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時(shí)間：2022-06-08 03:21:01
序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民事法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
無紙化證券是電子科技在證券市場(chǎng)不斷發(fā)展的產(chǎn)物，它是證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或者證券公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)處理的電子簿記系統(tǒng)內(nèi)反映證券持有狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)信息。投資者通過其在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進(jìn)行證券交易和轉(zhuǎn)讓。相比傳統(tǒng)的有紙化證券，證券持有人原先對(duì)紙面證券的支配，演變?yōu)橥ㄟ^證券賬戶對(duì)其中的電子記錄或者電子數(shù)據(jù)的支配。目前，我國資本市場(chǎng)的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數(shù)超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達(dá)2000多億元。也就是說，我國單在證券市場(chǎng)就有30萬億元左右的財(cái)產(chǎn)權(quán)益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉(zhuǎn)總量超過2000億元。可見，以無紙化方式存在的證券財(cái)產(chǎn)已經(jīng)成為社會(huì)財(cái)富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創(chuàng)造條件讓更多群眾擁有財(cái)產(chǎn)性收入”的重要途徑。
從本質(zhì)上說，因無紙化證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)發(fā)生的法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系的范疇，但是，由于權(quán)益載體“無紙化”的特殊物理環(huán)境，“權(quán)利表現(xiàn)為數(shù)字或電子符號(hào)；而這些符號(hào)又記載于特定的密碼賬戶下面。”[1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權(quán)利為考量對(duì)象的傳統(tǒng)民事法律適應(yīng)不了實(shí)踐的客觀需要，有關(guān)證券權(quán)利的歸屬、變動(dòng)、流轉(zhuǎn)和實(shí)現(xiàn)等的相關(guān)制度和規(guī)則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應(yīng)的明確規(guī)定。無紙化條件下，“電子證券法律規(guī)則的缺失對(duì)于所有證券市場(chǎng)的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場(chǎng)的參與者將無法按照法律規(guī)則明確相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”[2]由此可見，以促進(jìn)證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發(fā)行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對(duì)傳統(tǒng)民事法律制度的挑戰(zhàn)是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關(guān)系的特殊性出發(fā)，抽象出專門的規(guī)則和制度，完善《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《破產(chǎn)法》、《證券法》等相關(guān)民商事法律，明確界定和規(guī)范無紙化證券民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。
一、各類證券賬戶的性質(zhì)和功能需要法律明確規(guī)定
證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動(dòng)情況的載體，證券賬戶記載的內(nèi)容既是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)和前提，又是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的結(jié)果和目標(biāo)。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對(duì)證券的持有只能通過控制證券賬戶來實(shí)現(xiàn)，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權(quán)益也不相同。證券賬戶相當(dāng)于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動(dòng)情況。證券賬戶由證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)以投資者本人名義為投資者開立，實(shí)踐中多由證券公司等開戶機(jī)構(gòu)開戶。證券以紙質(zhì)憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對(duì)證券進(jìn)行處分，并擁有證券權(quán)利（質(zhì)押、接受分紅派息及投票權(quán)等）；但無紙化條件下這一切權(quán)利的行使都需通過證券賬戶來進(jìn)行。證券賬戶在無紙化證券的市場(chǎng)中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實(shí)現(xiàn)。
證券市場(chǎng)目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產(chǎn)委托管理賬戶等，由于法律對(duì)于各類證券賬戶的性質(zhì)、功能、各種證券持有關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎(chǔ)法律制度的差異：直接持有依托“一物一權(quán)”的傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)制度，是投資者同時(shí)作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個(gè)或多個(gè)中間機(jī)構(gòu)（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機(jī)構(gòu)（CSD），發(fā)行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機(jī)構(gòu)，CSD在登記機(jī)構(gòu)取得股東或債權(quán)人的法律地位。
在大陸法系“一物一權(quán)”的法律語境下，賬戶登記記載的權(quán)利人在法律上被推定為真正的權(quán)利人，投資者直接對(duì)發(fā)行人擁有請(qǐng)求權(quán)，被直接登記為其持有證券的所有權(quán)，相應(yīng)地取得股東或債權(quán)人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊(cè)上，因此這類賬戶的實(shí)際受益人的證券權(quán)益如何確認(rèn)在法律層面也缺乏明確規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，間接持有依托“雙重所有權(quán)”的信托制度，“間接模式實(shí)際上是信托方式，證券被登記在經(jīng)紀(jì)-交易人、銀行或?qū)ｉT存管人賬戶上，該中介機(jī)構(gòu)作為證券的注冊(cè)持有人或在冊(cè)所有人(recordowner)擁有法定所有權(quán)（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(quán)(beneficialownership)。”[3]一旦名義持有人和實(shí)際受益人對(duì)證券權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，這一問題便凸顯出來，實(shí)踐中發(fā)生過投資者根據(jù)證券價(jià)值的漲或跌來選擇主張所有權(quán)或是主張債權(quán)的案例，也成為間接持有制度的難點(diǎn)之一，對(duì)于如此重要的民事法律關(guān)系問題，我國僅有中國證監(jiān)會(huì)的部門規(guī)章《證券登記結(jié)算辦法》第18條有相關(guān)的原則規(guī)定“證券應(yīng)當(dāng)記錄在證券持有人本人的證券賬戶內(nèi)，但依據(jù)法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內(nèi)的，從其規(guī)定。”而名義持有人制度下，投資者和發(fā)行人之間，以及投資者和中介機(jī)構(gòu)之間到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？投資者對(duì)于無紙化證券的權(quán)利是“純粹的契約性權(quán)利”、“共有權(quán)”、“信托所有權(quán)”還是一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)利狀態(tài)的“證券權(quán)益”？都沒有做出具體明確的規(guī)定，這種法律規(guī)定的空白狀態(tài)，必然會(huì)影響到證券市場(chǎng)的穩(wěn)定運(yùn)行和創(chuàng)新發(fā)展。“投資者的權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利的行使方式以及保護(hù)投資者權(quán)益的具體措施必須明確。否則，因?yàn)榱⒎ú幻鞔_所造成的法律風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)極大地阻礙證券市場(chǎng)的發(fā)展。”[4]
二、物權(quán)法律制度需要明確證券權(quán)益保護(hù)的特殊規(guī)則
證券無紙化后，投資者對(duì)證券的所有權(quán)不再依據(jù)持有實(shí)物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機(jī)構(gòu)的電子簿記記錄為依據(jù)，體現(xiàn)出非流動(dòng)性的特點(diǎn)，類似于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記；同時(shí)，以電子數(shù)據(jù)形式記載的證券權(quán)利，又具有高流動(dòng)性的特點(diǎn)，類似于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。證券交易的實(shí)際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機(jī)構(gòu)對(duì)電子簿記系統(tǒng)中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權(quán)利的歸屬依賴動(dòng)產(chǎn)權(quán)利規(guī)則或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利規(guī)則存在難以適用的情形。
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無紙化證券的權(quán)屬確認(rèn)和變動(dòng)是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權(quán)登記，它是與證券賬戶結(jié)合在一起的，登記可以產(chǎn)生證券權(quán)利，如證券發(fā)行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權(quán)利，而無紙化證券的登記又沒有發(fā)放權(quán)利證書，這都與物權(quán)登記有所不同。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記著眼于登記機(jī)構(gòu)對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的確認(rèn)，是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時(shí)發(fā)生，不存在權(quán)利變動(dòng)和登記行為的分別實(shí)現(xiàn)。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對(duì)證券權(quán)利狀態(tài)的記載和確認(rèn),即通過證券登記,可以確認(rèn)證券合法持有人和處分權(quán)人的資格,也可以標(biāo)明該證券上的權(quán)利限制狀況，而且還體現(xiàn)為對(duì)證券行為狀態(tài)的記載和確認(rèn)，如要約收購登記，以判斷證券行為結(jié)果是否確定和符合規(guī)則要求。但就證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)進(jìn)行的證券登記行為，是否可以作為產(chǎn)生無紙化證券權(quán)益設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規(guī)定。證券登記的登記事項(xiàng)、登記程序、登記職責(zé)等也缺乏法律的明確依據(jù)。《證券法》第160條第二款的規(guī)定“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券登記結(jié)算的結(jié)果，確認(rèn)證券持有人持有證券的事實(shí)，提供證券持有人登記資料……”。該條規(guī)定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認(rèn)證券權(quán)益歸屬的效力。而證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的《證券登記規(guī)則》作為商事特別規(guī)則規(guī)定了登記是確權(quán)依據(jù)，但由于其層級(jí)較低，司法實(shí)踐中往往不予認(rèn)可其效力，一些法官從傳統(tǒng)物權(quán)法的概念原則出發(fā)，認(rèn)為股票所有權(quán)的判斷并非以證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的登記為準(zhǔn)，證券登記是持有登記而非所有權(quán)登記，不能作為股票所有權(quán)的唯一判斷依據(jù)，由此對(duì)無紙化證券交易制度造成了相當(dāng)?shù)挠绊憽Ｈ⒑贤芍贫葢?yīng)當(dāng)完善集中交易機(jī)制的規(guī)范內(nèi)容
在無紙化證券交易環(huán)境下，上市證券在集中交易場(chǎng)所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對(duì)多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經(jīng)由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實(shí)現(xiàn)證券權(quán)益的流轉(zhuǎn)。在這過程中，共同對(duì)手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實(shí)現(xiàn)證券交易結(jié)算的重要制度基礎(chǔ)。我國證券市場(chǎng)實(shí)踐中，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)事實(shí)上擔(dān)當(dāng)著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對(duì)手方，包括以集中撮合方式進(jìn)行的A股、國債、企業(yè)債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對(duì)手方制度的要義在于，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對(duì)一的傳統(tǒng)交易方式。這一制度要求結(jié)算機(jī)構(gòu)作為共同對(duì)手方，介入賣買雙方的合同關(guān)系，成為所有結(jié)算參與人唯一的交收對(duì)手。“中央結(jié)算機(jī)構(gòu)與參與人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是一個(gè)不同于原參與人之間的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這兩個(gè)債權(quán)債務(wù)是獨(dú)立的，這不僅是因?yàn)楫?dāng)事人不一樣，更主要的是因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)關(guān)系基于不同的法律關(guān)系，參與人之間債權(quán)債務(wù)基于分別代表其客戶的證券買賣協(xié)議；而中央結(jié)算機(jī)構(gòu)與參與人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系基于中央結(jié)算規(guī)則，如果發(fā)生糾紛，依據(jù)的不是證券買賣協(xié)議，而是按照中央結(jié)算規(guī)則產(chǎn)生的清算表。”[5]
共同對(duì)手方制度的核心內(nèi)容是責(zé)任更替和擔(dān)保交收。責(zé)任更替的要義在于原來買賣雙方達(dá)成的合同被雙方分別以結(jié)算機(jī)構(gòu)為共同對(duì)手方的兩個(gè)新的合同所取代，買賣雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為共同對(duì)手方所承接，當(dāng)事人只與結(jié)算機(jī)構(gòu)一個(gè)對(duì)手方發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)行資金和證券的交收。關(guān)于中央對(duì)手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務(wù)更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關(guān)于“當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”的規(guī)定，但考慮到證券交易數(shù)量極大，且在瞬間完成，證券公司間達(dá)成的合同，無法依據(jù)《合同法》第88條，經(jīng)過雙方同意，將合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給結(jié)算公司。同時(shí)，根據(jù)共同對(duì)手方制度中的擔(dān)保交收制度，共同對(duì)手方承擔(dān)的履約義務(wù)并不以任何一個(gè)對(duì)手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對(duì)手方履約，作為共同對(duì)手方的登記結(jié)算機(jī)構(gòu)也應(yīng)該首先對(duì)守約一方履行交收義務(wù)，然后再根據(jù)規(guī)則處置違約一方的資產(chǎn)和擔(dān)保物，或者向違約方追索等辦法彌補(bǔ)對(duì)手方違約造成的損失。由此可見，共同對(duì)手方（CCP）結(jié)算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規(guī)定的合同履行規(guī)則和制度，現(xiàn)行法律難以為登記結(jié)算機(jī)構(gòu)成為共同對(duì)手方制度提供合理解釋。同時(shí)，《證券法》也沒有明確證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的“共同對(duì)手方”地位，需要將現(xiàn)有部門規(guī)章《證券登記結(jié)算管理辦法》中規(guī)定的共同對(duì)手方制度提升為法律層面的規(guī)定。
四、擔(dān)保法律制度需要體現(xiàn)證券交收擔(dān)保機(jī)制的特殊性
金融之本在于資金的融通和流動(dòng)，而要保障資金融通和流動(dòng)的順利實(shí)現(xiàn)，則離不開有效的擔(dān)保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時(shí)履行交收義務(wù)，其負(fù)面效果不只及于傳統(tǒng)交易中的對(duì)方，由于實(shí)行中央對(duì)手方（CCP）交易制度，個(gè)別當(dāng)時(shí)人的違約風(fēng)險(xiǎn)往往會(huì)演化成系統(tǒng)性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風(fēng)險(xiǎn)呈明顯的“敞開性”特點(diǎn)。防范和管理結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)決定了證券登記結(jié)算系統(tǒng)的穩(wěn)定連續(xù)運(yùn)行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個(gè)證券交易系統(tǒng)的安全。在證券交易結(jié)算中引入全面的擔(dān)保機(jī)制，將最大限度的防范結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)。無紙化證券交易條件下的“擔(dān)保體系并不限于一般擔(dān)保法意義上的擔(dān)保，指為確保證券交易結(jié)算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關(guān)機(jī)制，特別是在交收違約發(fā)生之后為確保交收完成的保障機(jī)制，這種機(jī)制的核心要素在于在義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)之上設(shè)置了某種他人權(quán)利，特別是中央登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的權(quán)利。……所以在某種意義上，這種擔(dān)保機(jī)制并非為了中央結(jié)算機(jī)構(gòu)自身利益，甚至可以說在結(jié)算關(guān)系上中央結(jié)算機(jī)構(gòu)沒有自身利益。”[6]事實(shí)上，建立在一對(duì)一的傳統(tǒng)交易模式基礎(chǔ)之上的擔(dān)保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結(jié)算對(duì)于建立一攬子擔(dān)保機(jī)制的需要，現(xiàn)行擔(dān)保法律制度并沒有表現(xiàn)出對(duì)于無紙化環(huán)境的完全適應(yīng)性。
一是關(guān)于擔(dān)保的成立強(qiáng)調(diào)訂立書面的合同。而在集中交易的證券領(lǐng)域，書面合同的雙方合意是不可能實(shí)現(xiàn)的。因此，無紙化證券的交易結(jié)算關(guān)于擔(dān)保的設(shè)立大多以業(yè)務(wù)規(guī)則先行的方式解決。當(dāng)事人一旦進(jìn)入交易，即被視為接受交易結(jié)算規(guī)則，而無需另行簽訂單個(gè)的書面合同。因此有必要以專門的法律規(guī)定來確認(rèn)以規(guī)則方式解決一攬子擔(dān)保成立的效力。
二是擔(dān)保的具體實(shí)現(xiàn)形式偏于單一。《物權(quán)法》僅規(guī)定質(zhì)押以登記方式生效，而在當(dāng)前的證券交易結(jié)算實(shí)踐中，不同的交易品種的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔(dān)保設(shè)立要件；而新回購交易中則為擔(dān)保國債轉(zhuǎn)入質(zhì)押庫為擔(dān)保設(shè)立要件；交收擔(dān)保品則以擔(dān)保品提交入庫作為擔(dān)保成立要件；對(duì)于存在自營及經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的結(jié)算參與人，客戶資金交收賬戶不足時(shí)，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)可以直接動(dòng)用自營賬戶內(nèi)證券完成交收。因此在當(dāng)前的實(shí)際證券交易結(jié)算中，擔(dān)保物權(quán)具體實(shí)現(xiàn)形式需要有相應(yīng)法律的專門解釋規(guī)定。
三是沒有規(guī)定讓與擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保是適應(yīng)商事實(shí)踐的需要而發(fā)展起來的一種法律制度。在證券交易領(lǐng)域，讓與擔(dān)保以證券轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶作為證券擔(dān)保權(quán)益生效要件，轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶的證券歸屬擔(dān)保權(quán)人，若擔(dān)保人到期履行債務(wù)，擔(dān)保權(quán)人保證返還同質(zhì)同量的證券財(cái)產(chǎn)。這種新型的非典型擔(dān)保物權(quán)在金融創(chuàng)新實(shí)踐中具有十分重要的作用。《期貨交易管理?xiàng)l例》確立了有價(jià)證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔(dān)保制度，影響到該項(xiàng)制度功能的發(fā)揮。中國證監(jiān)會(huì)的《證券公司融資融券試點(diǎn)管理辦法》基于實(shí)踐的需要規(guī)定了相似性質(zhì)的融資融券擔(dān)保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質(zhì)疑。我國著名民法學(xué)者王利明教授認(rèn)為，雖然《物權(quán)法》未規(guī)定讓與擔(dān)保制度，但是，目前開展的融資融券業(yè)務(wù)并不會(huì)受到影響。當(dāng)事人可以根據(jù)《信托法》確立法律關(guān)系。但從為證券業(yè)金融創(chuàng)新提供制度基礎(chǔ)的角度，他也指出，“在條件成熟的時(shí)候，也可以制定特別法來確立讓與擔(dān)保制度。”[7]與此相關(guān)聯(lián)的是關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定如何與應(yīng)證券市場(chǎng)的發(fā)展和創(chuàng)新的需求相協(xié)調(diào)，使之更加有利于市場(chǎng)交易手段的完善和業(yè)務(wù)模式的拓展。事實(shí)上，已經(jīng)有部門規(guī)章層級(jí)的《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》突破了原《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的限制，質(zhì)權(quán)人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時(shí)，出售質(zhì)押股票。但直接轉(zhuǎn)移擔(dān)保品以償債規(guī)定與我國現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的禁止流質(zhì)原則有所不符。
五、破產(chǎn)法律制度需要考慮證券清算交收的實(shí)際需要
《破產(chǎn)法》作為處理破產(chǎn)清算條件下特殊債權(quán)債務(wù)關(guān)系的專門法律，基于債權(quán)人公平受償?shù)幕痉蓛r(jià)值取向，規(guī)定在破產(chǎn)程序啟動(dòng)后，不能有缺乏法律依據(jù)的個(gè)別清償行動(dòng)。破產(chǎn)程序一旦開始，即使是擔(dān)保債權(quán)人也不能獨(dú)自行使其擔(dān)保債權(quán)。具體到強(qiáng)調(diào)安全與效率并重的證券市場(chǎng)，按照無紙化證券特殊交易規(guī)則要求履行職責(zé)的中央登記結(jié)算機(jī)構(gòu)，會(huì)因?yàn)槠飘a(chǎn)法缺乏特別的規(guī)定而面臨相當(dāng)大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
一是清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性應(yīng)當(dāng)予以明確。清算交收系統(tǒng)履約優(yōu)先原則是國際上對(duì)清算交收系統(tǒng)保護(hù)的基本原則之一。如我國香港地區(qū)及歐盟均規(guī)定，清算交收系統(tǒng)相關(guān)規(guī)則優(yōu)先于破產(chǎn)法律適用。“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)盡管具有債權(quán)人的法律地位，但并沒有獨(dú)立的利益，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)維護(hù)的是整個(gè)證券市場(chǎng)的結(jié)算安全和全體結(jié)算參與人的利益。因此，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)實(shí)現(xiàn)。”[8]企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人對(duì)個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)清償無效”。這可能成為證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在結(jié)算參與人進(jìn)入破產(chǎn)程序后享有優(yōu)先地位的障礙，不利于清算交收系統(tǒng)的安全和穩(wěn)定。證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為共同對(duì)手方，破產(chǎn)結(jié)算參與人在結(jié)算系統(tǒng)透支時(shí)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)墊付資金完成已達(dá)成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場(chǎng)結(jié)算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對(duì)擔(dān)保物行使優(yōu)先受償權(quán)，侵害的將是全市場(chǎng)結(jié)算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性是否需要從以下兩個(gè)方面得到體現(xiàn)：一方面，結(jié)算參與人破產(chǎn)時(shí)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)有權(quán)依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強(qiáng)制要求結(jié)算參與人完成進(jìn)入破產(chǎn)程序前后已達(dá)成交易的交收，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)不應(yīng)受到《破產(chǎn)法》自動(dòng)中止原則的影響，而且即使結(jié)算參與人未提供擔(dān)保，結(jié)算參與人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)也必須優(yōu)先用于履行交收義務(wù)，另一方面，結(jié)算參與人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的分配順序中，應(yīng)當(dāng)賦予證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人的優(yōu)先地位或者法定的優(yōu)先清償順序，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對(duì)依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強(qiáng)行留置的違約交收證券和結(jié)算參與人提交的擔(dān)保物有優(yōu)先受償權(quán)，且有權(quán)直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則對(duì)擔(dān)保物進(jìn)行處分。這種優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻拇_認(rèn)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)可直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則行使這種權(quán)利，而無需征得法院事先同意。
二是破產(chǎn)管理人的撤銷權(quán)應(yīng)受限制。《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條賦予了破產(chǎn)管理人有權(quán)申請(qǐng)人民法院決定是否解除破產(chǎn)申請(qǐng)受理前成立而債務(wù)人和對(duì)方當(dāng)事人均未履行完畢的合同的權(quán)利。然而，此項(xiàng)規(guī)定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當(dāng)作為結(jié)算參與人的證券公司破產(chǎn)時(shí)，執(zhí)行《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，就可能影響集中交易和多邊凈額結(jié)算秩序，引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)于證券交易所市場(chǎng)已達(dá)成的集中交易和已進(jìn)入清算交收程序的合同，法律似應(yīng)規(guī)定破產(chǎn)管理人不得行使撤銷權(quán)，以維護(hù)清算交收系統(tǒng)的交收最終性。
注釋:
[1]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．97,105．
[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權(quán)法》與證券市場(chǎng)投資者權(quán)益保護(hù)高層論壇論文集[C]．115．
[3]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．97,105．
[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權(quán)利研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．56．
[5]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔(dān)保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．311,297．
一、自然人民事責(zé)任能力的概念
(一)關(guān)于自然人民事責(zé)任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為“然人對(duì)其實(shí)施的不法行為承擔(dān)民韋責(zé)任的資格或能力、違約責(zé)任能力和其他責(zé)任能力。”
2.意思能力說。該認(rèn)為自然人的民事責(zé)任能力,是其能夠理解自己的行為并且預(yù)見其違法行為結(jié)果的心理能力,亦即關(guān)于違法行為的意思能力。
3.識(shí)別能力說。認(rèn)為民事責(zé)任能力是“足以辨識(shí)自己的行為結(jié)果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說。“通說為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權(quán)利和設(shè)定民韋義務(wù),并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔(dān)民事責(zé)任的資格。”
(二)作者的觀點(diǎn)
本文認(rèn)為,責(zé)任能力的概念應(yīng)界定為:行為人對(duì)自己的過失行為承擔(dān)民事責(zé)任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責(zé)任能力的適用對(duì)象是過失行為,這體現(xiàn)了過錯(cuò)責(zé)任主義,無過失責(zé)任及公平責(zé)任并不適用責(zé)任能力制度;其二、責(zé)任能力是行為人承擔(dān)責(zé)任的法律資格,有責(zé)任能力就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任,否則行為人則可免責(zé)。其實(shí)卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責(zé)任能力是指對(duì)自己的過失行為能承擔(dān)責(zé)任的能力。”
(三)民事責(zé)任能力的性質(zhì)
關(guān)于民事責(zé)任能力的性質(zhì),學(xué)者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點(diǎn),一種是歸屬能力說,一種是構(gòu)成說持構(gòu)成說的學(xué)者把責(zé)任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責(zé)任的能力,有時(shí)甚至把責(zé)任能力當(dāng)作過錯(cuò)的基礎(chǔ),認(rèn)為責(zé)任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒在討論侵權(quán)責(zé)任能力時(shí),就將之視為侵權(quán)行為成立的一個(gè)要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權(quán)利者,具主觀‘可歸責(zé)性,,而此項(xiàng)可歸責(zé)性須以責(zé)任能力(歸責(zé)能力)為前提。此屬侵權(quán)行為人負(fù)有損害賠償責(zé)任的資格,故也稱侵權(quán)行為能力,在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力,進(jìn)而認(rèn)定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認(rèn)為,民事責(zé)任能力用以確定一個(gè)人是否對(duì)不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責(zé)”概念來加以表示,不可歸責(zé),并不是說行為不可歸責(zé),在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責(zé)于他的,不歸責(zé)于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責(zé)任的成立和責(zé)任的承擔(dān)就被分為兩個(gè)問題,責(zé)任的成立與否由過錯(cuò)來判定,而責(zé)任的承擔(dān)與否則由責(zé)任能力決定。
對(duì)于這兩種學(xué)說,筆者認(rèn)為它們?cè)趯?shí)際效果上是一樣的,都能達(dá)到使無民事責(zé)任能力人免責(zé)的效果,但筆者認(rèn)為構(gòu)成說更具合理性。因?yàn)閺呢?zé)任能力與過錯(cuò)的關(guān)系來看,責(zé)任能力制度被看作是過錯(cuò)原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個(gè)人本位(或稱權(quán)利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認(rèn)清法律為其規(guī)定的活動(dòng)領(lǐng)域,并有義務(wù)在該領(lǐng)域內(nèi)活動(dòng)而不侵入他人的領(lǐng)域。如果自然人違背了這種理性認(rèn)識(shí)而超出自已的活動(dòng)領(lǐng)域進(jìn)入他人的領(lǐng)域,則具有過錯(cuò),構(gòu)成侵權(quán),應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。過錯(cuò)原則下的過錯(cuò),就被看作是一種背離理性認(rèn)識(shí)而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的主觀狀態(tài)。過錯(cuò)包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對(duì)行為后果的認(rèn)識(shí)為前提,即過錯(cuò)的形成以行為人具有認(rèn)識(shí)能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識(shí)別能力的主體其行為效力問題,而對(duì)這個(gè)問題的解決就是民事責(zé)任能力制度。
二、自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)和價(jià)值
(一)自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)
本文認(rèn)為,過錯(cuò)責(zé)任制度是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。責(zé)任能力制度是過錯(cuò)責(zé)任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯(cuò)責(zé)任制度決定。責(zé)任能力制度僅于過錯(cuò)責(zé)任制度中適用,而不能適用于無過錯(cuò)責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度。民法上的法定能力有權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力。從法的表現(xiàn)形式來看,權(quán)利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定;而責(zé)任能力則并不是法律概念,只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關(guān)條文當(dāng)中。這說明,責(zé)任能力是解決責(zé)任承擔(dān)問題的法律制度,而權(quán)利能力、行為能力則是主體的取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的主體性條件。所以,我們并不能以對(duì)待權(quán)利能力、行為能力的思維來分析責(zé)任能力,不能從人格的高度來界定責(zé)任能力,從而以責(zé)任能力為基礎(chǔ)來分析責(zé)任承擔(dān)問題,以至使責(zé)任能力成為上位概念,而各種責(zé)任制度就成為下位制度。責(zé)任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責(zé)任能力者應(yīng)對(duì)其造成的他人損害承擔(dān)責(zé)任,無責(zé)任能力者則免責(zé)。而有無責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)是能夠辨識(shí)行為后果的識(shí)別能力。對(duì)無責(zé)任能力人予以免責(zé),
(二)自然人民事責(zé)任能力的制度價(jià)值
1.平衡無識(shí)別能力人、受害人及監(jiān)護(hù)人之間的利益關(guān)系
責(zé)任能力的首要制度價(jià)值就是在于充當(dāng)無識(shí)別能力人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益分配器,而控制這個(gè)利益分配器的閥門就是責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任能力制度之所以如此引起學(xué)者的重視,主要在于責(zé)任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對(duì)未成年人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)——識(shí)別能力這一閥門對(duì)三者之間的利益進(jìn)行調(diào)控。如立法者將識(shí)別能力之有無的年齡標(biāo)準(zhǔn)提高時(shí),就會(huì)使更多的受害人得到監(jiān)護(hù)人的賠償;反之,受害人的利益可能會(huì)因?yàn)槲闯赡耆说呢?zé)任財(cái)產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識(shí)別能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作嚴(yán)格解釋,就會(huì)使受害人因未成年人的免責(zé)而從監(jiān)護(hù)人那里得到賠償;如采取較寬的標(biāo)準(zhǔn),則一樣會(huì)使受害人因未成年人的財(cái)產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責(zé)原則是什么呢?我們知道,無過錯(cuò)責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯(cuò),其歸責(zé)依據(jù)是損害事實(shí)與因果關(guān)系。既然行為人由于不具有識(shí)別能力這一主觀因素,而被免于承擔(dān)責(zé)任,那么顯然是在歸責(zé)時(shí)考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯(cuò)責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則或公平責(zé)任原則,而是適用過錯(cuò)責(zé)任原則。可見,責(zé)任能力制度的法律后果是適用過錯(cuò)責(zé)任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是:過錯(cuò)責(zé)任制度決定了責(zé)任能力制度的法律效力,而責(zé)任能力制度的適用范圍只限于過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)責(zé)任制度就是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。
2.進(jìn)一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容
從1804年第一部資產(chǎn)階級(jí)民法典《法國民法典》頒行以來,權(quán)利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時(shí)尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對(duì)民事主體享有的能力進(jìn)行了具體分類,從此便有了權(quán)利能力、行為能力之別,二者共同構(gòu)成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責(zé)任能力制度發(fā)展到今天,不斷充實(shí)著新的內(nèi)容,理應(yīng)與權(quán)利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設(shè)計(jì)而言,權(quán)利能力主要考察民事主體獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力;行為能力主要考察民事主體獨(dú)立設(shè)定權(quán)利義務(wù)的能力;而責(zé)任能力則主要考察民事主體獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力。其次,就法理基礎(chǔ)而言,權(quán)利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù),體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關(guān)注的是民事主體能否依自己的行為取得權(quán)利、設(shè)定義務(wù),體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào);而責(zé)任能力最大限度地填補(bǔ)受害人的損害,以保護(hù)他人與社會(huì)的利益為目的,體現(xiàn)了民法的公平理念,反映著個(gè)人本位與社會(huì)本位的平衡。再次,就道德價(jià)值而言,權(quán)利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn),它賦予每位民事主體以均等的機(jī)會(huì)進(jìn)入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn),它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)為自己謀福利,實(shí)現(xiàn)法的社會(huì)價(jià)值;責(zé)任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn),為自己行為負(fù)責(zé),確保各種法律關(guān)系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出,權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力三者之間既相互獨(dú)立又彼此依存,共同統(tǒng)一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。
三、我國自然人民事責(zé)任能力制度的缺陷和完善
(一)現(xiàn)行規(guī)定的不足
1.我國民法對(duì)責(zé)任能力制度的規(guī)定在歸責(zé)原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的,可以適當(dāng)減輕她的民事責(zé)任。”這一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似,監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任。但“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的”,只能適當(dāng)減輕其責(zé)任,而不是免除,這又與“沒有過錯(cuò)就沒有責(zé)任”的過錯(cuò)責(zé)任主義不相符。再者,如果這一規(guī)定對(duì)無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負(fù)責(zé)任的依據(jù)是過錯(cuò)責(zé)任制度,那么就應(yīng)該以是否有過錯(cuò)來判定是否負(fù)責(zé)任,也就是就以是否有具體的識(shí)別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因?yàn)橄拗菩袨槟芰θ耸且褲M10歲未滿18歲的未成年人,這個(gè)年齡段的人一般都是有識(shí)別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責(zé)任能力人,就不應(yīng)該由這兩類人承擔(dān)責(zé)任,因?yàn)槠錄]有責(zé)任能力而不能形成過錯(cuò),這時(shí)應(yīng)由有過錯(cuò)的監(jiān)護(hù)人來承擔(dān);而這一款卻因?yàn)樵搩深惾擞胸?cái)產(chǎn)而由其承擔(dān)責(zé)任。為了避免該兩款在歸責(zé)原理上的矛盾,只能以公平責(zé)任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財(cái)產(chǎn)時(shí),第二款顯然比第一款優(yōu)先適用,這樣所得出的結(jié)論是公平責(zé)任比過錯(cuò)責(zé)任優(yōu)先。這顯然又不合理,因?yàn)楣截?zé)任是在用盡其他救濟(jì)手段而得不到救濟(jì)時(shí)才能適用,理應(yīng)是過錯(cuò)責(zé)任的補(bǔ)充。所以,本文認(rèn)為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。
2.從民事責(zé)任能力確立的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看,反映出立法者在兩種價(jià)值取向面前的搖擺不定
根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規(guī)定可以看出,我國民法對(duì)于判斷民事責(zé)任能力有無的標(biāo)準(zhǔn)并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財(cái)產(chǎn)狀況。對(duì)行為能力標(biāo)準(zhǔn)加以分析,可以看出立法者對(duì)行為人利益的保護(hù)。民事行為能力制度的最終目的是為了保護(hù)行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權(quán)益,使其不因智力、經(jīng)驗(yàn)的欠缺而在社會(huì)活動(dòng)中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標(biāo)準(zhǔn)較高——18歲。而民事責(zé)任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標(biāo)準(zhǔn)最直接的結(jié)果就是保護(hù)行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對(duì)抗法律的否定性評(píng)價(jià),體現(xiàn)的是對(duì)行為人的特別關(guān)注。
但同時(shí)法律又確立了財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn),要求有財(cái)產(chǎn)能力的行為人對(duì)自己不法行為造成的損害后果獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任,這里反映的是自己責(zé)任原則。讓有能力的行為人對(duì)自己的行為負(fù)責(zé),體現(xiàn)了法律對(duì)受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人予以保護(hù)的傾向。
之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡(jiǎn)單了。其實(shí)我國的立法者在制訂這一規(guī)定時(shí)還是有自己的考慮的:當(dāng)今世界對(duì)民事責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定只有識(shí)別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯(cuò)的“曖昧”關(guān)系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學(xué)者認(rèn)為,法國民法典對(duì)于民事責(zé)任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標(biāo)準(zhǔn)代表了兩種價(jià)值取向:識(shí)別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴(yán)格考查行為人行為當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài),能夠辯認(rèn)和控制自己行為者就對(duì)自己的行為負(fù)責(zé);反之則不負(fù)責(zé)任。此種規(guī)定對(duì)行為人的利益給予了充分的保護(hù),但它忽略了受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場(chǎng),認(rèn)為過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的,只要行為人的行為構(gòu)成了對(duì)“注意義務(wù)”的違反即需承擔(dān)責(zé)任,而不考慮行為人是否真正意識(shí)到自己行為的意義。此種模式必然導(dǎo)致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因?yàn)楫?dāng)過錯(cuò)用采客觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí),行為人進(jìn)行活動(dòng)而完全不影響他人的利益,現(xiàn)實(shí)中確實(shí)是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識(shí)別主義還是出生主義,確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對(duì)于自然人的民事責(zé)任能力確立了雙重標(biāo)準(zhǔn)(一為行為能力,二為財(cái)產(chǎn)狀況),目的就是希望通過此種途徑,對(duì)相關(guān)主體給予平等的關(guān)注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應(yīng)該對(duì)自己的行為負(fù)責(zé);沒有完全的民事行為能力,就由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任。
第二,行為人如果有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),就可以對(duì)自己的行為承擔(dān)民事責(zé)任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對(duì)監(jiān)護(hù)人權(quán)益的一種保護(hù)方式。
第三,監(jiān)護(hù)人代替行為人承擔(dān)民事責(zé)任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),這兩個(gè)條件必須同時(shí)滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補(bǔ)償,法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護(hù)人的免責(zé)事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補(bǔ)償,這是法律對(duì)受害人進(jìn)行保護(hù)的方式。
根據(jù)以上的分析,可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監(jiān)護(hù)人、受害人三者間的利益關(guān)系,使三方當(dāng)事人的利益都能得到保護(hù),以期達(dá)到一種真正的公平狀態(tài),這也就無怪乎會(huì)有學(xué)者認(rèn)為“此種規(guī)定比較公平合理,……”
但這樣的規(guī)定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn),對(duì)行為人過于寬容,不利于保護(hù)受害人和代為承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益;另一方面,行為人與監(jiān)護(hù)人之間誰是真正的責(zé)任主體,確認(rèn)依據(jù)不明,二者間的內(nèi)部責(zé)任關(guān)系很混亂。
(二)我國自然人民事責(zé)任能力制度的完善
1.我國自然人責(zé)任能力制度的模式
(1)自然人民事責(zé)任能力制度的應(yīng)然模式
第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責(zé)任能力理論,賦予其新的內(nèi)容
其一,就民事責(zé)任能力的含義而言,自然人的民事責(zé)任能力是指自然人所具有的對(duì)自己的不法行為造成的損害后果獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任的資格或能力,它是對(duì)自己責(zé)任原則的一種體現(xiàn)。
其二,就民事責(zé)任能力的性質(zhì)而言,自然人的民事責(zé)任能力是一種歸責(zé)能力,這種歸責(zé)能力是客觀的,不屬于主觀意識(shí)范疇,并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責(zé)任能力的具體內(nèi)容而言,自然人的民事責(zé)任能力不單指侵權(quán)責(zé)任能力,還應(yīng)包括違約責(zé)任能力和其他具體的責(zé)任能力,即民事責(zé)任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責(zé)任的領(lǐng)域。
其四,就民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言,會(huì)因責(zé)任承擔(dān)方式的不同而有所區(qū)別:首先,對(duì)于財(cái)產(chǎn)責(zé)任,判斷標(biāo)準(zhǔn)即為行為人的財(cái)產(chǎn)狀況,此時(shí)它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是具體的,因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同:其次對(duì)于非財(cái)產(chǎn)責(zé)任,判斷標(biāo)準(zhǔn)就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責(zé)任能力是每個(gè)人都有的。
第二、要把認(rèn)定責(zé)任和承擔(dān)責(zé)任兩個(gè)環(huán)節(jié)分立開來,以達(dá)到保護(hù)行為人(包括其監(jiān)護(hù)人)與保護(hù)受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯(cuò)、責(zé)任與責(zé)任能力三者之間的關(guān)系。過錯(cuò)是認(rèn)定責(zé)任時(shí)所應(yīng)考慮的問題,歸責(zé)時(shí)采過錯(cuò)責(zé)任原則,目的是為了保護(hù)行為人的利益。責(zé)任能力是承擔(dān)責(zé)任時(shí)考慮的問題,有責(zé)任,現(xiàn)實(shí)中并不一定有承擔(dān)責(zé)任的能力(僅針對(duì)財(cái)產(chǎn)責(zé)任而言),但這并不妨礙責(zé)任的認(rèn)定。對(duì)于不名一文的行為人來說,何時(shí)有足以賠償損失的財(cái)產(chǎn)(因而具有民事責(zé)任能力)則何時(shí)承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任,但在這之前,責(zé)任的認(rèn)定已成事實(shí)。如果行為人不承擔(dān)責(zé)任,并非因其不具有責(zé)任能力(無財(cái)產(chǎn)),而是因其無過錯(cuò),所以不必承擔(dān)責(zé)任。
第三、實(shí)踐中對(duì)于過錯(cuò)采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn),并結(jié)合行為人的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任的認(rèn)定和責(zé)任的承擔(dān)
在責(zé)任的認(rèn)定過程中,考察行為人及其監(jiān)護(hù)人雙方的過錯(cuò),此時(shí)的過錯(cuò)是一種主觀心理狀態(tài),只要有一人對(duì)受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認(rèn)定責(zé)任的成立。在責(zé)任的承擔(dān)過程中,需要根據(jù)行為人自己的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任是由行為人自己承擔(dān)還是由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)。此時(shí)的民事責(zé)任能力作為確定行為人與監(jiān)護(hù)人內(nèi)部責(zé)任關(guān)系的依據(jù),是一種客觀事實(shí)。
2.自然人民事責(zé)任能力制度的具體內(nèi)容
(1)對(duì)于過錯(cuò)而言,這里的過錯(cuò)仍然屬于主觀意識(shí)范疇,也就是說,此時(shí)的過錯(cuò)仍采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn),考察當(dāng)事人行為當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)的單獨(dú)考察,而是考察行為人與其監(jiān)護(hù)人的共同過錯(cuò),只要有一方滿足過錯(cuò)要求,就可以認(rèn)定責(zé)任是確定存在的,行為人和其監(jiān)護(hù)人就需要承擔(dān)責(zé)任。
(2)對(duì)于責(zé)任主體而言,行為人及其監(jiān)護(hù)人都是責(zé)任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一,則行為人就是責(zé)任主體,由其來承擔(dān)責(zé)任;但如果行為人不能滿足民事責(zé)任能力的要求,那么就應(yīng)該由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補(bǔ)償。但是監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任只是暫時(shí)的,只要行為人有了足以承擔(dān)責(zé)任的能力(金錢)就需要返還給監(jiān)護(hù)人。因此,二者雖同為責(zé)任主體,但行為人是第一位的,監(jiān)護(hù)人是第二位的。
(3)對(duì)于民事責(zé)任能力而言,僅考查行為人單獨(dú)的民事責(zé)任能力,而它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是雙重的:對(duì)于財(cái)產(chǎn)責(zé)任,以行為人的財(cái)產(chǎn)狀況為判斷標(biāo)準(zhǔn):行為人有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),就自行承擔(dān)責(zé)任;沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),還需要區(qū)分兩種情況:如果行為人無過錯(cuò)而監(jiān)護(hù)人有過錯(cuò),就由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任;如果行為人有過錯(cuò),就由監(jiān)護(hù)人暫為墊付,等到行為人具有民事責(zé)任能力(金錢)后再返還給監(jiān)護(hù)人。對(duì)于非財(cái)產(chǎn)責(zé)任,每個(gè)自然人都具有這種責(zé)任能力。這是因?yàn)橹灰袨槿四軌驗(yàn)閾p害行為,就能夠采取相應(yīng)的行為來彌補(bǔ)受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
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關(guān)鍵詞:民事送達(dá)；正義；效率
一、民事法律文書送達(dá)的意義
（一）民事送達(dá)制度是民事訴訟中處于重要的地位
送達(dá)顧名思義就是將民事法律文書送給當(dāng)事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規(guī)定了直接送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)、公告送達(dá)，即窮盡一切手段將民事法律文書送達(dá)給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權(quán)利與義務(wù)，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當(dāng)事人的訴權(quán)，盡可能實(shí)現(xiàn)案件的公平、正義。送達(dá)的意義在于保障與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對(duì)方提出之主張和證據(jù)的機(jī)會(huì)。送達(dá)制度，是在民事訴訟中一項(xiàng)起著關(guān)鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個(gè)不同的環(huán)節(jié)有機(jī)的結(jié)合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達(dá)，民事訴訟過程根本不能正常的進(jìn)行，整個(gè)訴訟進(jìn)程會(huì)變的混亂。而同時(shí)，民事法律文書的送達(dá)必然產(chǎn)生一定的法律后果，如當(dāng)事人在什么時(shí)候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權(quán)利與義務(wù)。民事法律文書的送達(dá)是當(dāng)事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達(dá)后，才能啟動(dòng)案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達(dá)直接關(guān)系到案件審判的順利開展，更關(guān)系到當(dāng)事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護(hù)。因此民事送達(dá)要根據(jù)法定程序進(jìn)行，必須由法律規(guī)定約束和規(guī)范。然而，在我國，關(guān)于民事送達(dá)制度的規(guī)定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細(xì)致，原則性的規(guī)定欠缺，有個(gè)別規(guī)定在實(shí)際操作性又極度不足。比如關(guān)于由誰實(shí)施送達(dá)來說，法律上只是規(guī)定了由法院工作人員來實(shí)施民事送達(dá)這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實(shí)施卻沒有詳細(xì)列出，是否法院的每個(gè)工作人員都有這個(gè)權(quán)利，包括法院工作人員在送達(dá)過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達(dá)工作產(chǎn)生混亂。
（二）送達(dá)制度在民事訴訟中的重要價(jià)值
民事送達(dá)制度在民事訴訟中相當(dāng)重要的地位， 送達(dá)制度的價(jià)值是由訴訟的價(jià)值所決定的，包括正義價(jià)值和效率價(jià)值。1、正義價(jià)值。 通常情況下法律意義中的正義包括實(shí)體正義和程序正義。實(shí)體正義指的是保證實(shí)體法規(guī)定的內(nèi)容得到實(shí)施，切實(shí)保障法律中的權(quán)利與義務(wù)能夠?qū)崿F(xiàn)。程序正義則有著其獨(dú)立的內(nèi)在要求和意義，程序正義是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權(quán)的恣意，引導(dǎo)實(shí)體正義得到最大實(shí)現(xiàn)，也是讓當(dāng)事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質(zhì)的要求就是實(shí)現(xiàn)程序上的正義，程序正義有著其最獨(dú)特的價(jià)值，也是民事送達(dá)的重要目的，送達(dá)作為民事訴訟的重要環(huán)節(jié)，該方面價(jià)值不言而喻。2、效率的價(jià)值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實(shí)現(xiàn)，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時(shí)耗力的行為，訴狀副本、證據(jù)材料、法律規(guī)定判決結(jié)果一定在規(guī)定期限內(nèi)交給當(dāng)事人，這既保障了當(dāng)事人的合法權(quán)益，也可以保證高效率的完成民事審判任務(wù)。民事送達(dá)本身存在這種效率問題，關(guān)系整個(gè)訴訟活動(dòng)的效率。因此，合理、科學(xué)的制度送達(dá)模式的設(shè)置對(duì)民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。
二、我國現(xiàn)行民事送達(dá)工作中面臨的問題
（一）當(dāng)事人的復(fù)雜情況導(dǎo)致民事送達(dá)的困境
當(dāng)事人對(duì)法律的理解程度、心理狀態(tài)、對(duì)法院的看法各不相同，包括當(dāng)事人的自身復(fù)雜情況也導(dǎo)致送達(dá)出現(xiàn)各種民事送達(dá)的困境。 比如有的當(dāng)事人傳統(tǒng)觀念比較強(qiáng)烈，法律意識(shí)淡薄，認(rèn)為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當(dāng)做解決矛盾的場(chǎng)所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達(dá)法律文書時(shí)對(duì)法院工作人員采取避而不見的態(tài)度，影響送達(dá)工作的進(jìn)行。有的當(dāng)事人住所地更換頻繁，無法聯(lián)系到……上述情況從客觀上增加了送達(dá)的難度，導(dǎo)致法律文書不能夠及時(shí)的送達(dá)給當(dāng)事人，而使整個(gè)案件的審理進(jìn)程被遲延。
（二）容易讓法官及當(dāng)事人先入為主，對(duì)案件審理帶來負(fù)面影響。
案件受理后，在送達(dá)民事文書過程中，一般送達(dá)人是案件審理法官，送達(dá)的內(nèi)容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達(dá)的過程主審法官不可避免的會(huì)與當(dāng)事人進(jìn)行單方接觸，從當(dāng)事人角度講，很多當(dāng)事人會(huì)認(rèn)為法官是幫助另一方當(dāng)事人向其主張權(quán)利，難免會(huì)出現(xiàn)負(fù)面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達(dá)過程中，很可能會(huì)出現(xiàn)對(duì)案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當(dāng)事人，難免也會(huì)讓另一方當(dāng)事人感到不公正，懷疑法官是否從對(duì)方當(dāng)事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達(dá)過程中，對(duì)當(dāng)事人的接觸，會(huì)形成對(duì)當(dāng)事人的態(tài)度、對(duì)案件的看法、陳述的一些事實(shí)等會(huì)影響案件審理法官對(duì)該當(dāng)事人和法律事實(shí)的看法。因此，這種送達(dá)模式，容易使訴訟參與人及法官對(duì)案件審判產(chǎn)生先入為主，難免對(duì)以后案件審理帶來負(fù)面的影響。
（三）立法程序不完善引起的問題
第一、采取法院職權(quán)主義送達(dá)模式。 在我國，民事送達(dá)困難的一個(gè)關(guān)鍵原因就是，民事訴訟法的規(guī)定過分的加重了法院的義務(wù)而減輕了訴訟參與人的義務(wù)。人民法院是送達(dá)的唯一義務(wù)主體，當(dāng)事人游離于送達(dá)工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權(quán)主義訴訟模式，但又深受前蘇聯(lián)訴訟制度價(jià)值取向的影響，具有超職權(quán)主義特征。盡管經(jīng)歷了20世紀(jì)80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)，但超職權(quán)主義訴訟觀念仍占主導(dǎo)地位，其中民事送達(dá)程序表現(xiàn)尤甚。很多情況下按照原告提供的對(duì)方當(dāng)事人的地址，無法聯(lián)系到對(duì)方當(dāng)事人，這難免要重復(fù)送達(dá)，這就造成了司法資源的浪費(fèi)。與法院工作相比，當(dāng)事人的義務(wù)卻小的多，很多當(dāng)事人過分依賴法院的送達(dá)。第二、送達(dá)方式過于拘泥形式，對(duì)送達(dá)形式要件規(guī)定過于簡(jiǎn)單，已很難適應(yīng)我國審判實(shí)踐需要。我國民事訴訟法規(guī)定，送達(dá)必須要有送達(dá)回證或郵寄回執(zhí)，法律對(duì)送達(dá)形式的要求，一方面是約束法院履行送達(dá)的義務(wù)，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權(quán)的行使。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從送達(dá)本質(zhì)上來認(rèn)識(shí)送達(dá)形式問題，凡是有證據(jù)能夠證明法院履行了送達(dá)義務(wù)或當(dāng)事人已經(jīng)收到訴訟法律文書的證據(jù)，都可以視為已經(jīng)完成了送達(dá)。當(dāng)然這些證據(jù)必須符合民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的規(guī)定。
（四）法院的面臨"案多人少"的困境
，影響案件送達(dá)工作
隨著我國經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展，人民民主意識(shí)和權(quán)力意識(shí)的提升，越來越多的人選擇法院平臺(tái)，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數(shù)量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達(dá)的一個(gè)重要因素。送達(dá)是耗時(shí)耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復(fù)送達(dá)，導(dǎo)致有些案件累積無法及時(shí)送達(dá)，這顯然會(huì)影響到案件審理的期限和效率。
三、對(duì)我國民事送達(dá)制度完善之構(gòu)想
（一）加強(qiáng)當(dāng)事人時(shí)提供明確送達(dá)地址的義務(wù)。我國民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人必須提供明確的被告，故當(dāng)事人時(shí)有義務(wù)提供明確的被告地址或其他能夠聯(lián)系對(duì)方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時(shí)反饋到法院。因此，如果法院按照當(dāng)事人時(shí)提供的地址無法送達(dá)，當(dāng)事人必須承擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)法律責(zé)任。故在確立人民法院作為唯一送達(dá)主體的同時(shí)，可適當(dāng)考慮當(dāng)事人在送達(dá)環(huán)節(jié)的介入，設(shè)立送達(dá)風(fēng)險(xiǎn)制度以提高當(dāng)事人參與送達(dá)的積極性，約束當(dāng)事人的訴訟行為。
(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行并作出終局決定,進(jìn)而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭(zhēng)一成不變?cè)瓌t、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價(jià)值理想而設(shè)計(jì)的。①縱觀整個(gè)民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時(shí)限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時(shí)間限制而產(chǎn)生的程序動(dòng)蕩,減少或杜絕重新啟動(dòng)程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實(shí)現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。
(二)誠實(shí)信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個(gè)引人矚目之處,是將誠實(shí)信用原則明文化、法定化。誠實(shí)信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時(shí)限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當(dāng)理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人對(duì)預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時(shí)限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動(dòng)訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行。
根據(jù)我國《刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。”這是我國法律對(duì)刑事附帶民事訴訟的規(guī)定。刑事附帶民事訴訟就是指人民法院在依法追究被告人的刑事責(zé)任的同時(shí)，根據(jù)被害人等提出的賠償訴訟請(qǐng)求，附帶解決由于被告人的犯罪行為給被害人造成的物質(zhì)損失而引起的損害賠償問題的訴訟活動(dòng)。從本質(zhì)上說刑事附帶民事訴訟仍屬于解決民事權(quán)利爭(zhēng)議，主要解決刑事案件中的民事?lián)p害賠償問題，故應(yīng)受民事法律調(diào)整，在實(shí)體上具有獨(dú)立性，在程序上受到民事訴訟法的許多規(guī)定制約,因此，附帶民事訴訟是一種特殊的民事訴訟。［1］關(guān)于刑事附帶民事訴訟制度，在學(xué)術(shù)界一直頗有爭(zhēng)議，在司法實(shí)踐中也存在著諸多問題，因此，筆者在此對(duì)刑事附帶民事訴訟的相關(guān)問題進(jìn)行探討。
一、刑事附帶民事訴訟制度的價(jià)值
刑事附帶民事訴訟自設(shè)立之初,就引起法學(xué)界的廣泛的討論和爭(zhēng)議，該制度在司法實(shí)踐中也暴露出一系列問題,有人主張廢除該制度,實(shí)行刑民分離。［2］但筆者認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟有其存在的價(jià)值，不能因在實(shí)施中存在著一些問題而輕易廢除，而要不斷地對(duì)其行完善，使其價(jià)值得到實(shí)現(xiàn)。
（一）刑事附帶民事訴訟具有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價(jià)值
“在國家司法資源相對(duì)稀缺的前提下，只有將有效的司法資源進(jìn)行合理地配置，才能達(dá)到既不損害公共目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又能提高審判活動(dòng)經(jīng)濟(jì)的最佳效果”。［3］用經(jīng)濟(jì)效益理論對(duì)刑事附帶民事訴訟活動(dòng)進(jìn)行衡量，其有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價(jià)值。筆者認(rèn)為刑事附帶民事訴訟的經(jīng)濟(jì)效益主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：
1.節(jié)省法院方面的費(fèi)用支出，節(jié)約審判人員的精力及時(shí)間。刑事附帶民事訴訟是將刑事訴訟與民事訴訟由一個(gè)合議庭合并審理，法院在審理被告人犯罪行為的同時(shí)審理由犯罪行為導(dǎo)致民事賠償問題。從而避免了分別審理產(chǎn)生的調(diào)查和審理上的重復(fù)，即節(jié)省了法院的費(fèi)用開支，也節(jié)約了審判人員的精力及時(shí)間，從而提高了工作效率。
2.節(jié)約原告的訴訟成本，最大限度保障受害人的合法權(quán)益。首先，根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張自己的權(quán)利，必須要耗費(fèi)大量的人力、物力及時(shí)間收集證據(jù)。而根據(jù)我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，犯罪行為的舉證由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)。在刑事附帶民事訴訟中，由于犯罪行為與侵權(quán)行為是同一的，因此，一般情況下，公訴機(jī)關(guān)在收集證據(jù)證明犯罪行為的同時(shí)，也同時(shí)證明了侵權(quán)行為，從而減輕了原告收集證據(jù)的壓力，節(jié)約了原告因收集證據(jù)而花費(fèi)的人力、物力及時(shí)間。其次，根據(jù)我國刑事訴訟法的解釋的相關(guān)規(guī)定，人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費(fèi)，這項(xiàng)規(guī)定減輕了原告的經(jīng)濟(jì)壓力，更有助于保障經(jīng)濟(jì)困難的受害人的訴訟權(quán)利。
（二）刑事附帶民事訴訟的實(shí)施能使受害者得到及時(shí)有效的賠償
在刑事附帶民事訴訟中，國家運(yùn)用公權(quán)力懲罰犯罪的同時(shí) ,被害人可以借助國家機(jī)關(guān)有效的偵查手段獲取證據(jù)，及時(shí)提訟，必要的情況下采取財(cái)產(chǎn)保全措施,從而使國家、公民、法人及其他組織的合法財(cái)產(chǎn)遭受犯罪行為的侵害而得到及時(shí)有效的賠償。如果沒有刑事附帶民事訴訟制度，當(dāng)國家公民、法人及其他組織的財(cái)產(chǎn)遭受犯罪侵害時(shí)，只能等待刑事案件審結(jié)后再提起民事賠償訴訟，因時(shí)間拖得太久，既不利于被害人收集證據(jù)，也有可能導(dǎo)致被告人或承擔(dān)責(zé)任的人隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。同時(shí)由于被告人已判刑，對(duì)賠償持消極的態(tài)度，影響賠償。
（三）刑事附帶民事訴訟制度有利于正確處理案件
在刑事附帶民事訴訟中，將刑事部分與民事部分合并進(jìn)行審理，首先有利于查明案情，分清責(zé)任，正確解決民事賠償問題。由于處于前位的刑事訴訟的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，因此將使附帶民事訴訟的審理在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上也更為準(zhǔn)確，有助于維護(hù)司法權(quán)威。其次，有利于法官根據(jù)被告人的賠償態(tài)度，全面考慮犯罪情節(jié)，正確適用法律懲罰犯罪。“在解決被告人刑事責(zé)任問題的時(shí)候，將被告人的賠償態(tài)度作為其悔罪表現(xiàn)的情節(jié)充分考慮，無疑具有積極意義。”［4］我國刑法規(guī)定，被告人認(rèn)罪、悔罪的態(tài)度和表現(xiàn)是決定從輕處罰的一個(gè)酌定情節(jié)，是決定是否適用緩刑、減刑和假釋的一個(gè)必要條件。在刑事附帶民事訴訟中，根據(jù)被告人的賠償態(tài)度酌情考慮對(duì)其判處的刑罰，一方面能使被害人的利益得以及時(shí)實(shí)現(xiàn)，另一方面，可以達(dá)到教育、改造犯罪分子的目的。
二、侵害他人人身權(quán)的附帶民事訴訟賠償應(yīng)包括精神損害賠償
2000年12月4日最高人民法院審判委員會(huì)通過的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第1條規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯，而遭受物質(zhì)損失或財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。”此條第二款規(guī)定：“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟，人民法院不予受理。” 2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）規(guī)定：“對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。由此可見，我國最高人民法院對(duì)刑事訴訟法關(guān)于刑事附帶民事訴訟制度的司法解釋，明確規(guī)定了不包含精神損害賠償。此種否定精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屢鹆宋覈▽W(xué)界的極大爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為，此司法解釋忠于我國的刑事訴訟法，是合理的。有的學(xué)者認(rèn)為，這種解釋不符合刑事附帶民事訴訟的實(shí)質(zhì)，也與我國的民事制度不統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國刑訴法及其解釋及我國民事法律相關(guān)的規(guī)定，侵害他人人身權(quán)的附帶民事訴訟賠償應(yīng)包括精神損害賠償，理由如下：
（一）保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要
我國《刑訴解釋》第一百條規(guī)定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。”這就明確規(guī)定了附帶民事訴訟的法律適用問題，不僅適用刑法、刑事訴訟法，還適用民法通則、民事訴訟法等。我國民法通則關(guān)于侵害他人人身權(quán)的賠償中包含了精神損害賠償。《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規(guī)定雖然對(duì)涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認(rèn)，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號(hào))，規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。” 2010年起實(shí)施的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第四條規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”對(duì)于該條應(yīng)當(dāng)這樣理解，由于犯罪行為同時(shí)侵犯了他人的人身權(quán)益或財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，在追究侵害者的刑事責(zé)任的同時(shí)，還可以追究他的侵權(quán)責(zé)任。該法第二十二條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。”結(jié)合該法第四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：如果犯罪行為人侵害了他人的人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，則該犯罪行為人應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任不僅包括財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任，而且包括精神損害賠償責(zé)任。因此，我國民事法律明確規(guī)定了侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被害人可請(qǐng)求精神損害賠償。再結(jié)合《刑訴解釋》第一百條關(guān)于附帶民事訴訟的適用法律，我們不難看出，由于犯罪行為侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人提起附帶民事訴訟時(shí)應(yīng)當(dāng)包含精神損害賠償。
（二）貫徹民事法律有損害就有賠償?shù)幕揪竦男枰?/p>
從法理上講，犯罪也是一種侵權(quán)行為，且比民事侵權(quán)性質(zhì)要嚴(yán)重得多。在民法規(guī)定的侵權(quán)行為所造成的精神損害應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的情況下，對(duì)于犯罪這種嚴(yán)重的侵權(quán)行為給他人造成的精神損害，顯然更應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。被告人的犯罪行為由于侵犯了自然人的生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)利，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，且觸犯了刑法，因而依法應(yīng)予以刑罰處罰。但被告人的犯罪行為往往又同時(shí)使被害人人格尊嚴(yán)受損，名譽(yù)降低，或迎接未來生活的信心受挫，或喪失面對(duì)未來挑戰(zhàn)的勇氣，從而精神上遭受極度痛苦，乃至影響未來的正常的學(xué)習(xí)、工作和生活，根據(jù)刑法對(duì)被告人的犯罪行為定罪量刑，甚至根據(jù)案情判決賠償被害人的有關(guān)物質(zhì)損失，這些尚不足以撫慰被害人。在許多刑事案件中，如、侮辱、誹謗等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般的民事訴訟中的精神損害。如果法律對(duì)較輕的民事侵權(quán)尚且規(guī)定受害人可以得到精神損害賠償，那么對(duì)因犯罪行為受到傷害的受害者進(jìn)行精神損害賠償則在情理之中。
三、追加在逃犯為附帶民事訴訟的共同被告
在附帶民事訴訟中，我國法律對(duì)追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)為共同被告未作明確規(guī)定。在逃共犯能否作為刑事附帶民事訴訟的被告人，審判實(shí)踐中一直爭(zhēng)議不休，分歧較大，主要有兩種意見。一種意見認(rèn)為應(yīng)將在逃犯列為附帶民事訴訟共同被告人，公告送達(dá)附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔(dān)民事賠償責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，在逃犯不是適格的附帶民事訴訟共同被告人。筆者同意第一種意見，即追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告人。理由如下：
（一）符合我國民事法律的相關(guān)規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十條及《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第八條之規(guī)定：二人以上共同實(shí)施的侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。各連帶人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)全部的債務(wù)，從而更好的保護(hù)被害人的權(quán)益。因此，從民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人屬于共同侵權(quán)人，在刑事附帶民事訴訟中，他們都是適格的被告，不能因?yàn)榉缸锵右扇嗽谔佣ジ綆袷略V訟被告人的資格。因此，法院應(yīng)當(dāng)追加在逃犯為刑事附帶民事訴訟的被告，公告送達(dá)附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔(dān)民事賠償責(zé)任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事賠償分開判決，由于是共同侵權(quán)，法院判決時(shí)便無法恰當(dāng)?shù)姆謸?dān)各侵權(quán)人的責(zé)任，在逃共犯歸案后又做出了民事賠償?shù)呐袥Q，對(duì)于兩個(gè)獨(dú)立的判決，無法合并執(zhí)行，此時(shí)，客觀上斬?cái)嗔烁髑謾?quán)人的連帶責(zé)任，對(duì)被害人是不利的。
（二）符合民事訴訟證據(jù)規(guī)則
刑事訴訟涉及公民人身權(quán)益，其標(biāo)準(zhǔn)為“排除合理懷疑”，這與民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)不同，民事訴訟屬私人之間的權(quán)利糾紛，訴訟規(guī)則應(yīng)定位為“高度蓋然性”［5］或“證據(jù)優(yōu)勢(shì)”［6］證明標(biāo)準(zhǔn)，保證效率。因此，在附帶民事訴訟中，只要有足夠的證據(jù)顯示在逃共犯確實(shí)參與了共同侵權(quán)行為，就應(yīng)該可以追究其民事責(zé)任。事實(shí)上，如果沒有證據(jù)證明其有犯罪嫌疑，也不可能對(duì)其刑事拘留拘或批捕。訴訟制度以公正和效益為兩大基本價(jià)值取向。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，任何人不經(jīng)審判不得認(rèn)定為有罪，但在民事訴訟方面則只要有足夠的證據(jù)，就可以追究其民事賠償責(zé)任。共犯在逃的目的就是為了逃避法律的制裁，不能由被害人來承擔(dān)在逃共犯惡意逃避制裁所引起的不利后果。
（三）有利于充分保護(hù)被害人的合法利益
在附帶民事訴訟中，不追加在逃共犯為共同被告，如果在案犯賠償能力有限，那么，由于共同犯罪行為導(dǎo)致的被害人的合法利益的損害就得不到及時(shí)、全面的賠償。因此，為了使被害人盡快得到全面的民事賠償，筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告，判決他們對(duì)被害人的損失承擔(dān)連帶賠償被責(zé)任。具體操作是，首先在案犯在其賠償能力范圍內(nèi)進(jìn)行賠償，在逃犯有財(cái)產(chǎn)的，其財(cái)產(chǎn)應(yīng)賠償剩余的部分。如果在案犯有足夠的賠償能力，法院應(yīng)判決其應(yīng)與在逃犯承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，在案犯作為連帶責(zé)任的承擔(dān)者，應(yīng)先對(duì)被害人進(jìn)行全面的賠償。對(duì)于在逃犯應(yīng)承擔(dān)的賠償部分，等在逃犯歸案后，再由法院根據(jù)他們?cè)诠餐缸镏械牡匚缓妥饔茫_定具體的份額，對(duì)先賠償者給予補(bǔ)償。
綜上所述，筆者認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟有提高訴訟效率、降低訴訟成本，對(duì)刑事被害人能夠及時(shí)賠償?shù)葍r(jià)值，因此不僅不能廢除，而且應(yīng)當(dāng)加以完善。2000年12月4日最高人民法院審判委員會(huì)通過的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請(qǐng)求不妥，與我國的刑事及民事法律的相關(guān)規(guī)定有沖突，應(yīng)加以修改，明確規(guī)定刑事附帶民事訴訟中可以包含精神損害賠償。另最高人民法院也可以做出相應(yīng)的解釋，將共同犯罪中在逃犯納入刑事附帶民事訴訟案件的共同被告。這樣即有利于法律的統(tǒng)一實(shí)施，也有利于刑事附帶民事訴訟制度價(jià)值的彰顯。
注釋：
［1］陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社第254頁。
［2］付真真：《論刑事附帶民事訴訟制度的廢止》，都市家教，2009.5
［3］李文健：《刑事訴訟效率論》，中國政法大學(xué)出版社1999.61
［4］鄭高鍵：《刑事附帶民事訴訟制度的價(jià)值取向》，河南省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年第3期，第122頁。［5］畢玉謙：《舉證責(zé)任分配體系之構(gòu)建》，《法學(xué)研究》，1999年第2期。
［6］畢玉謙：《舉證責(zé)任分配體系之構(gòu)建》，《法學(xué)研究》，1999年第2期。
參考文獻(xiàn)：
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［3］肖建華：《刑事附帶民事訴訟制度的內(nèi)在沖突與協(xié)調(diào)》，《法學(xué)研究》2001年第6期。
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［8］揚(yáng)琳：《附帶民事訴訟應(yīng)注意把握的幾個(gè)問題》，刊于1999年《法學(xué)天地》第2期。
一、拼車概念
拼車一詞的概念已經(jīng)從最初的單純的物流運(yùn)輸業(yè)用詞中脫離出來，被賦予了新的意義。目前對(duì)拼車一詞并沒有統(tǒng)一通行的概念，甚至可以說是處于百家爭(zhēng)鳴的狀態(tài)。結(jié)合各學(xué)者的學(xué)說以及個(gè)人的思考，筆者認(rèn)為拼車有兩種情況：一是指有車的人免費(fèi)或收取一定報(bào)酬將順路的人帶到指定地點(diǎn)的出行方式;二是由幾個(gè)順路的人一起搭乘出租車或者包車，并由所有同乘人分?jǐn)傎M(fèi)用的出行方式。
在第一種情況中也可以稱之為順風(fēng)車，一般是私車車主在不改變自己原有計(jì)劃和路線的前提下搭載某些順路的人，可能是免費(fèi)的，也有可能支付了一定報(bào)酬，這報(bào)酬可能是金錢也有可能是實(shí)物。在第二種情況下，乘客與司機(jī)之間一般并不順路，很明顯是一種營運(yùn)行為。在這種情況下，乘客與司機(jī)之間形成的是客運(yùn)合同關(guān)系，要按照合同的約定來履行自己的義務(wù)，比如司機(jī)將乘客送到指定地點(diǎn)的義務(wù)、在規(guī)定時(shí)間內(nèi)送達(dá)的義務(wù)、乘客的安全保障義務(wù)等;同時(shí)乘客也需要履行支付報(bào)酬的義務(wù)等。這種情況下由于司機(jī)室營利的，因此要承擔(dān)較為嚴(yán)格的責(zé)任。這種情況下權(quán)利人與義務(wù)人互相之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，責(zé)任界定清晰，產(chǎn)生糾紛的法律適用也相對(duì)確定，便不再贅述。因此在這里僅僅研究第一種情況，下文中所指拼車均僅指上述拼車概念中的第一種情況。
二、非營利性拼車的分類
在本文僅研究第一種情況的大前提下，即在非營利拼車的情況中，拼車可以分為有償拼車和無償拼車。顧名思義，有償拼車是指駕駛?cè)隧樎穼⒊丝洼d到指定地點(diǎn)后乘客給與一定報(bào)酬的拼車行為，這種報(bào)酬可以是金錢，在某些情況下也可以是實(shí)物，比如零食或者水果等;而無償拼車又稱為好意拼車，指駕駛?cè)嗣赓M(fèi)將乘客載到指定地點(diǎn)的拼車行為。無償拼車中，駕駛?cè)伺c乘客之間往往存在著情誼關(guān)系，比如親戚、同事或者朋友等，駕駛?cè)耸潜局兇獾暮靡舛钶d那些順路的熟人。由于無償拼車是沒有金錢或者食物的給付的，學(xué)者對(duì)此一般均持肯定態(tài)度，沒有什么爭(zhēng)議。
雖然筆者在文章中將有償拼車放在了非營利性拼車中，但其實(shí)這還是有很多爭(zhēng)議的。對(duì)于有償拼車，有觀點(diǎn)認(rèn)為是非法營運(yùn)的一種。在現(xiàn)實(shí)生活中，也確實(shí)有行政機(jī)關(guān)將該種有償拼車認(rèn)定為違法行為并作出處罰的案例，但是，筆者認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)摹Ｓ袃斊窜嚭头欠I運(yùn)有著明顯的區(qū)別：第一，非法營運(yùn)以營利為目的，營運(yùn)者追求利益的最大化，因此收取的費(fèi)用往往偏高;而有償拼車并不以營利為目的，駕駛?cè)耸杖〉耐皇浅杀?油費(fèi)、過路費(fèi)等)的一部分，相比營運(yùn)車輛，價(jià)格往往低很多，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到市值。而且，在有些情況下，是乘客主動(dòng)提出承擔(dān)一部分成本的。第二，非法營運(yùn)的乘客是不特定的，只要是有需求的人即可;而有償拼車中，駕駛?cè)伺c乘客之間往往有某種情誼關(guān)系，如是親戚、朋友、同事等。即使是陌生人，在一定程度上駕駛?cè)艘彩菍?duì)乘客進(jìn)行了選擇的，比如看起來面善或者很著急等，總之也對(duì)于乘客有一定的信任基礎(chǔ)。第三，非法營運(yùn)是目的地以及路線由乘客決定;而有償拼車中駕駛?cè)藘H僅在順路的情況下搭載乘客，因此完全按照駕駛?cè)思榷ǖ穆窂叫旭偅灰虺丝投淖儭５谒模袃斊窜囃哂星珊闲裕绯丝团c駕駛?cè)俗〉煤芙蛘邉偤庙樎返?而非法營運(yùn)則是長(zhǎng)期以此為業(yè)的。因此，將有償拼車片面地認(rèn)定為非法營運(yùn)是不合理的，這樣的認(rèn)定給有償拼車蒙上了一層陰影，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中很多人因?yàn)楹ε滦姓C(jī)關(guān)的處罰而一味拒絕有償拼車。結(jié)合我國現(xiàn)況，應(yīng)該講有償拼車與非法營運(yùn)區(qū)分開來，對(duì)于非法營運(yùn)，自然應(yīng)該處以嚴(yán)厲的處罰，但是對(duì)于有償拼車，則應(yīng)該提倡。
三、出現(xiàn)交通事故時(shí)的責(zé)任認(rèn)定方法
由于沒有專門的法律規(guī)范拼車中的法律關(guān)系，當(dāng)拼車發(fā)生交通事故時(shí)，責(zé)任的認(rèn)定成為人們最關(guān)心的問題。參照相關(guān)法律以及結(jié)合司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為較為合理的具體處理方法有以下幾種情況：
首先在無償拼車的情況下，當(dāng)乘客受到損害時(shí)，只能以侵權(quán)向駕駛?cè)酥鲝垯?quán)益。但是，由于駕駛?cè)耸峭耆暮靡庑袨椋瑥闹胁o獲利，為了對(duì)駕駛?cè)艘蚕鄬?duì)公平，只有當(dāng)駕駛?cè)耸枪室饣蛘呔哂兄卮筮^失時(shí)乘客的主張才會(huì)得到支持，這時(shí)乘客才能從駕駛?cè)颂幍玫较鄳?yīng)的賠償。
另外則是有償拼車的情況，對(duì)于有償拼車中駕駛?cè)伺c乘客的法律關(guān)系有不同的看法，有觀點(diǎn)認(rèn)為兩者之間為委托合同關(guān)系，但是在這種觀點(diǎn)下根據(jù)《合同法》第407條的規(guī)定：受托人處理委托事務(wù)時(shí)，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。這一個(gè)條款在一定程度上對(duì)于委托人(即乘客)會(huì)造成不公平的情況。持不同觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為兩者之間是普通民事合伙關(guān)系，筆者個(gè)人認(rèn)為該種觀點(diǎn)比較可取，雖然在我國法律規(guī)范中僅僅規(guī)定了經(jīng)營性合伙，但是在有償拼車的情況類似于為了實(shí)現(xiàn)共同目的，共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的普通民事合伙關(guān)系。結(jié)合相應(yīng)的法律規(guī)定，同時(shí)結(jié)合駕駛?cè)瞬o營利這一事實(shí)，具體的情況有以下四種：
第一，由于駕駛?cè)说倪^錯(cuò)導(dǎo)致事故的，比如駕駛?cè)瞬僮鞑划?dāng)或者闖紅燈造成乘客損害的，駕駛?cè)藢?duì)乘客承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)在一定程度上減輕駕駛?cè)说馁r償責(zé)任。
第二，由于乘客的過錯(cuò)導(dǎo)致事故的，駕駛?cè)藷o需向乘客賠償。當(dāng)然，如果駕駛?cè)耸艿綋p害，此時(shí)乘客需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，根據(jù)公平原則，此時(shí)也可以適當(dāng)減輕乘客的責(zé)任。
第三，由于駕駛?cè)撕统丝凸餐^錯(cuò)導(dǎo)致事故的，乘客也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，同時(shí)可以在一定程度上減輕駕駛?cè)说呢?zé)任。
第四，由于第三人的過錯(cuò)導(dǎo)致事故的，比如第三人橫穿馬路，駕駛?cè)司o急剎車造成乘客損害的，由第三人承擔(dān)責(zé)任。
四、結(jié)合外國經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國拼車合法化的建議
近年來拼車現(xiàn)象正在大幅度增加，然而我國的相關(guān)法律卻嚴(yán)重滯后，這對(duì)于規(guī)范拼車行為、保護(hù)拼客利益以及解決由拼車產(chǎn)生的糾紛相當(dāng)不利。拼車有著諸多優(yōu)點(diǎn)，如減輕交通壓力、方便人們出行、提高能源利用率以及環(huán)保等，對(duì)于我國這個(gè)人口密度過大而資源有限的國家不失為一種很好的出行方式。但是到現(xiàn)在為止，有償拼車依然被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為并處以嚴(yán)重處罰，由于拼車可能產(chǎn)生的法律的不利后果以及發(fā)生糾紛后沒有專門的法律來適用，因此很多人選擇消極的方法，車主不輕易搭載拼客，拼客也不輕易拼車，這非常不利于我國拼車現(xiàn)象的發(fā)展。無疑，拼車可能會(huì)產(chǎn)生一些危害，比如一定程度上侵害出租車司機(jī)的利益、部分人利用拼車為借口非法營運(yùn)或者由于拼車產(chǎn)生的犯罪等，但是將這些作為反對(duì)拼車現(xiàn)象的理由是不夠充分的。任何新事物的產(chǎn)生必然是利益跟隨者危害，我們需要做的是權(quán)衡利弊，進(jìn)行利益的取舍，而不能因噎廢食。
有很多國家都通過立法允許拼車(有償拼車)，甚至是鼓勵(lì)拼車。美國一些城市在二、三十年前就已經(jīng)修建了專門的拼車車道，英國也設(shè)置了與美國相似的高承載車道。有些國家則用處罰的方式從側(cè)面鼓勵(lì)人們拼車，比如新加坡和德國。在新加坡的交通高峰期，如果是只有司機(jī)一人的空車，則會(huì)被處罰。至于德國，可以說是拼車的法律規(guī)范最完善的，德國設(shè)立了大量拼車協(xié)會(huì)、拼車中心、甚至還有拼車公司，為人們的拼車需求提供全方位的服務(wù)。
基于對(duì)上述外國立法與實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)的學(xué)習(xí)，筆者提出以下建議：
(二)職權(quán)主義訴訟模式職權(quán)主義訴訟模式是與當(dāng)事人主義訴訟模式相對(duì)應(yīng)的一種訴訟模式，在這一情形下，爭(zhēng)議的實(shí)體問題由法官?zèng)Q定。原蘇聯(lián)和東歐國家的訴訟模式可以納入職權(quán)主義訴訟模式的范疇。職權(quán)主義訴訟模式的特征為:第一，民事訴訟中的裁判對(duì)象和裁判依據(jù)由法官?zèng)Q定;第二，訴訟程序的啟動(dòng)和終了由法官?zèng)Q定。例如，蘇俄民事訴訟法典第179條規(guī)定，“訴訟請(qǐng)求的數(shù)額如果不是根據(jù)雙方當(dāng)事人以前所成立的協(xié)議或者依法律規(guī)定的程序決定(票據(jù)、合同和稅則)的時(shí)候，法院可以依照已經(jīng)查明的情況作出超過原告人請(qǐng)求數(shù)額的判決。”
二、民事訴訟模式的成因
關(guān)于當(dāng)事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式的成因近年來已有探討，而為何英美法系與大陸法系雖同屬當(dāng)事人主義訴訟模式，卻仍呈現(xiàn)出當(dāng)事人進(jìn)行主義和法官職權(quán)進(jìn)行主義這樣不同的訴訟模式呢?筆者認(rèn)為，其影響因素包括以下幾個(gè)方面。
第一，法律傳統(tǒng)的影響。在大陸法系，只有制定法才被視為法律的正式淵源，判例則不具有法律上的約束力。制定法最早可以追溯到公元6世紀(jì)查士丁尼統(tǒng)治時(shí)期所編纂的羅馬法，此后大陸法系法律的發(fā)展都建立在羅馬私法之上，從公元11世紀(jì)羅馬法在歐洲大陸復(fù)興，到資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)中的自然法思想和理性主義，到1971年法國《人權(quán)宣言》，到大陸法系國家紛紛制定成文法并形成以憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法為內(nèi)容的成文法體系，不難看出，大陸法系法典化運(yùn)動(dòng)自古以來未曾停止過，并且一脈相承。這就決定了大陸法系的法律發(fā)展是一個(gè)自上而下的過程，在這一過程中，以法院為代表的公權(quán)力機(jī)關(guān)率先完善起來，為法官職權(quán)進(jìn)行主義的訴訟模式提供了條件。英美法系起源于英國，在法律形式上，英美法系以判例法為主，兼有部分制定法。在英美法系國家，判例法又稱為法官法，一般指高級(jí)或上訴法院通過判決來確立的審判原則和規(guī)則，對(duì)以后的法院裁判具有約束力。即使是制定法，其與大陸法系法官適用法律時(shí)探究立法者原意不同，英美法系法官在適用制定法時(shí)，“要看先前法官的解釋，在該條文首次被解釋時(shí)，法官也不是問立法者在立法時(shí)的意思是什么(立法者的原意)，而是問當(dāng)立法者自己在處于當(dāng)下的情形(手頭案件)時(shí)他的意思會(huì)是什么”［10］。即英美法系的法律適用是從特定判例出發(fā)，這種自下而上的過程決定了法官必須依據(jù)當(dāng)事人的行為行使公權(quán)力，這也就形成了當(dāng)事人進(jìn)行主義訴訟模式的傳統(tǒng)。
第二，訴訟成本的影響。社會(huì)總成本是指社會(huì)各個(gè)生產(chǎn)部門匯總起來所產(chǎn)生的總成本，僅就民事訴訟領(lǐng)域而言，社會(huì)成本包括立法成本和司法成本兩方面。其中，立法成本指整個(gè)社會(huì)在立法過程中各項(xiàng)資源的耗費(fèi)量;司法成本指整個(gè)社會(huì)在司法過程中的資源耗費(fèi)量，具體又包括國家司法成本和私人司法成本。英美法系國家奉行實(shí)用主義，法官本身擁有造法職能，國家無需投入大量時(shí)間、金錢、人力、智力等資源專門制定法律。由于英美法系具有判例法傳統(tǒng)，多數(shù)法律在實(shí)踐中逐漸形成，因此立法成本初期較低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以彌補(bǔ)判例法的漏洞和空白。相對(duì)于立法成本，英美法系國家的司法成本相對(duì)較高。一方面，國家需要投入大量資源構(gòu)建司法體制。如美國陪審團(tuán)成員的選任、安排和召集均需要國家投入大量的司法成本。同時(shí)，由于英美法系法官具有造法職能，要求國家在培養(yǎng)法官時(shí)投入更多的教育資源，以確保法官在司法程序中以極高的素質(zhì)水平公正裁判案件。另一方面，訴訟當(dāng)事人同樣需要投入大量的司法成本。英美法系中多數(shù)情況下雙方當(dāng)事人的對(duì)抗都體現(xiàn)為雙方律師的對(duì)抗，每一個(gè)參加訴訟的當(dāng)事人必須花費(fèi)高昂的律師費(fèi)用才能完成訴訟，這也大大提高了社會(huì)的司法成本。在大陸法系，制定法為主要的法律淵源，在立法初期國家就投入大量成本制定實(shí)體法和程序法，從法律頒布前的專家意見稿、征求意見稿、法律草案，到組織立法機(jī)關(guān)通過法律，到法律頒布后以研討會(huì)、基金項(xiàng)目等形式呈現(xiàn)的立法討論，都要求國家提供大量時(shí)間、金錢、勞動(dòng)等資源來確保法律的編纂、頒布和實(shí)施。從社會(huì)總成本的角度觀察，大陸法系國家在后期必須降低司法成本。一方面，法官在訴訟過程中扮演更為積極主動(dòng)的角色，如法官享有調(diào)查取證權(quán)，可以獨(dú)立決定和進(jìn)行調(diào)查取證并將其認(rèn)為真實(shí)合法有效的證據(jù)用于裁判;同時(shí)，法官的釋明權(quán)力也能夠進(jìn)一步提高訴訟效率，盡早實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)帯Ａ硪环矫妫?dāng)事人雙方的對(duì)抗性更為緩和，在調(diào)查取證、聘請(qǐng)律師等方面，當(dāng)事人付出的司法成本也相對(duì)比較低。
第三，法律職業(yè)文化的影響。法律職業(yè)文化是指整個(gè)社會(huì)對(duì)法律及法律職業(yè)長(zhǎng)期形成的認(rèn)識(shí)和感知，兩大法系呈現(xiàn)不同的訴訟模式受到法律職業(yè)文化的深刻影響，具體體現(xiàn)在法官職業(yè)文化和律師職業(yè)文化兩個(gè)方面。英美法系以事實(shí)出發(fā)型訴訟模式為特點(diǎn)，由此形成了英美法系的律師職業(yè)文化，即律師具有良好的職業(yè)操守、精湛的業(yè)務(wù)能力、高超的法律技能，且在整個(gè)社會(huì)都具有極強(qiáng)的影響力。律師采用計(jì)時(shí)收費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)等多種收費(fèi)方式，他們有足夠的動(dòng)力積極為當(dāng)事人謀求利益。英美法系的法官雖然在庭審中處于被動(dòng)消極的地位，但其在適用法律的同時(shí)，還具有“造法”的職能，通過中立地觀察和聽取原被告雙方的訴訟過程，法官憑借其內(nèi)心的公平正義理念和長(zhǎng)期的審判經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行裁判。因此，英美法系的法官多由年長(zhǎng)、聲望德高、富有經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)精英來擔(dān)任，而許多法官也因其卓越的個(gè)人才能而名垂青史，如科爾、馬歇爾、霍姆斯等。這種法官職業(yè)文化也對(duì)英美法系的民事訴訟模式產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，并最終形成了律師積極、法官消極的法律職業(yè)文化。大陸法系以規(guī)范型訴訟模式為特點(diǎn)，法官首先根據(jù)成文法條文預(yù)見所要適用的法律，確定訴訟的構(gòu)成要件，然后了解案件事實(shí)，最終呈現(xiàn)一個(gè)由大前提到小前提再到結(jié)論的演繹過程。同時(shí)，大陸法系片面的法官選拔考試也影響了法官隊(duì)伍質(zhì)量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同時(shí)，大陸法系的律師在審判中的影響力相對(duì)較小。英美法系中對(duì)出庭證人的提問主要由當(dāng)事人雙方的律師通過交叉盤問來完成，法官在審理過程中不能詢問證人，只能在雙方律師終止盤問后提出一些補(bǔ)充性問題;而大陸法系的出庭證人首先必須由法官來進(jìn)行發(fā)問，待法官盤問結(jié)束后，雙方的當(dāng)事人和律師才能進(jìn)行補(bǔ)充發(fā)問。律師通常采用比例收費(fèi)制，導(dǎo)致律師在訴訟中缺少動(dòng)力和積極性。因此，大陸法系形成了律師消極、法官積極的法律職業(yè)文化。
三、結(jié)語
一、我國行政、民事爭(zhēng)議交叉案件審理的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭(zhēng)議、民事爭(zhēng)議的解決提供了相應(yīng)的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當(dāng)事人在提起民事訴訟的同時(shí)認(rèn)為該爭(zhēng)議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認(rèn)該爭(zhēng)議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結(jié)婚證中一方當(dāng)事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結(jié)婚登記，但結(jié)婚證里的結(jié)婚合影相片又是一方當(dāng)事人本人；例三：一方當(dāng)事人要求撤銷行政機(jī)關(guān)的違法行政處罰決定，而利害關(guān)系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對(duì)方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律部門，形成了不同的法律關(guān)系，引起了不同性質(zhì)的爭(zhēng)議，分別按照不同的訴訟程序?qū)で蠼鉀Q，其結(jié)果很可能引發(fā)"超級(jí)馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構(gòu)建行政、民事爭(zhēng)議交叉案件合并審理機(jī)制，是當(dāng)前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實(shí)體法律方面的現(xiàn)狀
雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關(guān)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯(cuò)誤給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向登記錯(cuò)誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭(zhēng)議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府依法處理。個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)或者鄉(xiāng)級(jí)人民政府依法處理。當(dāng)事人對(duì)人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個(gè)月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護(hù)法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當(dāng)事人提起行政訴訟的權(quán)利，同時(shí)，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權(quán)利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對(duì)"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規(guī)定依然難以應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中對(duì)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的需求。因?yàn)檫@些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關(guān)于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對(duì)專利侵權(quán)賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當(dāng)事人申請(qǐng)專利行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識(shí)也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀
在我國司法實(shí)踐中，行政、民事爭(zhēng)議交叉案件普遍存在。由于在立法時(shí)沒有充分預(yù)計(jì)或考慮到這種情況，對(duì)于行政、民事爭(zhēng)議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或?qū)煞N爭(zhēng)議同時(shí)進(jìn)行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時(shí)常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現(xiàn)狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭(zhēng)議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個(gè)問題，20__年施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對(duì)行政、民事爭(zhēng)議進(jìn)行一并審理應(yīng)當(dāng)符合以下三個(gè)條件：1、被訴具體行政行為是被告對(duì)平等主體之間的民事爭(zhēng)議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭(zhēng)議當(dāng)事人向法院提出一并審理的要求。這三個(gè)條件缺一不可，否則法院都無權(quán)一并審理。當(dāng)然，行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，這表明是否進(jìn)行一并審理的判斷權(quán)在于法院。不過，在一并審理中，民事爭(zhēng)議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對(duì)民事爭(zhēng)議的最終解決，這一根本目的當(dāng)然是對(duì)法院"可以"裁斷權(quán)的重要制約。同時(shí)，《行政訴訟
解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，對(duì)公民、法人或者其它組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關(guān)于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認(rèn)為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關(guān)程序沒有被最高法院認(rèn)可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，而且對(duì)"一并審理"的相關(guān)具體程序機(jī)制也沒有進(jìn)一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關(guān)機(jī)制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機(jī)制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關(guān)于"人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對(duì)行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機(jī)制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。
二、行政民事爭(zhēng)議交叉案件的類型
民事、行政爭(zhēng)議交叉案件，是指行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議因在法律事實(shí)相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：
1、以民事爭(zhēng)議為主、涉及行政爭(zhēng)議的交叉案件
以民事爭(zhēng)議為主、涉及行政爭(zhēng)議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭(zhēng)議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭(zhēng)議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當(dāng)抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時(shí)，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當(dāng)具體行政行為作為當(dāng)事人主張事實(shí)的證據(jù)或者抗辯理由時(shí)，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權(quán)訴訟，乙向法院提交了建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證，甲認(rèn)為建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證不合法；這時(shí)，建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證是民事侵權(quán)案件關(guān)鍵事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)，而建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭(zhēng)議為主、涉及民事爭(zhēng)議的交叉案件
以行政爭(zhēng)議為主、涉及民事爭(zhēng)議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時(shí)，請(qǐng)求法院審理平等主體之間民事爭(zhēng)議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證的具體行政行為而提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭(zhēng)議，也存在民事爭(zhēng)議，但行政爭(zhēng)議處于核心地位；這類案件中的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議在事實(shí)上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議可以分開審理，但行政爭(zhēng)議解決以民事爭(zhēng)議的解決為前提，民事爭(zhēng)議的解決不以行政爭(zhēng)議的解決為先決條件。
3、行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議并重的交叉案件
行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議并重的交叉案件，是指因同一法律事實(shí)而引發(fā)的行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議之間相互獨(dú)立的案件。例如，甲單位在建房時(shí)超過規(guī)劃部門批準(zhǔn)的范圍建設(shè)圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判令規(guī)劃局履行法定職責(zé)，對(duì)甲予以處罰；同時(shí)向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相對(duì)獨(dú)立，一案的處理結(jié)果并不影響對(duì)另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時(shí)一案可不以另一案件處理結(jié)果作為定案的依據(jù)。
三、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗(yàn)借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對(duì)行政民事爭(zhēng)議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時(shí)審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對(duì)民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭(zhēng)議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭(zhēng)搶或推諉案件，設(shè)置了權(quán)限爭(zhēng)議法庭。這種權(quán)限爭(zhēng)議法庭對(duì)解決不同審判法院之間的權(quán)限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關(guān)聯(lián)的案件均由同一法院審理。對(duì)行政、民事爭(zhēng)議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭(zhēng)議的原則，這樣的制度安排，既減少了當(dāng)事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，還可以避免法院就同一事實(shí)作出相互矛盾的裁判。
我國關(guān)于行政民事交叉審理機(jī)制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)而展開，對(duì)域外行政民事爭(zhēng)議交叉案件審理機(jī)制的多元化、多重性架構(gòu)等關(guān)注不夠，或者了解不準(zhǔn)、不深，還很難對(duì)這些重要借鑒進(jìn)行消化、吸收和運(yùn)用。對(duì)外國的制度經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果的學(xué)習(xí)和借鑒，需要相應(yīng)的時(shí)間和配套條件，尤其是對(duì)相關(guān)規(guī)范的法社會(huì)學(xué)考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為我國行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設(shè)提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認(rèn)為，同樣基于同一法律事實(shí)所產(chǎn)生的行政民事爭(zhēng)議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序?qū)徖斫鉀Q民事爭(zhēng)議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經(jīng)驗(yàn)和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實(shí)踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時(shí)保護(hù)被害人合法權(quán)益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時(shí)、公正、準(zhǔn)確地處理交叉案件，依法保障公民的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，上述觀點(diǎn)的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構(gòu)建行政附帶民事訴訟時(shí)，不能用簡(jiǎn)單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關(guān)聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點(diǎn)：效益性、統(tǒng)一性，結(jié)合行政訴訟自身的特點(diǎn)加以規(guī)定。若要在實(shí)踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關(guān)法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗(yàn)借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實(shí)踐中的做法實(shí)際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭(zhēng)議交叉案件的，并取得了良好的社會(huì)效果和法律效果。這些經(jīng)驗(yàn)當(dāng)然是彌足珍貴的。而實(shí)踐中鍛煉成長(zhǎng)起來的具有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力和審判經(jīng)驗(yàn)的法官隊(duì)伍，也為全面建立行政民事爭(zhēng)議交叉案件合并審理機(jī)制提供了重要保障。但和前項(xiàng)一樣，其不足還是在法規(guī)范。
四、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的對(duì)策建議
1、先行政后民事
在行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議交叉形成的訴訟案件中，對(duì)民事爭(zhēng)議的解決往往要根據(jù)行政爭(zhēng)議的處理結(jié)果為依據(jù)。行政訴訟中能否對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關(guān)的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結(jié)果就可能處于尷尬的境地。因?yàn)榫唧w行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復(fù)議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當(dāng)事人對(duì)法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應(yīng)先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進(jìn)行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權(quán)的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當(dāng)事人發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議，只能先提起民事訴訟。但當(dāng)事人以行政機(jī)關(guān)不作為而提起行政訴訟時(shí)，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機(jī)關(guān)頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當(dāng)事人提交的基本權(quán)利證明，只有在當(dāng)事人權(quán)屬確定后，行政機(jī)關(guān)才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應(yīng)先解決法律關(guān)系是否成立的問題，視民事審理結(jié)果再對(duì)行政訴訟作出駁回原告訴訟請(qǐng)求或判決行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的判決，這樣就從根本上理順了二者的關(guān)系，對(duì)最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進(jìn)行
我國的訴訟調(diào)解制度具有深厚的文化傳統(tǒng)和積淀，其在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代作為民事訴訟中的一種主要審判方式，為解決民事糾紛發(fā)揮過重要作用。隨著上個(gè)世紀(jì)九十年代開始的民事審判方式改革的深化，我國民事審判方式從舉證責(zé)任入手，逐步向程序的正規(guī)化和當(dāng)事人主義的目標(biāo)漸進(jìn)，調(diào)解制度一度經(jīng)歷了從“調(diào)解為主”到“著重調(diào)解”再到“根據(jù)自愿合法的原則調(diào)解”的立法淡化過程。然而在這個(gè)從調(diào)解型審判模式向判決型審判模式過渡過程中，訴訟的激增和程序的日趨復(fù)雜化使不能隨之同步適應(yīng)的司法資源不堪重負(fù)，而現(xiàn)代訴訟中遲延、高成本等固有的弊端也降低了司法在民眾中的威信，加之民眾基于傳統(tǒng)道德、倫理而形成的價(jià)值取向與通過強(qiáng)調(diào)程序正義的訴訟得到的判決結(jié)果嚴(yán)重脫節(jié)，諸如此類的因素使法院大量的判決得不到當(dāng)事人的理解，其不但沒有平息社會(huì)糾紛，反而加劇和擴(kuò)大了社會(huì)關(guān)系的對(duì)抗性和緊張性。近年來，最高人民法院對(duì)民事審判方式改革進(jìn)行反思，重新重視調(diào)解，提倡當(dāng)事人的和解，并于2004年出臺(tái)《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》。
二、民事調(diào)解制度的現(xiàn)存問題
最高人民法院重新重視調(diào)解并出臺(tái)《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，然而目前法院仍然實(shí)行調(diào)審合一的傳統(tǒng)模式，許多法官仍然存在將調(diào)解視為法院的職權(quán)和與審判并行的結(jié)案方式而非當(dāng)事人自治解決糾紛的傳統(tǒng)司法理念，以拖壓調(diào)、以判壓調(diào)、以誘促調(diào)、以騙促調(diào)的現(xiàn)象仍未得到真正有效的抑制。調(diào)解制度的諸多弊端依然存在。
1、民事調(diào)解制度的讓步息訴與當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的矛盾
這是一個(gè)實(shí)踐中常見的案例，某甲借給某乙一萬元，因某乙有錢就是不還，訴至法院。雙方同意調(diào)解，但某乙只同意還一千元，經(jīng)法院做工作同意還五千元。這時(shí)，法院以被告已讓步為由做原告工作。原告起初要求本息一萬零八百全部還清，但經(jīng)過法官不懈的工作，就把八百元利息放棄了。之后，法院又做被告工作，被告又作讓步，同意還款八千元。法官又過來要求原告讓步，最后以還款九千元調(diào)解此案。
一般認(rèn)為，調(diào)解中的讓步是雙方的。深入分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)民事訴訟中的調(diào)解不同于商務(wù)談判，在商務(wù)談判中，沒有預(yù)先設(shè)定的正誤標(biāo)準(zhǔn)和客觀的參照物；而訴訟中的調(diào)解有判決作為其參照物，判決結(jié)果預(yù)先設(shè)定了特定案件的正確處理的標(biāo)準(zhǔn)，衡量在調(diào)解協(xié)議中是否雙方當(dāng)事人都做出了讓步要與依法判決形成的判決結(jié)果加以對(duì)照。而一旦以判決為標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)民事訴訟中的調(diào)解就不難發(fā)現(xiàn)讓步大多數(shù)是單方的。調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人放棄部分權(quán)利為代價(jià)的，所以，即使是調(diào)解中的讓步都是當(dāng)事人自愿做出的，也仍然存在著對(duì)權(quán)利保護(hù)不足的問題。可以說，偏重調(diào)解與強(qiáng)化民事權(quán)利的保護(hù)是一種逆向關(guān)系，法院越是注重調(diào)解解決民事糾紛，就越偏離民事訴訟法確定的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的目標(biāo)。這正如徐國棟先生所言，“調(diào)解的本質(zhì)特征即在于當(dāng)事人部分的放棄自己的合法權(quán)利，這種解決方式違背了權(quán)利受國家強(qiáng)制力保護(hù)的利益的本質(zhì)，調(diào)解的結(jié)果雖然使?fàn)幾h解決，但付出的代價(jià)卻是犧牲當(dāng)事人的合法權(quán)利，這就違背了法制的一般要求。”
從調(diào)解的角度而言，犧牲部分權(quán)利換取和睦關(guān)系的恢復(fù)是合理和值得的。但是我國的民事調(diào)解畢竟是訴訟中的調(diào)解，從訴訟法的角度而言，這種做法的合理性就存在較大的疑問。在社會(huì)高速發(fā)展的今天，恢復(fù)和睦關(guān)系肯定不是現(xiàn)行民事審判的首要任務(wù)，弱化權(quán)利保護(hù)也肯定不符合國家設(shè)立民事訴訟制度的本意。
2、嚴(yán)格依法解決糾紛與適用法律的隨意性和流動(dòng)性的矛盾
我國的民事調(diào)解是人民法院行使審判權(quán)的一種方式，因此，民事調(diào)解的運(yùn)用必須服從我國民事訴訟法規(guī)定的“保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實(shí)、分清是非、正確適用法律、及時(shí)審理民事案件、確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系、制裁民事違法行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行”的民事訴訟任務(wù)。這就意味著民事調(diào)解同樣應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法進(jìn)行。但是，另一方面，民事調(diào)解又是雙方當(dāng)事人在法院的主持下通過協(xié)商解決糾紛，協(xié)商過程中法院和當(dāng)事人雖然也都要援引特定的法律法規(guī)，但是經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的調(diào)解協(xié)議往往是當(dāng)事人妥協(xié)讓步的結(jié)果，與法院嚴(yán)格依法做出的判決結(jié)果總是存在或多或少的差異。此時(shí)，民事調(diào)解在合法性問題上不得不發(fā)生分裂，出現(xiàn)嚴(yán)格依法解決糾紛與適用“法律的隨意性和流動(dòng)性”的矛盾。
《人民法院報(bào)》曾刊載過浙江大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)孫笑俠在《法官是怎樣思考的》一文中所舉的一個(gè)案例：兩個(gè)老太太為了一只母雞的所有權(quán)而訴諸法院，審判該案的法官考慮到兩個(gè)老太太為了一只母雞糾纏了這么久，費(fèi)了那么多心血，覺得太可憐，于是在一次上班途中經(jīng)過菜市場(chǎng)時(shí)靈機(jī)一動(dòng)，買了一只母雞送給原告，最后結(jié)了這個(gè)案件。這個(gè)案例可以看出，調(diào)解與判決存在顯著的差異，如果說判決要求事實(shí)認(rèn)定和法律適用具有嚴(yán)格的合法性的話，調(diào)解則只是要求相當(dāng)寬松的合法性。這導(dǎo)致了法官在民事調(diào)解中所受的法律約束也相對(duì)判決軟化。而調(diào)解制度中法律對(duì)法官約束的軟化，助長(zhǎng)了我國司法實(shí)踐過程中的司法不公、司法腐敗等不正之風(fēng)。
3、民事調(diào)解在司法實(shí)踐中對(duì)自愿原則的背離
在我國的民事調(diào)解制度中，法官作為調(diào)解人，要幫助當(dāng)事人澄清事實(shí)，解釋法律、法規(guī)，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行疏導(dǎo)，解決矛盾，消除分歧，促使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。另一方面，法官又是訴訟中的審判人員，他可以認(rèn)定或否認(rèn)當(dāng)事人主張的事實(shí)，支持或反對(duì)當(dāng)事人提出的訴訟主張。這種身份上的競(jìng)合，使得調(diào)解人具有潛在的強(qiáng)制力。
調(diào)解相對(duì)判決而言，法官幾乎沒有風(fēng)險(xiǎn)：判決一經(jīng)做出，可能引起上訴、申訴，有被改判、發(fā)回重審甚至被錯(cuò)案追究的風(fēng)險(xiǎn)；而調(diào)解則可以回避判決的困難，只要當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，一切問題便迎刃而解，調(diào)解結(jié)束后，當(dāng)事人不得就該案提起上訴和再行。正是由于對(duì)調(diào)解和判決的選擇背后潛藏著法官自身的利益，因此，只要把調(diào)解和判決共同作為法院行使審判權(quán)的方式并使二者同時(shí)居于民事訴訟程序中，法官基于趨利避害的選擇必然偏重調(diào)解。法官身份上的競(jìng)合，在主持調(diào)解過程中必將有意或無意的擺出審判人員的身份進(jìn)行調(diào)解，或明或暗的強(qiáng)制就會(huì)在調(diào)解中占主要的地位，在潛在強(qiáng)制力的作用下，當(dāng)事人的自愿原則也必將扭曲、變形。
三、民事調(diào)解制度完善途徑的構(gòu)想
調(diào)解與審判各有不同的程序價(jià)值和目的功能，其作為一種高效率、低成本的糾紛解決方式，具有審判所不可替代的功能，調(diào)解在改革中地位的冷熱反復(fù)也說明了調(diào)解制度是不可廢棄的。但我國傳統(tǒng)調(diào)解模式的諸多弊端已嚴(yán)重地阻礙了我國的司法進(jìn)程，究其癥結(jié)所在，主要是調(diào)解與審判在主體上的競(jìng)合和程序上的混同所致，因此在重構(gòu)我國調(diào)解制度時(shí)，首先確立調(diào)審分離的立法指導(dǎo)思想，即將調(diào)解與判決這兩種渾然不同的解決糾紛機(jī)制按照其特點(diǎn)分別加以規(guī)定，絕對(duì)禁止調(diào)解法官與審判法官在雙重身份上的競(jìng)合，最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”和合法。而且為避免案件在調(diào)解法官和審判法官之間來回移動(dòng)，造成訴訟資源的浪費(fèi)，應(yīng)嚴(yán)格限制調(diào)解適用的時(shí)間，開庭審理后，則可以用訴訟和解制度加以彌補(bǔ)，因?yàn)檎{(diào)解多多少少還帶有職權(quán)主義的色彩，而和解則更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的自行合意。
調(diào)解體現(xiàn)了和合性的訴訟文化，而判決則更多地反映了對(duì)抗性的訴訟文化，兩者之間存在著極大的差異，而我國民訴法中規(guī)定的調(diào)解原則與判決的要求幾無差別，因此有必要確立法院調(diào)解的基本原則，修正對(duì)基本原則的理解，以求法院調(diào)解得到進(jìn)一步的發(fā)揮。
一、自然人民事責(zé)任能力的概念
（一）關(guān)于自然人民事責(zé)任能力含義的不同界定
1．不法行為能力說。持此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為“然人對(duì)其實(shí)施的不法行為承擔(dān)民韋責(zé)任的資格或能力、違約責(zé)任能力和其他責(zé)任能力。”
2．意思能力說。該認(rèn)為自然人的民事責(zé)任能力，是其能夠理解自己的行為并且預(yù)見其違法行為結(jié)果的心理能力，亦即關(guān)于違法行為的意思能力。
3．識(shí)別能力說。認(rèn)為民事責(zé)任能力是“足以辨識(shí)自己的行為結(jié)果的精神能力”。
4．廣義民韋行為能力說。“通說為，自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權(quán)利和設(shè)定民韋義務(wù)，并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔(dān)民事責(zé)任的資格。”
（二）作者的觀點(diǎn)
本文認(rèn)為，責(zé)任能力的概念應(yīng)界定為：行為人對(duì)自己的過失行為承擔(dān)民事責(zé)任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義：其一、責(zé)任能力的適用對(duì)象是過失行為，這體現(xiàn)了過錯(cuò)責(zé)任主義，無過失責(zé)任及公平責(zé)任并不適用責(zé)任能力制度；其二、責(zé)任能力是行為人承擔(dān)責(zé)任的法律資格，有責(zé)任能力就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，否則行為人則可免責(zé)。其實(shí)卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述：“不法行為能力或過失責(zé)任能力是指對(duì)自己的過失行為能承擔(dān)責(zé)任的能力。”
（三）民事責(zé)任能力的性質(zhì)
關(guān)于民事責(zé)任能力的性質(zhì)，學(xué)者間存在較大的分歧，主要有兩種觀點(diǎn)，一種是歸屬能力說，一種是構(gòu)成說持構(gòu)成說的學(xué)者把責(zé)任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責(zé)任的能力，有時(shí)甚至把責(zé)任能力當(dāng)作過錯(cuò)的基礎(chǔ)，認(rèn)為責(zé)任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒在討論侵權(quán)責(zé)任能力時(shí)，就將之視為侵權(quán)行為成立的一個(gè)要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權(quán)利者，具主觀‘可歸責(zé)性，，而此項(xiàng)可歸責(zé)性須以責(zé)任能力(歸責(zé)能力)為前提。此屬侵權(quán)行為人負(fù)有損害賠償責(zé)任的資格，故也稱侵權(quán)行為能力，在思考邏輯上應(yīng)先肯定加害人有責(zé)任能力，進(jìn)而認(rèn)定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認(rèn)為，民事責(zé)任能力用以確定一個(gè)人是否對(duì)不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說，為不法行為的能力（在德文中）往往用“歸責(zé)”概念來加以表示，不可歸責(zé)，并不是說行為不可歸責(zé)，在任何情況下，行為總是“他的”行為，這意思就是行為總是歸責(zé)于他的，不歸責(zé)于他的只是制裁而已。由此，在歸屬說之下，責(zé)任的成立和責(zé)任的承擔(dān)就被分為兩個(gè)問題，責(zé)任的成立與否由過錯(cuò)來判定，而責(zé)任的承擔(dān)與否則由責(zé)任能力決定。
對(duì)于這兩種學(xué)說，筆者認(rèn)為它們?cè)趯?shí)際效果上是一樣的，都能達(dá)到使無民事責(zé)任能力人免責(zé)的效果，但筆者認(rèn)為構(gòu)成說更具合理性。因?yàn)閺呢?zé)任能力與過錯(cuò)的關(guān)系來看，責(zé)任能力制度被看作是過錯(cuò)原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個(gè)人本位(或稱權(quán)利本位)的法律，自然人被看作是理性的主體，能以自身的理性能力認(rèn)清法律為其規(guī)定的活動(dòng)領(lǐng)域，并有義務(wù)在該領(lǐng)域內(nèi)活動(dòng)而不侵入他人的領(lǐng)域。如果自然人違背了這種理性認(rèn)識(shí)而超出自已的活動(dòng)領(lǐng)域進(jìn)入他人的領(lǐng)域，則具有過錯(cuò)，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。過錯(cuò)原則下的過錯(cuò)，就被看作是一種背離理性認(rèn)識(shí)而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的主觀狀態(tài)。過錯(cuò)包括故意和過失，無論故意或過失都以行為人對(duì)行為后果的認(rèn)識(shí)為前提，即過錯(cuò)的形成以行為人具有認(rèn)識(shí)能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識(shí)別能力的主體其行為效力問題，而對(duì)這個(gè)問題的解決就是民事責(zé)任能力制度。
二、自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)和價(jià)值
（一）自然人民事責(zé)任能力制度的存在基礎(chǔ)
本文認(rèn)為，過錯(cuò)責(zé)任制度是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。責(zé)任能力制度是過錯(cuò)責(zé)任制度的下位制度，其法律效果及適用范圍由過錯(cuò)責(zé)任制度決定。責(zé)任能力制度僅于過錯(cuò)責(zé)任制度中適用，而不能適用于無過錯(cuò)責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度。民法上的法定能力有權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力。從法的表現(xiàn)形式來看，權(quán)利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定；行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定；而責(zé)任能力則并不是法律概念，只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關(guān)條文當(dāng)中。這說明，責(zé)任能力是解決責(zé)任承擔(dān)問題的法律制度，而權(quán)利能力、行為能力則是主體的取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的主體性條件。所以，我們并不能以對(duì)待權(quán)利能力、行為能力的思維來分析責(zé)任能力，不能從人格的高度來界定責(zé)任能力，從而以責(zé)任能力為基礎(chǔ)來分析責(zé)任承擔(dān)問題，以至使責(zé)任能力成為上位概念，而各種責(zé)任制度就成為下位制度。責(zé)任能力制度的最直接的法律后果模式是：有責(zé)任能力者應(yīng)對(duì)其造成的他人損害承擔(dān)責(zé)任，無責(zé)任能力者則免責(zé)。而有無責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)是能夠辨識(shí)行為后果的識(shí)別能力。對(duì)無責(zé)任能力人予以免責(zé)，
（二）自然人民事責(zé)任能力的制度價(jià)值
1．平衡無識(shí)別能力人、受害人及監(jiān)護(hù)人之間的利益關(guān)系
責(zé)任能力的首要制度價(jià)值就是在于充當(dāng)無識(shí)別能力人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益分配器，而控制這個(gè)利益分配器的閥門就是責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任能力制度之所以如此引起學(xué)者的重視，主要在于責(zé)任能力在未成年人造成他人損害的事件中，對(duì)未成年人、其監(jiān)護(hù)人及受害人之間的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)——識(shí)別能力這一閥門對(duì)三者之間的利益進(jìn)行調(diào)控。如立法者將識(shí)別能力之有無的年齡標(biāo)準(zhǔn)提高時(shí)，就會(huì)使更多的受害人得到監(jiān)護(hù)人的賠償；反之，受害人的利益可能會(huì)因?yàn)槲闯赡耆说呢?zé)任財(cái)產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識(shí)別能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作嚴(yán)格解釋，就會(huì)使受害人因未成年人的免責(zé)而從監(jiān)護(hù)人那里得到賠償；如采取較寬的標(biāo)準(zhǔn)，則一樣會(huì)使受害人因未成年人的財(cái)產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責(zé)原則是什么呢？我們知道，無過錯(cuò)責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯(cuò)，其歸責(zé)依據(jù)是損害事實(shí)與因果關(guān)系。既然行為人由于不具有識(shí)別能力這一主觀因素，而被免于承擔(dān)責(zé)任，那么顯然是在歸責(zé)時(shí)考慮了主觀因素。從而說明，該情形并不是適用無過錯(cuò)責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則或公平責(zé)任原則，而是適用過錯(cuò)責(zé)任原則。可見，責(zé)任能力制度的法律后果是適用過錯(cuò)責(zé)任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是：過錯(cuò)責(zé)任制度決定了責(zé)任能力制度的法律效力，而責(zé)任能力制度的適用范圍只限于過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)責(zé)任制度就是責(zé)任能力的制度基礎(chǔ)。
2．進(jìn)一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容
從1804年第一部資產(chǎn)階級(jí)民法典《法國民法典》頒行以來，權(quán)利能力在民事主體制度中就占有了一席之地，盡管此時(shí)尚未有此稱呼。到了《德國民法典》，對(duì)民事主體享有的能力進(jìn)行了具體分類，從此便有了權(quán)利能力、行為能力之別，二者共同構(gòu)成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責(zé)任能力制度發(fā)展到今天，不斷充實(shí)著新的內(nèi)容，理應(yīng)與權(quán)利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先，就目的設(shè)計(jì)而言，權(quán)利能力主要考察民事主體獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力；行為能力主要考察民事主體獨(dú)立設(shè)定權(quán)利義務(wù)的能力；而責(zé)任能力則主要考察民事主體獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力。其次，就法理基礎(chǔ)而言，權(quán)利能力以平等為核心，使各種民事主體均等地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則；行為能力以意思自治為核心，關(guān)注的是民事主體能否依自己的行為取得權(quán)利、設(shè)定義務(wù)，體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào)；而責(zé)任能力最大限度地填補(bǔ)受害人的損害，以保護(hù)他人與社會(huì)的利益為目的，體現(xiàn)了民法的公平理念，反映著個(gè)人本位與社會(huì)本位的平衡。再次，就道德價(jià)值而言，權(quán)利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn)，它賦予每位民事主體以均等的機(jī)會(huì)進(jìn)入法律體系之中；行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn)，它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)為自己謀福利，實(shí)現(xiàn)法的社會(huì)價(jià)值；責(zé)任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn)，為自己行為負(fù)責(zé)，確保各種法律關(guān)系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出，權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力三者之間既相互獨(dú)立又彼此依存，共同統(tǒng)一于主體人格制度之中，豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。
三、我國自然人民事責(zé)任能力制度的缺陷和完善
（一）現(xiàn)行規(guī)定的不足
1．我國民法對(duì)責(zé)任能力制度的規(guī)定在歸責(zé)原理上模糊不清。譬如，第133條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕她的民事責(zé)任。”這一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似，監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任。但“監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的”，只能適當(dāng)減輕其責(zé)任，而不是免除，這又與“沒有過錯(cuò)就沒有責(zé)任”的過錯(cuò)責(zé)任主義不相符。再者，如果這一規(guī)定對(duì)無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負(fù)責(zé)任的依據(jù)是過錯(cuò)責(zé)任制度，那么就應(yīng)該以是否有過錯(cuò)來判定是否負(fù)責(zé)任，也就是就以是否有具體的識(shí)別能力來決定之，而不是以是否有行為能力來判定。因?yàn)橄拗菩袨槟芰θ耸且褲M10歲未滿18歲的未成年人，這個(gè)年齡段的人一般都是有識(shí)別能力的。第四，第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責(zé)任能力人，就不應(yīng)該由這兩類人承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槠錄]有責(zé)任能力而不能形成過錯(cuò)，這時(shí)應(yīng)由有過錯(cuò)的監(jiān)護(hù)人來承擔(dān)；而這一款卻因?yàn)樵搩深惾擞胸?cái)產(chǎn)而由其承擔(dān)責(zé)任。為了避免該兩款在歸責(zé)原理上的矛盾，只能以公平責(zé)任來解釋第二款。但是，在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財(cái)產(chǎn)時(shí)，第二款顯然比第一款優(yōu)先適用，這樣所得出的結(jié)論是公平責(zé)任比過錯(cuò)責(zé)任優(yōu)先。這顯然又不合理，因?yàn)楣截?zé)任是在用盡其他救濟(jì)手段而得不到救濟(jì)時(shí)才能適用，理應(yīng)是過錯(cuò)責(zé)任的補(bǔ)充。所以，本文認(rèn)為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。
2．從民事責(zé)任能力確立的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看，反映出立法者在兩種價(jià)值取向面前的搖擺不定
根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（試行）》的規(guī)定可以看出，我國民法對(duì)于判斷民事責(zé)任能力有無的標(biāo)準(zhǔn)并不是單一的，而是雙重的：一為行為能力，二為財(cái)產(chǎn)狀況。對(duì)行為能力標(biāo)準(zhǔn)加以分析，可以看出立法者對(duì)行為人利益的保護(hù)。民事行為能力制度的最終目的是為了保護(hù)行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權(quán)益，使其不因智力、經(jīng)驗(yàn)的欠缺而在社會(huì)活動(dòng)中受到損害，因此民事行為能力要求的年齡標(biāo)準(zhǔn)較高——18歲。而民事責(zé)任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標(biāo)準(zhǔn)最直接的結(jié)果就是保護(hù)行為人，使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對(duì)抗法律的否定性評(píng)價(jià)，體現(xiàn)的是對(duì)行為人的特別關(guān)注。
但同時(shí)法律又確立了財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，要求有財(cái)產(chǎn)能力的行為人對(duì)自己不法行為造成的損害后果獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，這里反映的是自己責(zé)任原則。讓有能力的行為人對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，體現(xiàn)了法律對(duì)受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人予以保護(hù)的傾向。
之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形，絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此，就過于簡(jiǎn)單了。其實(shí)我國的立法者在制訂這一規(guī)定時(shí)還是有自己的考慮的：當(dāng)今世界對(duì)民事責(zé)任能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定只有識(shí)別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯(cuò)的“曖昧”關(guān)系，理論本身很難圓全；而后者則過于空洞。所以有學(xué)者認(rèn)為，法國民法典對(duì)于民事責(zé)任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它拋棄了。兩種標(biāo)準(zhǔn)代表了兩種價(jià)值取向：識(shí)別主義表面上似乎是最公平合理的，嚴(yán)格考查行為人行為當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài)，能夠辯認(rèn)和控制自己行為者就對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)；反之則不負(fù)責(zé)任。此種規(guī)定對(duì)行為人的利益給予了充分的保護(hù)，但它忽略了受害人和代替其承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場(chǎng)，認(rèn)為過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，只要行為人的行為構(gòu)成了對(duì)“注意義務(wù)”的違反即需承擔(dān)責(zé)任，而不考慮行為人是否真正意識(shí)到自己行為的意義。此種模式必然導(dǎo)致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為，因?yàn)楫?dāng)過錯(cuò)用采客觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行為人進(jìn)行活動(dòng)而完全不影響他人的利益，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)是很困難的。
通過以上的分析可以看出，無論是識(shí)別主義還是出生主義，確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失，對(duì)于自然人的民事責(zé)任能力確立了雙重標(biāo)準(zhǔn)（一為行為能力，二為財(cái)產(chǎn)狀況），目的就是希望通過此種途徑，對(duì)相關(guān)主體給予平等的關(guān)注：
第一，行為人有完全的民事行為能力，就應(yīng)該對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)；沒有完全的民事行為能力，就由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任。
第二，行為人如果有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，就可以對(duì)自己的行為承擔(dān)民事責(zé)任，而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況，這也可以看作是對(duì)監(jiān)護(hù)人權(quán)益的一種保護(hù)方式。
第三，監(jiān)護(hù)人代替行為人承擔(dān)民事責(zé)任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力，而且沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，這兩個(gè)條件必須同時(shí)滿足。
第四，為了保證受害人的損失能夠得到補(bǔ)償，法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護(hù)人的免責(zé)事由，也就是說，在任何情況下，受害人的損失都必須予以補(bǔ)償，這是法律對(duì)受害人進(jìn)行保護(hù)的方式。
根據(jù)以上的分析，可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人（加害人）、監(jiān)護(hù)人、受害人三者間的利益關(guān)系，使三方當(dāng)事人的利益都能得到保護(hù)，以期達(dá)到一種真正的公平狀態(tài)，這也就無怪乎會(huì)有學(xué)者認(rèn)為“此種規(guī)定比較公平合理，……”
但這樣的規(guī)定還是存在弊端的：一方面，以民事行為能力的有無作為民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行為人過于寬容，不利于保護(hù)受害人和代為承擔(dān)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人的利益；另一方面，行為人與監(jiān)護(hù)人之間誰是真正的責(zé)任主體，確認(rèn)依據(jù)不明，二者間的內(nèi)部責(zé)任關(guān)系很混亂。
（二）我國自然人民事責(zé)任能力制度的完善
1．我國自然人責(zé)任能力制度的模式
（1）自然人民事責(zé)任能力制度的應(yīng)然模式
第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責(zé)任能力理論，賦予其新的內(nèi)容
其一，就民事責(zé)任能力的含義而言，自然人的民事責(zé)任能力是指自然人所具有的對(duì)自己的不法行為造成的損害后果獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任的資格或能力，它是對(duì)自己責(zé)任原則的一種體現(xiàn)。
其二，就民事責(zé)任能力的性質(zhì)而言，自然人的民事責(zé)任能力是一種歸責(zé)能力，這種歸責(zé)能力是客觀的，不屬于主觀意識(shí)范疇，并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。
其三，就民事責(zé)任能力的具體內(nèi)容而言，自然人的民事責(zé)任能力不單指侵權(quán)責(zé)任能力，還應(yīng)包括違約責(zé)任能力和其他具體的責(zé)任能力，即民事責(zé)任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責(zé)任的領(lǐng)域。
其四，就民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，會(huì)因責(zé)任承擔(dān)方式的不同而有所區(qū)別：首先，對(duì)于財(cái)產(chǎn)責(zé)任，判斷標(biāo)準(zhǔn)即為行為人的財(cái)產(chǎn)狀況，此時(shí)它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是具體的，因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同：其次對(duì)于非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，判斷標(biāo)準(zhǔn)就是行為人有為一定行為的能力，而此種形式的民事責(zé)任能力是每個(gè)人都有的。
第二、要把認(rèn)定責(zé)任和承擔(dān)責(zé)任兩個(gè)環(huán)節(jié)分立開來，以達(dá)到保護(hù)行為人（包括其監(jiān)護(hù)人）與保護(hù)受害人二者之兼顧。
這里要弄清的就是過錯(cuò)、責(zé)任與責(zé)任能力三者之間的關(guān)系。過錯(cuò)是認(rèn)定責(zé)任時(shí)所應(yīng)考慮的問題，歸責(zé)時(shí)采過錯(cuò)責(zé)任原則，目的是為了保護(hù)行為人的利益。責(zé)任能力是承擔(dān)責(zé)任時(shí)考慮的問題，有責(zé)任，現(xiàn)實(shí)中并不一定有承擔(dān)責(zé)任的能力（僅針對(duì)財(cái)產(chǎn)責(zé)任而言），但這并不妨礙責(zé)任的認(rèn)定。對(duì)于不名一文的行為人來說，何時(shí)有足以賠償損失的財(cái)產(chǎn)（因而具有民事責(zé)任能力）則何時(shí)承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，但在這之前，責(zé)任的認(rèn)定已成事實(shí)。如果行為人不承擔(dān)責(zé)任，并非因其不具有責(zé)任能力（無財(cái)產(chǎn)），而是因其無過錯(cuò)，所以不必承擔(dān)責(zé)任。
第三、實(shí)踐中對(duì)于過錯(cuò)采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合行為人的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任的認(rèn)定和責(zé)任的承擔(dān)在責(zé)任的認(rèn)定過程中，考察行為人及其監(jiān)護(hù)人雙方的過錯(cuò)，此時(shí)的過錯(cuò)是一種主觀心理狀態(tài)，只要有一人對(duì)受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認(rèn)定責(zé)任的成立。在責(zé)任的承擔(dān)過程中，需要根據(jù)行為人自己的民事責(zé)任能力狀況來確定責(zé)任是由行為人自己承擔(dān)還是由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)。此時(shí)的民事責(zé)任能力作為確定行為人與監(jiān)護(hù)人內(nèi)部責(zé)任關(guān)系的依據(jù)，是一種客觀事實(shí)。
2．自然人民事責(zé)任能力制度的具體內(nèi)容
（1）對(duì)于過錯(cuò)而言，這里的過錯(cuò)仍然屬于主觀意識(shí)范疇，也就是說，此時(shí)的過錯(cuò)仍采用主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，考察當(dāng)事人行為當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)的單獨(dú)考察，而是考察行為人與其監(jiān)護(hù)人的共同過錯(cuò)，只要有一方滿足過錯(cuò)要求，就可以認(rèn)定責(zé)任是確定存在的，行為人和其監(jiān)護(hù)人就需要承擔(dān)責(zé)任。
（2）對(duì)于責(zé)任主體而言，行為人及其監(jiān)護(hù)人都是責(zé)任主體，但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，則行為人就是責(zé)任主體，由其來承擔(dān)責(zé)任；但如果行為人不能滿足民事責(zé)任能力的要求，那么就應(yīng)該由其監(jiān)護(hù)人代為承擔(dān)責(zé)任，以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補(bǔ)償。但是監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任只是暫時(shí)的，只要行為人有了足以承擔(dān)責(zé)任的能力（金錢）就需要返還給監(jiān)護(hù)人。因此，二者雖同為責(zé)任主體，但行為人是第一位的，監(jiān)護(hù)人是第二位的。
（3）對(duì)于民事責(zé)任能力而言，僅考查行為人單獨(dú)的民事責(zé)任能力，而它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是雙重的：對(duì)于財(cái)產(chǎn)責(zé)任，以行為人的財(cái)產(chǎn)狀況為判斷標(biāo)準(zhǔn)：行為人有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，就自行承擔(dān)責(zé)任；沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，還需要區(qū)分兩種情況：如果行為人無過錯(cuò)而監(jiān)護(hù)人有過錯(cuò)，就由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任；如果行為人有過錯(cuò)，就由監(jiān)護(hù)人暫為墊付，等到行為人具有民事責(zé)任能力（金錢）后再返還給監(jiān)護(hù)人。對(duì)于非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，每個(gè)自然人都具有這種責(zé)任能力。這是因?yàn)橹灰袨槿四軌驗(yàn)閾p害行為，就能夠采取相應(yīng)的行為來彌補(bǔ)受害人的損失，二者之間是相輔相成的。
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