規定，即主要表現為違反了“土地利用總體規劃”，又無法補辦用地或建設手續。在一定程度上，“小產權房”雖然解決了城鎮中低收入階層居住需求，但“小產權房”不受法律保護且多采取強拆方式。強拆“小產權房”不僅是對社會財富巨大浪費，而且很可能激化社會矛盾，甚至影響社會穩定。

4.引起法律風險。一是無法取得產權證。即使買方取得有鄉政府或村委會蓋章所謂“產權”或類似文件，也不受法律保護，如果鄉政府或村委會反悔，收回房屋，買方只能要求返還房屋價款，無法繼續保留房屋。二是存在交易風險。買方如果購買預售“小產權房”，由于售房者不受政府監管，行政機關也無法對預售行為審查，一旦出現房屋不能按期交付或無法交付情形，買方無法討回房款。三是質量L險?！靶‘a權房”建設可能根本沒有經過房屋質量驗收等程序，一旦出現房屋質量問題，買方利益很難得到維護。

三、結論

綜上所述，我們要充分看到，小產權房的存在有其深刻的背景原因也因此產生了巨大的困境。小產權房的問題實質上是以土地為主的利益分配問題。但我國現行法律規定小產權房是非法的，目前法律層面上對小產權房進行法律規制，效果并不理想。正如博登海默所說：“一個法律制度之所以成功，是由于它成功地到達并且維持了極端任意的權力與極端受限制的權力之間的平衡。文明的進步會不斷使法律制度喪失平衡。通過理性適用于經驗之上，然后恢復這種平衡，而且也只有憑靠這種方式，政治組織和社會才能使自己得以永久地存在下去?！币虼?，在當下大力推進社會主義和諧社會建設，發展成果由人民共享的時代，各方面更應認清問題癥結，著力在法律制度上突破創新，與時俱進，敢于破除慣性思維，科學地進行分析，以便對癥下藥，科學合理解決小產權房的問題。

參考文獻：

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“小產權房”不是法律上的概念，而是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂，與國家頒發房產證的“大產權房”相對，通常所謂的“小產權房”，也稱“鄉產權房”，是指由鄉鎮政府而不是國家頒發產權證的房產，即是一些村集體組織或者開發商打著新農村建設等名義出售的、建筑在集體土地上的房屋或是由農民自行組織建造的商品房。小產權房是伴隨著我國市場經濟的發展和住房制度的改革而產生和發展的，是一個復雜的社會現象。

一、小產權房產生原因。

1.農地制度不合理。城鄉二元結構的土地制度導致集體土地所有權虛無化。小產權房是農民集體直接自發在其集體所有的集體建設用地和宅基地上建設的房產，不需要繳納類似開發商為獲取土地交給政府的土地使用權出讓金；此外，由村集體牽頭開發，也省去了開發商；而建筑商就是當地農民。如此一來，小產權房的開發就又省去了基礎設施配套費等市政建設費用。另外工程設計建設的投入、配套開發建設費用、應繳納的稅款等房地產商成本費用也都大大節省，這也是小產權房市場價格低廉的決定性因素。

2.國家土地流轉政策不合理，商品房房價過高和經濟適用房、廉租房等社會保障性住房明顯供應不足。國家規定，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償。征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。但是事實是一些地方政府又以高于支付給失地農民費用幾倍的價款出賣給開發商，以此作為地方財政的重要收入來源，被稱為“土地財政”。導致開發成本較高，房價較貴，經濟適用房、廉租房等社會保障性住房明顯供應不足，人們紛紛將目光轉向低價的小產權房。

3.對違法小產權房處理不嚴格。城市人口購買集體土地房屋屬非法行為，但“小產權”房熱銷多年且大部分房屋并未被強拆，政府方面雖制止“小產權房”銷售，但并未追究鄉政府、村委會的違法行為。依據我國《土地管理法》第73條、76條、77條、83條，以及《城鄉規劃法》第64條、65條、66條和68條均規定了“限期拆除”強制措施，這是我國法律針對違法建設的否定性評價，也是違法所導致法律后果，但在實際中并未嚴格執行。

二、小產權房的困境。

1.嚴重影響社會誠信。根據《中華人民共和國合同法》規定，法院不能適用商品房買賣法律規定及司法解釋處理涉及“小產權房”的案件，購房人權益很難得到維護。同時，由于購買“小產權房”買賣合同是無效，因此根據法律規定購房人只能要求出售方退還購房款并按銀行同期貸款利率支付利息等，但根據目前已審結案件來看，由于“小產權房”不受法律認可，不能在房管部門備案，根本不在政府機構監管范圍內，因此即使出售方違約，由于合同無效，購買人要求賠償損失訴訟請求也將無法得到滿足。在使用房屋過程中，如果遇到房屋質量問題、公共設施維護等問題，購房者救濟途徑非常有限。

2.引起法律之間沖突。從法律規定上看，依據《物權法》30條規定：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或消滅物權，自事實行為成就時發生效力。房屋蓋成后就取得了物權，并不需要取得產權證即享有物權?！段餀喾ā返?1條規定：依照本法第28條至第30條規定享有不動產物權，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記，未經登記，不發生物權效力。同時，《物權法》第15條規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記，不影響合同效力。據此，“小產權房”屋買賣合同應該有效。然而，根據《合同法》第52條第（五）項規定，因違反法律、行政法規強制性規定，“小產權房”買賣合同一般應認定為無效合同。

3.造成社會資源浪費。違法用地和違法建設一般都是惡意行為，并且主觀意圖在于為謀取非法利益進而損害了國家權益。在法律上講，大多都違法了國家強制性規定，即主要表現為違反了“土地利用總體規劃”，又無法補辦用地或建設手續。在一定程度上，“小產權房”雖然解決了城鎮中低收入階層居住需求，但“小產權房”不受法律保護且多采取強拆方式。強拆“小產權房”不僅是對社會財富巨大浪費，而且很可能激化社會矛盾，甚至影響社會穩定。

4.引起法律風險。一是無法取得產權證。即使買方取得有鄉政府或村委會蓋章所謂“產權”或類似文件，也不受法律保護，如果鄉政府或村委會反悔，收回房屋，買方只能要求返還房屋價款，無法繼續保留房屋。二是存在交易風險。買方如果購買預售“小產權房”，由于售房者不受政府監管，行政機關也無法對預售行為審查，一旦出現房屋不能按期交付或無法交付情形，買方無法討回房款。三是質量風險。“小產權房”建設可能根本沒有經過房屋質量驗收等程序，一旦出現房屋質量問題，買方利益很難得到維護。

三、結論。

篇（4）

中圖分類號：DF521　文獻標識碼：A　文章編號：1002-3933(2009)08-0130-04

引言

房屋產權本無大小之分，如果從法律上來評價小產權房，小產權房就是無產權房。小產權房并非一個嚴格的法律術語，而是一個描述性的詞語，是人們用于區分在國有土地之上建立的房屋和在集體土地上建立的房屋，是一種社會現象而已。簡要概述之，國家發產權證的叫大產權，如開發商在辦理合法的立項開發手續、土地出讓手續等并按規定上繳國家土地出讓金和使用稅(費)后，由國家發放土地使用證和房屋所有證，這樣的房屋稱為大產權房屋。大產權房購買者享有房屋的占有權、使用權、收益權和處分權。而小產權房，使用的是集體建設用地，國家并不發產權證，僅有鄉(鎮)政府或村委會的蓋章以證明其權屬，并沒有國家房管部門的蓋章，甚至沒有任何證書而只有當事人交易的一紙合同。

近幾年，隨著商品房價的大幅漲價，小產權房不僅未隨著政府的禁令銷聲匿跡，反有愈演愈烈的趨勢。不少學者都在呼吁要從法律上賦予小產權房平等的權利，但是中央政府卻一直裹足不前，而這種權利的模糊更使得農民與購房者權益皆無法獲得有效保護，滋生了大量沖突，無論是各級政府還是司法實踐都難以做出折中的妥協處理策略，而現有的法律政策規定與法院判決更受到學者的強烈批判，這就需要我們討論小產權房究竟可否入市流轉?法院應如何處理與小產權房相關的糾紛。

一、小產權房的尷尬現狀與司法困境

相比商品房，小產權房往往沒有繳納土地出讓金等稅費，因此價格便宜得多，這也正是購房者寧愿冒其權利缺乏法律保護也要購買的重要原因。但由于小產權房缺乏法律保護，在小產權房買賣發生糾紛并訴至法院時，法院無法適用商品房買賣的法律規定及司法解釋，通常會認定該買賣合同無效，購房人只能要求開發商退還購房款并按銀行同期貸款利率支付利息，而無法獲得房價上漲帶來的好處。此外，由于小產權房不受法律認可，也無法在房管部門備案，不在政府機構監管范圍內，因此遇到房屋質量問題、公共設施維護問題、乃至房屋建設資金周轉出現問題成為難尾樓時，其救濟途徑就非常有限。同時，由于小產權房沒有得到國家房地產主管部門的批準，無法辦理合法的產權手續，購買后難以轉讓過戶。

由于小產權房權利本身的不清楚、不充分，小產權房買賣協議的效力處于不確定狀態，在農村土地(房屋)大幅度增值的背景下，許多已出售小產權房的農民紛紛反悔，訴至法院要求判決買賣合同無效，收回原有房屋。這也使得小產權房糾紛成為全國性的司法難題。不少法院都受理過“小產權房”，一般都是判決合同無效、原房主收回房產。比如2004年北京市高級人民法院的《關于印發農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》規定，農村私有房屋買賣合同應以認定無效為原則，以認定有效為例外。同時，要綜合權衡買賣雙方的利益，要根據拆遷補償所獲利益，和房屋現值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經翻建、擴建房屋的情況，應對其添附價值進行補償。

北京宋莊畫家村曾經一度以小產權房聞名全國，但也發生了不少糾紛。在媒介所普遍關注的李玉蘭和村民馬海濤的房屋買賣糾紛中，李玉蘭于2002年7月在北京宋莊辛店村與村民馬海濤簽訂了一份買賣合同，馬海濤將正房五間、廂房三間以及整個院落以4.5萬元的價格賣給了李玉蘭，并將集體建設用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有辛店村大隊的蓋章，以及見證人簽名。但2006年12月，馬海濤一紙訴狀將李玉蘭告上法庭，要求確認雙方協議無效，李玉蘭返還房屋。通州法院經審理后認為李玉蘭是居民，依法不得買賣農村住房，因此判決李玉蘭和村民簽訂的房屋買賣合同無效，責令他們在判決生效90天內騰退房屋；與此同時，馬海濤要給付李玉蘭夫婦93808元的補償款。2007年12月，北京市二中院做出雙方簽署的房屋買賣協議無效的判決，李玉蘭必須在90天內騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責任在于農民反悔，畫家可另行主張賠償。2008年1月，李玉蘭依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，向北京市通州區人民法院提起反訴，要求被告馬海濤按照2004年的拆遷補償標準賠償其經濟樸償金共計48萬元。經審理，通州法院認為，李玉蘭作為買受人的經濟損失，其金額的計算應基于出賣人因土地升值或拆遷補償所獲的利益，以及房屋現值和原價的差異所造成損失兩因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，法院判房屋所有人馬海濤賠償買房李玉蘭經濟損失185290元，約占房屋市值的70％。

法院的判決是否合適筆者暫不評價，此案例中各級法院雖然都普遍認定合同無效，但實際上都傾向于保護購房者的權利。比如，北京二中院認為造成合同無效的理由在于農民反悔，但合同無效是自一開始就無效，農民是否反悔并不影響合同的效力。法院一方面不想與政府政策發生沖突，另一方面又似乎認為應當保護購房者的權益，而做出折中的判決。但是該判決明顯存在法律上的漏洞，也有損于法律的統一與權威。

上述案例是單個農民將原有農村房屋出售后，因為房價變化或者政府拆遷等一方可能違約。而違約方既可能是售房人，也可能是購房者。法院審理該類案件的焦點在于小產權房買賣協議是否有效這一問題之上。但這類案件還不是爭議更多、也更普遍的小產權房糾紛。由集體經濟組織修建出售的小產權存有更多爭議，因為其涉及的權利主體更多，包括集體經濟組織與購房者、農民與集體經濟組織、集體經濟組織與地方政府等等之間都可能發生爭議。不少政府都嚴格限制小產權房，對已修建的小產權房甚至進行摧毀。比如2001年，王府家庭農場二期因“土地占用耕地”而被違法公示，建筑面積約3萬平方米的174棟別墅二期工程被當即拆除。在這類案件里面，購房者與地方政府之間、集體經濟組織與地方政府之間都存在異常尖銳的矛盾，各級法院很難處理這些爭議。

此外，集體經濟組織內部矛盾也一直不斷，特別是在收益分配與民主決策等問題上存在不少問題。有學者對各地實踐的研究發現，集體經濟組織內部的權益分配是最為棘手的問題。盡管集體經濟組織從小產權房流轉中獲得巨額收益，但村民所獲不多，一些村民在丟失宅基地和責任田后，除得到了或大或小的筒子樓外，所得無幾。

這些案件至少反映了以下信息，首先，由于小產權房買賣缺乏法律依據，法院判決也無法給購房者以充分的法律保護；其次，從事后看，農民當時做出小產權房買賣的決策是不理性的，農民很容易反悔，這也從另外一個角度表明在小產權房合法化以后如何確保村民利益是非常重要的問題；再次，小產權房買賣中牽涉到集體經濟組織、農民、購房者、地方政府等主體的利益，如何協調各個權利主體的利益。如何使農民能從小產權房買賣中獲得更好的利益是非常關鍵的問題。而這些問題并不是僅僅通過承認小產權房買賣合同有效就可以解決，而需要一系列相關配套制度的完善。

二、小產權房的“合法”之爭與法律癥結

政府禁止小產權房買賣的理由在于，首先，保護耕地持有量及糧食安全；其次，防止土地兼并與社會動蕩；再次，保護農民不受房地產商的剝削。與國家政府政策明確禁止相反，不少專家學者以及媒體都要求小產權房能夠合法化，他們反駁了禁止小產權房的觀點，首先，“法無禁止則為許可”，如果沒有禁止郊區農民建房售房的法律條款，就不應當認為是禁止的；其次，糧食安全與耕地占有量無關；再次，小產權房合法化可以增加農民收益。

小產權房是否應當合法化不僅是媒介、學術爭議，同樣也是立法上的爭議。在《物權法》起草過程中，這種爭議也存在過。起草過程中，曾圍繞集體土地上的建設用地使用權和宅基地使用權能否進入土地一級市場自由流轉、國家壟斷土地交易一級市場是否有正當性等問題，出現了重大的意見分歧。最后由于分歧過大，才不得不按照現有模式進行了授權立法。

《物權法》第13章第153條沒有對集體建設用地流轉進行直接規定，而是規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定?！痹S多學者認為《憲法》、《物權法》并沒有限制集體土地流轉，也未限制小產權房。但是《土地管理法》第43條規定，建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地?！锻恋毓芾矸ā返?3條進而規定，除“符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業”等情況之外，“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設?！比绻诩w土地上進行的話，在有三個例外的規定：建鄉辦鎮辦企業、集體成員建住宅、建公共設施和公益設施等?！锻恋毓芾矸ā穱栏裣拗屏思w建設用地的使用，集體經濟組織要想專門修建小產權房在現有法律框架下確實存有障礙。但是對農民個人在宅基地上修建的房屋進行出售的行為是否需要限制，現有法律并未有明確規定。

嚴格限制小產權房買賣的規定出現在國務院的相關規定中，特別是1999年《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》([1999]39號)明確限制了小產權房買賣。該通知規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證?！闭窃撏ㄖ沟贸鞘芯用裨谵r村購買的房屋無法辦理產權登記，而成為“小產權房”。2007年，建設部風險提示，申明法律法規不允許在集體土地上進行房地產開發，不允許將集體土地上建設的房屋向本集體經濟組織以外的成員銷售。如果非集體經濟組織成員購買了這類房屋，將無法辦理房屋產權登記，合法權益難以得到保護，這當然包括小產權房買賣。而在2007年12月11日，國務院召開的國務院常務會議上也再次申明，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”，單位和個人不得非法租用、占用農民集體土地搞開發。盡管不少學者對2008年十七屆三中全會在土地制度上的改革寄予厚望，但是這次會議也沒有完全放開，而僅說明，城鎮規劃范圍外的非公益性建設項目，農民可“參與開發經營”，而經營性的集體建設用地可進入“城鄉統一的建設用地市場”交易。這已為未來的土地制度改革埋下了伏筆。但是十七屆三中全會后不久，國務院有關負責人再次強調，小產權房違法，絕對不允許再建設。對于那些已經在農村購買了小產權房的消費者，國家相關部門正在研究制定具體的解決措施。

現行法律確實限制了在集體建設用地上不能修建小產權房，但是小產權房買賣行為本身的效力并未有法律明確規定無效?，F有法律政策禁止小產權房買賣的規定出現在國務院制定的文件之中，但是從法律上講并非意味著小產權房買賣行為本身的無效。政府應當是通過懲處小產權房修建者而非否認小產權房買賣行為的合法性來規制集體土地的使用，但是正如前面所提到的，不少政府部門以及法院都簡單地將小產權房買賣協議認定為無效。

三、小產權房及房屋買賣合同的處理路徑

小產權房合同糾紛中房屋買賣合同的效力認定應當以現有法律為依據。按照《合同法》規定，只有法律才能規定合同無效的情形，現有法律普遍認定小產權房買賣合同無效是缺乏法律依據的。當然，由于小產權房本身更多是一個政治問題，要指望法院從確認小產權房買賣合同合法有效來推動土地制度變遷并不現實。小產權房本身的處理已經不是一個單純的法律問題，而需要我們從更加務實的、細致的角度進行處理和妥協。

1　集體土地使用需要進行限制，但小產權房買賣行為卻是有效的

從法律上講，政府禁止小產權房買賣是有法律依據的，主要包括《土地管理法》第43條、63條；而我國也是一個人多地少，人均耕地持有量非常少的國家，因此保護耕地是必須。但是，小產權房流轉與耕地破壞并無必然聯系，如果農民將已有宅基地、已有房屋用于流轉并不影響到耕地保護；同時，現有的法律安排并不一定就合理，從長期看，法律是可以修訂的?；谶@些理由，從長期看，小產權房應當可以流轉。

就算小產權房不符合法律規定，但合同效力具有相對性，農民未按照法律要求的審批、許可程序在集體土地上修建建筑物確實是違法行為，應當給予懲處。但是這并不影響小產權房買賣行為的效力，房屋買賣具有相對獨立性，在無法律明確禁止下應當認定為合法。

2　已經建成的、出售的：補繳土地出讓金等稅費

盡管現有法律政策禁止小產權房買賣，但小產權房已經建成的事實并不能簡單通過拆除進行解決，盡管這些房屋不符合土地利用、建設規劃，也沒有上繳土地出讓金等稅費，但這些都已經是社會存量財富，而且不少小產權房已經出售，住滿了居民，強行拆除勢必影響穩定。筆者認為，應當認可這些小產權房占有的合法性，但是需要補繳土地出讓金等稅費。當然，誰支付土地出讓金等稅費、以及這些稅費是否收得回來同樣牽涉到大量細致的問題。

3　逐步允許流轉

對農民單獨擁有的農村住房以及集體經濟組織盤活農村宅基地后修建的“小產權房”應當逐步運行流轉，其方式可逐漸從租過渡到賣，從補繳土地出讓金等稅費過渡到政府收取資源稅。筆者之所以建議事先推行小產權房出租的原因在于，首先，這可以作為政府廉租房的一種補充制度；其次，更重要的理由在于，當小產權房市場尚不規范的情形下，為避免由于購房者、售房者在買賣決策時考慮之不充分以及分散市場風險，以租代售不失為一種折中；再次，由于農民的承包權是有年限的，如果允許所有權買賣(永久性出售)會要求我國土地制度的根本性變化。

4　嚴謹濫占耕地

正如有學者所說，“土地私有化不能遏制土地流失”，與那些聲稱耕地保護與糧食安全無關的論點相反，筆者認為，耕地保護政策是必須尊重的政策，我們需要“在立法取向上采取耕地保護和土地利用兼顧的具體制度”；更何況，在城鄉二元體制下，“土地對于中國農民而言除了生存權以外，還承載著發展和社會保障方面的功能”。因此，那些破壞耕地修建小產權房的違法行為應當堅決禁止，而對于已經濫占耕地修建房屋的，如果能夠退耕的應當退耕，不能退耕的在補繳所有稅費的基礎上再進行處罰。而對建設用地指標內的農用地轉換只有在實現占補平衡等前提性條件后可以流轉。

5　不符合土地規劃的小產權房應認定為違章建筑

篇（5）

小產權房是指占用集體土地進行建設，并向本集體經濟組織之外的人員出售的住房。小產權房長時間以來備受社會關注，是社會熱點問題。2012年國務院下令停售停建小產權房，同時國土部稱今年在全國試點處理“小產權房”，這兩個消息引起了業界和民眾的廣泛關注，小產權房的去留問題備受矚目，引發眾多猜測。一直以來，國家在這方面沒有明確的政策、法規來約束治理小產權房，使得小產權房發展越演越烈。如今小產權房的清理越來越迫近，“以租代售”的做法漸漸發展起來以規避小產權房的產權問題。那么“以租代售”現狀如何？是否違法？對農村土地制度的改革能否起到推動作用？

一、小產權房“以租代售”的現狀

小產權房數量巨大，非官方統計數據顯示，中國目前小產權房建筑面積達六十多億平米，相當于中國正規房地產業近十年來的開發總量。在深圳，小產權房建筑面積達到4.05億平方米，是深圳市總建筑面積的49.27%。在數量眾多的小產權房當中，有相當一部分是地方政府組織建設，或者村集體與開發商合作建設的，這些小產權房大都存在占用農用土地甚至耕地的情況。

政府對小產權房的政策經歷了從合法性上的否認階段到預備采取行動清理的階段。在這一過程中，為了規避小產權房的產權問題，一些開發商和地方政府以及購買者轉而采取“以租代售”、“以租代買”的方法。據調查，小產權房所占的土地，沒有經過性質變更和上市拍賣，往往是開發商與村鎮干部私下談妥地價后即進行開發。而在農村集體土地上開發房地產的“超額利潤”，大多被開發商獲得，失地農民所得甚少。江蘇省國土資源廳一名干部稱，開發小產權房的環節基本都是暗箱操作，集體土地的價格都是村鎮干部與開發商私下達成的，土地轉讓的費用無從知曉，而建成后產生的非法暴利驚人，甚至超過了商品房。在許多地區，小產權房以租代售項目早已在操作，價格可達每平方米4000-6000元，在位置相對好的地段，甚至可以超過每平方米6000元的價格。

由上述資料，我們大致可以整理出小產權房“以租代售”的狀況：大多數采取這種措施的小產權房，是開發商和政府、村干部為獲得巨額利益，規避政策、法規，拋出來的曲線賣房、賣地的措施。為了獲取私利，地方政府、村干部為這種“以租代售”的做法，竭力提供保障，往往失地農民所獲甚少，是一種、的行為。發生這種行為的原因是城市房地產價格太高，給小產權房的交易提供了很大的空間，也是政府土地財政的惡果在鄉鎮的蔓延，更是某些部門、某些人的私欲導致。

現在某些學者提出以小產權房“以租代售”的途徑“曲線救國”，爭取小產權房的交易有條件合法化，應該先弄清楚目前“以租代售”的現狀，再行提出相關建議，莫要是非不明，反而為他人作了嫁衣裳。

二、小產權房“以租代售”現象非法與合法分析

上文中提到搞小產權房“以租代售”的有相當一部分是地方政府和某些干部、結果，在獲取房源上存在違法行為，對此本文暫不詳述，需要理清的是“以租代售”行為本身是否存在違法之處。

出租小產權房的行為是否違法？查閱相關法律法規，未見禁止出租小產權房的規定。小產權房出租要取得合法地位，首先必須小產權房本身是合法建設的?，F實情況中，小產權房是否合法不是由“產權證”來判斷，因為農村宅基地建房后進行的是“確權登記”，即房屋物權的取得不以登記為要件，登記只是對這一所有權狀態的記載。小產權房是否合法的標準在于是否符合“一戶一宅基地”標準。①農戶在宅基地上建設房屋，只要符合這個標準，就可以在房屋建成之后取得該房屋的所有權。農戶對宅基地只有使用權，但是對宅基地上的房屋是擁有所有權的。既然農戶對宅基地上的房屋有合法的所有權，那么在法律沒有禁止的情況下，根據《物權法》第三十九條的規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利?！鞭r戶擁有對該房屋出租的權利，這也是私法自治原則所承認和支持的。

其次，從相關的法律法規對宅基地及宅基地上的房屋的規定來看，小產權房出租是被默認為合法的。首先，《物權法》第一百五十三條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定，”相對應的，《土地管理法》第六十二條第二款規定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?！薄锻恋毓芾矸ā返倪@一規定實際上已經默認了小產權房出租的合法性。

最后，我們還可以從《合同法》的配套規定中找到小產權房出租合法性的保障條款，《合同法解釋一》第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據?！毙‘a權房房主出租房屋，與租客建立的是租賃合同，應適用上述第四條的規定。鑒于目前法律、行政法規并無規定小產權房出租是違法行為，那么小產權房的出租合同應受法律保護，即使某個部委決定“清理”小產權房，或者某個官員宣稱小產權房出租行為是違法的，也不會影響其合法效力。

根據上文的分析，在現行法律、行政法規之下，小產權房出租行為是合法的，但是小產權房的出租畢竟不同于普通房屋的出租，其中關系到國家土地管理政策問題。小產權房以租代售的行為影響性究竟有多大，是否達到影響農村土地制度的程度？需要我們綜合“以租代售”行為和人們的心理進行分析。

三、小產權房出租行為的影響

目前小產權房出租行為會不會影響到整個農村土地制度的狀況？筆者認為這是無需擔心的。受限于農村土地所有權制度，以及租賃合同20年期限的制約②，普通民眾對“以租代售”的行為顧慮重重，小產權房長期出租以達到“以租代售”目的的影響將會極其有限。

雖說是“以租代售”，但終究不是也不能是“購買”行為，這是租賃者最大的顧慮?，F實中，許多小產權房“以租代售”都是訂立了50至70年的租期，但無論租20年還是租50、70年，房子都不屬于自己所有。租賃人自己雖然住在房子里，但始終處于一種無所有權的狀態。在這種狀態下，尚有20年租賃期的限制，20年之后租賃合同即不受法律保護，出租方在此后可以隨時違約，而不負法律責任。這樣一來，承租方的利益就無從保障。而作為剛需的住房，只擁有20年的使用權是遠遠不夠的。20年前砸下一大筆錢買了房子20年的使用權，到20年之后可能還需另外買房或租房，可謂是“錢房兩空”。這些都是小產權房者不得不考慮的風險。這些風險，是這些小產權房潛在的購買群體所無力承受的。

但是也不乏有剛需且膽大的人鋌而走險，接受“以租代售”這種方式。他們的代表意見有以下幾個方面：（一）法不責眾。小產權房數量眾多，此前購買的人很多，剩余沒有賣出去的需要消化，肯定會以各種形式交易出去，小產權房涉及人群太廣，政府肯定不會全部拆除；（二）小產權房比城市商品房便宜很多，城市商品房的價格太高不能承受，為了解決剛性需求，冒一點政策風險是值得的。③“重賞之下必有勇夫”，小產權房的交易是相同的道理。目前小產權房“以租代售”的方式肯定還會是部分民眾的選擇，但是這種選擇正如上文所分析的——風險太大——其市場必然是有限的，畢竟“勇夫”是少數，大多數國人還是謹慎的，“以租代售”方式的影響是有限的。

四、對小產權房“以租代售”的處理建議

（一）對目前存在的“以租代售”區分情況進行處理

區分處理“以租代售”主要是區分主體，對農民自建的房屋和鄉政府或村干部聯合開發商建的小區為單位的小產權房要區別對待。

針對農民在自家宅基地上建的房屋“以租代售”的情況，只要防止農民再占用耕地建自住房屋即可。農戶自己建了一棟房屋長期出租某些樓層是無可厚非的，即使他出租了整個房屋，自己到城市謀生，對各方有利無害，大可不必禁止。

而鄉政府或村干部聯合開發商建的小區為單位的小產權房搞“以租代售”則要清查出來，對違法違規人員進行查處，這種典型的違規獲取暴利的行為絕對不能容忍。政府應該在清理這種情況的同時，對于違規的單位和個人予以嚴肅處理。但對小產權房是否拆除，則需綜合考慮各種因素妥善處理，不能一拆了事。

（二）適當延長小產權房出租年限及規范出租行為

在嚴格限制鄉鎮政府和村干部以及房地產開發商參與小產權房交易的前提下，考慮小產權房“以租代售”的出路，筆者認為適當延長小產權房出租年限及規范出租行為是比較好的選擇。

農民在宅基地上自建房屋“以租代售”是有利無害的。無害是對土地產權制度無害，租賃不是轉移房屋所有權的行為。要對農民占用耕地建房的行為進行限制，農民自建房屋“以租代售”不會影響現行農村土地制度。但“以租代售”之“利”則有以下幾個方面：

1、對農民而言，農民出租自建的房屋，可以獲得相當的經濟利益。有了這一筆錢，農民可以改善生活狀況，有機會過上“體面的生活”；有了啟動的資本，無論做生意還是搞規模化農業生產，農民都可以有機會找到更好的出路，脫貧致富。

其實，房地產市場高速發展以來，甚至是城市快速發展以來，農民都甚少從中獲益，反而為城市建設付出了很多，現在農民工進城還要承受高房價的壓力。于情于理，都應該讓農民從房地產市場中分一杯羹。

2、對租賃者而言，最大的好處自然就是解決了剛需?！鞍簿印辈拍堋皹窐I”，只有解決了居住的需求，他們才能扎下根來。并且小產權房租賃價格低，相對起正規的商品房，大大減小了購房壓力，可免受“房奴”之苦。

3、將城郊的小產權房用“以租代售”的方式交給在城市工作的人群居住，將在一定程度上有助于打破城鄉二元體制，推動城鄉人才資源的交流，進而推動農村建設發展。這類人群受教育程度高，文化水平相較農民而言為高，他們住進城郊甚至農村，可以改變這些地區的精神面貌；這類人群還會帶來城市化的消費需求，對城郊或農村經濟也能起到拉動作用。這些預期的改變是在不改變土地所有制度、不改變基本的農村土地管理制度的情況下，盡量削弱城鄉二元體制對農村發展的束縛下而取得的，是代價小、成效快的農村建設發展一個方向，這個方向的關鍵是逐步放松對農村的限制。

延長小產權房出租期限，同樣也不會改變房屋的所有權歸屬和農村土地產權制度，對上文提到的出租之“利”有放大作用。租賃期限可延長至50年，甚至70年，總之要以滿足購房者一生居住需求為標準，不致使其到年老無力工作時，還要面對無房可居、流離失所的悲慘境地。其實，把小產權房租賃期限延長到50至70年就類似于城市商品房的70年產權，70年產權雖為產權，但有了70年的期限，則與租賃在本質上無異。那么既然本質都是租賃，小產權房的租期也定為50到70年又有何妨呢？同樣是建設用地，只許城市的“買賣”70年，不許農村的“租賃”50年，終究不是公平之舉。

延長小產權房租賃期限之后，需要規范雙方的租賃行為，預防在履行租賃合同中出現不合理的悔約行為，保障租賃合同雙方的利益。小產權房租賃合同畢竟不同于普通房屋的租賃合同，租賃期限長，變數大，無論哪一方不合理的“變卦”對另外一方的利益影響都是極大的。規范小產權房租賃行為，就是規范這些“變卦”行為，限制“變卦”的類型，規范違約責任。另外可以建立小產權房租賃登記制度，以加強對租賃行為的監管力度，以更好地保障合同雙方的利益。

延長租賃期限，規范租賃行為，人們可以更放心地租賃小產權房，讓小產權房租賃真正形成氣候。同時這樣也更能推動城鄉交流，打破城鄉二元體制，促進農村發展。這是上文提到的“利”，還有兩點是做好這兩項措施之后才能顯示出來的“利”。

1、倒逼房價，把房地產市場拉回正軌。全國小產權房建筑面積達六十多億平方米，在某些房價高企的城市幾乎占了總建筑面積的半壁江山。如果這些小產權房能正規合理地利用起來——如同上文所述延長租賃期限規范租賃行為——則可以大大地解決當前人們對房屋的需求。沒有競爭，則沒有真正的市場經濟，在房地產業也是一樣的。在允許小產權房以租賃方式加入房地產市場的情況下，如果不能去除加在正規商品房身上的畸高的各種稅、費和暴利，正規商品房是無法與小產權房相抗衡的，這相當于倒逼房地產業進行改革了。這樣有助于把當前過熱的房地產市場冷卻下來，讓房價重新回到合理的軌道。

2、將小產權房租賃規范化成為房地產市場的一部分之后，讓租賃成為小產權房交易的法定形式，成為解決數量巨大的小產權房問題的出路。在小產權房租賃規范化以后，可以將以往已經買賣小產權房轉為租賃，進行“撥亂反正”，使它們合法化。如果這一點做好了，“以租代售”就能夠作為解決小產權房問題的鑰匙。

小產權房“以租代售”目前是比較棘手的問題，要把棘手的問題辦成有利于國計民生的好事，需要眼光、需要策略，更需要勇氣。期待對該問題做出妥善的處理。

注釋：

①《中華人民共和國土地管理法》第六十二條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準”。第七十七條規定：“農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還占用的土地，限期拆除重非法占用的土地上新建的房屋。超過批準的數量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處?！?/p>

②《合同法》第二百一十三條規定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。”

③引自：王海.不顧“風險提示”百姓為啥買小產權房，市場報，2007。

參考文獻：

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[3]王云利.淺析小產權房法律問題[J].法制與社會，2009.

[4]陳浩.小產權房發展現狀及其成因分析[J].經濟與社會發展，2009.

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第二，政策風險，在購買的是在建鄉產權房，購房人與開發商簽訂合同并交付房款后，如果相關部門整頓鄉產權房的建設項目，可能就會導致部分項目停建甚至被強迫拆除。那么結果只能是購房人找開發商索要購房款，購房人就可能面臨既無法取得房屋，又不能及時索回房款的尷尬境地。另外，購房后如果遇到國家征地拆遷，由于鄉產權房沒有國家認可的合法產權，購房人并非合法的產權人，所以其很可能無法得到對產權進行的拆遷補償，而作為實際使用人所得到的拆遷補償與產權補償相比是微乎其微的。

第三，目前，鄉產權房屋的開發建設還沒有明確的規定加以約束，開發建設的監管同樣存在缺位。而鄉產權房屋的開發得不到銀行貸款支持，開發過程中其大量的開發資金沒有政府和銀行進行監管，主要依靠開發商自律進行開發建設，一旦開發單位的資金或其它環節出現問題，極有可能變成爛尾工程。

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3、房屋品質難確保。小產權房很便宜，因此房屋的品質是無人管的，就會出現房地產商以次充好的狀況，這就存有安全風險，而這一類房子全是由農田所屬的村開發設計的，不但房屋的品質和售后服務無法確保，搬入后物業管理服務也非常容易出難題。

4、小產權房不可以抵押或是發售出售。小產權房并不是靠譜的產權房，小產權房也不可以做為抵押開展發售出售的，這種全是購房者在購買小產權房要留意的難題。

5、易出難題。購房者在房屋出現難題后消費者維權是十分不易的，由于與房地產商簽合同并繳費后，會碰到政府部門整治小產權房，那么你的房子就會有將會被停建或強制性拆卸，那樣購房者就會遭遇既沒有房屋，也不可以立即討回購房款的處境。

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一、小產權房產生的原因

1、直接原因

城市房價居高不下。自改革開放以來，我國城鎮化進程不斷加快，伴隨著城市化的快速發展，大量農村人口涌入城市，使得城市人口急劇增長，在很大程度上擴大了住房需求。據國土資源部統計數據顯示，1978-2013年，城鎮常住人口從1.7億人增加到7.3億人，城鎮化率從17.9%提升到53.7%，年均提高1.02個百分點。一方面，對于新的城市居民來說，他們希望能購買一套屬于自己的住房;另一方面，對于老城市居民來說，也有對面積更大、基礎設施更完善的房屋的需求。但是，由于我國大中城市的商品房價格居高不下，中高價位的商品房供應較多，而低價位的商品房供應量不足以滿足市場的需求，致使中低收入群體不具備購買商品房的能力，并且相當一部分中低收入家庭未享受到廉租房、經濟適用房等保障性住房，從而陷入了購房恐慌。在高房價的壓力下，購房能力較弱的中低收入者便會轉而購買小產權房，特別是城鄉結合部的小產權房。雖然小產權房不受法律的認可，但是小產權房不需要向國家繳納土地出讓金，并且省去了房屋在開發、報建、建設及流通過程中的各類稅費，具備價格低廉（小產權房的價格一般是城市商品房價格的1/3左右）、手續簡單、準入無限制等優勢，吸引了大量想買商品房卻沒有購買力的人群以及需要買房而又被限購的人群。

2、重要原因

地方政府對市場的監管不力。小產權房是一個具有中國特色的問題，從其出現至今，我國政府對于小產權房的建設、銷售始終是明令禁止的，并且一直在采取措施進行治理，但是收效并不明顯。作為一種市場行為，小產權房能夠在房地產市場中存在這么長時間，與政府相關部門的監管不力有很大關系。政府在對城市國有土地與農村集體土地進行監管時存在著差異。對于城市國有土地，國家行政機關專門設置了國土資源部，建設部以及其下屬機構對城市商品房的開發進行管理，并且已經形成了相對完善的監管機制;對于農村集體土地而言，其監管力度則十分有限。這主要是因為：第一，政府監管部門的職權大多僅限于城市國有土地;第二，建設房屋可以增加農民的收入，還可以促進當地的經濟發展，有利于地方政府的政績考核，在利益的驅使下，間接的催生了小產權房的交易行為;第三，雖然小產權問題的治理，有利于保護耕地和保障糧食安全，但是地方政府的政績與小產權房的治理關系不大，缺乏有效的激勵-約束機制，加之政府對小產權房進行治理所花費的成本可能會大于其治理后所獲得的收益，更弱化了政府職能的發揮。

3、根本原因

土地制度的城鄉二元體制。我國的土地所有權形式分為國有土地所有權和集體土地所有權。根據憲法規定，我國的城市土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地，除了由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。此外，宅基地和自留山、自留地也屬于集體所有。這種城鄉二元土地所有權制度使得我國的城市國有土地和農村的集體土地在制度層面上處于一個不平等的地位，具體表現為：國有土地具備完善的土地使用權拍賣市場，土地使用權人可以通過“招標、拍賣、掛牌、協議”等方式取得國有土地的使用權，而農村集體土地所有權的權能還不完整，其流轉的范圍局限在本集體組織的范圍內。農村的集體土地如果想要擁有和城市國有土地一樣的資產價值，就只能通過國家征收的方式將農民的集體土地收歸國家所有，使其轉化為城市國有土地，從而進入城市的土地儲備庫，再通過招、拍、掛的方式進入市場。

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1 小產權房買賣概述

1.1 何謂小產權房

“小產權房”指的就是在農村集體土地上建設開發的，出售給城鎮居民的商品性房屋。因此，小產權房不包括農民在自己宅基地上建造的房屋，也不包括在集體土地上建造用于出租的房屋。①

1.2 小產權房買賣的特征及法律規定

從小產權房的定義可知，只要是不違反禁止性規定、不違反建設規劃在集體建設用地上建造的房屋，都是可以得到法律保護的。存在爭議的只是小產權房向本農民集體組織以外的成員出售或轉讓的情形下，其交易效力的問題。

1.2.1 小產權房及其買賣體現出下列特征

1）小產權房出售主體是農民個人和農民集體組織或鄉（鎮）政府。一般在宅基地上由農民個人建造的房屋，出售者為農民個人。在建設用地上由農民集體組織或鄉（鎮）政府開發建設的房屋，由農民集體組織或鄉（鎮）政府作為出售者。

2）小產權房因為無須辦理各種手續、繳納土地出讓金、各種稅費等，因而價格低廉。

3）小產權房的購買者無法取得房產管理部門頒發的產權證書確權，僅有鄉鎮政府或者村委會制作的無法律效力的產權證書，也就是說，其產權無法得到法律有效保護。

4）小產權房的流通受到限制。由于小產權房無法取得房產證，因此無法進行二次交易，也無法辦理轉讓、抵押手續，一般只能在原農民集體內部流轉。

1.2.2 關于小產權房問題的現有法律規定

我國與小產權房流轉有關的法律主要有《憲法》、《物權法》、《土地管理法》等?！稇椃ā返?0條規定了農村和城市郊區土地的歸屬，但對其流轉事項未做規定。按照《物權法》第151條、第153條規定，小產權房應當適用土地管理法等法律?！锻恋毓芾矸ā返?3條則是明確禁止小產權房的買賣。

2 小產權房買賣中存在的現實突出法律爭議問題

依現行法律，小產權房買賣一旦發生糾紛，合同應被認定無效，農民可收回房屋。北京宋莊畫家村曾經一度以小產權房聞名全國。

被告于2002年7月在北京宋莊辛店村與原告簽訂了一份買賣合同，原告將正房五間、廂房三間以及整個院落以4.5萬元的價格賣給了被告，并將集體建設用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有辛店村大隊的蓋章，以及見證人簽名。但2006年12月，原告起訴至法院，要求確認雙方協議無效及返還房屋。通州法院經審理后認為被告是居民，依法不得買賣農村住房，因此判決房屋買賣合同無效，責令被告在判決生效90天內騰退房屋；與此同時，原告要給付被告夫婦93808元的補償款。2007年12月，北京市二中院做出雙方簽署的房屋買賣協議無效的判決，被告必須在90天內騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責任在于原告反悔，被告可另行主張賠償。2008年1月，被告依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，向北京市通州區人民法院提起反訴，要求被告原告按照2004年的拆遷補償標準賠償其經濟補償金共計48萬元。經審理，通州法院認為，被告作為買受人的經濟損失，其金額的計算應基于出賣人因土地升值或拆遷補償所獲的利益，以及房屋現值和原價的差異所造成損失兩因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，法院判房屋所有人原告賠償買房被告經濟損失185290元，約占房屋市值的70%。

根據我國《土地管理法》第43條第1款規定，使用農民集體土地的情形有四種，興辦鄉鎮企業、村民建設住宅、鄉（鎮）村公共設施、公益事業。并且，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅，只允許使用本農民集體組織集體所有的土地。因此，宅基地使用權一般只可以由本農民集體組織成員所享有這一點也是上述農房買賣案判決的主要理由。②

根據《物權法》第9條規定，房屋屬于不動產，即購房者必須要經過國家規定的政府部門登記、頒發證書才依法對該房屋享有完整的所有權。另據《城市房地產管理法》第60條及《土地管理法實施條例》第6條規定，房屋登記部門是縣級以上人民政府房產管理部門。因此，村集體或鄉

政府頒發的所謂的房屋“產權證”不具有房屋產權證的法律效力，小產權或鄉產權實質上無產權證書，購房者對所購房屋的所有權存在較大的瑕疵。②

可見，現今小產權房買賣中的法律爭議問題主要集中在集體土地相關權利流轉問題、小產權房買賣的法律效力問題。

3 構建小產權房買賣具體法律制度的相關建議

筆者認為應當將小產權房買賣合法化，但是應有一定的限制，從而更好地維護各方利益，促進資源的優化配置。

3.1 落實限購政策

對已經有住房的人進行限購，防止人們買房的投機心理。這樣就能避免有錢人與窮人爭房產資源，實現“居者有其屋”的藍圖。具體而言，可以設置一些限制條件，譬如禁止有一套以上住房的人進行小產權房的買賣；城市居民購買小產權房，必須居住滿10年之后，方可轉賣等。

3.2 小產權房不得損害集體、國家利益

小產權房必須是在農民依法享有的用作建設用地的土地之上建造而成，決不能侵占耕地，嚴格掌控18億畝耕地紅線，防止損害集體經濟組織利益與國家利益的現象發生。

同時，對小產權房必須規范管理，嚴格監管小產權房的的登記管理制度，對其買賣征收一定額度的稅收。

4 結論

綜上所述，我國房地產市場在國民經濟中占有重要地位，房地產領域的相關法律法規尚不完善，“小產權”房問題折射出一些制度性及深層次的社會矛盾和利益沖突。小產權房問題既涉及到集體建設用地的改革，又關系到諸多群體的切身利益；既事關歷史遺留問題，又影響制度發展趨勢，所以其解決路徑的選擇意義重大。

注釋：

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一、“小產權房”的法律界定及分類

 

(一)法律界定。“小產權房”并非法律術語，學界對其概念的界定各有說法。有的從銷售對象上將之總結為在農村集體土地上建設、向本集體組織以外的人銷售的房屋;有的側重于建房程序，認為未經法定征地和銷售等程序而在集體土地上開發的商品房;有的強調產權的完整性。

 

包括由政府或企事業單位建設供單位職工居住、職工僅享有使用權的福利房，也包含在農村集體土地上、由政府或村委會頒發權屬證明的房屋。由此可見，“小產權房”的內涵復雜難以給出科學的界定。本文所研究的“小產權房”主要指在農村集體土地上建造的用于居住的房屋。

 

(二)分類。(1)建設在集體建設用地和農用地上的“小產權房”。按照《土地管理法》相關規定，集體建設用地只能用于建設鄉鎮企業、鄉(鎮)村公共設施、公益事業，建設在集體建設用地和農用地上的“小產權房”屬于違法建設行為，其共同特點是：一是建設行為本身未取得建設用地許可，沒有辦理房屋建設審批手續，所建房屋屬于違法建筑;二是建設者不享有所有權;三是房管部門不會對此類房屋進行所有權登記。

 

現實中鄉鎮政府或村委會給此類房屋出具權屬證明，用以表明房屋的所有權;四是此類房屋多是為了對外銷售而建造，屬于自始至終的違法行為。(2)建設在宅基地上的“小產權房”。這類房屋建造本身是按照國家關于宅基地的規劃用途進行的，屬于合法行為，其特點為：

 

一是“村民一戶只能擁有一處宅基地”，按“地隨房走”的政策，村民一戶也只能擁有一處房屋;

 

二是宅基地本身是經鄉(鎮)政府審核并經縣級政府批準的，在此建造的房屋一經建成即可取得所有權;

 

三是農民將房屋賣給集體組織之外的第三人的行為將不受法律的認可與保護，不能辦理土地使用證、房產證、契稅證等合法手續。

 

二、糾紛類型及其利益分析

 

(一)糾紛類型。經過對中國裁判文書網上關于“小產權房”案件的梳理，其引發的糾紛主要有：第一，城市居民購買村民在其宅基地上建造的合法房屋后村民反悔而以買賣合同不合法主張合同無效;第二、政府征收城市居民購買村民房屋所在宅基地的，城市居民因不具有農村集體組織成員身份而得不到賠償;第三，城市購買者因“小產權房”存在質量瑕疵、或未按期交房而主張出賣者承擔違約責任的;第四，因政府征地拆遷，城市購買者得不到賠償的。

 

(二)利益分析?！靶‘a權房”自產生以來，就涉及到村民的不動產權利、級差地租、房地產商經營利潤等各種利益，各種主體基于各自的利益考量促進和抑制著“小產權房”的發展，爭奪著農村集體土地產生的利潤。隨著土地價值的不斷抬升，土地上附著的房屋的價值也“水漲船高”。

 

城市居民以較低的價格購買到居住房屋，節省成本;村民建造房屋不用繳納土地出讓金，因出賣房屋而增加財富。在此博弈過程中，房產開發商并不希望“小產權房”的合法存在，因為“小產權房”合法就意味著農村集體組織或村民加入到房地產市場競爭，房產商的壟斷利潤也就越低。

 

三、解決路徑

 

(一)對于農民宅基地上的房屋買賣的處理。按照《物權法》第三十條之規定，在農民宅基地上建造的房屋，自建造事實行為設立成就時就取得房屋所有權，不以房屋登記為取得要件。而按照《土地管理法》之規定，宅基地依法屬于村民集體所有，由縣級政府登記造冊，核發證書予以確權。村民宅基地須經鄉(鎮)政府審核，由縣政府批準，后集體組織無償分給組織成員。

 

每戶可有一處宅基地，宅基地使用權不得轉讓、出租。由于我國現實行房地一體政策，房屋所有權人處分房屋的權利受到一定程度的限制，轉讓的對象只能是該集體組織成員。若購買人為組織外第三人，不能辦理過戶登記，由于沒有依法登記，物權變動不能發生效力，購買人也因此不能取得房屋所有權。

 

(二)對于集體建設土地上房屋的處理。集體建設用于興辦鄉鎮企業和村民建設住宅、鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設，“應當按照村莊和集鎮規劃，合理布局，綜合開發，配套建設;建設用地，應當符合鄉(鎮)土地利用總體規劃和土地利用年度計劃，經鄉(鎮)政府審核，向縣以上地方政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。

 

因此，將集體建設土地用于建造住房，無論是自住還是對外銷售，都改變了土地應有的用途，不符合總體規劃，屬于非法建筑，即使有鄉鎮政府或村委會頒發的權屬證明，建造者也不能取得房屋的所有權。

 

此類“小產權房”雖屬于違法建筑，但其并不會造成農耕地的減少，將來還可能納入城鎮規劃，因此應充分考慮其違法程度、違法對象和執法成本等因素分別采取沒收、補辦征地手續、補交土地出讓金等手段予以靈活處理。

 

(三)對于農用地上房屋的處理。我國嚴格實行土地用途管制制度，嚴守耕地紅線，按照《土地管理法》相關規定，建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，必須是道路、管線工程和大型基礎設施等重大建設項目，且應當辦理農用地轉用審批手續。