時間：2022-10-20 00:45:54
序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇不正當競爭行為范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
世界各國對非商業秘密權利人不正當競爭行為的規定主要是各種侵犯商業秘密的行為。美國規定了五種侵犯商業秘密的類型，日本《反不正當競爭防止法》第1條和第2條規定了日本侵犯商業秘密的主要類型。我國《反不正當競爭法》第十條也對經營者侵犯商業秘密的種類做了規定。從各國的法律規定中可以看出，非商業秘密權利人的不正當競爭行為主要有：(1)以引誘、欺騙、脅迫、盜竊等不正當手段獲取、批露、使用商業秘密的行為；(2)以正當手段獲取商業秘密，而后批露、使用的行為，(如企業職工、雇員離職后泄露商業秘密的行為；因訂立合同、參加訴訟、行政申請等過程中知悉商業秘密，而外泄、批露或使用)；(3)明知是以上述方式或手段獲取、批露的商業秘密而仍然加以批露、使用。
(二)商業秘密權利人濫用商業秘密限制競爭的行為。
由于商業秘密具有經濟價值，而且具有秘密性，在競爭日益激烈的今天，商業秘密已成為競爭者在市場中獲得優勢地位的重要手段。一旦競爭者掌握了商業秘密，就可以提高自身的勞動生產率，更有可能制造出符合消費者口味的商品，競爭能力也隨之加強，從而導致該產品可以在市場中占有很高的份額。而對其他的競爭者來說，由于商業秘密的持有人可能基于一項技術而在長時期內主導某類產品的生產，使得新的競爭對手無法進入該產業領域。因為就商業秘密來說，“推出新產品的廠商由于顧客對其產品的偏愛程度和信譽的增加，會擁有某種超過競爭對手的絕對優勢，后繼者要打破這種優勢則常常要花費很大的精力”。所以，商業秘密可以使企業形成經濟優勢，企業擁有強大的經濟優勢，就可以控制、操縱整個市場，削弱甚至排除競爭。
商業秘密權利人利用商業秘密限制競爭的行為在實踐中主要表現為：第一，商業秘密的持有人能夠利用技術上的優勢取得競爭上的優勢，從而占取較大的市場份額，形成經濟上的優勢，對其他競爭者進行排斥和限制，由此形成壟斷。第二，商業秘密的持有人可以依據商業秘密的特性，對其合作者進行各方面的限制，這也會造成壟斷。如在許可協議中指定銷售范圍、設定生產數量等。第三，商業秘密權利人之間的聯合也可能造成壟斷。生產系列產品的各生產廠家各自持有相關的商業秘密，雖然他們在形式上是各自獨立的企業，但是如果這些廠家聯合起來，對產品的生產也會造成壟斷，從而形成類似托拉斯式的壟斷組織。第四，為了抑制競爭者的競爭優勢，經常以商業秘密權受到侵犯為由濫用自己的訴訟權利，企圖給他人造成信譽上與經濟上的損失，進而達到置其于不利情形的目的，甚至有人利用對方可能會在訴訟中泄露商業秘密的可能性而不斷惡意訴訟。
二、商業秘密不正當競爭行為原因分析
(一)非商業秘密權利人侵害商業秘密的原因。
商業秘密帶來巨大的經濟價值，缺乏或者沒有這類技術就不能夠在市場競爭中立穩，為了與對手平起平坐，便需要獲得與對手一樣的商業秘密，但是，商業秘密的獲得，首先在競爭對手機會很小，而且需要支付較大的成本，所以，攫取商業秘密就成了最便捷的方式。商業秘密自身的特性又決定了商業秘密的隱蔽性和隱秘性，在從權利人那里得不到或需要付出較大成本時，各種侵犯商業秘密的“搭便車”現象就“遍地開花”了。因為市場有競爭，所以會淘汰劣者；劣者若要縮小差異化競爭，最需要的便是削平商業秘密權利人的競爭優勢，使其秘密公開。
(二)商業秘密權利人限制競爭的行為的原因。
商業秘密因為具有秘密性而使商業秘密權利人具有競爭優勢，但是，非商業秘密權利人總有捅破這一秘密的動機，而且，商業秘密不像專利權那樣，因為公示于眾而得到國家的保護，如果商業秘密被公之于眾，那么商業秘密的經濟價值便蕩然無存，這對商業秘密權利人來說，是極大的損失。即便國家針對商業秘密侵權行為作了處罰規定，但是市場環境中，經濟利益的驅動比任何別的目的都重要，商業秘密的安危仍然處于不確定中。所以，商業秘密權利人一方面會采取保密措施，加強自身保護，并求助于法律，另外一方面也會在秘密還是秘密的時候，極大充分利用秘密，使得利益最大化，這是由商業秘密的壟斷性而自然衍生的(當然，商業秘密壟斷的合理利用是應該鼓勵和提倡的)。
三、世界各國對商業秘密不正當競爭行為的規制
如前所述，世界各國和國際組織關于商業秘密保護的立法已有很多，無論是判例法模式，還是成文法模式，又或者是分散立法模式，對商業秘密不正當競爭行為，其內容主要側重于非商業秘密權利人對商業秘密的侵害的規制上。商業秘密保護的國際公約有(TRIPS協議》和世界知識產權組織的《反不正當競爭示范法》，其中，(TRIPS協議》將商業秘密視為知識產權的一種，并提升到財產權不可侵犯的地位進行保護，而且規定了對商業秘密保護的措施和保密期限，以及賠償損失的規定。英美法系國家里，美國關于商業秘密保護的相關立法最多，主要有《侵權法重述》、《統一商業秘密法》、《不正當競爭法重述》，其中《統一商業秘密法》是為保護商業秘密而專門制定的。這部法律中規定了對商業秘密保護的禁令救濟制度、懲罰性賠償制度、商業秘密在訴訟中的保全和商業秘密訴訟的實效規定，這為以后商業秘密的立法建立了制度層面的一些模式。還有加拿大統一商業秘密法不僅規定了禁令救濟制度和懲罰性賠償制度，還規定了商業秘密的善意取得、使用、批露和商業秘密案的舉證責任制度，以及公共利益對商業秘密的限制。
由于商業秘密是商業秘密權利人花費了一定的時間和金錢等勞動在里面的勞動成果，制定相關的立法對其進行保護，使商業秘密權利人能夠得到期待利益，獲得一定的壟斷地位是應該允許的，但是這種壟斷不能無限制的擴張，如果企業憑借此來限制市場競爭，那么理應受到法律的規制。從國際上看，利用反壟斷法來規制包括商業秘密權利人在內的知識產權權利人的限制競爭行為已成為一種趨勢，(TRIPS協議》第8條第2款規定了“可采取適當措施限制權利持有人濫用知識產權”權利限制原則，而且這種限制必須是合理的，不能影響知識產權的合理利用和知識產權權利人的利益；《知識產權協議》第4O條第2款規定，某些與知識產權有關的限制競爭的許可行為或許可條件可能對貿易產生相反的作用，不完全可能妨礙技術的轉讓和流通，因而有必要進行控制。美國的司法部和聯邦貿易委員會在1995年頒布了《知識產權許可反托拉斯指南》對包括商業秘密權在內的知識產權濫用的情形進行了規制，2007年4月又聯合了《反托拉斯執法與知識產權：促進創新和競爭》報告，其目的是為了更好地解決在知識經濟時代如何在知識產權保護與反托拉斯執法之間求得平衡，以保證知識產權制度和反托拉斯能達到“鼓勵創新、勤勉和競爭”的共同目標。2004年4月，歐共體委員會通過了772，2O04號條例，取代了先前的第24o／96號條例，其突出的特點是與美國在知識產權領域的反托拉斯法執法指南進一步融合，同時采用了“安全港規則”，進一步促進技術的研發和傳播，達到競爭與技術創新的平衡。日本公平交易委員會在1999年頒布了《專利和技術秘密許可協議的反壟斷法指南》，對濫用商業秘密權限制競爭行為及其豁免做了較為詳細的規定，2007年9月28日在1999指南的基礎上又頒布了《知識產權利用的反壟斷法指南》，所涵蓋的知識產權權利類型和權利行使方式都更為廣泛，更能適應新形勢下在知識產權領域適用反壟斷法的要求。這些文件都是直接從反壟斷法角度對技術秘密許可中的限制競爭行為進行規制的。
四、我國商業秘密不正當競爭行為規制的構思
商業秘密權會給權利人帶來市場競爭中的優勢地位，但是競爭者的逐利本性決定了其不可避免地存在濫用其權利的可能性，就必然影響到市場經濟的有序發展。我國現有的法律中雖然也有關于商業秘密的規定，但是至今，沒有關于商業秘密的統一立法，而且關于商業秘密權利人限制競爭的行為也沒有明確的立法規制。筆者結合我國國內的實際情況，并借鑒國外的相關立法經驗，對我國商業秘密不正當競爭行為的規制提出些許建議：
1完善《反不正當競爭法》，增加關于商業秘密權利人濫用商業秘密權限制競爭的行為。我國的《反不正當競爭法》中規定的只有幾種侵害商業秘密的行為，并沒有把商業秘密權利人濫用商業秘密限制競爭的行為作為規制對象。筆者認為，《反不正當競爭法》的立法目的在于維護市場的有序競爭，制止不正當競爭，只要屬于不正當競爭就應該受到《不正當競爭法》的規制，如果按照現有的規定，只對非商業秘密權利人侵害商業秘密的行為進行規制，容忍商業秘密權利人肆意濫用自己的技術優勢和秘密優勢而不進行必要限制，那么，市場秩序就難以得到有效的維護。
論文摘要：本文分析了工程招投標中不正當競爭行為的主要表現形式，并從完善自身運行機制和改善外部環境兩方面提出了預防工程招投標中不正當競爭的相關建議。
在計劃經濟時代，工程建設的承包主要是由發包方的領導或其主管上級部門確定的。改革開放以后，這種做法已經不適合我國市場經濟的發展，并且有助于滋生腐敗。因此，我國開始引入了國際通行的建筑工程招投標制度。招投標制度，是當前建筑工程發包的主要形式，它以公平、公開、公正為原則，由各設計、施工和材料供應等單位自主報價投標，相互競爭，最后由發包方擇優選定承包方。
招投標制度是建筑業經營管理方式的一項重大變革。二十多年來的實踐證明，招標投標制度是比較成熟而且科學合理的工程承包發包方式，也是保證建設工程質量，加快工程建設進度，取得理想經濟效益的最佳途徑。但是，它在具體操作中也存在著不少問題。如由于缺乏監督而導致一些工程質量不佳，招投標過程中容易出現相互串通而滋生腐敗或損害發包方的利益等等。由于我國建筑市場發育尚不規范，從事建筑業的門檻較低以及有關部門監管體制的束縛等原因，不少問題在現階段還難以根除。筆者在分析了工程招標投標中存在的不正當競爭行為的表現形式之后，將提出預防的建議，以供參考。
一、工程招投標中不正當競爭行為的表現形式
工程招標投標中的不正當競爭行為，也稱為串通招標投標，它是指招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間采用不正當手段，對招標投標事項進行串通，排擠競爭對手或者損害招標者利益的行為。《中華人民共和國反不正當競爭法》第十五條規定了工程招標投標中的不正當競爭行為主要包括兩個方面，即投標人彼此之間串通和投標人與招標人之間相互串通。《工程建設項目施工招標投標辦法》，以下簡稱《招標投標辦法》，在規定了以上兩種情形之外，還在法律責任一章中規定了招標機構違法泄密或者與招標人、投標人串通以及投標人與評標人之間進行串通這兩種情形也將承擔相應的法律責任。
（一） 投標人之間的串通投標行為。
投標人之間的串通投標行為，是指投標人之間在投標過程中達成協議內定中標人或實施協調行為，相互拘束對方的投標活動，排擠、限制其他投標人競爭，破壞招投標競爭機制作用發揮的行為。投標人屬于處于同一交易階段的競爭者，所以，該串通在性質上屬于橫向串通。《招標投標辦法》第四十六條規定“下列行為均屬投標人串通投標報價，投標者之間相互約定抬高或者壓低投標報價，投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價位報價，投標人之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標，投標人之間其他串通投標報價的行為”。
該串通通常發生在某些投標商壟斷某行業或地區的情況下，他們通過串通來分割市場，從而謀求高額利潤。如某市擬修建一座大型立交橋，采用招標方式選擇施工隊，約有十家施工隊參與投標。該十家施工隊私下串通，約定一起抬高報價。最后使招標人只能提高標底標價。該案例中的投標人之間惡意通謀，約定抬高投標報價的行為，已經違反了《反不正當競爭法》和《招標投標辦法》的有關規定，不僅損害了招標人的利益，還破壞了正常的市場競爭秩序，因此，對投標者之間的串通招投標行為必須依法懲處。
（二）招標人與投標人之間的串通招投標行為。
招標人與投標人之間的串通招投標，是指招標人與投標人在招投標活動中達成協議或實施協調行為，相互拘束對方招投標活動，排擠、限制投標人競爭，破壞招投標競爭機制作用發揮的行為。招標人與投標人屬于不同交易階段的市場主體，不具有直接競爭關系，所以，招標人與投標人之間的串通行為在性質上屬于縱向協議。《招標投標辦法》第四十七條規定“下列行為均屬招標人與投標人串通投標，招標人在開標前開啟招標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協助投標人撤換投標文件，更改報價，招標人向投標人泄露標底，招標人與投標人商定，投標時壓低或抬高標價，中標后再給投標人或招標人額外補償，招標人預先內定中標人，其他串通投標行為”。
如某單位要招標翻新舊房，幾家建筑隊前來參加投標。其中某建筑隊的包工頭對該單位領導暗示如果中標必有重謝。該領導就與包工頭相互通報了標底和標價。后該建筑隊以優厚的條件中標，包工頭則暗中送給該領導5萬元作為酬謝。該案例中，招標人為了獲取不正當的經濟利益，向投標人泄露標底，使其他投標者處于十分不利的境地，實質上是剝奪了其他投標人中標的權利。投標人與招標人相互勾結，其目的是排擠其他競爭對手以使自己成功中標，從而破壞了投標者之間的公平競爭秩序。這種不正當競爭行為已經違反了《反不正當競爭法》和《招標投標辦法》的有關規定，并且相關責任人已涉嫌刑事犯罪，應依法懲處。
此外，在《招標投標辦法》中，還規定了招標機構違法泄密或者與招標人、投標人串通以及投標人與評標人之間進行串通這兩種情形也將承擔相應的法律責任。第六十九條規定，招標機構違法泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，應受到相應的處罰。第七十七條規定，評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，評標委員會成員或者參加評標的有關工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況的，應受到相應的處罰。
《招標投標辦法》中所列舉的工程招標投標中的不正當競爭行為的表現形式，基本包含了工程招標投標具體過程中存在的各種情形，同時也為具體操作中認定不正當競爭行為提供了較為明確的法律依據。如果在招投標活動中發現有上述行為，建筑行政管理部門應認真調查取證，依法認定并給予處罰。
二、對預防工程招投標中不正當競爭行為的建議
（一）不斷完善招投標自身運行機制。
我國引入建設工程招投標機制已有二十余年，實踐證明，招投標機制是比較合理、科學的工程發包承包方式，有利于保障建設工程質量、取得理想的經濟效益。但是它在具體運行過程中，仍然需要不斷改進、完善。
首先，應加強對投標人的資格審查。把好招投標的“入口”關，是有效防止招投標中不正當競爭行為的第一步。招標人應對投標人的履約能力、施工資質、商業信譽以及以往業績等進行綜合審查，將企業的注冊資本金、固定資產的情況作為企業履行合同的能力加以考核，對企業依法履行合同、依法納稅，良好的銀行信用，優良工程率，安全生產、文明施工和按時支付民工工資等工作，作為商業信譽考核的評判尺度，特別是針對投標人在本地區按照最低價評標法中標的履約情況。在綜合考查的基礎上選出綜合實力較強的投標人參與投標競爭，同時要特別注意具有關聯關系的投標人，防止其相互串通抬高或者壓低投標報價。這樣便能把沒有誠信的投標人直接拒之于競爭者行列之外，把工程交給真正有誠信的合理低報價者。
其次，對招投標價格實行“量價分離”的計價模式。即由招標人根據工程施工圖紙，以統一的工程量計算規則為投標人提供實物工程量項目，投標人根據提供的工程量清單和對擬建工程情況的描述及要求，綜合項目、市場、風險以及本企業的經營施工情況自主報價。實行量價分離，有利于科學、公正評標。在傳統的招標投標方法中，標底一直是個關鍵的因素，標底的正確與否、保密程度如何一直是人們關注的焦點。采用工程量清單招標，工程量清單作為招標文件的一部分，是公開的，標底只起到參考和一定的控制作用(即控制報價不能突破工程概算的約束)，而與評標過程無關，并且在適當的時候，甚至可以不編制標底，這實際上淡化了標底的作用，也從根本上消除了標底準確性、標底泄露所帶來的負面影響，從機制上杜絕了不正當競爭行為的發生。
第三，視具體情況靈活運用綜合評標法或合理最低價評標法。《中華人民共和國招標投標法》第四十一條規定了評標的兩種方法，綜合評標法和合理最低價評標法。這兩種方法各有利弊，應視具體工程項目而定。對于復雜的大型項目，可采用綜合評標法，綜合評價投標人的資格、能力、技術水平、施工方案以及投標報價等因素，最后選出綜合分值最優的投標人。而對于一般工程，則可采用合理最低價評標法，選出能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低的投標人，最低投標價格低于成本的除外。
（二）不斷改善招投標外部運行環境。
招標投標是一個相互競爭的過程，它只有在公開、公平、公正的外部環境中才能正常運行。這個外部環境不僅僅是誠實信用的行業環境，更是良好法治的社會環境。只有法治社會才能保證招投標過程公開進行、公平競爭、公正裁決、誠實信用。
首先，立法機關應不斷完善招投標相關立法，為規范招投標活動提供明確的法律依據。《中華人民共和國招標投標法》作為我國招投標領域的基本法律，起到了規范招投標活動的主要作用。此外，還有《反不正當競爭法》、《建筑法》等法律規范以及多個相關法規、規章來約束和規范招投標活動。這些都為規范招投標活動提供了明確的法律依據。但是，隨著招投標機制的發展和社會經濟的進步，招投標中的不正當競爭行為還會不斷涌現出大量的新形式、新動向，立法機關應當密切關注這些新形式、新動向，及時修改和制定相關法律規范，使招投標管理部門有法可依，招投標活動有法可循。
其次，行政機關應認真履行行政監督職責，依法對招投標中的不正當競爭行為采取相應行政處罰措施。《招標投標法》第七條規定：“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。”對招標投標活動進行監督的主要目的就是保護正當競爭，依法查處招標投標活動中的不正當競爭行為。招標投標行政管理部門應加強對招標項目審批、招標人及招標機構資質審查、開標評標過程等的監督，確保招投標活動的正當合法競爭。同時，對招投標中的不正當競爭行為，應根據具體情況依法處以罰款、沒收違法所得、責令改正、責令停業整頓或吊銷營業執照等行政處罰措施，對相關責任人依法處以罰款或給予警告、記過、記大過、降級、撤職或開除的行政處分。
我們知道，市場經濟屬于交換類型的經濟，當前時期下的市場經濟的任何活動均是圍繞著具有營利性質的商品的互相交換之中而展開的，因此商品在當前的市場經濟活動中占據著十分重要的地位。筆者認為，對于市場營銷過程中的不正當競爭行為進行研究，主要要在商品角度進行研究，要以商品為中心進行研究。本文主要以此為主要論述點，按照商品的生產規律將不正當競爭行為進行分類，并且通過這樣的分了對市場營銷過程中的不正當競爭行為為對象進行理論上的探析。
一、概述
(一)市場營銷不正當競爭行為的含義
要弄懂市場營銷不正當競爭行為的含義，首先要對市場營銷的含義進行了解。所謂市場營銷，指的就是產品在流通領域的一切營銷活動，即從產品生產活動結束的時候開始，經過一系列的經營銷售活動，最后使商品轉到用戶手中為止而結束。那么，什么叫“市場營銷不正當行為”呢？由上所述可以知道，市場營銷不正當競爭行為，指的就是從企業產品生產活動結束時開始，經過一系列經營銷售活動，到商品轉到用戶手中時止，這一過程中存在的、以追求不當利益為目的的、違反善良風俗與商業道德、違背誠實信用原則、破壞市場經濟秩序的行為，其具有過程的特定性、侵害對象的特殊性、不當目的性、違法性四個特征。
(二)市場營銷不正當競爭行為的分類
不正當競爭行為存在著多種類別，下面通過兩個方面進行分類，即立法分類、理論分類，并進行詳細地闡述。
(1)立法分類。與我國市場營銷不正當競爭行為相對應的法律法規就是《反不正當競爭法》，在這部法律制定的一開始，立法經驗方面存在著嚴重地不足。所以，在對不正當競爭行為的規定上體系尚不完善，在第二章中規定了當時經濟生活中典型的十一類不正當競爭行為，即附條件交易行為、引人誤解的虛假宣傳行為、低價傾銷行為、侵犯商業秘密行為、采用欺騙性標志從事交易行為、強制易行為、濫用行政權力限制競爭行為、不正當有獎銷售行為、低毀商譽行為與串通勾結招投標行為。
(2)理論分類。我國法學在對市場營銷中不正當競爭行為的相關內容進行了深入地了解和掌握之后，對其進行了理論分類，主要包括如下幾個方面：
1、根據不正當競爭行為的性質，可以將不正當競爭行為分為如下幾個方面，即利誘易行為 、欺騙易行為以及其他不正當競爭行為等。
2、根據市場營銷不正當競爭行為的實施主體，可以將不正當競爭行為分為經營者的不正當競爭行為以及行政機關的不正當競爭行為。
二、促銷策略視角下的不正當競爭行為
市場營銷策略中一個最為重要的策略就是促銷策略，那么下面就是針對促銷策略中的不正當競爭行為進行詳細地闡述與介紹。
(一)關于促銷
促銷作為市場營銷過程中的一個較為重要的策略，那么何謂“促銷策略”呢？所謂促銷策略，指的就是這樣的一種活動，即通過人員或非人員的方法傳播商品信息，幫助和促進消費者熟悉某種商品或勞務，并促使消費者對商品或勞務產生好感與信任，繼而使其踴躍購買的活動。由目前我國的市場發展形勢以及未來的發展趨勢可以看出，各種類別的商品由各種不同的生產廠商來進行提供，但是每一個消費者并不是都對這些商品具有相同的興趣，有的對商品感興趣，有的因為各種原因卻對商品不趕興趣。為了能夠很好地提升客戶對產品的興趣以及消費欲望，目的是為了能夠最大程度地增加消費購買，促銷就不可或缺的。在商品同質化不斷明顯地今天，促銷是一種行之有效的非價格競爭策略，對產品的銷售有著十分重要的作用及價值。促銷具有如下幾點特征，即1.促銷通常是作短程考慮，有限定的時間和空間;2.促銷注重的是行動，要求消費者或經銷商的親自參與，行動導向的目標是立即的銷售;3.促銷的工具具有多樣性的特征;4.促銷在一定特定時間提供給購買者一個激勵，以誘使其購買某一特定產品:5.促銷見效快，銷售效果立竿見影。
(二)附條件交易行為
(1)概念以及類型。所謂附條件交易行為，指的就是經營者利用自身在技術以及經濟等方面的優勢地位，在銷售產品以及提供各類服務時，違背了相對交易人的自身意志，強迫相對交易人去購買自己不需要以及不愿意去購買的產品，并附加不合理的條件。主要包括兩個方面，即搭售以及附加不合理的交易條件的行為。
(2)認定要件。在民事法律關系中，附條件的民事行為是受到法律認可的;同時，我國《反不正當競爭法》也只規定經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。如果“搭售”并不違背購買者的意愿，附加的條件也不是不合理的條件，那么就不是不正當競爭行為。因此，判斷一個搭售行為是否合法，取決于所附條件是否合理，是否違背購買者的意愿。具體構成要件如下:1、行為主體是具有某種經濟優勢的經營者；2、行為人主觀上是出于故意；3、行為人實施了違背購買者的意愿，強迫購買者附帶購進其不需要的商品或附帶接受其不需要的服務的行為；4、侵害客體方面等。
Abstract: the tendering and bidding system as the main form of the engineering contract in international and domestic engineering project construction have been implemented widely. This paper mainly analyzes the project bidding in the presence of the unfair competition behavior, prevent measures and strengthening the supervision of bidding mechanism, can effectively prevent the bidding activities in the acts of unfair competition.
Key words: project bidding; unfair competition; behavior
中圖分類號：F038.2
前言
經過十幾年的探索和實踐，通過國家立法強制手段，目前在制度上已經建立起一套相對遷善和規范的招投標機制，但由于建設工程招標投標市場的制度機制不健全，再加上權力尋租等因素，實踐過程中還存在一些問題。本文主要分析工程招標投標中存在的不正當競爭行為防止辦法及其監督機制。招標投標在經濟工作中得到廣泛采用，不僅是政府、企事業單位，購原材料、器材和設備的重要方式，而且是各種工程建設項目普遍長用的重要形式。
一、 工程招投標中不正當競爭行為的表現形式及認定
工程招標投標中的不正當競爭行為包括兩個方面，即:招標者與投標者之間進行串通和投標者之間進行串通，他們各有木同的表現形式。這種不正當競爭是通過不正當手段，排擠其他競爭者，以達到使某個利益相關者中標，從而謀取利益的目的。
工程招標投標中的不正當競爭行為，也稱為串通招標投標，它是看招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間采用不正當手段，對沼標投標事項進行串通，以排擠競爭手段或者損害招標者利益的行為。串通投標行為主要表現為如下幾種形式:一是投標者之間的串通投標行為:投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價;投標者之間相互約定，在投標項目中輪流以高價或低價中標;投標者之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標;投標者之間其他串通投標行為。二是投標者與招標者之間進行相互勾結，實施排擠競爭對手的公平競爭的行為:招標者向投標者泄漏標底;投標者與招標者商定，在招標投標時壓低或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償;招標者預先內定中標者，在確定中標者時以此決定取舍;招標者和投標者之間其他串通招標投標行為。
認定不正當競爭行為的程序一般可以是由質疑招投標結果及過程的招標者或者投標者提出異議，由主管部門進行調查取證，即對不正當競爭行為的取證和認定的主體是全國各級建設工程招標投標管理辦公室和各地建設主管部門。法律、法規對不正當競爭行為的表現形式的描述已經為實際操作中認定不正當競爭行為提供了依據。在招標投標活動中發現有上述行為的招標投標管理部門應進行調查取證，一旦認定有不正當競爭行為的，按照規定給予處罰。
二、工程招投標中不正當競爭行為的預防
在招投標的整個程序中，最能有效杜絕不正當競爭行為的三個環節是資格審查、評標和監督機制。
2. 1資格審查
對于有關聯關系的單位同時投標的，招標單位可以采取措施，比如只允許其中一家單位進行投標，或者在進行評標的過程中，對于存在關聯關系的單位的評標得分一律乘以一個小于1的系數。通過對這種利益相關的單位限制，可以防止投標者之間的串通投標。招標單位對投標單位進行資格審查，可以同時審查投標單位的業績、信譽、投標單位之間是否存在關聯關系。目前，資格預審主要審查有投標意向的法人或者其他組織是否具有完全履行合同的能力。2.2評標
對評標方法的不斷完善，是防止不正當競爭的必要條件。建設工程招標，既要達到擇優選擇施工隊伍的目的，又要體現合理最低價原則，其關鍵是要科學合理的確定評標標底。本條目擬從確定標底的方法來探討預防不正當競爭的方法，一般常見的有以下三種確定標底的方法。
2.2. 1復合標底法(加權系數法)
以業主的標底和投標人有效報價平均值各占一定的權重，計算出的所有值為標底。計算式C=K}xA+KZxB，其中，Kl +KZ=1;C為復合標底值;A為業主標底值;B為投標人有效報價平均值;K1為業主標底權重系數;K:為投標人報價平均值的權重系數。評分原則:評標價高于業主標底10%或低于20%者為無效報價，不進入復合標底值的計算。
復合標底法，是目前常采用的一種較最后，對評標方法的不斷完善，也是防止不正當競爭行為的必要條件。由于投標報價是主要的競爭，一些投標方片面迫求低標價，這就造成過度低價競標的惡性循環，也容易造成相互串通高價競標。所以投標應以合理低價中標為好，因為合理低價不僅考慮了投標報價的問題，還發揮了評標委員會的作用，從投標人施工組織設計評審、各項降低費用的措施及保證質量、縮短工期方面的組織措施是否可行。也即是說評標時應綜合考慮技術標、商務標，尤其應以技術標為核心，不應片面追求低價。為此，我們在評標方法上也作了不少改革，并且采用計算機輔助評標，對于防止標底泄露，防止過度低價中標起到了一定的作用。把好評標的關，真正做到評標方法合理，評標規則完善，才能維護招標投標雙方的合法權益。同時，以上提出的解決招標投標中不正當競爭行為出現的方法應該同時進行，在完善法律的同時加強執法隊伍的建設，在實際操作中完善評標方法和規則。只有相互促進才能取得更好的效果。
2.2.2評標價均值法
以合同段投標人的評標價(報價)去掉一個最高價和一個最低價后，剩余評標價的算術平均值作為標底。評分原則:凡評標價高于標底3%或低于6%的均為廢標，其余為有效評標價，其中以低于標底4%的評標為最高得分，高于或低于該評標價的按比例減分。評標價均值法，既能避免低價搶標，又能降低工程造價，避免泄密，但業主難以控制工程造價，易發生投標人串通作弊，哄抬標價.其至導致招標失敗門。
三、加強招投標活動的監督機制
工程招投標活動涉及多部門、多專業，是規范化的活動，關系到不同層面的社會利益和個人利益。在全民法律意識不斷提高，而招投標法制建設還沒有得到高度完善的情況下，招投標活動法律關系的糾紛是常有之事。我國《招標投標法》第7條規定:“招標投標活動當事人應當接受依法實施的監督。”對招投標活動進行監督管理的主要任務就是:保護正當競爭，依法查處招投標活動中的包括不正當競爭在內的違法行為。認定不正當競爭行為的程序，一般可以是由質疑招投標結果及過程的招標者或投標者提出異議，由主管部門進行調查取證。對不正當競爭行為的取證和認定的主體是全國各級建設工程招投標管理辦公室和各地建設主管部門。建立有效的投訴、異議以及招標投標活動法律關系的糾紛處理機制，及時正確、合法的處理糾紛，能最大限度地提高招標投標活動當事人工作效率和經濟效益，實現社會公共效益。
中圖分類號：D92 文獻標識碼A： 文章編號：1006-0278（2014）01-155-01
一、不正當競爭行為的概念
通常認為，不正當競爭行為是指違背誠實信用和公平競爭商業慣例的手段從事市場交易的行為。工程招標投標中的不正當競爭行為主要是串標行為，它是指投標人之間或者招標人與投標人之間，采用不正當手段對招投標事項進行串通，以排擠其他競爭者騙取中標。串標是一種投機行為，其根源是工程建設領域乃至整個社會的誠信缺失。
二、不正當競爭行為的表現形式及認定
（一）投標人之間相互串通投標的行為
《中華人民共和國招標投標法實施條例》（下文簡稱《實施條例》）第39條規定：“有下列情形之一的，屬于投標人相互串通投標：1.投標人之間協商投標報價等投標文件的實質性內容；2.投標人之間約定中標人；3.投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；4.屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標；5.投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯合行動。”
（二）視為投標人相互串通投標的行為
《實施條例》第40條規定：“有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：1.不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；2.不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；3.不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；4.不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異；5.不同投標人的投標文件相互混裝；6.不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。”
（三）招標人與投標人串通投標的行為
《實施條例》第41條規定：“有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：1.招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；2.招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；3.招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；4.招標人授意投標人撤換、修改投標文件；5.招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；6.招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。”
（四）弄虛作假騙取中標的行為
《實施條例》第42條規定：“有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十三條規定的以其他方式弄虛作假的行為：1.使用偽造、變造的許可證件；2.提供虛假的財務狀況或者業績；3.提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明；4.提供虛假的信用狀況；5.其他弄虛作假的行為。”
三、不正當競爭行為存在的原因
（一）招標人行為不規范
1.現有制度不完善。現行制度在賦予招標人自主選擇招標機構、享有資格審查、制定招標文件等諸多權力的同時，卻沒有明確規定其應承擔責任和履行義務的條款；2.現行監督制度不配套。招標人在整個招投標活動中的運作程序不公開、不透明，一些招標人權力過大，背后又有“人為因素”作用，造成監督者“無計可施”；3.監管部門職責不到位。目前監管部門大多只重視對招標程序的形式監督，而對招標人是否真正履行合同的事中、事后監督并沒有足夠的措施，監管部門僅能起到程序表面合規的公證作用。
（二）投標人行為不規范
盡管現在的建筑市場尚不規范，從源頭上產生了不規范操作的誘因，存在“僧多粥少”容易導致惡性競爭的客觀原因。但投標人行為不規范的主要原因還是投標人主觀缺乏法律意識和公平競爭觀念，企圖走捷徑蒙混過關，投機心理作祟。
（三）招標機構行為不規范
1.我國招標業務起步較晚，招標市場的發展尚處于初級階段，機構在實際運作中缺乏獨立性；2.個別招標機構專業水平不足，編制的招標文件質量較差，在整個招標過程中操作不夠規范；3.相關法律法規不完善，動態、透明的管理制度尚未完全建立；4.監管部門對招標機構缺乏有效的監督手段，對機構的工作還沒有一個完善的評價標準。
（四）評標專家行為不規范
部分專家缺乏應有的職業道德，專家的水平也參差不齊，評標專家大多是兼職的。在招標人和投標人行為不規范的情況下，加之監管部門對其動態監督跟不上，專家往往把這種“兼職”看作獲利的一種方式，在金錢的誘惑下不能堅持原則，巧妙的與招標人或投標人進行暗箱操作。
（五）招投標監管者行為不規范
1.監管者職責不到位。只重形式上的合規、輕內涵上的監督，重事前監督、輕事中、事后監督；2.在監督過程中越權。有的監管者直接介入招標投標活動，代替招標人行使權力，干預專家獨立客觀的評標，有的則受經濟利益驅使共同參與違法操作；.個別地方還存在政務不公開等問題，嚴重影響了監管部門的形象；3.相關法律法規不完善，缺乏科學嚴密的制度和行之有效的監督手段，導致監管者在監督過程中行政缺位。
四、防止不正當競爭行為的措施
（一）加快立法進程，完善相關制度體系
1.建議從國家層面制訂出更具有操作性的法律法規，改善目前有關法律法規存在的效力不高、職能重復等問題；2.完善資格審查程序、評標標準、評標專家管理等制度內容，細化招投標的法律責任條款；3.制定并推行通用的標準化示范文本（商務標）和技術規范（技術標）；4.加大宣傳教育力度，牢固思想防線；5.加大執法和監督力度，建立機制防線；6.加大打擊和懲罰力度，建立懲戒防線。
（二）加強信用管理，建立信用制度體系
網絡廣告是隨著互聯網革命的發展而迅速發展起來的新興廣告媒介，其本質是以互聯網為載體，向用戶傳遞營銷信息的一種推廣手段。自1997年3月在Chinabyte投放了第一個網絡廣告以來，我國網絡廣告行業經過十幾年的發展接受了數次的洗禮后，已經初具規模。根據易觀智庫的《2014年中國互聯網經濟核心數據》來看，2014年中國網絡廣告的市場規模達到了1565.3億元，同比增長56.5%，環比增長10.6%。報告還樂觀地預測，如果網絡廣告行業保持穩健的增長速度，那么網絡廣告行業規模超越傳統廣告一躍成為我國第一大規模的廣告市場的目標將有可能在幾年內實現。隨著網絡廣告在互聯網生活中快速普及和發展，相應的廣告管理和監督機制并沒有建立起來不可避免地催生了一些不正當競爭的行為。雖然我國目前出臺有《反不正當競爭法》和《廣告法》等一些法律法規對網絡廣告加以規制，但是由于立法的相對滯后性和網絡廣告的高技術性和廣域性，仍然發現存在著許多利用互聯網新技術實施的新型不正當競爭行為難以規制的問題。接下來，本文將分析目前網絡廣告中四種新型的不正當競爭行為，并根據新修訂的《廣告法》談談其實施對規制網絡廣告主新型不正當競爭行為的影響。
一、網絡廣告的新型不正當競爭行為概述
根據《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的定義，不正當競爭是指經營者違反《反不正當競爭法》的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。由此可推，如果經營者為了競爭目的，違反不正當競爭法的規定制作傳遞網絡廣告，損害其他人的利益，擾亂網絡環境秩序和社會經濟秩序的行為，應當認定為在網絡廣告領域中的不正當競爭行為。隨著近年來互聯網經濟的迅猛發展，網絡廣告以其覆蓋面廣、費用低廉、深入受眾、表達形式多樣的特點成為廣告主新的寵兒。與此同時，近年來網絡廣告的管理呈一片亂象，為了在激烈的競爭中生存，部分經營者不惜侵害他人合法權益來獲取利益。但因為立法的相對滯后性和網絡廣告的高技術性和廣域性，現行的法律法規對網絡廣告的規制力度還是不夠，以至于在網絡廣告方式中層出不窮的許多新型不正當競爭的現象沒得到真正遏制，目前存在的新型網絡廣告不正當競爭行為主要有以下幾種類型。
二、網絡廣告中新型的不正當競爭類型
（一）利用搜索引擎的不正當競爭
檢索服務已經深入人們的生活，是人們在使用互聯網中必不可缺的工具。現在搜索引擎服務商的主要收入是在搜索結果中采用競價排名的收費方式。競價排名的含義是指搜索引擎服務商對購買同一關鍵詞的客戶門戶網站鏈接以客戶對這個關鍵詞付費多少為標準，在己方的搜索引擎中對于這些客戶網站進行先后排序再顯示的一種網絡營銷手段。這種競價的營銷方式大大增加了搜索引擎服務商的收入，但也無形之中操控了搜索引擎使用者接觸廣告的渠道，帶有一定的強制色彩。這種操控搜索排名的方法之前一直都是備受法律爭議的，但根據新修訂的廣告法，利用搜索引擎的競價排名法事實上構成了不正當競爭。
（二）利用超鏈接技術的不正當競爭
隨著超鏈接技術的不斷發展，在廣告上的應用也得到了普遍運用，但如果未經被鏈接網站的許可，使用超鏈接技術利用他人網站內容為自己謀利的鏈接行為就違反了《反不正當競爭法》。現今主要利用超鏈接技術進行不正當競爭的方式主要有通過文字深度鏈接、圖像超鏈接和視框鏈接這三種。比如說，網站經營者為了謀求高訪問量，會想方設法使用超鏈接技術將他人網站上的流量引到自己網站，減少他人網站的訪問量，主要方式有在用戶點擊他人網站訪問的時候利用超鏈接技術使其跳轉到自己的網站，或者在自己的網頁上，使用框傳輸技術將他人高點擊率的網站鏈接到自己網頁上，成為自己網頁的一部分，以達到提高點擊率，增加廣告收入的目的。還有一些網站經營者會利用Frame加框技術分隔網頁視窗，當用戶順著某個關鍵字點進網站時，呈現在用戶面前的關鍵字內容只是網頁界面的一部分，用戶看到的大部分是占視框大部分比例的廣告，其實是利用超鏈接引來的他人網站內容，這種行為既欺騙了網絡用戶，還降低了原網站內容提供者的廣告瀏覽量，侵害了原網站的經濟利益，構成不正當競爭行為。
（三）利用關鍵字技術的不正當競爭
為了提高網站的點擊率，一些經營者會在網頁上通過埋字串技術或者寫入一定關鍵字的方式，讓他人在用搜索引擎搜索某個關鍵字或者某些知名商標商號的時候，提高該網頁顯示在搜索結果列表中的機會，誘使用戶點擊進入網站，提高自己網站點擊率。由于網絡環境的技術特點，這種埋字串的手法在當今法律中被認定為不正當競爭的舉證過程有一定困難。
（四）在線行為廣告
隨著網絡廣告行業的發展，傳統的網絡廣告形式已經無法滿足需要，一種“定制廣告”悄然出現，這種廣告是針對收集上網者在特定設備上瀏覽網頁的數據，再集合分析上網者的數據行為以及喜好，提供給其針對性的商業廣告的行為，又稱做在線行為廣告（OnlineBehavioralAdvertising）。這類網絡廣告在研究消費者的喜好和行為模式后再針對投放相應的商業廣告，可以有效地提高廣告轉化率。但是關鍵在于這種在沒有經過用戶允許就追蹤記錄用戶上網數據的方式已經在一定程度上侵犯了用戶的隱私權和知情權。
三、新廣告法對網絡廣告中新型不正當競爭的影響
我國新修訂的《中華人民共和國廣告法》已于2015年9月1日起正式實施。這部《廣告法》修改幅度很大，強化了對大眾傳媒廣告的監管力度。這次修改增加了法律在網絡廣告領域的適用性，彰顯了立法部門與時俱進、整治廣告行業亂象的決心和對網絡廣告領域的關注，將對網絡廣告主產生一定的影響。
（一）新《廣告法》對網絡廣告的約束
首先，新《廣告法》第二條修改了舊廣告法的對于“廣告”定義，將其修改為“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告。”而不是舊法所認為的商品經營者或者服務提供者承擔一定費用的商業廣告。這個對于廣告的新定義順應了廣告領域的新變化，關于費用問題的更改使網絡廣告的司法實踐更加清晰了。網絡廣告的形式多種多樣，費用問題不是影響網絡廣告的必要部分，特別是垃圾電子郵件的問題，這些垃圾電子郵件的成本十分低廉，如果采用舊的定義，那么就會影響其在司法實踐中的規制。另外，根據新的《廣告法》對于廣告的新定義，廣告主利用搜索引擎搜索結果的排列，收取不同費用競價排名的方式被認定為一種事實上的廣告服務。競價排名的方式不同于自然數據排列，是經過搜索引擎服務者收取費用后通過用戶使用搜索引擎搜索關鍵詞后的相應的廣告，那么它就應該受到《廣告法》及《反不正當競爭法》的監管。其次，新《廣告法》的第三十一條規定，廣告主、廣告經營者、廣告者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。這就意味著在網絡環境中，不僅傳統的不正當競爭形式比如虛假宣傳、掠奪定價會得到直接有力管制，如果一種網絡廣告競爭方式的形式和內核都都符合構成不正當競爭的要件，損害其他網站經營者的合法利益，擾亂社會經濟秩序，那么如上文提到的一些網絡廣告新型的不正當競爭形式也將受到新《廣告法》第三十一條的約束。如果網站經營者發現自己的利益被他人使用超鏈接技術或關鍵字技術侵害，那么他完全可以依據新《廣告法》的第三十一條要求侵害者停止侵害行為，賠償自己的損失。另外，新《廣告法》對廣告主提出了更深層次的要求，比如在第四十四條將互聯網廣告明確納入廣告法的效力范圍，對彈出式廣告做出了明確限制，要求顯著標明關閉標志。第四十五條參照了《侵權責任法》的相關規定，要求互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、平臺發送、違法廣告的，應當予以制止。還在第六十三條、六十四條明確規定了違反規定后行政罰款的力度。
（二）新《廣告法》的不足
網絡廣告有一定的高技術性和隱蔽性，可能未來還是會有新的不正當競爭形式出現。現行的法律是不能做到真正從整體上規制這些層出不窮，日新月異的網絡廣告不正當競爭行為。在筆者看來，首先，新廣告法對廣告主進行不正當競爭的監管還是不夠充分。在傳統廣告領域中，對于廣告的和審查都有嚴格的規定，比如電視廣告廣告主需要進行一定的資格認證，然后拿到相應地區的廣告管理機構頒布的營業許可證才得到廣告的權利。但是網絡廣告主不用任何法定的許可，就可以一定形式的廣告內容。其次，網絡廣告領域則沒有相應的廣告監督管理機關，一個網站的經營者，既可能是廣告的方，也可以是廣告的經營者，這種身份界限的混淆也是網絡廣告亂象出現的原因之一，這種網絡廣告主體的混亂直接導致了新《廣告法》對網絡廣告廣告主的監管很難落實到實處。
四、總結
綜上所述，在我國網絡廣告市場蓬勃發展的同時，我國網絡廣告還存在一些亂象，不正當競爭的現象屢屢侵害網站經營者和互聯網用戶的利益，新型的不正當競爭手法層出不窮，新《廣告法》雖然對廣告主做出了一定的規制，但還存在著一些問題。這就要求相關部門一定要重視網絡廣告中管理新型不正當競爭的重要性，建立健全監管機制，保證我國互聯網環境的健康發展，維護我國社會主義經濟的秩序。
作者:楊瑜 單位:華南理工大學
參考文獻：
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[2]陳肖盈．我國互聯網廣告行政規制的現狀與啟示．經濟法研究．2014(2)．
一、網絡廣告概述
隨著網絡的普及，網絡廣告也越來越多地為眾多經營者所采用。一般認為，網絡廣告是指在互聯網站點上的以數字代碼為載體的各種經營性廣告。網絡廣告不同于平面媒體廣告，其特征為:一是獨特的表現性，網絡廣告主要由數字技術制作和表示;二是可鏈接性，只要被鏈接的主頁被網絡使用者點擊，就必然看到廣告;三是傳播速度快，由于互聯網在世界范圍內相互聯接且網絡傳播速度快，因此網絡廣告的傳播速度也隨之加快;四是受眾廣泛，目前全世界網民數量已經超過7億人。如此眾多的網絡用戶，使得網絡廣告受眾廣泛。
網絡廣告有傳統廣告所無法比擬的新特點，但由于法律本身的滯后性，其對于網絡廣告中的一些新型的違法行為的規范還很不完善，這使得利用網絡廣告進行的不正當競爭具有更大的危害性。
二、網絡廣告不正當競爭的表現形式
網絡廣告本身所具有不同于傳統廣告的特點和優勢，某些不法經營者正是利用了這些優點，在網絡上進行不正當競爭行為，其主要表現如下:
(一)利用網絡廣告進行虛假宣傳
虛假宜傳是傳統廣告中常見的不正當競爭手段，但在網絡廣告的不正當競爭形式中仍然占很大比例。有些廣告主在網絡廣告中故意使用含混晦澀的語言以迷惑消費者，對于產品的制作成份、性能、功效等不如實宜傳，而采用回避、隱瞞等手段進行宣傳以牟取暴利。在傳統廣告中，由于從事廣告業務有一個市場準人條件，即必須通過從事廣告業的資格認證，獲得營業執照，否則無權經營廣告業務。在此法律規范和管理制度下，傳統廣告的者的行為便于監管和控制。雖然在《廣告法》中已有相關規定要求網絡廣告經營活動遵守法律法規，但由于網絡空間具有全球化和虛擬化的特點，對于網絡廣告的和傳播缺乏有效的審查和監管，使得整個網絡廣告處于缺乏有效控制的狀態，其他經營者或者消費者因受此不實廣告的欺騙而利益受損的情況時有發生。
(二)有獎網絡廣告的不正當促梢行為
網絡公司通過向訪問者提供獎品達到吸引觀眾，擴大銷售業務的目的。此類行為屬于通過關聯當事人提供獎品以增加其他商品或服務的銷售，同樣可以達到不正當競爭的后果。有獎網絡促銷廣告的銷售雙方是經營者與消費者的關系，即網民到網站訪問該廣告，成為廣告的購買客戶，廣告主根據廣告中的承諾而給予獎品。傳統形式下行政規章對有獎銷售的認定中，有獎銷售的當事人被限定于經營者和購買者。網絡環境下，該類行為表現為:一是電子商務類網站，此類網站網主制作網頁純粹是為銷售商品或提供服務，因此屬于傳統形式的經營者。網民訪問網站也純粹是為了獲取消費機會。顯然此時有獎網絡促銷廣告的雙方完全符合經營者和消費者的特征，該類不正當競爭行為完全適用《反不正當競爭法》。
二是綜合性網站，該類網站是以為網民提供綜合為目的的，網民到網站也是單純為了享受服務。此種情況，網民是不需要為此向網站支付任何費用的，而網主可以通過增加網站廣告點擊率等方式盈利。比如某廣告內容是“點擊該廣告，就有機會贏取萬元大獎”，網民點擊了該廣告，雖沒有成為該廣告的購買客戶，但卻有機會獲得獎品，而網主可通過廣告點擊率的增加而賺更多廣告費。因此在這種情況下，網民與網主之間的關系，也應看作是一種消費者與經營者之間的關系，也應受《反不正當競爭法》的調整。
(三)利用網絡廣告進行非法網頁鏈接
在網絡經濟中，一個高訪問量的網站意味著在網站上進行廣告的高價值性，這為網絡公司帶來的經濟利益是難以計算的，于是一些人開始利用網絡的超鏈接技術使用他人網站上的內容來為本網站獲得利益。目前網絡公司主要通過“加框的超鏈接技術”進行網絡廣告的不正當競爭。
所謂“加框超鏈接技術”是指此網站以分割視窗的方式將他人網站的內容呈現在自己網站的網頁上，故當瀏覽者點擊此網站與他人網站的鏈接時，他人網站的內容會出現在此網站頁面的某一個區域內，而此網站頁面的廣告則始終呈現在瀏覽者的面前，這樣此網站的‘廣告就可以借助他人網站的內容而被宣傳。在這一過程中，瀏覽者往往誤以為自己并沒有進人他人的網站。網絡經營者利用此類技術的目的無非是想借助利用別人的網站來提高自己網站的知名度，或者推銷自己的產品，這違背了商業道德和誠實信用原則，擾亂了市場競爭秩序，亦屬于網絡不正當競爭行為。
三、現行法律的局限性及其立法完善
(一)現行法律的局限性
由于《反不正當競爭法》制定之時，互聯網還沒有現在這樣發達，因此《反不正當競爭法》對網絡環境下的很多問題并沒有充分考慮到:其一，《反不正當競爭法》的立法宗旨是規范生產經營者的競爭行為，鼓勵公平競爭，保障社會主義市場經濟健康發展。但隨著網絡商業的迅速發展，出現了大量與網絡新生技術有關的不正當競爭行為，《反不正當競爭法》站在了規范競爭行為的立場上，卻沒有立足于對新生技術的保護方面。其二，由于網絡廣告模糊了廣告主，廣告者以及廣告經營者的界限，因此，對于網絡廣告主體的確定問題，現行的《反不正當競爭法短得不夠有效。另外，該法還缺少對網絡服務商在虛假廣告中和網頁開發商在關鍵詞廣告中的法律責任問題的規定。其三，隨著互聯網的飛速發展，大量新型的網絡廣告不正當競爭行為也越來越多的出現，《反不正當競爭法》中列舉的不正當競爭行為的種類已遠不能滿足需要。
(二)反不正當競爭法的立法完善
網絡空間雖是一種虛擬空間，但在網絡上實施的市場行為卻是實實在在的行為，調整市場行為的現行法律大多數仍可對其加以適用，可以說網絡上的市場行為根本不存在整體上的法律空白，網絡行為的特殊性并不妨礙現行基本法律規定的適用，在絕大多數情況下也不必制定專門的網絡法律規范。雖然調整網絡廣告的有關法律還包括《廣告法》等等，但本文主要從反不正當競爭角度對網絡廣告的不正當競爭行為及其立法完善進行討論:
1.完善《反不正當競爭法》的立法宗旨。在以規范競爭行為，維護競爭秩序為主的情況下，確立不阻礙新技術發展的原則。基于此立法宗旨，對于與網絡新型技術有關的網絡廣告不正當競爭行為，如利用網絡廣告進行虛假宣傳，利用超鏈接技術的網絡廣告，關鍵詞網絡廣告等不正當競爭行為的構成要件，建議作出嚴格性的規定。這樣有利于相關互聯網新技術的運用與發展，不至于讓這些新技術被不法分子所利用，而擾亂網絡環境下的市場競爭秩序，損害其他經營者和消費者的利益，帶來負作用。
2.網絡廣告主體規則的完善。《反不正當競爭法》在規定廣告經營者和者承擔連帶責任的同時，應對網絡廣告經營者和者的界定作出解釋。本文認為，將提供網絡內容的網絡服務商納人廣告經營者和者的范疇，是必要的也是可行的，而對于僅提供鏈接服務的服務商則不屬于此范疇。對于網絡不正當競爭行為主體的網絡廣告主的界定，其范圍不應過窄，應該從其行為角度進行判斷，這是與互聯網大眾化帶來的利用普遍化相關聯的。網上從事經營行為的主體許多并無法定經營資格，但其不正當競爭行為對其他經營者以及社會經濟秩序所造成的危害后果往往更為嚴重，因此在司法實踐中，凡是在網上從事營利性活動的廣告主都可以被認定為不正當競爭行為的當事人，其利用網絡廣告從事不正當競爭的活動都應受到法律的規制。
網絡廣告不正當競爭行為之所以大量出現．其原因主要在于網絡廣告成本較低卻存在高額利潤。據不完全統計，中國有幾億網民．網上消費、購物的人數不斷增加．如此大的市場必然會催生網絡廣告經濟的產生．網絡廣告多在網站上．比電視、廣播廣告的成本都要低得多，卻有著巨大的宣傳效果。在這樣的利益驅使下．一些人不惜違背誠實信用原則，采用虛假宣傳，抄襲廣告內容等形式，損害競爭對手的權益。與此同時．一些網絡廣告經營者缺乏公平競爭意識與觀念。在這個新興的領域，由于網絡交易的虛擬性，使得交易主體的身份更難以識別，一旦發生網絡侵權或違約，就很難迅速確定責任主體。這樣的特點，使得一些經營者為了迅速起家．很容易以網絡作掩護，摒棄循規蹈矩的經營理念而實施不正當競爭行為。
近年來．網絡的商業價值已經迅速被人們所認可，網絡廣告呈現加速發展，但由此伴生的不正當競爭行為也越來越成為網絡進步的阻礙。我國《反不正當競爭法》所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為網絡廣告的不正當競爭行為直接違反了經濟活動中自愿、平等、公平、誠實信用的原則．沒有遵守公認的商業道德，擾亂了網絡環境本應正常的經濟秩序。
一方面．網絡廣告的不正當競爭行為的層出不窮，嚴重影響和阻礙了網絡的發展。網絡環境的技術特點，決定了不正當行為人可以輕易地使用不道德的手段追逐不法利益，還經常能逃脫法律的制裁，這嚴重擾亂了網絡環境本應具有的公平平等的競爭秩序。對網絡經濟活動來說，增加了交易成本，降低了運行效率，不利于網絡經濟的蓬勃發展對網絡技術來說，造成了網絡資源的嚴重浪費和損失．不利于技術開發向著正規的方向進行
另一方面，網絡廣告的不正當競爭行為侵犯了正當經營者或消費者的合法權益。不正當競爭行為會給正當經營者造成巨大的負面影響，造成其與侵權者之間競爭實力的失衡，從而進一步影響其生長、發展與壯大。對在網絡環境中進行經濟活動的消費者來說，權利也受到侵害。例如，利用域名、網頁等媒介產生的非法廣告，極易對消費者造成誤導．導致消費者時間和金錢的浪費。
(一)規制網絡廣告不正當競爭行為的傳統手段
傳統網絡廣告不正當競爭行為主要包括以下幾種：1、虛假宣傳和欺詐廣告；2、利用網絡廣告貶低對手或詆毀對方商譽行為：3、在廣告形式或內容上與競爭對手相混淆行為。對于上述行為的規制，在《反不正當競爭法》、《廣告法》中都有明確規定。同時，虛假宣傳和欺詐廣種行為的詐騙數額如果達到一定程度．還可依據《刑法》以詐騙罪論處采用新技術的網絡廣告不正當競爭行為主要有包括：1、不正當網頁鏈接。這一行為實際上就是采用了其他宣傳方式進行的不正當競爭．《反不正當競爭法》第九條對此作出了明確規定，
2、利用關鍵詞、字技術
引起的不正當競爭行為某些公司利用關鍵詞技術把他人的馳名商標、產品名稱和流行詞匯寫入自己的頁面．通過搜索引擎等放入前幾名的位置以提高自身網站的點擊率。這種情況實際上屬于《反不正當競爭法》第五條規定的經營者不得采用不正當手段從事市場交易，損害競爭時手的情形。
(二)規制網絡廣告不正當競爭行為的其他手段
目前．由于網站通過廣告鏈接的網頁內容更新很快．而且不受網絡服務商的直接控制，因而網絡服務商無法保證鏈接到的網頁內容是否合法、真實可靠，整個網絡廣告基本處于失控狀態目前在網絡上，有成千上萬的域名．幾乎所有的網站都網絡廣告，幾乎是任何人可以作任何內容的廣告。一些經營者為了牟利，甚至了買賣違禁物品或含有、迷信等違法違規和擾亂社會秩序的廣告雖然我國法律如《反不正當競爭法》、《廣告法》等對傳統廣告經營者的行為做出了一些約束性規!定，但實際上對于“網絡廣告”卻沒有一條明確規定所以要打擊網絡廣告的不正當競爭，必須要盡快完善法律規定。但依靠法律手段的同時．還必須運用以下手段才能真正規范好網絡廣告。
1、建立網絡廣告監管機制。筆者認為，建立網絡廣告的監管機制應從以下兩方面
著手：一方面．對網絡廣告實行市場準入登記管理。為了使網絡廣告監管工作準確、快捷、高效，建議廣告監督管理部門和域名登記管理部門加強協同監管，對沒有取得經營主體資格的，域名登記管理部門一般不予受理域名中請，對準予域名登記的，域名登記管理部門將有關登記信息抄告廣告監管部門．以便共同監管另一方面，須經廣告審查機關審查后，網絡廣告者才能網絡廣告、
（一）打價格戰
在旅游行業中，有些旅游企業為了吸引更多的客戶，一味的降低旅游成本，通過薄利多銷的方式來賺取利潤，此種行為使得其它正常價格的旅游企業受到了嚴重的沖擊，這些企業為了生存也不得不打價格戰，這樣就形成了惡性循環，最終導致旅游市場價格極低，市場穩定性遭到了破壞。與此同時，旅游企業在為游客提供給低價格服務過程中，為了獲取更多的利益，會利用其它渠道從游客身上賺錢，這樣就使得游客的權益受到了侵犯。
（二）進行商業賄賂
在殘酷的市場競爭中，有些旅游企業為了打壓競爭對手，會向主管人員進行賄賂，以此來達到自己排擠競爭對手的目的。這樣的競爭行為打破了市場競爭中的公平和公正，使市場秩序受到破壞。同時，在商業賄賂中，主要的賄賂對象是飯店、賓館等，通過賄賂來拿回扣，這樣就可以增加企業的經濟收益，但在這一過程中游客的權益同樣受到了侵犯，所以說，采取有效措施制止旅游業不正當競爭行為的出現是非常有必要的。
（三）虛假宣傳
旅游業在發展過程中，客戶資源是有限的，而沒有客戶就意味著沒有收入，面對這樣的情況，很多旅游企業為了生存下去就打虛假廣告，做虛假宣傳，以此來誘騙顧客。旅游企業在進行宣傳過程中，會使用一些和產品不相符的宣傳用語，比如說，在宣傳賓館的時候，會用“準三星”等詞語會讓游客產生一種錯覺，認為賓館是三星級的，這些虛假的宣傳侵犯了游客的權益，所以說，對旅游業中不正當競爭行為進行遏制是非常有必要的。
二、旅游業競爭的特點
（一）競爭手段呈現多樣化
隨著旅游業的不斷發展，越來越凸顯出對國家經濟發展的促進作用，國家將旅游業作為國民經濟的增長點，也制定出了較為規范的若干政策方案，使社會各界人士作為投資者進入到旅游經營的領域；近些年，隨著旅游市場的發展，國外旅游企業也進入其中，導致旅游業的競爭日益激烈起來，而各個旅游業的主體為了更好的發展自身，也采取了多樣化的競爭手段。目前的旅游業的競爭方向主要有價格、產品質量、服務形式、管理戰略、人力資源等多方面的競爭。
（二）信息技術在旅游業的競爭之中的作用越來越凸顯
21世紀可以稱之為是信息技術的時代，任何事物都離不開信息技術，旅游行業也是這樣，對信息技術有較大的依懶性，信息技術對旅游行業具有強大的促進作用，如果離開信息技術那么旅游業將很難有較好的發展。為了能夠更好更穩定的發展，目前旅游業各經營者都在競爭信息技術的獲取途徑，誰可以先掌握先進的信息技術，便可以占領較大的市場份額，將會在競爭中取得勝利。
三、遏制旅游業不正當競爭行為應該采取的措施
（一）構建完善的法律體系
想要對旅游業中的不正當競爭行為進行有效的遏制，就應該從法律層面入手，通過構建完善法律體系來對不正當行為進行法律約束。適合應用打擊旅游業不正當競爭行為的法律有兩種：第一種是通用性法律。此法律不僅適合在旅游行業中使用，同樣適合在其它行業中應用。第二種是專門法。此法律是專門針對旅游業不正當競爭行為所提出的法律，此法律的針對性更強，所能取得效果更加顯著。
（二）強化執法力度
為了有效的遏制旅游業中的不正當競爭行為，相關部門應該強化執法力度，針對競爭過程中出現的不正當行為進行嚴格處罰，除了要承擔民事責任之外，還要承擔行政責任，只有將嚴格的處罰落實到實處，才能引起相關企業的重視，在采取不正當行為的時候考慮一下后果。只有讓旅游企業感到恐懼，企業才能有效的自我約束，采用正當的手段來競爭。
（三）通過行業組織來進行約束
在旅游行業發展過程中，為了對企業進行約束，會組建一些組織，這些組織在行業發展中有一定的地位，所以想要打擊不正當競爭行為，就應該發揮行業組織的作用，對企業進行有效的約束。在行業組織中，有旅游協會、飯店協會等等，這些組織在行業發展過程中有著重要的作用，是保障消費者和企業正當利益的機構，因此，行業組織應該對加入協會的企業進行嚴格的審核，若是條件不允許則不能破例讓企業加入，同時還應該制定行業規范，對企業中的不正當行為進行有效的禁止。
（四）從公眾入手，提高公眾的抵制意識
旅游企業采用不正當競爭行為的主要目的是留住顧客，獲取更多的經濟利益，所以想要對旅游業不正當的競爭行為進行有效的遏制，就應該從公眾入手，提高公眾的抵制意識，讓公眾能夠自覺抵制一些價格比較低的企業，當企業采用的不正當競爭行為失去作用之后，企業就不得不集中精力來提高自己的服務水平等，以此來吸引顧客，挽留顧客。
1997年，北京金洪恩電腦有限公司（以下簡稱金洪恩公司）開發完成《股神》軟件并出版。在《股神》軟件的銷售期間，公司進行了連續的廣告宣傳，并且保持了不錯的銷售業績。1999年，金洪恩公司進行了《股神》軟件著作權登記，且申請注冊了“股神”注冊商標(核定使用商品為第九類機硬件)，還獲得了《北京市軟件產品證書》的認證。
2000年3月，北京惠斯特開發中心（以下簡稱惠斯特中心）向商標評審委員會申請要求撤銷該注冊商標，現尚無終審結果。
2000年4月，金洪恩公司又申請將“股神”商標的核定使用商品擴大到計算機軟件。
1999年，惠斯特中心委托出版了《股市經典》分析系統。自2000年年初開始，在其銷售的《股市經典》軟件外包裝上標明“股神2000暨《股市經典》千禧版”，以及在廣告宣傳用語、鏈接標識等方面中使用“股神2000”或“股神2000升級版”的表稱。
由此，金洪恩公司遂以惠斯特中心構稱不正當競爭為由向北京市海淀區法院提起訴訟。
經過法庭調查，原、被告雙方訴辯等審理過程，法院最后認為被告侵權成立，其中部分理由如下：第一，原告的《股神》軟件先于被告的《股市經典》進入市場，且在股票類軟件市場上已具有知名度，“股神”二字已成為該軟件商品聲譽的象征和代表了一定的市場競爭優勢。第二，原告享有“股神”注冊商標專用權。第三，被告的行為構成對原告的注冊商標和知名商品特有名稱“股神”的假冒。
據此，法院依照我國《反不正當競爭法》第二條第一款、第五條第一、二款之規定，作出判決，要求被告停止侵權，公開道歉等。二審期間，仍然確定原審被告侵權成立，雙方當事人最終達成調節協議。此案既告終結。
其實此案并不復雜，而且事實也較清楚，但筆者從中所要提出的論題則是：法院在其判決的依據中，盡管不是單獨地，但卻直接采納了《反不正當競爭法》第二條第一款的規定，即“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”等于在事實上，承認了該條款在把握不正當競爭行為時可以作為判決的直接法律依據。然而，在學術界和實務界，對于法律應當如何界定不正當競爭行為的范圍，卻存在著不同的理解。概括起來，一般存在以下三種學說。
三種學說的概述
1、法定主義說。這種學說觀點強調不正當行為的法定性，即法無明文規定則不構成不正當競爭行為。換言之，它將法律的明文規定視為劃分不正當行為的范圍的邊界。然而在如何理解“法定性”或者“法律的明文規定”上，該學說幾乎采取了這樣一種保守的，狹義的觀點，即不正當競爭行為僅限于《反不正當競爭法》第二章所列舉的各項具體行為（共包括11種行為），另有法律規定的除外。該學說的不足在于，沒有從法律的整體性來理解“法定性”。
有限的一般條款說。簡而言之，該學說認為，《反不正當競爭法》第二條第二款規定的“本法所稱的不正當競爭，實指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂經濟秩序的行為。”是一項有限的一般條款。該有限的一般條款對于不同類別的不正當競爭行為的評判具有不同的意義。概括的說，它僅對于司法機關來說是一般條款，而對于行政機關來說則并非一般條款。理由是：僅明確不正當競爭行為，而不對該行為設定具體的行政處罰是沒有意義的。該學說的出發點乃在于，強調對行政處罰法定主義原則的遵從。但卻忽視了對行為違法性質的認定和對行為給予處罰在本質上的不同。
一般條款說。該學說認為，《反不正當競爭法》中存在著能夠對不正當競爭行為進行認定的一般性條款。雖然學術界對一般條款的具體內涵也存在著不完全一致的理解，但基本上沒有逃離《反不正當競爭法》第二條所表明的含義和范圍，即一般條款體現在“誠實信用”、“公認的商業道德”等法律基本原則和本條對“不正當競爭”法定概念的表述中。實質上，在“不正當競爭”的法定定義中表述的“本法規定”可以涵蓋本法規定的法律基本原則的，因此，該定義和法律原則在對一般條款內涵的理解中所起的解釋性作用在本質上是不矛盾的，而只存在著形式上的區別。且當前，基于一般條款說的相對合理性，它已經在立法事實上成為絕大多數國家的通行做法。
對一般條款說的理解：
首先，從上來講，一般條款說的顯著合理性，主要體現在法律基本原則在法律中的地位和作用上。事實昭示我們，任何一部成文法律，無論它有多么詳盡，只要它的條文是有限的，在事實上就是不周延的。這種法律的不周延性，也常稱作法律的漏洞，是因為面對紛繁復雜，變化萬千的現實而表現出來的立法不能。無論多么龐大、具體的法典編撰，面對無所不容的現實生活，它又都是渺小而抽象的。相對于無時無刻不在變化的現實而言，法律又常常是滯后的，即法律從它被制定出來的那一刻開始，就已經落后了，盡管它可以有一定的預見性，但卻是極其有限的。即便是法律可以時時修改，也根本上改變不了它天生落后的品性，更何況法律需要穩定也時它的內在本質屬性。因此，解決法律與需要用法律來評價的現實之間的種種矛盾，便而然的落在了體現法律精神的法律基本原則的身上。雖然法律的具體條文總有力不能逮，然而法的精神和原則卻可涉千及萬。作為立法準則，法律基本原則表現為立法的指導思想，因而統攝法律的全部規范，使得整個法律成為構建在一般條款和具體條款的相互協調基礎上的有機統一體。作為司法準則，法律基本原則表現為司法審判中的全局指引性、限制性規范。它既授予法官必不可少的自由裁量權，同時也當然地限定了法官的自由裁量權范圍，使得司法在面對前所未有的或者非典型的各異案件時，既能做到不機械司法，又可做到不無法司法。作為行為準則，法律基本原則對法律關系主體行為的規范作用體現在，包含已為法律其他具體規定具體化在內的它的最高、最宏觀、最抽象的標準和要求。
