職稱制度論文匯總十篇

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職稱制度論文

篇（1）

大量的文獻研究涉及貨幣發行超量與通貨膨脹的關系及其對一國貨幣制度的不利影響,幾乎所有的惡性通貨膨脹都動搖了甚至摧毀了一國的貨幣制度,如1923年間的德國,1946年的匈牙利等(帕爾伯格,1998)。誠然,貨幣是作為交易媒介而存在的,其交易媒介功能使人們普遍地把持有貨幣視為持有財富,通貨膨脹減少了貨幣持有人的凈收益,從而使行為主體對現金余額的持有低于社會最優水平。因此,反通貨膨脹成為各國貨幣當局共同的目標選擇。但如果我們全面地審視貨幣作為交易媒介的這一功能,我們會發現,伴隨著交易的整個過程,在幣值穩定這一貨幣制度的核心內涵之外,一個良好的貨幣制度還需要一個基礎條件:就是良好的誠信制度。

一、引言:降低交易成本是經濟發展的內在要求

斯密在《國富論》中論述了分工對提高生產效率的巨大作用。在改善自身福利水平的激勵下,人類社會就會不斷地追求分工的精細化。以楊小凱等為代表的超邊際分析文獻指出,經濟發展就是一個分工演進的過程(楊小凱,2002)。

分工的深化需要交易來配合。如“埃奇沃斯盒子”所展示的那樣,交易是一個改善參與方效用水平的制度安排。同時,交易表面上是雙方交換占有物,其實質卻是控制人們行為方式和組織人們協作的制度安排。一個人如果發現另一個人擁有他自己想要的東西,他必須擁有為別人所合意的東西,這就誘使他為了別人的合意而從事生產和服務。

但交易是有成本的。由分工增加生產力的好處與增加交易費用的壞處之間的兩難沖突,均衡的分工水平就由交易效率決定(楊小凱,2002)。因此,降低交易成本意味著經濟效率的提高,市場的擴大和經濟的成長,降低交易成本是經濟發展的內在要求。

二、貨幣制度演化的邏輯

貨幣是一種有利于促進交易并提高交易效率,降低交易成本的制度安排。貨幣是作為交易媒介而存在的,如果沒有貨幣,交易將陷入“需求的雙重巧合困境”,另外,沒有貨幣,交易將面臨著“計價的困難”,在一個具有N種商品的交換經濟里,沒有貨幣媒介的交易價目表將包括N(N-1)2個項目,而貨幣的引入使價目表降低至N個。

在貨幣的起源問題上,Yang,andNg(1993)證明,哪種商品會充當貨幣依賴于各種商品的交易頻率,只有那種經常進入交易領域并被大家拿來與其它商品相交換的商品才會成為原始的貨幣。清瀧信宏和穆爾(2002)在一個時間維度的Wicksell三個時序的例子中指出,信任問題是貨幣起源的根本問題。人們在交易中做出多邊承諾(信任問題)的困難使貨幣成為可置信的交易媒介,從這種意義上來說,貨幣是信任的載體,貨幣充當交易媒介是以承諾和信任為基礎的。

貨幣的演化是從實物貨幣到金屬貨幣再到目前的紙幣,其過程內涵著一個經濟發展,分工深化,市場擴大對貨幣的需要從質(信任的擴展)和量(交易額及頻率的提高)上不斷提升的邏輯。當市場范圍從方圓十多里擴大到數百里時,每宗交易從一只羊擴展到一群羊時,貨幣就從具體的實物發展到了金屬;在二戰后西方經濟發展的黃金時期,世界財富總量迅速擴張,其對交易媒介的需求也必然迅速上升。這時,黃金充當交易媒介就遇到了硬性的量的約束。事實上,人類社會很早就發現了金屬貨幣過少而帶來的交易不便的問題,9世紀初紙幣就在我國出現。西方也很早發現了交易中金屬貨幣的量的約束。在13世紀的香巴尼集市上,在佛羅倫薩、威尼斯等地,匯票作為一種媒介交易的手段進入交換領域,隨后而至的是公共債券和各種各樣的銀行券(布羅代爾,1993)。這些為解決交易中金屬貨幣的量的約束的貨幣符號的出現和參與流通,為紙幣的出現打下了堅實的基礎。但是,作為金屬貨幣符號的匯票、銀行券,始終是生存在金屬貨幣的陰影之下的。當金的儲量與交易對媒介的需求出現較大缺口時,貨幣最終擺脫了物的束縛,走向了“一文不名”的貨幣符號:紙幣。

紙幣的出現是人們對貨幣本身的供求均衡演化所產生的預期趨同的結果。市場的擴大,交易額的增長,使媒介交易的金屬貨幣遇到了硬性的量的約束,市場的成長要求尋找新的交易媒介,這是經濟條件的變化所導致的貨幣的自然演化;另一方面,貨幣的演化過程中也充滿了政府干預的痕跡,政府往往通過法律來強制性地規定法定貨幣的流通。盡管紙幣本身一文不名,當人們相信紙幣(不論這種相信是法律界定的或者是演化的結果)可以在較長時間內換來相同價值的物品,并且這種相信成為一種慣例時,人們就會接受和持有紙幣。因此,紙幣是一種制度化的產物。

三、貨幣持有人面臨的兩個困境

貨幣流通的基礎是交易的需要,貨幣流通的背后是微觀經濟基礎從事的市場交易,因此,貨幣的流通是微觀經濟基礎支撐的。在媒介交易的過程中,貨幣持有者將面臨兩個困境:一是幣值穩定的困境。由于紙幣發行者的通貨膨脹傾向,持幣者將面臨貨幣貶值的損失(有關這方面內容,本文略去不談)。二是信息困境。在尋找交易對象和從事交易的過程中,貨幣持有者顯然處于信息劣勢的地位,作為商品和勞務的購買者,貨幣持有者顯然沒有賣出者更清楚商品和勞務的質量信息;作為金融市場上的貸出者,貨幣持有者顯然沒有借款人更了解項目的信息和借款人的資信狀況。這樣,作為委托人的貨幣持有者就會遇到問題,由此引出貨幣本身所承載的信任和承諾問題。與物物交換相比較,通過貨幣媒介的交換極大地促進了交換以至于經濟的發展,但通過貨幣媒介的交換同時也把商品的買賣分割開來。在用自己的商品和勞務換取貨幣之后,貨幣的持有者就同時擁有了對貨幣本身所承載的信任和承諾的要求權,即貨幣持有者在讓渡貨幣的所有權時必須避免交易另一方的機會主義行為。換句話說,也就是交易的另一方必須同時提供誠信,才能完成一次完整意義上的商品交易。從這種意義上講,交易對誠信的要求是從貨幣作為交易媒介開始的。誠然,物物交換也存在誠信問題,但由于物物交換的范圍局限于地緣、血緣等關系的制約,誠信的供給是自然而然的事。只有在交易中引入了貨幣媒介之后,交易的頻率和空間空前擴大之后,市場從熟人社會走上匿名社會之后,對完整意義上商品交易的需要,即對交易的質量的需要,才使誠信變得日益受人關注。

四、誠信制度

誠信是一種節約交易費用,保障交易質量的制度安排。交易雙方的彼此信任能夠減少信息搜尋、信號顯示、信息甄別、契約訂立從而建立交易關系的信息處理費用與談判費用;誠實守信的交易者能夠自覺遵守契約從而減少契約的實施和監督成本。如果我們把交易看作是一種商品,把誠信看作是另一種商品,顯然這兩種商品之間有很強的互補性,貨幣持有者只購買到了“交易”而沒有購買到與之相關的“誠信”,“交易”這種商品給他帶來的效用就會大幅度下降,這樣就會強化人們對“誠信”這種商品稀缺性的感受,從而限制他們對交易的需求(同時也是對交易的媒介物貨幣的需求)轉而謀求自給自足。只有在購買到了“交易品”,又同時購買到了與之相關的“誠信品”之后,人們才會切實地感受到交易的好處,貨幣媒介商品交換才會暢通無阻,市場交易的擴展才會以更快的速度進行。交易的賣方(貨幣持有者對應的一方)是否提供誠信,均會帶來其收益的變化。失信的當期收益主要來自于機會主義行為的即期收益;守信的預期收益主要來自于信譽租金。如果守信帶來的預期收益的貼現值大于失信的當期收益,人們就會選擇誠信;如果守信帶來的預期收益的貼現值小于失信的當期收益,人們就會選擇失信。從上面的分析我們可以看到,有無誠信,關鍵在于經濟主體對信譽租金與機會主義行徑的當期收益的比較。因此,要保障足夠的誠信供給,關鍵在于提高經濟主體對信譽租金的預期,和降低機會主義行徑的當期收益。前者需要一個良好的產權保護制度和以自由契約為特征的市場競爭制度;后者需要一個獨立的審計和會計系統,獨立的司法和法庭抗辯系統等。

在我國,計劃經濟時代不需要誠信,一切經濟活動都由計劃來指導,在轉型初期,分工和交易都在有限的范圍內進行,由地緣、血緣等特殊的紐帶供給的誠信基本上可以滿足對誠信的較低水平的需求。在經濟轉型中,隨著市場的深化和市場范圍的擴大,面臨著高度專業化分工,卻要滿足多樣化需求的個體,以貨幣為媒介的交易快速增加,對誠信的需求必然快速增加。但是,對誠信的需求的快速增加并沒有帶來誠信的供給的增加。

原因在于轉型經濟中的機會主義大行其道,作為消費者,個體希望購買到一流的產品和服務,而作為生產者,他又往往抵擋不住假冒偽劣的利益誘惑。就這樣,伴隨著經濟轉型,誠信問題愈來愈成為人們關注的焦點。客觀地講,誠信的缺失緣于市場交易的擴大對誠信的需求快速地增加,是市場經濟深化和市場范圍擴大的必然。因此,解決問題的方法是增加誠信的供給。增加誠信的供給不能單純依靠道德教化,也不能單純依靠政府的監管,盡管在司法不完備,缺乏獨立的中介機構(會計師、審計師事務所)的情況下,政府監管權力的擴張在一定程度上有助于誠信的供給。但從根本上講,一個良好的社會誠信基礎,需要我們建立一個良好的產權保護制度和以自由契約為特征的市場競爭制度,需要建立一個獨立的審計和會計系統,獨立的司法和法庭抗辯系統等。

五、結論

貨幣作為交易的媒介是一種促進交易,降低交易成本的制度安排。在貨幣制度的演化過程中內含著交易對其媒介的需要從質和量上不斷提升的邏輯。貨幣作為交易的媒介使市場交易有可能在更大、更廣闊的范圍內展開,市場才得以從熟人社會走向匿名社會。但由于貨幣媒介交易把直接的買和賣從時間和空間上分離開來,在直接的商品買和賣之間,貨幣持有人將面臨幣值穩定的困境和信息困境。由信息困境所導致的貨幣持有人的委托人身份使其可能遇到問題,由此就引出了作為交易媒介的貨幣本身所承載的信任和承諾問題,這就使交易的另一方必須提供誠信,才能完成一次完整意義上的商品交易。因此,從交易這一視角出發,貨幣作為交易媒介的功能背后,是良好的誠信制度的支撐,離開了良好的誠信制度的支持,貨幣作為交易媒介的功能就會大打折扣,交易、市場的范圍和規模而是經濟成長就會出現萎縮。因此,誠信制度是貨幣制度的必要支撐。如果說貨幣制度是一國經濟運行的核心基礎的話,誠信制度則是這一基礎的基礎。

本文的政策含義是:貨幣當局應該關注誠信制度的建設問題。原因在于,誠信的缺失將加劇貨幣持有人在交易中的信息困境,從而使現金余額的持有低于社會最優水平。

【參考文獻】

[1]費爾南·布羅代爾.15至18世紀的物質文明、經濟和資本主義[M].北京:三聯書店,1993.

篇（2）

讓與擔保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經由判例學說之百年勵煉而逐漸發展起來的一種非典型物之擔保制度。讓與擔保在德日民法上雖未規定，但學說與實務上均承認之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔保在實踐中的作用甚至已經超過了動產質押權，成為動產擔保物權中最為活躍的形式。在臺灣地區，學說與實務亦承認此種擔保形態。讓與擔保發源甚早而今仍能復蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔保系大陸法系民法典所未予規定的擔保方式，且其轉移標的物所有權的法律外觀和債權人暴利行為的易發性而給債務人及交易第三人帶來新的風險，因而該項制度在其產生之初及發展過程中不斷地受到各國學者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學者所接受，并一躍成為擔保法領域中的重要擔保方式。按照我國臺灣地區著名學者謝在全先生的總結，讓與擔保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產質權與動產抵押權相比較，讓與擔保的動產標的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設定讓與擔保后，通常仍由設定人占有，保留其用益權，故正可彌補典型擔保制度的缺失，適應現代商業社會活動的需要；二是讓與擔保可為不能設定典型擔保的標的物與集合財產，提供最佳融資渠道，以發揮其擔保價值；三是讓與擔保可節省抵押權與質權實行之勞費，并避免拍賣程序中換價過低的不利。

讓與擔保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標的物的權利。這種買買式擔保在日本被稱為“賣渡擔保”。狹義的讓與擔保，即讓與式擔保，指債務人將標的物財產權轉移與債權人，當事人之間存在債權債務關系，債權人享有請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務時，債權人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為“讓渡擔保”。對于兩者的基本區別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔保不存在被擔保債權，

讓渡擔保存在被擔保債權。[1]讓與式擔保，為固有意義上的讓與擔保，亦即我們通常所說的讓與擔保，即指債務人或第三人為債權擔保的目的，移轉標的物所有權于債權人，并且僅為此目的而有移轉的意思，于債務清償后，標的物應返還給債務人或第三人，債務人不履行債務時，擔保權人的就該標的物受償的非典型擔保。本文所討論的讓與擔保即為狹義上的讓與擔保。[2]

一、讓與擔保制度法律構成各學說之簡介

讓與擔保是債務人為了擔保而將標的物的所有權移轉給債權人，債權人在法律外觀上表現為所有權人。然而，即使標的物的所有權移轉了，其目的也只不過是擔保的設定。因此，讓與擔保就表現出其形式與實質的沖突，即移轉所有權的形式與設定擔保的實質發生沖突。基于這種形式與實質的沖突，讓與擔保這種新擔保方法融進民法，就有必要研究讓與擔保的法律構成。有學者認為讓與擔保是判例所創設的擔保物權制度，因此在對其進行規制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔保的內容或有關當事人之間權利義務關系的確定，應委諸于當事人的自治。[3]但是，關于讓與擔保的具體問題，在當事人之間的意思表示不明時，則應取決于讓與擔保的法律構成問題。讓與擔保的法律構成，直接決定了讓與擔保的具體效力與當事人之間及其與第三人之間的權利義務關系。盡管關于讓與擔保的法律構成的學說眾多，但基本上可以分為所有權的構成與擔保權的構成以及介于兩者之間的折衷說。所有權的構成主要注重于債務人移轉標的物所有權于債權人的法律形式，而擔保權的構成則注重于債務人移轉標的物所有權于債權人的經濟目的即其作為擔保債權的實質功能，折衷說則介于兩者之間。

（一）所有權的法律構成理論

1、相對的所有權轉移說（關系的所有權說）

該說認為，標的物的所有權在讓與擔保中僅僅發生相對的所有權轉移，即在對第三人的外部關系上，所有權發生轉移，而在當事人之間的內部關系上，所有權并不轉移。該說提倡將關系的所有權說作為承認信托人在受托人破產的場合享有取回權的根據。即在信托行為場合，所有權被區分為實質的所有權和形式的所有權，對第三人而言，受托人是所有權人，而在當事人之間，信托人是所有權人，受托人只是擁有管理他人財產的權限而已。此外，該說還認為，如果以當事人之間的意思為根據，則對于第三人而言，受信人無疑是完全的所有權人，但是其在內部關系上卻并非所有權人。[4]相對的所有權轉移說并未被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質基礎理論而采用，而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧妙地說明了當事人之間設定擔保的意圖，并且較好的兼顧到讓與擔保中轉移所有權的法律形式與設定擔保的實質目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學者Lang認為，所有權的絕對性即所有人可以向任何人主張權利，是私法上的神圣原則，盡管法律可能因特定的理由而設有例外規定，但除此以外，應當禁止在當事人之間約定相對的所有權。此外，根據日本所承認的一物一權原則，物權的信托行為是無效的，而只應當承認債權的信托行為。［5］

2、絕對的所有權轉移說（信托讓渡說）

絕對的所有權轉移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認為所有權等權利通過信托行為而完全地轉移給受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用標的物”的債權約束，即讓與擔保的法律構成是“所有權的讓渡＋債權的約束”。德國學界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔保案件的理論依據。但是，該說在讓與擔保的內容與形式關系上過分強調形式而忽視實質內容；在當事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當事人在現實活動中地位強弱差別；在法律功能發揮上偏重于行為的靈活、便利及其對典型擔保制度的補充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設定人處于十分不利的地位。［1］此外，在債權人破產的場合，德國在采用絕對的所有權轉移說的同時，將設定人的取回權作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權轉移說并不能對讓與擔保作出妥當的解釋。日本學說則將絕對的所有權轉移說嚴格地貫徹到對讓與擔保的解釋中，從而導致設定人地位的過度弱化。

（二）擔保權的法律構成理論

1、授權說

該說認為債務人仍然保留有標的物的所有權，讓與擔保的設定只不過是將擔保物的換價權或處分權授予給債權人而已，所以讓與擔保權人雖然在外觀上是所有權人，但當事人之間并沒有真正轉移所有權的意思。在讓與擔保設定之后，由于當事人之間并無轉移標的物所有權的真正意思，因此所有權實際上并未轉移而僅僅使債權人具有所有權人的外觀，設定人只是根據擔保債權的目的賦予債權人以擔保物權的處分權而已。授權說與所有權的構成相較而言，使讓與擔保權人的地位過于薄弱，從而導致讓與擔保缺乏作為擔保權的實益。此外，如果采納授權說，那么對于當事人之間的轉移所有權的外觀行為，只有以虛偽表示理論來否定其轉移所有權的效力，才能將當事人之間的法律關系還原為處分權授權的本質，而這樣又將使讓與擔保仍然具有虛偽表示之虞。［2］

2、質權說

該說認為應以質權作為讓與擔保的法律構成。德國學者基爾克認為盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質權，但是讓與擔保最終戰勝了這一點并通過習慣法奠定了自己的地位；所以，讓與擔保的法律構成不應當再限于以往那樣通過將完全的所有權委托給債權人并使其擔負債權性義務的形式，即“所有權絕對轉讓＋債權的約束”的構成，而應當順應讓與擔保的習慣法的潮流，采取賦予債權人以擔保權即質權人地位的構成。［3］該說在債務人被強制執行或破產的場合不承認讓與擔保權人的第三人異議權或取回權，從而導致讓與擔保權人的權限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔保轉移所有權的實質目的出發，從而完全否定了讓與擔保中轉移所有權的法律外觀，因而該說并不能完全說明讓與擔保的性質。此外，讓與擔保有轉移占有的讓與擔保與非轉移占有的讓與擔保兩種形式，在非轉移占有的場合，質權說無疑就完全失去了其存在的基礎。

3、抵押權說

該說由日本學者米倉明教授所倡，該說認為，在讓與擔保的標的物為動產是，其設定值是在該標的物上設定抵押權；在標的物為不動產時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學界的批判：其一，忽視讓與擔保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產讓與擔保方面的問題。［4］

4、擔保權說

該說在抵押權說的基礎上，提出將讓與擔保設定為擔保權的構成，必須具有與擔保權相適應的公示方法，而不應當承認那種以占有改定來替代的方法，并進而提出讓與擔保應當具有的具體的公示方法。該說由于強調讓與擔保以完全的擔保權的基礎，并且提出相應的公示方法，從而成為目前日本學界的通說。但不可否認的是，在徹底貫徹擔保權的構成時，由于公示層面上的制約，讓與擔保的成立范圍本身將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法，然而在解釋論上卻難以還原至

法律性質之上。［1］

（三）折衷說

1、設定人保留權說（二段物權變動說）

該說為日本學者鈴木祿彌教授所首倡，認為在讓與擔保的設定中發生了觀念上的二段物權變動：其一，標的物的所有權先由設定人轉移于擔保權人；其二，擔保權人在擁有標的物的擔保權能的同時，將所有權扣除該擔保權能之后所殘存的權利即設定人保留權，再轉讓給設定人。讓與擔保制度的本質就在于所有權即不完全屬于設定人也不完全屬于擔保權人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設定人保留權的內容是不確定的，所以讓與擔保權也因此而缺少具體明確的內容，從而導致如下情形：其不是從法律構成中賦予當事人各自的權限，而是從結果的妥當性中導出當事人的權限。在占有轉移型動產讓與擔保的場合，設定人所取得的保留權也因欠缺公示方法而無法具備權利對抗要件。此外，該說在不動產讓與擔保方面也存在理論困難。［2］

2、附解除條件說（期待權說）

該說認為，標的物的所有權是附解除條件地轉移與債權人，在擔保權人違反契約時，其所取得的標的物根據物權的效力當然的復歸于設定人，因此設定人擁有以回復擔保物所有權為內容的物權的期待權。作為所有權構成論與擔保權構成論之間的一種折衷，該理論認為，在讓與擔保關系存在的過程中，所有權處于不確定狀態。所謂期待是指，擔保權人有取得所有權的地位，擔保人也根據債務的償還，在保留所有權或使其復歸的意義上，有物權的期待權。［3］期待權論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構成提高至讓與擔保一般法律性質的地位，主張在沒有當事人的場合也應承認存在附解除條件的構成。這一點，遭到了德國學界的批評。在日本學界，則通過將該說與“二段物權變動說”進行比較，認為這兩種學說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強烈的質疑。

二、讓與擔保制度法律構成之我見

讓與擔保制度的法律構成的發展趨勢是從所有權構成向擔保權構成轉變，即從先前注重讓與擔保中設定人轉讓標的物所有權的法律形式逐漸發展到注重設定人轉移所有權背后的實質目的，即為債權提供擔保的功能。這種轉變折射了近代法觀念到現代法觀念的轉變。但是，通過上述對讓與擔保制度法律構成各學說的介紹，我們可以看出，盡管各種學說紛呈，但卻沒有任何一種學說，包括擔保權構成的各種學說，能對讓與擔保制度的法律構成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復雜。本文認為，若要解決讓與擔保制度的法律構成問題，首先必須回到讓與擔保的起點。讓與擔保，與一般擔保不同，它具有形式與實質的二重性，即在法律外觀上表現為債務人將標的物所有權移轉與債權人，在對外關系上，債權人表現為標的物的所有權人；在實質上，債務人之所以轉讓標的物所有權是為債權提供擔保，因此在對內關系上，債務人表現為標的物所有權的所有人。關于讓與擔保的法律形式與實質內容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔保制度的法律構成。而上述學說恰恰不是偏廢讓與擔保的實質內容，就是偏廢讓與擔保的法律形式（相對的所有權轉移說則較好地兼顧二者），因而不能較好地解釋讓與擔保的法律構成。

1、形式所有權的公示

讓與擔保是債務人或第三人為債權擔保的目的，將標的物所有權移轉與債權人，于債務清償之后，債權人返還標的物與債務人或第三人，債務人屆期不清償債務，則債權人可以就此標的物優先受償的一種擔保方式。由于讓與擔保轉移所有權的法律外觀與設定擔保的實質目的的二重性，在讓與擔保中就表現出形式上的所有權與實質上的所有權的區分。形式上的所有權與實質上的所有權是以標的物所有權的公示為標準進行的劃分，其中形式上的所有權是指對標的物所有權享有的法律外觀上的所有權，而實質上的所有權是指權利人對標的物所有權享有能對抗形式權利人所享有的法律外觀上的權利。按照所有權構成說，讓與擔保中設定人轉移所有權與讓與擔保權人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是債務人屆期履行了債務，所移轉的所有權就應當返還給債務人。［1］按此，在債務人屆期不履行債務時，所轉移的所有權就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔保權人。但是，在此問題上，堅持所有權構成說的學者卻認為，讓與擔保權人在債務人屆期不履行債務時，對為擔保債權而轉移所有權之物進行變價處分，這實際上已經放棄了所有權構成而轉向擔保權構成。因此，在讓與擔保中，無論從所有權構成說還是從擔保權構成說出發，最終都會得出實質上的所有權應歸讓與擔保權設定人所有的結論。

但是，形式上的所有權則需根據不同類型的讓與擔保的公示方法進行具體分析。讓與擔保權是以書面形式為成立要件，以標的物所有權的移轉為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備，是讓與擔保制度的核心問題。根據各國物權法的通例，物權的公示方法主要體現為占有與登記，動產物權公示方法為占有，不動產則為登記。以是否轉移占有為標準，動產讓與擔保可以分為占有轉移型的動產讓與擔保與非占有轉移型的動產讓與擔保，在占有轉移型的動產讓與擔保的場合，因為動產為讓與擔保權人占有，所以該類型的動產讓與擔保已經具備公示條件和對抗條件，即動產讓與擔保權人從公示方法上而言，是動產的形式上的所有權人。在非占有轉移型的動產讓與擔保的場合，動產為讓與擔保設定人以占有改定的方式進行占有，但是“以占有改定作為非占有轉移型讓與擔保的公示方法，是動產讓與擔保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，［2］所以該類型的動產讓與擔保，由于動產由讓與擔保設定人占有，從動產的公示方法上看，其形式上的所有權歸讓與擔保設定人所有。此時，動產形式上的所有權與實質上的所有權重合。不動產讓與擔保的公示方法通常是采取所謂所有權轉移登記的方式。在各國的實務上，在一般情況下設定不動產讓與擔保時，于登記簿上記載的權利轉移原因大多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為通謀虛偽表示而被認定為無效，我國臺灣初期讓與擔保實務見解亦是如此。目前，日本多數學說從解釋論的立場出發主張應允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。日本通說和實務采納了上述多數說的見解，允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。［3］但是讓與擔保的被使用，通常是由于債權人為主導，像債權人那樣故意把對自己不利的“讓與擔保”作為原因作轉移登記的話，一般應設定抵押權。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時登記、讓與擔保作為原因而進行轉移登記等的情況下，讓與擔保的存在被明確表示是理所當然的。［4］不動產讓與擔保的場合，無論其進行的登記為何種登記，不動產的形式上的所有權都歸于登記名義人所有，即歸于讓與擔保權人所有。從上述對讓與擔保形式上的所有權與實質上的所有權的討論，可以看出在不動產讓與擔保與占有轉移型的動產讓與擔保的場合，讓與擔保權人享有對標的物的形式上的所有權，而讓與擔保設定人僅享有實質上的所有權；在非占有轉移型的動產讓與擔保的場合，形式上的所有權的歸屬歸于讓與擔保設定人，此時，形式上的所有權與實質上的所有權重合。

2、形式所有權的公信

形式所有權與實質所有權，是按照讓與擔保標的物的公示方法進行的一種劃分，在讓與擔保的內部關系中，讓與擔保權人不得以其形式所有權對抗讓與擔保設定人的實質所有權，其只能以依據設定人轉移標的物所有權的實質目的而設定的擔保權進行對抗，如在讓與擔保設定人破產的場合，讓與擔保權人可以因存在擔保關系而享有別除權；在債務人屆期不履行債務時，可以就標的物優先受償。但是，在讓與擔保的外部法律關系上，由于形式上的所有權具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產讓與擔保中，讓與擔保權人的形式所有權的公信力是建立于對讓與擔保登記的實質審查的基礎上，在占有轉移型的動產讓與擔保中，其公信力則以讓與擔保權人的占有為已足），信賴此形式所有權的表征而為一定行為者，縱使其形式所有權之表征與實質權利不符，對于信賴此形式所有權表征的第三人，也不生任何影響，第三人取得的權利不受實質權利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有權而為一定行為的情形下，形式所有權優先于實質所有權。由于在非占有轉移型的動產讓與擔保中，動產的形式所有權與實質所有權都歸于讓與擔保設定人所有，并不會發生形式所有權與實質所有權之間的沖突，因此，在此僅討論讓與擔保權人方面的第三人與讓與擔保設定人之間的關系。

1）讓與擔保權人的處分。讓與擔保權人在償還期到來之前，違反約定將標的物處分給第三人的場合，德國判例和通說采所有權構成說，認為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有權人；日本目前的多數說則認為應以擔保權構成為根據而承認設定人對于惡意第三人具有回贖權。本文則認為因為讓與擔保權人是無權利人，第三人從無權利人處受讓標的物，只能在符合善意取得的條件下才可獲得所有權。而惡意第三人則不能取得標的物的所有權，因此設定人可以徑行要求其返還標的物，而無需借助回贖權。第三人善意取得標的物所有權，是形式所有權在讓與擔保外部關系上優于實質所有權的結果。

2）讓與擔保權人的一般債權人申請強制執行。在此場合，關于設定人是否可以主張讓與擔保關系而提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認為，雖然讓與擔保權人在與第三人的外部關系上被視為所有權人，但是在當事人的內部關系上，仍以設定人為標的物所有權人，因此設定人可以提起第三人異議之訴；第二種觀點認為，讓與擔保權人至少在外觀上已經取得標的物所有權，因此設定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認為應以債權人申請執行的時間為準，在此時點之前，如其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認為在讓與擔保權人的一般債權人申請強制執行時，其若信賴讓與擔保權人所享有的形式上的所有權的情況下，設定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。

3）讓與擔保權人的破產。關于讓與擔保權人被宣告破產時，設定人是否可以向破產財團清償債務而取回標的物？德國雖然始終維持所有權構成的立場，但是在讓與擔保權人破產的場合，則例外的承認設定人的取回權，我國臺灣地區采此方法來解決，日本學說則舍棄所有權構成的立場，而轉向擔保權構成的立場，從而肯定設定人的取回權。［2］但是，本文認為按照形式權利的公示公信原則，在破產債權人中間如存在信賴讓與擔保標的物歸於讓與擔保權人所有的善意第三人，則設定人的取回權應被否定。由于在非占有轉移型的讓與擔保中，設定人占有動產，因此上述情形主要發生在占有轉移型的動產讓與擔保與不動產讓與擔保的場合。在占有轉移型的動產讓與擔保與不動產讓與擔保的場合，設定人也可以通過對擔保關系的公示，從而阻卻第三人善意取得標的物的權利。在不動產讓與擔保中，如轉移所有權時進行了會贖、再買賣約定、讓與擔保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認定變得比較困難。在占有轉移型的讓與擔保中，如動產上貼有標記或打刻，也可發生同樣的效果。

3、實質所有權的限制

形式所有權與實質所有權的劃分，以及形式所有權在外部法律關系上優于實質所有權，實質所有權在內部關系上優于形式所有權的權利沖突解決機制，能較好的解決不動產讓與擔保與占有轉移型的動產讓與擔保中的權利沖突。但是，在非占有轉移型的動產擔保的場合，由于動產的形式所有權與實質所有權都歸于讓與擔保設定人所有，因此不存在形式所有權與實質所有權的沖突。因而，在設定人不當處分動產時，就出現了如何保護讓與擔保權人的問題。采取所有權構成的德國通說認為，由于讓與擔保設定人在利用擔保標的物方面，負擔有應當考慮擔保權人利益的義務，因此，在其違反該義務而擅自將擔保物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標的物的所有權。以擔保權構成說為根據的日本多數說認為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔保權的存在事實時，其所取得的權利僅僅是附有讓與擔保權的所有權，讓與擔保權人的擔保權可以對標的物行使追及力。在第三受讓人相信設定人所處分的標的物上沒有負擔且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔保權的完全所有權。［1］所有權構成說認為讓與擔保權人享有擔保物的所有權，因此當然得出設定人讓渡行為無效的結論。但是，所有權構成說也逐漸被實務與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔保權構成說的缺陷也是顯而易見的。按照擔保權構成說，設定人享有擔保物的所有權，在設定人出讓擔保物時，無論惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔保物的所有權，其區別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔保權的所有權，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔保權的完全所有權。從惡意受讓人取得附有讓與擔保權的所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物享有轉讓的處分權利。但是從善意受讓人善意取得不附加讓與擔保權的完全所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物不享有轉讓的處分權利，因為善意取得是以設定人為無權處分人為條件的。由此可見，擔保權構成說的此種觀點乃是自相矛盾的。

從現代法保護交易安全的理念出發，法律應對善意第三人進行保護，但是根據民法上的“惡意不受保護”的原則，法律不應保護惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協調呢？本文認為應對設定人的處分權進行限制。從讓與擔保設定的實質目的來看，讓與擔保權人所享有的權利乃是一種擔保權，其實質是對擔保物交換價值的支配，而非對擔保物實體的支配。讓與擔保權的設定，其實質是設定人對其擔保物進行的法律上的處分行為，而設定人的此種處分行為就是其對擔保物的所有權的表現形式與實現形式。設定人設定讓與擔保權的行為，可以被理解為設定人向讓與擔保權人附停止條件移轉擔保物處分權的行為，其所附停止條件為債務人在債務履行期內向債權人履行債務，如債務人屆期不履行債務，則讓與擔保權人就可取得對擔保物的處分權，如債務人屆期履行債務，則讓與擔保權人就不能取得對擔保物的處分權。設定人為擔保債權而設定讓與擔保權，意味著其放棄了自己對擔保物處分的權限。設定人設定讓與擔保權后，就不得任意撤回其附條件移轉于讓與擔保權人的處分權。設定人既已將擔保物的處分權附條件移轉于讓與擔保權人，那么其對擔保物的處分就不再完全沒有限制了。

在設定人設定讓與擔保權時，將擔保物的處分權附條件移轉于讓與擔保權人，同時根據擔保物對擔保關系負有責任。在這種關系中，派生出了設定人所承擔的擔保價值維持義務。基于此項義務，設定人對擔保物的處分不得侵害讓與擔保權。傳統的思維進路認為，讓與擔保權是一種物權，所以，讓與擔保權人作為物權人具有物權的請求權。但是，常識地考慮，在設定讓與擔保權的當事人之間，比如說，設定人侵害了讓與擔保權，與作為物權的請求權的對象相比，還是主張以擔保關系（物權合同）的義務違反更為有理。作為義務違反的構成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進行行為結果綜合性的判斷，即使沒有擔保物的價格在債權額之下的確切預測，也構成違反。［2］由于設定人對讓與擔保權人負有擔保價值維持義務，因此其對此項義務的違反應視為對讓與擔保權的侵害。設定人轉讓擔保物的行為因違反擔保合同的擔保價值維持義務，具有侵害讓與擔保權的主觀上的因素，即使沒有擔保物價值受到或將受到減損的確切預測，也應認為構成對讓與擔保權的侵害。設定人轉讓擔保物的行為構成對讓與擔保權的侵害，因而該處分行為應受到限制。［3］或有論者認為，在現代社會中物的價值的充分實現與流通有著極其重要的地位，而對設定人轉讓擔保物的行為進行限制，將有礙于擔保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認為對設定人轉讓擔保物進行限制，并不會發生此種妨礙，基于惡意不受保護的原則，惡意第三人取得的利益本不應受到保護，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規定從無權處分的設定人手中取得無有瑕疵的所有權（在設定人占有的動產采用打刻或貼標牌等公示方法，有利于讓與擔保權人阻卻第三受人讓善意取得擔保物，此為對設定人形式所有權的限制）。

【注釋】

［1］謝在全著：《民法物權論》（下），中國政法大學出版社，1999年版，第899-900頁；史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第425頁

[1][日]米倉明：《讓渡擔保》，第233頁，轉引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518頁

[2]史尚寬先生對狹義的讓與擔保的認識與此不同，他認為讓與式擔保又可分為附條件的讓與擔保與信托的讓與擔保，其中附條件的讓與擔保應依民法上關于條件的規定，以定其效力，無特別說明的必要，而信托的讓與擔保，應依特殊理論的構成以定其效力，應于擔保物權中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔保即為本文所稱的狹義上的讓與擔保。本文認為由于附條件的讓與擔保成立前提為物權行為理論，因而不具有普適性，且其應適用民法上關于條件的規定，所以對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著：《物權法論》，第423-424頁。

[3][日]四宮和夫：《讓渡擔保》，昭和42年11月初版5刷，第533頁，轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151頁

[4]轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153頁。以下各說基本上轉引自此書第四章，在此特加說明。但本文認為二段物權變動說與期待權說應為折衷說，不同見解參見［日］伊滕進：《權利讓渡擔保立法論》，1995年《法律時報》66卷2號，轉引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第536-537頁

［5］轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第156-157頁

［1］顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第537頁

［2］［日］米倉明：《讓渡擔保之研究》，第43頁，轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第168-169頁

［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第177頁

［4］詳見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第181-182頁

［1］［日］鈴木祿彌、竹內昭夫：《金融交易法大系（5）擔保•保證》，有斐閣1984年版，第342頁，轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第184頁

［2］轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第170－171頁

［3］［日］近江幸治：《擔保物權法》，法律出版社，2000年版，第252頁

［1］轉引自孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社，1997年版，第342頁

［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《擔保物權法》，第591頁。轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第239頁。日本學者近江幸治也認為占有改定不過是當事人之間的意愿，不具有公示的機能，并且認為，沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。參見［日］近江幸治：《擔保物權法》，第261頁

［3］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第259-261頁。

［4］［日］近江幸治著：《擔保物權法》，第254頁

［1］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第426-429頁

［2］王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第424頁

［1］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第382-383頁。

篇（3）

自改革開放以來，我國在城鎮化進程中逐漸形成了2．6億農民工群體，這部分農民工群體積極參與到城市化的建設中，為我國經濟的發展貢獻了巨大的力量。然而，由于戶籍制度的限制，他們很難同城鎮戶籍勞動者一樣享有同等的公共服務，這已嚴重影響到他們工作的積極性。就養老保險而言，目前，農民工由于工作不穩定，在頻繁的流動過程中，他們很難實現在一個地區累計滿15年的最低領取養老金繳費年限，再加上我國社會養老保險制度因統籌層次低而帶來的分割化和碎片化，許多農民工因養老保險關系轉移接續困難而無奈選擇退保，這嚴重損害了他們的勞動權益，也有悖我國為勞動者提供退休保障的初衷。因此，如何確保城鄉養老保險制度的順利銜接，以切實維護勞動者（尤其是農民工）的參保權益是我國當前急需解決的一個難題。

（二）加快城鎮化發展步伐的迫切要求

城鎮化是人口向城市不斷遷移而積聚的一個過程，也是我國社會經濟發展走向現代化的必由之路。目前，我國正處于城鎮化進程之中，且城鎮化的速率呈現不斷加快的趨勢。據相關數據統計，2012年，我國城鎮化率按常住人口測算已達到52．57％，若按現有的發展速度估計，2020年我國城鎮化率將達到60％，2030年則將逼近70％。快速的城鎮化使得市場對勞動力的需求不斷增加，而農村遷移勞動人口在城鎮的就業正好滿足了這種需求。截止2012年底，我國進城務工農民數量達到1．63億人，占城鎮就業的比例高達44％。然而，在向城市流動的過程中，農村勞動力人口也面臨著一定的阻礙，例如，社會養老保險關系的轉移接續問題便是其中一個重要的障礙。合理的城鄉基本養老保險關系銜接方法，可以促使農村流動人口更快地融入城市生活，同時也將促進城鎮經濟和社會的發展。因此，在快速的城鎮化進程中，研究城鄉社會基本養老保險關系轉移接續問題具有一定的迫切性。

（三）實現城鄉統籌發展理念的必然舉措

早在2012年，黨的十報告中曾明確提出整合城鄉居民養老保險，統籌推進城鄉社會保障制度建設。同年，國務院關于批轉社會保障“十二五”規劃綱要的通知（國發〔2012〕17號）也指出：“推進制度整合和城鄉銜接，促進城鄉一體化社會保障體系建設”。可見，政府對于我國城鄉社會保障統籌建設已給予高度的關注，“統籌城鄉社會保障發展”也一度成為最熱門的詞匯之一。而目前我國的養老保險制度存在著城鄉割裂已是不爭的事實。通過對城鄉養老保險制度轉移接續辦法進行研究，將有利于打破城鄉二元經濟社會壁壘，實現城鄉協調發展，以全面貫徹現階段我國所倡導的城鄉統籌發展理念。因此，在城鄉統籌的大背景下，做好城鄉養老保險制度的并軌與銜接實為題中之義。

二、對城鄉養老保險銜接方案（暫行辦法）的分析

（一）《暫行辦法》的突破點

1．將新農保與城居保整合，實現城鄉養老保險順利銜接。《暫行辦法》頒布以前，我國有關養老保險制度轉移接續方面的政策主要有《城鎮企業職工基本養老保險關系轉移接續暫行辦法》、《社會保險法》、《城鄉居民社會養老保險實施方案》、《國務院關于開展新型農村社會養老保險試點的指導意見》以及《城鄉養老保險制度銜接暫行辦法》（征求意見稿）等，這些方案旨在對新農保與職保之間、城居保與職保之間以及新農保與城居保之間的銜接進行規定。由于所涉及到的項目過多，方案在具體的執行過程中顯得較為繁瑣。《暫行辦法》的頒布，在承認將新農保與城居保整合成城鄉居民養老保險的情況下，無需考慮城居保與職保之間以及新農保與城居保之間的銜接，明確提出城鄉居民養老保險與城鎮職工養老保險制度只要滿足一定條件即可進行自由銜接轉換，大大簡化了方案的內容與操作過程。

2．設置合理的時點作為養老保險制度間的銜接標準。《暫行辦法》在第3條中明確規定：參加城鎮職工養老保險和城鄉居民養老保險人員，達到城鎮職工養老保險法定退休年齡后，城鎮職工養老保險繳費年限滿15年（含延長繳費至15年）的，可以申請從城鄉居民養老保險轉入城鎮職工養老保險，相應待遇按照城鎮職工養老保險辦法計；城鎮職工養老保險繳費年限不足15年的，可以申請從城鎮職工養老保險轉入城鄉居民養老保險，待達到城鄉居民養老保險規定的領取條件時，按照城鄉居民養老保險辦法計發相應待遇。在此，《暫行辦法》以是否達到職保法定退休年齡以及在職保繳費是否滿15年作為養老保險制度間的銜接標準是該方案的一大突破點。這主要是因為職保和城鄉居民養老保險都規定以繳費年限滿15年作為按月享受基本養老金的條件，且職保的待遇較高。依據規定，只要滿足累計繳費年限15年無論在城鄉居民養老保險繳費多長時間，都可以轉入職保合并計算待遇，有利于保障參保人員的養老權益，再次，考慮到職保和城鄉居民養老保險之間銜接的主要對象是農民工群體，這部分群體中的一些人在城鄉頻繁流動，部分人在進城務工時會選擇參加職保，其后又會因為返回農村參加城鄉居民養老保險，可能面臨養老保險關系的多次轉換。而統一在達到職保法定退休年齡后確定養老保險的銜接手續，將有利于簡化程序，降低社會的管理成本。

3．進一步規范養老保險關系轉移接續程序。《暫行辦法》頒布以前，我國所涉及到的城鄉養老保險的銜接政策往往側重于轉移銜接的條件和方法，而對轉移銜接的程序缺乏較為詳細的論述。《暫行辦法》中的第9條按照一到四步對城鄉居民養老保險與職保轉移銜接的程序作出了詳細的規定，從而在程序上保障了城鄉居民養老保險與職保的順利銜接。

4．關于重復參保問題的處理。目前，由于城鄉養老保險制度的銜接存在障礙以及各制度規定的繳費時間存在差異等原因，致使許多往返城鄉就業人員中出現重復參保、重復交費甚至是重復享受待遇等現象。根據2012年審計署第34號《審計結果公告》的顯示，截至2011年底，我國重復參加三類養老保險的人數高達112．42萬，而重復領取養老金的則有9．27萬人。基于此，《暫行辦法》第7條和第8條規定：參保人員若在同一年度內同時參加職保和城鄉居民養老保險的，其重復繳費時段只計算城鎮職工養老保險繳費年限，并將城鄉居民養老保險重復繳費時段相應個人繳費和集體補助退還本人。參保人員不得同時領取職保和城鄉居民養老保險待遇，對于同時領取職保和城鄉居民養老保險待遇的，終止并解除城鄉居民養老保險關系，除政府補貼外的個人賬戶余額退還本人，已領取的城鄉居民養老保險基礎養老金應予以退還。

（二）《暫行辦法》本身存在的問題

1．轉移銜接的條件不對等。《暫行辦法》中的第3條明確規定：參加職保和城鄉居民養老保險人員，達到職保法定退休年齡后，若職保繳費年限滿15年（含延長繳費至15年）的，可以申請從城鄉居民養老保險轉入職保，按照職保辦法計發相應待遇；職保繳費年限不足15年的，可以申請從職保轉入城鄉居民養老保險，待達到城鄉居民養老保險規定的領取條件時，按照城鄉居民養老保險辦法計發相應待遇。從該條的規定來看，城鄉居民養老保險人員轉入職保必須達到職保繳費年限滿15年的最低要求，而從職保轉入城鄉居民養老保險則沒有對參保繳費年限做出相應要求，這就使得從待遇較高的職保轉移到待遇較低的城鄉居民養老保險相對容易，而進行反方向轉換時則顯得比較困難，致使部分在城鄉頻繁流動的農民工群體由于很難達到職保繳費年限15年的要求，而被迫轉入待遇較低的城鄉居民養老保險，從而影響農民工參加職保繳費的積極性。

2．城鄉養老保險與職保的繳費年限折算政策不合理。按照《暫行辦法》第5條規定，參保人員從城鄉居民養老保險轉入職保的，城鄉居民養老保險個人賬戶全部儲存額并入職保個人賬戶，但城鄉居民養老保險繳費年限不合并計算或折算為職保繳費年限。在此，筆者認為，對于參保人員而言，倘若不屬于對職保和城鄉居民養老保險進行重復繳費情況，那么此舉措無疑相當于達到職保退休年齡后，他們被迫選擇退保，稍微存在差別之處只是在于轉換時，個人賬戶中的地方財政繳費補貼（30元／年）依然存在，但是，這些繳費補貼的累積數額畢竟有限。因此，城鄉居民養老保險在轉入時，繳費年限既不累加也不折算，實在是有失妥善與公平。其次，這在年輕人看來，一旦他們有自信參加職保滿足繳費年限最低要求15年，那么他們目前參保的城鄉居民養老保險最終將會與退保的實質并無多大差異，何況，《暫行辦法》也做出規定，不能同時領取城鄉居民養老保險和職保待遇，因此，他們會選擇放棄對現行的城鄉居民養老保險的加入。這無疑不利于對城鄉居民養老保險參保人員尤其是年輕人群體的參保繳費的激勵，也會使我們計劃中的轉移接續工作失去意義。

3．職保的統籌基金不轉移，有失公平。按照《暫行辦法》中的第6條規定，參保人員從職保轉入城鄉居民養老保險的，職保個人賬戶全部儲存額并入城鄉居民養老保險個人賬戶，參加職保的繳費年限合并計算為城鄉居民養老保險的繳費年限，而并未提及將職保的統籌基金進行相應轉移。對此，官方給出的解釋是：

（1）統籌基金是國家對職保制度的專門安排，如果職保向城鄉居民養老保險轉移統籌基金，會導致各項制度資金安排上的不平衡。

（2）統籌基金與個人賬戶性質不同，不屬于個人所有，不轉移統籌基金，不影響參保人個人的權益。然而，筆者認為，在職保繳費的資金籌集過程中，參保者任職單位所繳納的20％的部分雖然是納入統籌基金，但這與參保者的勞動卻息息相關，試想如果參保者并未給企業創造相應勞動價值的話，企業何來的資金為參保者繳納保費。但是對于部分往返城鄉就業的特殊群體而言，由于在城鄉頻繁流動，他們很難滿足職保的最低繳費年限15年的要求，因而，最終只能被迫轉入城鄉居民養老保險。倘若依據《暫行辦法》的該條做法，職保統籌基金不進行相應轉移，那么對于他們而言無異于為城市待遇領取人員做貢獻，而自己本身的利益卻受到損害，再加上轉入到城鄉居民養老保險后，他們所享受的待遇相對較低，《暫行辦法》的該條規定實在是有失公平。

三、關于《暫行辦法》完善的建議

（一）設置合理的年限折算方案，實現城鄉居民養老保險與職保的順利銜接

針對《暫行辦法》中參保人員從城鄉居民養老保險轉入職保后，城鄉居民養老保險繳費年限不合并計算或折算為職保繳費年限的規定。筆者認為，可以采取以下兩種方案對繳費年限進行折算，一是設置合理公式直接計算折算年限，可將城鄉居民養老保險繳費參照公平、合理的標準進行折算，在此，筆者建議采用職保制度最低繳費標準（當地在崗職工平均工資的60％＊繳費率），主要是考慮到城鄉居民養老保險繳費積累額相對較低，再加上農民工群體實際工資待遇水平普遍偏低，以此作為折算標準，可以確保農民繳費積累資金在年限折算過程中的價值。具體操作思路如下：用城鄉居民養老保險每年的繳費額分別除以統籌區對應年度職保制度最低繳費標準，最終所得到的各年限之和即為總的可折算年限。二是通過對差額補足后，可視同二者繳費年限。簡單來說，按照職保繳費標準，計算繳納城鄉居民養老保險費用年份應繳的職保繳費額，再用城鄉居民養老保險個人賬戶儲存額抵沖職保繳費額，若存在差額，則需將其補齊，補齊之后，城鄉居民養老保險繳費年份即可視同職保繳費年限，但不能重復計算二者交叉的年限。

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企業購買原材料、生產產品、出售產成品，是一項系統工程，企業不能把降低產品成本看作是企業的孤立行為，而應把組成向最終市場供貨鏈條的所有生產商和中間商作為降低產品成本的有機整體。只有整個系統降低成本費用，向最終市場供應的產品價格才能降低，才能提高產品競爭力。因此，要使產品在市場上有競爭力，需要整個供給系統的全體成員達成共識，彼此之間建立一種唇齒相依的關系，聯合起來、共同努力，切切實實地去降低整個供給系統生產和流通過程的費用，以提高產品競爭能力。供應系統中，任何一個成員的不協調行為，都會影響產品的競爭能力。所以，企業降低產品成本和經營管理費用的關鍵途徑之一，是必須選擇適合的分銷商、經銷商等合作伙伴。

二、合理配置和使用資源，提高資源配置效率企業資源配置包括人力資源、資本資源和自然資源之間的合理比例和各種資源內部的合理結構兩個方面。企業要形成一定的生產能力，必須具備各種各樣的資源。通過合理配置和使用資源，各項資源才能發生相互作用，不同的資源配置會形成不同的生產能力。創造不同的經濟效益。因此，企業必須謀求有效、合理地配置和利用各項資源，提高資源配置效益。才能降低產品成本。在實際工作中，資源的取得需要支付一定的成本，但資源組合是不需支付成本的。企業應合理配置資源，建立最佳資源組合，利用無需支付成本的最佳資源組合，創造超額價值。資源組合形成的創造超額效益的能力，建立在個別資源和企業人員的勞動基礎之上，通過人的勞動對各項個別資源進行組合，從而形成新的生產能力。

三、重視知識因素，開發特有產品

目前正處于知識經濟時代，知識經濟是以知識為主要經濟資源的一種新型經濟形態。在知識經濟時代，知識已構成生產要素的重要因素，而且處于主導地位。知識價值在企業生產的產品的總價值中所占的比重不斷增加，知識產品成為知識經濟時代最有代表性和最有競爭力的產品，成為衡量商品和服務有效性的重要標準。因此，企業應致力于研究、開發新項目，從而擁有發展生產的主動權，從高層次上優化產品結構，增強企業競爭力。應該指出的是，在知識經濟的資產結構中，有形資產退居其次，無形資產在企業資產中的比重日益增多，以知識為基礎的商標權、專利權、商譽、技術、品牌、信息、產品創新等無形資產所占的比重日益提高。所以，企業應充分考慮這些無形資產因素，如利用名優品牌，采取品牌擴展策略推出改良產品或新產品，可以節省很多宣傳介紹新產品的費用，使新產品能迅速地、順利地打入市場。

四、提高產品質量，減少產品無形損失

產品質量與成本之間互為因果關系，可以兩方面去認識：在一般情況下，高質量的產品是建立在高成本的基礎之上的，成本是原因，質量是結果。但有時企業的高成本卻是因為產品質量不好造成的，一是生產過程中的廢品損失和返修的費用會加大產品成本。二是伴隨質量低劣出現的產品質量不穩，使得產品售后的維修服務費用增加。因此要樹立提高質量就是降低成本的觀念，減少廢品損失、產品售后的維修服務費用，減少由于商品過時、過季和供過于求造成產品貶值而形成的無形損失。因此，保證合理的產品質量，就可在很大程度上控制了產品的成本，在相同產品成本的情況下，保證產品的價格優勢，從而獲得較強的競爭優勢。與此同時，保證合理的產品質量，又能夠消除和盡可能減少產品的無形損失及廢品損失和返修的費用，那么產品就能以較低的價格投放市場，贏得更多的市場需求和企業需求。因此，在降低成本中必須考慮如何提高產品質量，減少產品無形損失。首先是按市場需求開發產品和組織生產；其次是盡量縮短產品在流通領域的待售時間；再次是減少產品在流通領域的待售數量。這就要求企業建立對市場需求的靈活而快速的反應機制，具有彈性的生產能力。一旦市場有了需求便迅速進行生產。只有這樣，才能把無形損失降低到最低程度。

五、加速資金周轉，降低產品成本

加速資金周轉仍然是降低產品成本的重要途徑。企業應通過及時采購、及時生產、及時銷售，來加速資金周轉，降低產品成本。加速資金周轉的關鍵，是企業的經營管理要以市場需要為導向，以信息管理為紐帶，把企業的采購、生產、銷售進行有機整合，建立具有彈性的生產能力，盡可能地縮短產品的生產周期，這樣就能對多變的市場需求作出快速、靈敏反應、一旦市場有了需求，就組織產品的生產、原材料的零部件的采購，產品完工后就可立刻進入銷售領域。這樣就能把原材料、零部件、在產品、產成品的資金占用、有形和無形損耗及管理費用等期間費用降低到最低程度。

六、重視信息管理，建立信息溝通體系

信息是知識經濟時代的主要產品，信息技術是知識經濟的主要支柱。進行預測需要搜集有關工作所需要的信息；與其他部門溝通和協調需要傳遞信息；領導做出決

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2、制定明確法律法規

上面剛剛提到我國在與國際接軌的過程中，學習國外先進的管理方法很有必要。但也不可全盤模仿，因為畢竟還有中國國情之下的現象需要因地制宜地處理。因此我們在制定符合中國國情的建筑保險法律法規的時候還是可以要參考《FIDIC土木工程合同條件》中的相關條款，進一步完善相關的建筑工程保險方面的法律法規，引進國外保險機制的同時，責權分明，劃分好業主與承包商之間的利益風險關系，如投保的項目、方式、費用等相關內容都要條款清晰，防發生相關的糾紛。把，參加相關的保險作為頒發相關施工許可證的硬性條件，以法律的形式準其入市場。

3、健全保險中介組織

同樣在學習國際先進管理經驗的時候，學習國際上的投保人的具體做法：如詳細分析和評估保險的風險，確定保險經紀人辦理保險業務。確定保險經紀人更有利投保人。因為人多數都是為保險公司的利益而拼命地推銷保險的相關產品，保險經紀人卻是投保人的娘家人，為投保人服務，比為投保人保險建議、制定優秀的保險方案，替投保人談判為投保人爭取最大利益。辦理相應的投保手續甚至是事故之后協調索賠等事宜。一般來說，投保經紀人與投保人一種和諧的良性關系，因為經紀人是投保人的智囊，為其出謀劃策，可以業務咨詢。相對于保險經紀人的還有一類人是保險中介人，他們是保險市場必不可少的動力，能提高保險市場的運作效率，為兩方保險人員節省時間。因此，我國應加大對保險經紀人和保險中介人的專業培養和技術培訓，這不僅有利于中國的保險市場有序順暢進行，還能提高整個市場與國際的競爭力。

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（1）交通工程的建設通常具體這些特征，即它的建設時間長、投資成本大、部分工程跨行政區域、涉及范圍廣、材料用量大、結構復雜、工藝較多、交叉施工頻繁、地質條件多復雜、建設難度大等等。

（2）一般而言，交通工程自然具備壟斷特性以及公共屬性，這是它最基本的特征。它的天然壟斷性主要表現為：對于相關的交通工程具有較強的依賴性；它的公共屬性則表現為：潛在的使用者為本地的所有居民，特別指出的一點是，使用者的個體并不是固定的。

（3）就本質上而言，交通工程是作為一種產品。它的賣方是由五大責任主體組成的，這是由我國的法律所決定的。這五大責任主體分別為建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監理單位，他們必須按照法律規定對交通工程的質量負責。而買方，則是當地使用交通工程產品的人民群眾。現在，支付交通工程產品存在以下方式：第一，是由政府相關主管部門審定的收費年限許可；第二，則是收取車輛的費用，再進行轉移；第三，全部或部分財政性資金等，它們的價格都是一定的。因為買方的個體沒有固定下來，所以買方實際上沒有產品的議價能力以及交通工程質量的產品驗收所需的專業判斷能力。另外，對交通工程產品的天然壟斷性和公共屬性進行分析，可以發現相關政府主管部門發揮了雙重作用。其既是“買方代表”，又扮演著“裁判員”的角色。

二、交通工程質量監督的關鍵問題

1、由于質量好導致利潤低，現有激勵機制負面影響過大在本文的研究過程中，已經把交通工程生產方的利潤定義為產品的價格與生總成本之間的差值。從整體進行分析，可以明顯地得出一個結論：一旦工程質量得到提高，生產總成本必然會增加，尤其是管理、研發、機械設備方面；一旦交通工程的產品價格被固定下來，那么利潤將會降低。在這種狀況下，利潤與工程質量之間將會存在某種關系，即單調減函數關系。為爭取更多的利潤，參加交通工程建設的單位將會達成共識，為追求最大利益進行結盟。在保證交通工程能夠滿足竣（交）工驗收要求的條件下，最大程度地使得工程質量下降。如此一來，在交通工程建設的具體過程中，將會造成許多負面影響，比如許多工程亂象、工程安全隱患的產生，一般表現在以下方面：

（1）為面對日常的工程質量監督檢查，參與建設的施工單位將會組成賣方體系，相互分享資料進行造假。在已經被處理的案例中，使用真公章對數據做假、故意隱瞞工程質量問題等已經成為質量監督檢查付桂喜南寧市交通工程質量監督站廣西南寧530022工作中的常見現象。

（2）在具體的質量監督過程中，建設單位對于從業單位和從業人員的審查大多是注重形式，事實上并沒有發揮應有的作用。這些從業單位以及從業人員，絕大多數是沒有按照法律法規的要求開展工作的，同時其招投標文件資質未能達到相關標準。一旦他們進入交通建設工程領域工作，交通工程質量監督工作便出現了一系列的麻煩，像層層分包、違法轉包、掛靠或借用其他單位資質等都是違法亂紀的混亂現象。更為嚴重的情況下，在一些地區市場格局已經演變為劣的施工單位驅逐好的施工單位，這對于交通工程質量產生的負面影響是比較大的。

（3）為盡可能地降低投資成本，施工單位往往會偷工減料，為自己謀取更大的利益。在其采用的原材料中，絕大部分是以次充好，這種現象屢屢產生，危害著交通工程的質量。

（4）在進行交通工程質量監督時，監理單位采取漠視的態度來對待一些不利行為。一些監理單位即使作出整改指令，但是并未真正去執行。遇到施工單位拒絕整改的狀況，監理單位也沒有及時上報上級部門，任由情況惡化。“監理不作為”已經成為交通工程質量監督中最為突出的一個問題，監理單位也面對著社會的質疑。

2、對于農村公路建設工程相關法規中的罰則金額過大從某種意義上分析，法律或法規中過和罰是對應的。舉一個簡單的例子，法律不適合將將罵人者判處極刑，因為這會因為不能實施影響到法律的權威，或者是引起民憤。如今，在交通建設工程的相關條例中，對于一些質量較差的工程的處理，罰金過大。這些懲罰對于一些大工程是比較合理的，能夠起到一個警示作用。然而，對于由地市級監督機構在監的概算額較小的農村公路改造項目而言，處以如此重的罰金是不合理的。實際過程中，在一些機構中，對于農村公路交通工程中的違法行為進行處置，使得質量監督工作和相關法規的權威性受到了挑戰。

三、對策與建議

（1）僅僅從法律的角度分析，為加大日程工程質量監督檢查的力度，提高工作的實效性，相關政府主管部門面對的最為緊迫的一個問題是，解決市級交通工程質量監督機構的質量監督工程師行政執法證問題。

（2）因為地域發展水平不同，所以地級市的交通主管部門必須總結自身的發展狀況，參考有關的交通工程質量監督管理法規，使得實際過程中工程質量監督管理實施細則的制定更為科學。

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發達國家社會福利制度的發展演變，主要經歷了由剩余型福利模式向制度型福利模式再向混合型福利模式的轉變過程。在剩余型福利模式下，貧困被認為是由于個人道德原因所致，接受救助或福利是恥辱的象征。在這一理念下，國家所施行的社會救助標準較低，只保證窮人最基本的生存，并且對救助對象實行嚴格規管，因此被社會褔利學者廣泛詬病。進入制度型福利模式后，政府和社會對于貧困的觀點起了很大變化，致貧被認為主要是國家或社會的責任，因此在這一時期，國家對于貧困人口救助標準是比較規范、合理乃至慷慨的，不僅保障貧困人群的基本生存，還盡可能維護其個人尊嚴。但與此同時，各種問題也接踵而至，如國家財政不堪重負、福利依賴現象滋生。因此，西方國家進入1970年代以來，不少學者在對“福利國家”模式的反思過程中，主張引進并實施被稱為“混合型”的社會福利模式，試圖既避免前兩種福利模式的弊病，同時保留兩種福利模式的長處。混合型福利思想的一個核心的觀點就是要提高福利的針對性和目標性。一方面，對于有勞動能力的貧困者，要盡可能幫助其就業，而非給予高額救助；另一方面，對于存在特殊困難的人群，要給予更充分的救助和照顧，更好地保障其生存權。

我國近年城市低保制度改革中形成的“分類救助模型”所倡導的核心理念和“混合型”福利模式的上述觀點是相契合的，體現了我國社會救助理念的進步，它相對于過去低保工作中實施的“統合救助模型”(筆者在下文中解釋)是一個重大的超越。本文我們將根據民政部立項的2006年度重點課題“城市居民最低生活保障制度規范化程序研究”課題組調查取得的數據和資料，對我國城市低保制度改革過程中出臺的分類救助辦法的運行狀況做比較全面、深入的分析研究，在肯定這一辦法出臺的意義及取得的進展的前提下，分析總結該辦法存在的問題與不足，進而有針對性地提出完善分類救助辦法的政策建議。

一、統合救助模型的缺陷與分類救助模型的形成

(一)統合救助模型的缺陷

自1993年在上海市試行城市居民最低生活保障制度(簡稱“城市低保制度”)以來，該制度在我國已經走過了十幾個寒暑。在這十余年的發展過程中，該制度經歷了最初的探索、而后的推廣、直到目前的發展完善(以分類救助辦法等的形成為標志)等幾個階段。作為“最后的安全網”，城市低保制度實施以來取得了許多令人矚目的重要進展。到上個世紀末，全國所有城市都實施了這一制度。制度的覆蓋人數在不斷擴大，截至2006年底制度覆蓋人數達2240.9萬人。由于各級政府重視，制度的資金來源較有保障，為推動“應保盡保”與適度提高保障水平提供了必要的資金支持。城市低保制度十幾年的實踐表明：無論在解決社會或整體意義上的貧困問題、還是在解決貧困人群的基本生活問題上，它都扮演著舉足輕重的角色。

城市低保制度最初采取的救助模式筆者稱之為“統合救助模型”。它通過確定低保線(貧困線)、并對處于該線以下的貧困人群實施資金或物質補助使其達到低保線的生活水平的辦法開展救助工作。可見當時的救助模型對貧困群體采取的是標準劃一的救助辦法，而對達不到規定標準的救助對象實行補差；至于救助對象內部由于存在種種差別而導致的需求的差異，統合救助模型未能顧及。盡管統合救助模型在低保制度初創階段的出現有其必然性，對救助貧困群體的貢獻功不可沒；但隨著時間的推移，該模型的不足和缺陷也逐漸明顯地暴露出來：

其一，以形式公平掩蓋了實質的不公平。采用統一的救助辦法(標準)、救助措施，對所有的低保對象而言確實做到了形式上的公平和對等。但事實上，這種公平抹煞了不同救助對象的不同需求，忽視了特殊人群的特殊需求。因此，這種形式上的公平就等同于實質上的平均主義、“大鍋飯”。實質公平的缺位正是統合救助模型的主要特點。顯而易見，這種形式公平與實質公平的對壘是造成低保制度難以滿足受助人群需求的癥結所在。

其二，平均主義的分配模式制約了保障標準的調整。和我國長期處于社會主義初級階段的國情相適應，整體上，低保金的支出有限，保障標準只能采取低起點，而后隨著經濟的發展逐步提高。但平均主義的低保待遇調整方式妨礙了部分特殊困難群體低保標準的調整幅度，使待遇提高沒有在結構層次上體現出差異性，進而影響了低保制度的實際效率。

其三，福利依賴現象長期存在。“能進能出、動態管理”本是低保制度持續運行的前提條件；但是從制度的運行狀況來看，“進來容易，出去難”成為困擾低保制度的一個老大難問題。我們在各地調查中都發現存在著一定的有勞動能力低保對象“寧吃低保不工作”的現象。導致這種現象的原因固然是多方面的，其中低保制度對所有對象采取整齊劃一、不加區別的救助辦法，使制度本應具有的刺激再就業的功能大大減弱。福利依賴現象的加劇違背了低保制度建設的初衷，使社會救助的目標與本質發生了偏移。

其四，一刀切的管理辦法妨礙了制度的發展完善。一刀切的管理方式既是導致統合救助模型形成的重要原因，統合救助模型的實施又進一步強化了這種管理方式。對低保對象采取一刀切的管理方式雖在一定時期、一定程度上降低了制度的管理成本，但是卻削弱了管理的有效性與合理性。由于這種管理方式不能準確反映、應對不同保障人群的真實需求，實際妨礙了制度的發展完善。

(二)分類救助模型的形成

與統合救助模型對貧困群體采取整齊劃一的救助辦法不同，分類救助模型基于貧困人群內部的需求差異，通過制定合理、科學的救助標準體系，對不同需求人群實施有差別的救助，是城市低保制度實施模型的新發展。

分類救助的外延可以從兩個層次來理解。第一個層次上的分類救助實際上涵蓋了目前我國對受助群體所提供的所有的具體救助項目，它是從具體的項目內容上進行的劃分。目前，城市社會救助體系除生活救助(低保)外，還有醫療救助、住房救助、教育救助等類項目。因此，這個意義上的分類救助在外延上是對社會救助內容的歸類。

第二個層面上的分類救助特指現行城市低保制度在向縱深發展過程中所提出的“分類施保”。這一層面上的分類救助是基于貧困人群所屬的類別進行有針對性的救助。根據所屬類別，救助對象可以享受到不同比例救助幅度的上調。相對于以往的救助制度而言，分類施保的優越性在于其對救助對象需求的科學認識和分類，避免了以往救助過程的盲目性和隨意性，提高了救助效率。

事實上，分類救助這兩個層面上的外延劃分在現有的政策實施上具有一定的疊合性。在現行的分類施保政策中，部分經濟發達的省市已經整合了多維救助項目。本研究雖然也在一定程度上涉及分類救助的第一個層面，但主要是對分類救助第二個層面的研究。

正是在統合救助模型遭遇前述各種發展困境下，民政部近年開始探索建立分類救助制度。2003年3月，民政部頒發《關于按照國務院要求進一步健全城市低保制度的通知》，明確將建立針對貧困群體的醫療救助制度和教育救助制度作為推進城鎮低保制度建設的重點項目。當年召開的全國民政廳局長會議則進一步提出城市低保要做到“應保盡保，分類施保(以下多用“分類救助”代替)”的要求。會議結束后，各省市民政部門在當地政府的支持下，積極著手制定、實施分類施保政策。從總體上看，各省分類救助工作的推進比較順利，截至2006年，全國31個省、自治區、直轄市均建立了分類救助制度——當然，由于各種原因，各地分類救助的發展并不平衡，城市之間這方面工作的進展差異較大。分類救助的實施，將我國城市低保制度的建設提升到了一個新的高度。從各地實施分類救助的實踐來看，這一模型具有以下幾個突出特點：

1、救助對象的類別化

分類救助對城市低保對象提供類別化的社會救助。不同困難程度的家庭或個人，都會以其所屬的具體類型得到相應的救助。總體而言，當前國內各地享受分類施保、特殊救助的人群主要可以劃分為以下四個大類(具體到每一個城市則存在一定的出入)：第一類是傳統的民政救濟對象，即無勞動能力，無生活來源，無法定贍養人、撫養人或扶養人的城市孤老和孤兒，習慣上稱為“三無”人員。第二類是有特殊困難的低保對象。包括享受低保待遇的70歲以上老人，16歲以下兒童、中小學生和16歲以上的在讀學生，重殘、重病人員等。除此之外，一些省市還做出了涵蓋更廣的規定。例如，北京市、吉林省等規定了對分娩孕、產婦的特殊救助；廣西、貴州、吉林、青海、海南等省規定了對單親家庭、多胞胎家庭的救助；還有一些省市規定了對夫妻雙方均是下崗職工的低保家庭、以及發生突發性災難的家庭實行特殊救助。第三類是一些政策照顧對象。對這類人群照顧與否、如何照顧，各省市的差別較大。主要有以下幾類人群：享受低保待遇的因公致傷的返城知青；老歸僑；軍烈屬家庭、軍人和干部；省、市級勞動模范；模范遵守國家政策的家庭，例如獨生子女家庭。第四類是有勞動能力的低保對象。大部分省市都制定一些推動有勞動能力的低保對象再就業的激勵政策；這類人如因各種原因而未能實現就業，規定可以享受低保待遇，但其獲得的保障金不能享受上調一定比例的優惠。

2、救助標準的層次化

在將低保對象區分為不同類型的基礎上，制定不同的救助標準。目前國內分類救助的實施標準主要有三種表現形式，每種形式都體現一定的層次：第一種形式是大多數省市所采用的，將特殊對象低保金按月上調一定比例，這一比例通常是10%-30%，有的幅度差更大一些。第二種形式是按一定時限(月、季、年)對特殊對象給予定額的生活補助。采取這一做法的主要有安徽、海南、青海、四川、陜西等幾個省份。例如，四川省宜賓市規定，低保對象中，重病、重殘者每人每月可増發100元補助，一般病殘者每人每月增發50元；在校大中專生每人每月增發100元補助，在校中小學生增發50元。青海省規定，“三無對象”每人每月在原全額享受低保的基礎上增發20元保障金；60－69歲的老年人在享受保障金的基礎上，每人每月增發10元保障金，70歲以上老年人，每人每月增發20元保障金；殘疾人和長期臥床病人也均在原享受保障金基礎上，每人每月增發20元保障金；單親家庭在享受原保障的基礎上，每人每月增發10元保障金。第三種形式是保障金不變，但對有特殊困難者給予相應的配套救助。例如，廣州市規定，重大疾病的低保戶和特困人員可到當地居委會申請重大疾病救助；由居委會核實逐級上報，經區(縣級市)民政局批準后，到廣州市慈善醫院治療；資助對象可享受每人每年累計最高不超過2萬元的醫療資助金。深圳市規定，對在義務教育階段學習的低保對象，教育部門應當減免學雜費。

3、實施程序的規范化

分類救助超越以往制度缺陷的優越性在于其對救助對象的規范化、針對性管理。由于對救助對象進行了細致的分類，分類救助解決了以往制度管理中的一刀切、簡單化的問題。例如對低保對象的監督和管理工作一般是按照對其所劃分的類別進行的：北京市規定，對于農村五保、城市“三無”等傳統救助對象，各級低保經辦機構每半年審核一次；對于收入來源比較明確、變化不大的家庭按季度審核；對于收入來源不固定或不易確定的家庭，一般每月審核一次，必要時隨時進行核實。甘肅省將低保對象按人員構成情況分成四類：第一類為城市“三無人員”；第二類為因病因殘部分喪失勞動能力和家庭長期無穩定收入的生活困難人員；第三類為在職、失業下崗和具備再就業條件的人員；第四類為待分配期間符合低保條件的普通高校畢業生、城鎮退役士兵和其它人員。其中，第一、二類人員半年審核一次，要足額落實補差標準；第三類人員每季度審核一次；第四類人員每月審核一次。此外，目前分類救助的資格審查、準入工作在執行程序上雖和過去基本相同；但是在入戶調查、取證、審查等環節要求更加細致、嚴謹，比對一般低保對象的要求嚴格。

1、救助對象的類別化

2、救助標準的層次化

3、實施程序的規范化

二、分類救助模型的實施效果

社會保障制度的發展演變也有其相應的“生命周期”，包括產生、成長、高峰、衰退和消亡等階段。它在實踐其使命時，勢必要求對其自身的發展做出有效回應。城市低保制度十余年的發展歷史，就是對社會現實不斷做出積極回應的歷史；在這一過程中，制度逐步向更高層級。分類救助的實施進一步完善了新時期下我國的社會救助體系，在實現“應保盡保”、為困難群眾排憂解難方面起到了更為積極的作用。

(一)分類救助的實施較大范圍地惠及了特殊救助對象，提高了制度對特殊救助對象實際需求的滿足程度

享受分類救助的主要有低保對象中的“三無”人員、重病重殘人員、高齡老人、在讀中小學生等，此外還有一些政策優撫對象。因此，救助對象的類型比較豐富，已經能夠涵蓋大部分低保對象。所以分類救助在某種程度上看，是在大范圍內提高對低保對象的救助水平。從政策的執行效果來看，根據我們的調查，有一定數量的社區，其享受分類救助(按月上調保障金)的家庭占低保家庭總數的80%以上。細分地區，進行交互列聯分析后，則可以發現，某些城市享受分類施保的家庭所占的比例更高。例如，在哈爾濱所調查的30個社區中，有多達26個社區，80%以上的低保家庭享受了分類救助的政策。根據各地民政部門2005年的工作報告，分類救助工作也是成果顯著。以北京為例，截至2005年底，民政部門已為近6萬“三無”人員、五保對象、老年人、未成年人、重殘人等特殊困難對象按當年低保標準的10%上浮了救助標準。

表1：各地享受分類救助的家庭占低保家庭總數的比例

20%以下

21%-40%

41%-60%

61-80%

81%-100%

合計

家庭數

247

所占百分比

27%

29%

19%

23%

100%

表2：各社區享受分類救助的家庭占低保家庭總數的比例分布

20%以下

21%-40%

41%-60%

61%-80%

81%以上

合計

沈陽

哈爾濱

蘭州

西安

天津

南寧

(二)分類救助政策的實施使政府的救助工作更加具有針對性

醫療、子女教育與住房問題是當今城市居民的新“三座大山”，更是低保家庭面臨的突出難題。分類救助政策的實施使重病、重殘人員，有在讀子女的低保家庭等受益，不少低保家庭還享受廉租住房待遇等，在一定程度上緩解了這些家庭的燃眉之急。調查表明，83%的低保戶認為獲得分類救助支持后家庭的生活狀況有所好轉。截至2005年底，上海市共計實施醫療救助對象30.54萬人次，累計支出救助金額2.83億元，人均救助927元。接受救助金額最大的人群是患大病重病的低保對象。上海市還用去廉租住房資金14095.26萬元，共有15.45萬戶低保家庭享受了房租減免政策，1.43萬戶享受了廉租房政策。深圳市在2000年全市只有幾百人次低保對象報銷基本醫療費用，報銷金額只有幾十萬元。而2004年則共有12000多名低保對象、7萬人次，報銷基本醫療費用330萬元。從2000年至2005年8月，全市低保對象基本醫療救助金共支出1000多萬元，救助低保對象達25萬人次。低保對象的門診醫療費用得到了較好解決，重病醫治問題也得到相當程度上的緩解。

表3：享受分類救助項目的原因

頻數

有效百分比

累計百分比

本人或家人患有重大疾病

130

23.94%

本人或家人為70歲以上的老年人

9.94%

33.89%

本人或家人為兒童或在讀的中小學生

17.13%

51.01%

多子女家庭

0.92%

51.93%

本人屬“三無”對象

8.10%

60.04%

本人或家人為重度殘疾人

124

22.84%

82.87%

本人或家人為享受低保待遇的老歸僑

0.37%

83.24%

其它

16.76%

100.00%

合計

543

100.00%

(三)分類救助政策的實施為推動有勞動能力的低保對象再就業、減少與緩解“福利依賴”現象做出了一定的貢獻

大部分省份都出臺了關于促進有勞動能力的低保對象再就業、實施救助制度與再就業制度聯動的相關措施。普遍的做法一是開展就業培訓；二是對有勞動能力的低保對象，勞動部門優先推薦就業。除此之外，一些地區還出臺了一些補充措施。例如北京、上海、湖北、江蘇正在實施的“救助漸退”政策，即低保對象在實際再就業、獲得穩定收入后，低保管理部門并不是馬上讓其退出低保的保障，而是給予一定期限作為緩沖，作為對低保對象再就業的實際鼓勵措施之一。此外，有些省市還另外推出一些就業獎勵，例如北京市規定，有勞動能力者就業后可享受就業獎勵，即本市當年最低工資標準與城市低保標準的差額部分不計入家庭收入。上海市則將低保對象的就業獎勵從每月100元提高至180元。在再就業聯動方面，從全國范圍看，成效較好的是上海市。到2005年6月底，上海市有15個區縣連續12個月低保退出人數大于進入人數，2005年6月底全市領取政府救助的人數較2004年12月底凈減少2.53萬人，其中領取低保的家庭覆蓋人數凈減少1.88萬人，減幅達4.7%。當然，由于分類施保政策還處在探索階段，某些具體的政策規定與再就業機制之間還存在一些銜接不善之處。這在下文中將具體分析。

(四)少數發達省市在制定分類救助政策時初步考慮了對低保邊緣人群的救助

邊緣人群的救助問題自城鎮居民最低生活保障制度實施以來，一直是一個比較棘手的問題。這些邊緣家庭或邊緣人群雖然收入水平高于低保線，但依然是城鎮低收入群體；而他們又可能或多或少面臨著一些急待解決的重大困難，例如醫療、子女教育困難、住房困難等。在一些情況下，這些人群的生活狀況甚至還不如低保人群(因為低保人群有保障待遇)。分類救助政策提出后，其根本理念是分類救助、有針對性地解決困難人群和困難家庭的實際問題。在這一理念的指引下，部分省市將分類救助辦法創新性地擴展到對邊緣人群的救助上。例如，江蘇省個別城市對家庭人均收入高于當地保障標準但低于該標準1.5倍的家庭，實行對患重大疾病人員特殊生活保障的救助政策，減輕了這部分家庭的實際負擔，在一定程度上緩解了這部分家庭因病致貧的壓力與可能性。這一做法使國家針對城鎮貧困人口的救助措施更為科學合理，借得肯定和推廣。但由于各地經濟發展存在著嚴重的不平衡及其它原因，這一工作在全國的開展很不平衡。

(五)各級民政部門實施分類救助的措施得力，推動了分類救助工作的開展

分類救助政策出臺后、上至民政部、省民政廳(局)，下至街道社保所(民政科)、社區低保員，都對這一政策的實施十分重視，在政策的具體執行和政策監督方面做了大量卓有成效的工作。他們的努力為分類救助工作的順利開展，“應保盡保、分類施保”目標的達成起了十分重要、基本的作用。首先是基層低保工作人員的工作比較細致、到位。我們在居民問卷中設計了相關問題調查低保對象得知分類救助相關信息、獲得分類施保相關待遇的途徑。調查顯示，獲知相關信息的渠道主要是居委會宣傳(在895個有效樣本中，有508個樣本是通過此種途徑，約占57%)；獲得相關待遇的渠道主要是政府自動上調(在577個有效樣本中，有401個是通過這一渠道，約占70%)。由此足見基層分類救助工作的積極效果。其次，市、區各級政府也對分類救助工作給予了充分重視，監督、指導工作比較到位。大部分市、區民政部門對于所屬機構的分類救助工作督導頻率為每月一次或每季度一次。一些省份，例如廣西省、吉林省還將落實分類施保工作作為評選先進低保單位的硬指標，從而有效地推動了分類救助工作的開展。

表4：上級單位對本機構分類救助工作的督導頻率

頻數

有效百分比

累計百分比

從來沒有

1.30%

每月1次

30.19%

31.49%

每季度一次

119

38.64%

70.13%

每半年一次

14.61%

84.74%

每年一次

10.71%

95.45%

其它

4.55%

100.00%

合計

308

100.00%

三、分類救助模型存在的主要問題

分類救助辦法在全國各地的逐步實施是我國城市居民低保制度走向完善的關鍵步驟和重要標志，取得的成就是令人矚目的。然而，由于受多種主客觀因素的制約，尤其是這一辦法出臺的時間還十分短暫，因而，它在實際開展的過程中，也暴露了不少這一制度本身存在的或與之相關的各種不足和問題，應當引起足夠的關注和充分的重視。根據我們的調查，當前分類施保制度存在的問題可以劃歸為以下幾大方面：

(一)開展分類救助工作的前提和基礎的分類標準的制定比較粗疏

分類救助是社會救助制度發展完善過程中的一大進步，但是就當前的這些分類而言，還是顯得過于籠統。例如，“三無”人員中還能細分為有勞動能力、生活能自理、生活半自理與生活不能自理幾類，很顯然，他們的生活成本是不相同的，因此政策照顧的力度也應有所區別。又如，70歲以上的老人也可分身體健康與身患疾病兩類不同人群。重病、重殘人員的消費也視疾病和傷殘種類、病情不同而有差異。在學生群體中，大學生的學費與生活費開支與中、小學生就有天壤之別。我們在哈爾濱市南崗區龍泰社區調查時，一位低保戶向我們傾訴，一年前兒子上大學時家里歡天喜地，但兒子上學后，家里的日子就更加難過了。一家人不僅節衣縮食，還東拼西湊、四處借錢，現在還欠著幾千元的債務。大學一年的學費5000多元，新一學年的學費又即將催繳了，老兩口現在快愁白了頭。

(二)對存在特殊困難低保對象救助的力度不足

這與整體保障標準較低有一定的相關性。根據我們的調查，享受分類救助政策的低保戶每月多領取的低保金平均僅為30.96元。接受調查的低保戶中，83%認為獲得“分類施保”救助項目使家庭的生活狀況有所好轉；但其中只有17%的人認為生活狀況“好多了”，其余66%的人都表示“還是不夠用的”；另有17%的低保對象甚至認為接受分類救助后其生活“沒有什么變化”。

我們在針對社區低保干事的問卷中將低保對象劃分為七類人群，并設計了一個問題：當前的低保標準是否能滿足這些低保對象的實際需求？調查結果如下表所示：

表5：針對不同對象的救助標準是否能夠滿足實際需要

有勞動能力的低保對象

“三無”

人員

享受城市低保待遇的老歸僑

享受低保待遇的因公致殘知青

享受城市低保待遇的70歲以上老人

享受低保的16歲以下兒童、中小學生(含16歲以上在讀)

享受城市低保待遇的重殘人

偏高

72(24.7%)

6(2.1%)

6(4.8%)

6(4.3%)

8(3.3%)

13(5.1%)

11(4.2%)

合適

128(44%)

98(34.8%)

47(37.3%)

38(27%)

99(41.1%)

105(40.9%)

103(39%)

說不準

49(16.8%)

26(9.2%)

39(31%)

43(30.5%)

24(10%)

31(12.1%)

27(10.2%)

偏低

42(14.4%)

152(53.9%)

34(27%)

54(38.3%)

110(45.6%)

108(42%)

123(46.6%)

合計

291(100%)

282(100%)

從上表可以看出，認為當前的低保標準對于享受低保待遇的“三無”人員、重殘人、70歲以上老人、兒童及學生而言尤其偏低的選擇比例比較高，比例分別為53.9%、46.6%、45.6%和42%。而這些恰恰都是分類救助政策應該重點照顧的對象。

第三，貧困邊緣群體難以被現行制度覆蓋。由于各地低保標準一般都規定得比較低，因而能夠享受低保補助的人員比較有限。這樣，盡管一些個人和家庭有特殊困難，但由于家庭人均月收入高于低保標準，因而難以被低保制度覆蓋，也就不能享受分類救助的待遇。這些個人或家庭的實際生活因之可能比普通低保戶還要困難。在訪談中，不少低保干部一再反映“邊緣戶”的問題比較棘手。哈爾濱市南崗區榮市街道的一位社區低保員給我們舉了一個案例：當地某企業有一位高位截癱的工人，因公受傷。單位效益不好，已經不發工資了，每月只給了440元的工傷補助。哈爾濱市的低保標準是200元，這樣他就辦不了低保；辦不了低保，就意味著他沒有任何醫療救助；而這440元連他每月的醫藥費都難以擔負，更別提溫飽了。當地還有這樣一戶家庭，3口人，老母親帶著兩個成年但未婚的兒子過日子。母親的退休金是每月400元；哥哥有勞動能力，打短工一月也能掙幾百元，但弟弟是重度智殘。按人均收入核算，這一家人的人均收入超過了200元，不能享受低保，但這個家庭還是很困難的。此類個案不勝枚舉。

第四，與再就業機制缺乏有效銜接。主要表現在其一，對低保對象再就業的鼓勵和支持的政策力度不足。對低保對象再就業的鼓勵和支持政策包括對低保對象的就業培訓和對再就業低保人員的優惠政策。但根據我們的調查，二者的政策力度都明顯不足。從就業培訓來看，受訪低保對象中75%接受過政府提供的就業培訓，但是只有34%認為這些就業培訓有用。從對再就業低保人員的優惠政策來看，不少城市都采取了“救助漸退”的政策，但規定的時間太短，一般不超過三個月，政策效果多不理想。其二，配套救助措施增加了低保制度的含金量，削弱了低保人員找工作的積極性。納人低保的困難家庭，盡管所獲得的低保金不高，但除此之外，他們還可能夠獲得一些配套救助。例如在北京，低保對象每人每月可享受40元的糧油幫困卡、廉租房的政策優惠、醫療救助和公共交通救助等，這些配套措施加大了低保的含金量。

此外，低保人員一旦有人參加工作，獲得收入，就有可能退出低保。然而，他們的收入普遍不高，扣除就業成本，與低保金就相差無幾了。而相應地，他們卻失去了原先所擁有的配套救助，很可能“得不償失”，在這種情況下，他們會拒絕就業、享受低保。由于各種原因造成的不少社區對隱性就業的監管不力，使解決有勞動能力的低保對象再就業的工作變得更加復雜。

第五，分類救助資金的配置存在一定的平均主義現象。分類救助資金大多沒有專門的渠道，一般從低保資金里統一劃撥。而低保資金則一般由國家財政、省財政的轉移支付，市財政撥付和區財政配套四部分構成，其中，以市、區兩級財政為主。但即使同在一個市，不同區之間的經濟發展水平是有差異的，因此各區財政能力也有所不同。而目前大部分地區的低保資金籌集機制中存在著平均主義的傾向，即市財政給各區的撥付比例固定，各區所要自籌的資金比例也是相同的。如此就引發了一個問題：財政困難的區在資金籌措方面難免捉襟見肘；而資金不到位，又極大地影響了低保工作的正常開展，尤其是分類救助工作的進展。

第六，立法工作的滯后妨礙了分類救助工作的推進。分類救助政策的實施，對低保工作的開展提出了更高的要求：如對申請對象家庭經濟狀況的調查需要更加仔細，對申請家庭成員個人情況的核實需要更加嚴格，與相關部門的配合需要更加密切。然而，調查發現、上述必要的工作尚不盡如人意。主要表現為：

其一，一些必要的工作手段、方法或程序由于缺乏權威的依據而難以采用。相關法規只確定了制度準人的條件，即家庭人均月收入與家庭固定財產低于某一固定值；但是卻沒有明確規定核查這些條件的手段。通過法律手段審查銀行賬戶等是核查收入的最為有效的方法，但由于民政部門不是權威執法機構，不具備審查銀行賬戶的合法性。在實際工作中，工作人員只能依靠人戶調查、定期公示、群眾舉報等原始的、經驗的方式來審核申請人是否具有低保資格。在這個過程中，有許多不可控制的人為因素。一方面，申請人若想隱瞞財產或收入狀況就比較容易。調查顯示，社區低保員在工作中遇到的最大困難第一位就是人戶核查(填答者中61.6%選擇了此項)。另一方面，就政策執行者而言，由于缺乏權威依據，一些違規行為也可能滋生，如辦理“人情低保”現象。

其二，各部門、各地區(市區、街道、社區等)等

相互之間的銜接、配合不力。分類救助工作需要與多種政府、社會部門配合：低保家庭中有在讀子女時，需要教育部門出具證明；有疾病、傷殘人員時，需要醫療部門出具證明；低保對象有無勞動能力需要勞動與社會保障部門出具鑒定。在這一過程中，申請人出具的證明可能與真實情況不符，因此就需要工作人員核實。但社區低保員前去調查時，有些部門卻不一定配合。此外，在民政部門內部，各街道、社區間的低保審核與監督工作各自為陣，缺乏有效的合作。

完善分類救助模型的政策選擇

(一)適當提高低保的補助標準，擴大分類救助的覆蓋面。

分類救助采取差異性的救助方式(標準)，以不同的系數替代了以往“一刀切”的做法，為受助人群提供了更加具有針對性的救助。但從目前的研究結果來看，低保補助的標準仍然偏低，制約了分類救助標準的提高。部分受助人群即使全額享受了低保救助，或者輔以其他配套措施，他們最基本的生活水平仍然很難得到滿足。因此，我們主張，首先，各地根據自己的實際情況，在科學測定的基礎上適當提高低保的補助標準。使所有貧困人員或家庭尤其是其中的特困人群維持最基本生存的需求能夠得到必要的滿足。其次，擴大低保制度的覆蓋面也應該從制度的設計上進行回應。現行的分類救助使大部分貧困人群享受到社會安全網的托底支持，但是還有一部分人群(家庭月人均收入雖高于各地的貧困線，但由于各種原因實際生活十分困難)卻徘徊在制度的，難以進入。享受分類救助的人員由于制度上的支持多少保障了其基本的生活需求，但是對那些貧困邊緣戶人員而言由于沒有制度上的支持而他們自身也沒有能力改變不利處境，他們的生活就陷入了難以自拔的泥潭。因此，我們主張，在低保標準適當提高的情況下，分類救助辦法可將貧困邊緣戶人員納入其中通盤考慮。關于應對何種處于貧困邊緣的群體實施分類救助以及應以何種方式實現對這一群體的救助，各個省市可以根據自身情況采取不同的辦法與形式。

(二)在完善分類辦法的基礎上建立更加科學、合理的分類救助標準體系

我國分類救助政策的出臺和發展還僅僅只有幾年的時間。因此，這一制度還很不成熟，其中作為制度基礎或前提的分類辦法就存在著比較粗疏的缺陷，影響和制約了制度功能的有效發揮。

在訪談中，不少低保工作人員對此問題發表了意見。例如，沈陽市大東區長安街道的一位社區低保員就指出：“低保實施標準整體而言是比較合適的。但從細處說，還需要考慮各年齡群體的消費水平差異。例如，老年人和中年人、青年人的消費水平是不一樣的，政策制定時應該多考慮這些方面的問題。”還有低保工作人員認為分類施保辦法還應該考慮家庭人口數的多少，因為共同生活的人越多，人均必需品的消費就越低。

如前所述，基層低保工作者認為當前的低保標準對于享受低保待遇的“三無”人員、重殘人、70歲以上老人、兒童及學生而言尤其偏低，而這些恰恰都是分類救助政策應該重點照顧的對象。當然，對這幾類特殊困難人群，其具體情況也比較復雜，例如低保對象中的高齡老人，就可劃分為身體健康、生活能自理；生活半自理；生活不能自理等各種情況，每種情況的實際需求顯然不同。因此，對大家公認的重點照顧對象，也有必要做更細致的分類，以確定救助的關鍵人群。建議政府部門根據對低保對象的更為科學、合理、細致的分類，更進一步考慮和歸納不同人群的特點和需求，深入細化分類救助的辦法，實施多種救助方式，以更好地滿足這些特殊困難群體的基本生活需求。

(三)強化分類救助促進再就業的功能。

對有勞動能力的貧困者，應建立規范化的具有激勵作用的保障標準和支付方式，防止其對保障金的消極依賴。為促進有勞動能力低保對象再就業，我們建議可以從以下幾個方面著手：其一，在保障標準上，進一步擴大有勞動能力的貧困者與無勞動能力的貧困者之間的差別；其二，民政部門不僅應積極配合勞動部門加強對低保對象再就業的培訓，同時要注意改進培訓方式與培訓內容，使之真正切合低保對象的就業需要。其三，對有勞動能力低保對象的保障待遇在支付方式上盡量避免直接的現

金支付。各社區可以積極發展社區服務和公共服務，為有勞動能力的低保對象提供臨時性就業崗位，將救助金轉化為推動其工作的勞動津貼。

(四)通過立法手段規范分類救助的實施程序。

篇（8）

現代企業是按照現代企業制度建立起來的企業，嚴格來說是按《公司法》規定注冊成立的。現代企業制度應該是產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現代公司制度，一個完備的現代企業制度，必須要有一個科學完整的成本管理制度作為支撐。

一、我國目前企業成本管理現狀的某些誤區

1.重視降低成本求效益，忽視了投入必要的成本求效益。

我國企業普遍比較重視引進和模仿，忽視發明、創新和生產力的轉化，忽視企業創造性的發展，其結果只能是在依賴現有生產力的基礎上，從挖潛節約的角度去控制和降低成本。而一項新技術、新發明的運用所產生的市場效應和成本競爭力，遠比我們通過內部挖潛及低廉的人工成本帶來的競爭優勢大得多，降低企業成本不是單純的減少支出，如果把單純的減少支出作為企業管理成本的指導思想，那企業對新產品的研發就會產生一種排斥心理，因為害怕研發失敗而固守成規，長此以往企業必將失去競爭力。

2.單純重視控制物質消耗成本，忽視控制人力資源成本。

進入21世紀以來，企業人力資源的成本增加的速度已經遠遠大于物質消耗成本的速度，主要有以下幾方面：①受工資調整影響，職工工資和福利費逐漸增加；②近幾年來物價飛漲，相應的獎金和津貼也相應增加；③基本養老保險、補充養老保險、失業保險、基本醫療保險、住房公積金等相應職工的費用增加；④某些大型企業甚至還有醫院、學校等間接的費用，因此人力資源成本必須得到有效的控制，尤其是新《勞動合同法》頒布以來，要求企業一切用工規范化，企業的人力資源成本更是增長驚人。但事情又是反面的，如果企業一味地壓低企業的人工成本造成留不住優秀的人才，很多企業中一些相對優秀的人才，因為工資相對較低而跳槽轉行就是一個例證，這種兩難的選擇就要求企業在兩者之間找到一個適當的平衡點，以利于發揮企業的優勢。

3.重視降低消耗成本，忽視降低儲備成本。

在生產經營企業，各個生產環節存在著大量的原材料、半產品、產成品，其儲備成本包括：積壓存貨的資金利息、機物料消耗、保管費等等，這些費用累加起來也很驚人，是企業成本管理不可忽視的方面。

二、企業提高成本管理能力的途徑

在市場上，真正有意義的是整個經濟過程的成本，企業自身必須清楚與產品有關的整個價值鏈中的所有成本，而不是單一的產品制造過程成本，我國企業目前多數偏向單一成本控制，針對目前實際情況，企業必需從單純核算自身的經營成本轉向策略成本管理和價值鏈分析，核算整個價值鏈的成本，與處于價值鏈上的上下游廠商合作共同控制成本，尋求最大收益。

企業科學有效地降低成本，筆者認為應做到以下方面：

1.提高企業勞動生產率。

勞動生產率是反映人們在生產中勞動效率高低，提高勞動生產率也是企業降低產品成本的重要途徑。提高勞動生產率的辦法有以下幾方面：

①強化企業在職人員的文化素質和技術水平，不斷提高政治思想覺悟，發揮更大的工作積極性和創造性，促進企業生產的不斷發展。

②充分發揮科學技術是第一生產力的作用，加大技改投入，加速科技成果轉化和提高技術創新能力。

③加強企業內部管理，提高勞動效率。一方面，改進勞動組織，搞好定員管理，壓縮非生產人員，發揮技術優勢；另一方面，改進生產組織形式，合理使用和調配勞動力，建立健全勞動管理制度，提高出勤率、工時利用率和工作效率。

2.提高產品質量。

產品質量好壞，是反映企業技術水平的主要標志之一，是企業生存、市場銷售的體現。企業必須狠抓產品質量，減少廢品損失，提高產品合格率。在各生產環節中，嚴把質量關，執行操作規程，健全質量檢驗制度，生產出用戶滿意的產品，產品質量好了，返修率低了，其實也是降低了企業的生產成本。

3.降低材料消耗。

降低材料消耗，是增加產量的前提和降低產品成本的重要途徑。為此，必須狠抓原材料、燃料等的材料節約。嚴格控制材料第一成本關，減少不必要的損耗和浪費，提高材料的綜合利用率，作為企業一定要推行清潔生產，實施節能降耗，倡導綠色生產。

4.提高設備的利用程度。

隨著科學技術的迅速發展，人們生產的實踐經驗，設備社會化程度的不斷提高，企業的設備在進行綜合利用下，要充分發揮設備的效能，不斷提高利用效率。為了提高設備利用程度，要加強設備的技術改造，完善設備管理制度，提高設備利用率。

5.嚴格控制、節約費用開支。

企業應遵守財務管理制度，堅持勤儉辦企，反對鋪張浪費，盡量降低可控成本三費，壓縮非生產費用。尤其是企業必須嚴格執行《會計法》、《企業財務通則》、《企業會計準則》，加強企業財務管理和經濟核算，強化企業內部審計和完善內部經濟責任制。嚴格執行國家規定的成本開支范圍和費用標準，形成一種“自討苦吃、自出難題、自加壓力、自強不息”精神。

6.加強生產經營過程中價值鏈的管理。

我們在成本管理時比較重視對成本費用發生的控制，而忽視價值鏈的管理，主要原因是成本費用發生較直觀，而各制造程序、作業程序附加值大小和物流選擇對價值變化影響只有通過計算、比較才能發現。事實上，成本費用的發生有很多不是我們能控制的，而制造程序、作業程序以及物流的選擇則是我們可優化組合的，它們對成本的影響也是長期的。因此，企業應對其制造程序附加值大小進行計算分析，通過價值鏈分析優化資源配置。

7.運用作業成本法降低成本。

作業成本法是以作業為核心，確認和計量耗用企業資源的所有作業，將耗用的資源成本準確地計入作業，然后選擇成本動因，將所有作業成本分配給成本計算對象（產品或服務）的一種成本計算方法。

作業是成本計算的核心和基本對象，作業的劃分是從產品設計開始到物料供應，從生產工藝流程的各個環節、質量檢驗、總裝到發運銷售的全過程。通過對作業及作業成本的確認計量，最終計算出相對準確的產品成本，同時，通過對所有與產品相關聯作業的追蹤分析，盡可能消除不增值作業，改進增值作業，優化作業鏈和價值鏈，增加企業價值的目的。

成本動因是決定成本發生和資源耗費的真正原因。針對傳統的以數量為基礎的成本分配方法在制造費用上分攤不精確的情況，它采用多重動因二維成本模型分攤方法來計算各種目標的成本，作業成為資源和產品的中介，作業鏈分析和價值鏈分析成為成本管理的基礎，這有利于揭示企業各環節上的問題。

作業管理從成本發生的根源上展開分析，區分增值作業和非增值作業，建立最優的動態增值標準，從財務和經營兩個方面對作業業績進行評價，不斷改進作業成本效益方式，從而達到持續降低企業成本的目標。

8.尋求企業成本優勢的戰略途徑。

企業獲得成本優勢的途徑有兩條：A.針對以上提出的影響成本的結構性諸因素，選擇、控制或改變影響它們的結構性因素，來獲得成本優勢；B.再造原有的價值鏈，采用效率更高的方式來設計、生產和銷售產品。

A.控制影響成本的結構性因素。

①選擇規模優勢。根據市場需求選擇規模，企業規模又決定成本結構，如蘇寧電器將國外先進管理理念和中國國情相結合，始終保持著對連鎖經營模式的創新，從“3C”模式到“3C+”模式，從“橫向擴張縱向滲透”策略到“旗艦店戰略”，從“蘇寧海爾經營推進公司”到SSMS經營管理學院，從中國零售業最早上馬ERP信息化管理到開發世界零售業最先進的SAP/ERP系統，蘇寧始終成為行業經營的創新先鋒。目前，蘇寧電器已經在全國180多個城市擁有連鎖店600多家，去年年銷售規模超過600億元，位列全國連鎖二甲。依托強有力的后臺支撐和標準化的作業流程，蘇寧電器正繼續規劃每年保持200家店左右的增長速度，爭取到2010年踏入世界500強的行列，為中國連鎖業的發展再次起到表率作用。

②控制地理位置的因素。

地理位置因素在企業生產空間組織、原料和產品運輸分配方面將對成本發生較大影響。選擇地理位置要考慮：靠近原料產地；能源供應充足；運輸成本相對低；人力資源分布；接近消費市場等。

③均衡生產作業和調節市場需求波動。

企業可從生產和銷售兩個環節予以控制。生產過程控制的目的是保證生產的均衡和穩定。在銷售上，通過策劃在一定程度上調節需求波動，如把產品拓展到周期性、季節性不明顯的產品中去，研究需求量穩定的客戶，旺季撤淡季奪，把競爭者擠到需求波動大的細分市場。

篇（9）

一、學術研究現狀與理論展開

當代工業社會在過去一百年改變自然的能力在人類歷史上是空前的。然而，我們在天氣、地震、閃電、火山、颶風、洪水、干旱等面前仍然受到自然的統治。因此，無論如何努力，我們從未能通過預斷的作用而超越對地球生態系統的基本依賴。底線是，人類是自然的一部分，人類可以改變自然的一部分，自然可以改變人類生活的一部分。改變了的自然無情地侵犯著人類的生活，環境問題凸顯。

面對高速發展的工業社會帶來的環境問題，各國環境保護立法滯后。獨立、充分運用刑法實現環境保護則起步更晚，其肇始于二十世紀七十年代奧地利修改刑法以增設與環境相關的犯罪。面臨不斷肆虐的環境問題，人們嘗試通過在環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度降低主觀罪過的認定標準，經由更為嚴密的刑事法網有力打擊環境犯罪。對于在環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的研究，逐步引起各國學界的重視。

在環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度首先為英美法系國家所倡導。英美法系國家對功利主義價值的追求是促使人們將嚴格責任制度適用于環境犯罪懲治的動力。這種努力使各國看到了其嚴密環境犯罪懲治刑事法網的效果。因此，各國包括大陸法系國家對環境犯罪懲治中應否適用嚴格責任展開了熱烈討論并嘗試進行相關立法實踐。英國法律對環境犯罪懲治規定了嚴格責任制度，但是嚴格責任制度對于主觀罪過原則的突破又引起了新一輪的爭議。美國學者也在努力推進嚴格責任制度在環境犯罪懲治中的適用，但是更多的刑法學者和環境法學者認為時機并不成熟。因此，美國個別環境保護法規有關于嚴格責任制度的規定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責任基礎的規定。作為大陸法系國家的法國，其農業法以實質的犯罪或者客觀上的實際侵害事實為基礎確立了客觀污染的概念，做了類似英美法系國家嚴格責任制度的規定。但是，對于上述規定是否是類似于嚴格責任制度的規定、該規定是否合理等問題法國學界也存在諸多爭議。

我國學界對嚴格責任制度的關注大致始于二十世紀九十年代。而對于在環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的研究非常薄弱。隨著對英美法系國家法律制度的深入探討，嚴格責任制度的價值、嚴格責任制度引入我國刑法的必要性、嚴格責任制度在認定具體犯罪中的適用等問題逐步進入了我國學者的研究視閾。其中對嚴格責任制度的肯定性評價和借鑒性觀點占相當比例。以提高懲治犯罪的司法效率、節省刑事司法資源為意旨的嚴格責任制度是否應當適用于環境犯罪懲治值得深思。

我國學界關于在環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的現有研究多從嚴格責任制度本身的應用性價值、嚴格責任與主觀罪過的關系、刑事責任原則的突破等方面論述，而對我國刑罰權力的運行、法官自由裁量權的行使、環境法律調整的體系性以及經濟性沒有關注。面對英美法系國家對于在環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的實踐和理論態度的反復與動搖，針對新近我國刑法學界研究該問題出現的肯定結論，本文創新性的從我國刑罰權力的制衡機制、法官自由裁量權的有限性、環境刑法的行政化以及環境侵害行為的經濟性視角逐步展開對我國環境犯罪懲治中應否適用嚴格責任問題的探討。

二、嚴格責任制度本體論

嚴格責任制度作為一種特殊的刑事歸責制度，主要產生、發展于英美法系國家的判例之中，具有鮮明的英美法文化特色。英美法系國家嚴格責任制度的產生，主要基于訴訟經濟的需要，即和審判便利的需要。這與英美法系國家重視功利和效率的司法傳統有密切的關系。嚴格責任制度的適用使控訴人證明案件更加容易，也提高了法律實施的靈活性。這是在法律實施機構能夠以特殊犯罪行為或者特別犯罪人為目標的意義上而言的。例如，很多環境犯罪都是對嚴格責任制度的違犯這一事實，解釋了此類案件成功率很高（大約95%）的原因，但這也為有些觀點認為法院判處的刑罰太低提供了解釋的理由。英美法系國家刑事法律并沒有關于嚴格責任制度的規范界定，其內涵要通過一系列的判例進行歸納推理。一般而言，英美法系國家的嚴格責任制度兼具刑事實體法要素和訴訟程序法要素。嚴格責任制度中的刑事實體法要素是對與犯罪行為相對應的犯罪心態的描述。嚴格責任制度中的訴訟程序法要素主要是通過辯護理由的運用實現。

對于嚴格責任的內涵，主要存在以下觀點：（1）有觀點認為，“刑法中的嚴格責任，是指對于缺乏主觀罪過或主觀罪過不明確的特殊侵害行為追究刑事責任的刑罰制度”。此種觀點強調嚴格責任制度包括“缺乏主觀罪過”和“主觀罪過不明確”兩種情形。（2）有觀點認為，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對被控犯罪必要結果的故意、放任或過失，即使被告的行為是基于合理的錯誤認識即認為自己具有犯罪定義所規定的某個特殊的辯護理由，他也可被定罪。這種情況下被告人雖然沒有任何過錯，但卻要承擔刑事責任，這種責任稱為嚴格責任。此種觀點強調嚴格責任制度對不具有主觀罪過的行為追究刑事責任，作為“辯護理由”的認識錯誤是不具有主觀罪過的特殊表現形式。（3）有觀點認為，“刑法中的嚴格責任，是指在行為人主觀罪過具體形式不明確時，仍然對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責任的制度”。此種觀點強調嚴格責任制度是對“主觀罪過具體形式不明確時”實施的行為追究刑事責任。同時，此觀點強調嚴格責任制度適用的法定性。（4）有觀點認為，嚴格責任“是法律對某些沒有規定犯罪心態即許可對缺乏（無需控方證明）犯罪心態的行為追究刑事責任。”從字面上看，此種觀點強調嚴格責任制度中主觀罪過的缺乏“無需控方證明”。此處“主觀罪過的缺乏”是一種程序意義上的缺乏，是證據甄別的結果，具有不確定性。（5）有觀點從單位責任與個人責任關系的角度論述了嚴格責任制度。瑞典學者在論述單位應與個人同時承擔環境犯罪的刑事責任時，認為其理由之一在于侵權法上有一項重要原則即“長官負責”（RespondeatSuperior）。長官負責意指雇主對其雇工在工作時的侵權行為承擔嚴格責任。不過，只有當這種損害是出于雇員的疏忽而發生時，雇主才承擔嚴格責任。

嚴格責任制度主要是基于社會防衛的目的，對主觀罪過難以確定的行為控訴方不必證明主觀罪過存在即可追究該行為刑事責任的制度。嚴格責任制度是主觀罪過在法律事實意義上具有不確定性時對證明規則重新配置而產生的新的證明責任。嚴格責任制度中“責任是嚴格的，其原因在于控訴方被免除了證明伴隨犯罪行為的犯罪罪過因素的必要”，即只要行為人實施了危害行為且符合刑法規定的其他要件，無論主觀上是否存在罪過，都應當承擔刑事責任。嚴格責任制度的適用不僅是一個實體法問題，而且是一個程序法問題，這體現了英美法系國家刑事法律制度對程序正義的強調。嚴格責任制度中的訴訟程序法要素主要體現為控辯雙方舉證責任的重新分配。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過而進行辯護的嚴格責任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯為由進行辯護的嚴格責任兩種形式。前者稱為相對嚴格責任，后者稱為絕對嚴格責任。

三、環境犯罪懲治中嚴格責任適用的立法與司法梳理

英國法律對環境犯罪懲治規定了嚴格責任制度。英國環境法律規定，成立環境犯罪唯一需要證明的是犯罪行為或者不履行法律責任事實的存在，而沒有必要證明行為人的過失或者過錯。盡管主觀上不具備過失或者過錯與很多環境犯罪沒有關系，但是在司法實踐中，主觀上的過失或者過錯與刑事可歸責性的關系往往通過刑事程序加以考慮。首先，法律執行各方在決定是否能夠執行以及如何執行嚴格責任制度方面非常謹慎，他們經常不情愿的在道德責備已經到了最大限度時使用這一最后的制裁方式。其次，為了使行為的刑事可歸責性成立，使法院能夠恰當、審慎的審判，過失或者過錯與刑事可歸責性之間關系的證據由執行官一方負責收集和展示。從存在范圍上來說，英美刑法中的嚴格責任主要適用于一些違反工商管理和交通管理有關規定的犯罪。在英國，嚴格責任與絕對責任是有嚴格區別的。雖然有時使用“絕對責任”一詞來表達嚴格責任，但這是錯誤的。因為這就等同于承認適用嚴格責任的犯罪之成立不允許提出任何的特殊辯護理由。英國刑事司法實踐中，環境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用范圍較之于法律規定更為廣泛。

在英國，環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度主要基于以下理由：嚴格責任制度有利于促進環境立法固有的公共利益目標；嚴格責任制度是提高環境風險保護措施質量的制止措施；嚴格責任制度的適用有利于增加的容易程度，增加刑法的威懾效果；嚴格責任制度的適用與污染者付費原則相協調。其中值得一提的是，嚴格責任制度作為提高環境風險保護措施質量的制止措施，要求法律適用的對象即行為人在遵守法律的努力中應特別謹慎。嚴格責任制度是確保避免環境風險而采取廣泛解釋的威懾力量。英國法院強調對環境案件中的犯罪行為進行廣泛解釋。見AlphacellVWoodward（1972）AC824案例。在這個案件中，上議院強調需要做“每一件可能的事情”（相對于只是采取合理的步驟而言）預防環境污染。最近，“每一件可能的事情”已包括對沒有實施與他人行為有關的風險評估行為適用刑事責任。而這一觀點的反對方認為，作為一種威懾，嚴格責任制度事實上削弱了辨別和區分作為嚴重犯罪的環境犯罪的道德力量基礎。該反對觀點低估了刑事法律追訴環境危害重大案件的作用，因為依據其觀點，刑事法律僅應在追溯最嚴重的環境危害案件中適用。但是我們必須看到，即使對環境危害的刑事規制歷史相對較長，但是仍沒有確切的證據表明適用了嚴格責任制度與法律的遵守情況究竟存在何種關系，因為有多種因素會影響該關系，包括輕刑或者低率等因素。

美國《模范刑法典》規定的主觀罪過要件不適用于構成違警罪的犯罪，除非在該犯罪的定義中包含了主觀罪過要件，或者法庭認為適用主觀罪過要件能夠有效執行法律，或者該法以外的其他法律所界定的犯罪，只要立法目的是或者明顯表明對這些犯罪的任何實質要件追加嚴格責任。根據該規定，違警罪一般可以適用嚴格責任制度。同時，《模范刑法典》還以類似于兜底條款的形式規定了基于立法目的或者條文明確規定的嚴格責任制度的適用。盡管美國個別環境保護法規也有關于嚴格責任制度的規定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責任基礎的規定。

對環境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用，美國眾多學者關注的焦點在于環境刑事法律中廣泛的責任體系在司法實踐中的效果。環境犯罪懲治的司法實踐通常要求至少應以過失作為環境犯罪的構成要件。聯邦法院已經對環境犯罪執行了更為嚴格的判決標準，這種標準對環境犯罪強加了嚴厲的裁判。美國的司法已經侵蝕了對環境主觀意圖的定義。在主觀意圖概念之下的“目的”標準正在被新的觀念挑戰：嚴格責任，不考慮疏忽學說和集中的認識學說。在美國，環境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用是對制定法傳統的偏離，這使得對環境侵害行為人的刑事追究更為容易，刑事司法資源得到了有效利用，符合美國注重法律適用效果的法文化傳統。

近期美國聯邦和各州刑事立法要求被追究刑事責任的行為人應具備主觀罪過，這種主觀罪過往往表現為明知的形式。在美國《空氣凈化法》（CleanAirAct）中，這種主觀罪過可能是“有意的或者疏忽的”。的確，如果威懾是環境法律中刑罰條款的主要動力，那立法的適用如何能擴展至相同的無辜者和有罪者的刑事責任？工業發展本身似乎對聯邦刑事法中廢除危害健康和安全的嚴格責任制度起著主要作用。當美國關于環境侵害的刑事立法將主觀意圖原則擴展至所有的侵害行為，似乎加拿大五十余年的環境刑事法律仍然適用著嚴格責任制度。美國對于環境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的立法與司法在不斷變遷，這是由其普通法傳統、功利主義的刑罰價值取向等等多種因素決定。

在加拿大，對于適用嚴格責任的犯罪而言，如果被告人能夠舉證證明其由于認識錯誤或者其他無法控制的原因導致行為產生則可以免除刑事責任的追究；但是，對于適用絕對責任的犯罪而言，只允許被告人提出一般的辯護理由作為免責的理由，如精神病、無意識行為或者緊急避險。加拿大刑法理論與實踐對嚴格責任與絕對責任做了嚴格區分，二者的區別在于允許被告人進行辯護的理由范圍不同。

四、我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定

（一）刑罰權力制衡機制與我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定

英美法系國家的刑事法網較之于我國刑事法律的規定更為寬泛，從整體上看其刑事權力的調整范圍較大。以美國《模范刑法典》為例，其規定的犯罪包括重罪、輕罪、微罪和違警罪。其中的違警罪依據我國刑事法律的規定一般不認為是犯罪。通過美國《模范刑法典》可對英美法系國家刑罰權力的調整范圍略窺一斑。英美法系國家刑罰權力的擴張性通過權利體系的完善進行抑制。在對犯罪行為追究刑事責任的過程中，權利體系的完善主要體現為被告人有權進行合法辯護。英美法系國家的刑事法律在刑罰權力與辯護權利的消長與制衡中實現著其社會防衛與人權保障的雙重功能。刑罰權力通過構成犯罪的本體要件實現著刑事法律的社會秩序的維護功能，辯護權利通過責任充足要件實現著刑事法律的人權保障功能。

嚴格責任制度產生的制度環境是英美法系國家刑事法律規定的犯罪構成雙層模式。在英美法系國家刑法中，犯罪構成的第一層次即犯罪本體要件一般包括犯罪行為和犯罪心態，第二個層次的責任充足要件主要是諸種合法辯護理由的排除。英美法系國家犯罪構成要件中的第一層次即犯罪本體要件主要表述著刑罰權力的調整范圍，其編織了較我國刑事法律規定較為泛化的刑事法網，這種刑罰權力的擴張通過犯罪構成要件第二個層次的責任充足要件即被告人的權利體系構建實現制衡。嚴格責任制度包含對犯罪構成雙層模式的第一個層次即犯罪本體要件中犯罪心態的描述。從權力與權利的消長與制衡體系看，嚴格責任制度的適用是主觀罪過難以確定時，控訴方不必證明被告人主觀罪過的存在即可追究其刑事責任的制度。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過進行辯護的情形即相對嚴格責任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯為由進行辯護的情形即絕對嚴格責任兩種形式。對于相對嚴格責任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責任實質上是刑罰權力的擴張，而被告人可通過自證其主觀無罪過進行辯護仍然能夠實現被告人權利的固守。對于絕對嚴格責任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責任是刑罰權力的擴張，而被告人自己也不得以無過錯為由進行辯護則是被告人權利的萎縮。面對嚴格責任制度適用造成的刑罰權力的擴張，刑事法律并沒有調整被告人權利使之更為強大。這種權力與權利的失衡造成了法官在對公平價值與效率價值進行衡量后的裁判會踐踏社會法治的危險。英美法系國家的刑事法理論似乎意識到這個問題，因此，將這種風險一般集中在違警罪懲治領域，通過縮小適用嚴格責任制度時刑罰權力調整的范圍，實現權力與權利的制衡。

我國刑罰權力調整的范圍較之于英美法系國家較窄，我國刑事法律懲治的環境犯罪是具有嚴重社會危害性的行為。由于我國刑法規定的環境犯罪具有相當的社會危害性，如果在我國環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度，其適用的對象不是違警罪意義上的環境犯罪，而是具有嚴重社會危害性的環境犯罪。這使得在環境犯罪懲治中適用嚴格責任可能造成的效率價值吞噬公正價值的風險不是局限于違警罪這類社會危害性和處罰方式都較為輕緩的犯罪，而是將其擴大至將要受到嚴厲刑事處罰的犯罪。這在前科消滅制度不完善的中國無疑會進一步加大在環境犯罪懲治中適用嚴格責任的社會成本和法治風險。在追究刑事責任的過程中被告人雖然可以進行排除行為違法性的辯護，但是這種辯護很少有雙方當事人的對抗性參與，其一般僅是法官進行的一種實體意義上的判斷，而非程序意義上的判斷。由于我國沒有與英美法系國家相類似的關于責任充足要件的規定，因此在環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度難以通過被告人辯護權利的行使進行充分的人權保障。

（二）法官自由裁量權與我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定

嚴格責任制度最初源于普通法，是法官在審理具體案件的自由心證過程中，通過對公平價值與效率價值的衡量，做出的有利于保護公共利益的價值選擇。嚴格責任制度的形成與發展是法官不斷造法的過程，其成長土壤是制定法與普通法并存的英美法系國家的法治環境，其中法官具有較大的自由裁量權是其重要特色。法官具有較大的自由裁量權不僅是嚴格責任制度形成與發展的基礎，而且是嚴格責任制度在司法實踐中不斷運用的前提。正是由于此，英美法系國家法律中并沒有關于嚴格責任的確切定義，而只有不斷發展的嚴格責任判例和理論。如果沒有賦予法官較大的自由裁量權，則嚴格責任制度只能是僵化的死法，在司法實踐中無法真正運用。為了規范法官自由裁量權的行使，英美法系國家形成了與之協調的法官任職制度、權力制衡規則和監督制約措施等配套舉措。

我國環境犯罪裁判權的行使不具備英美法系國家的條件。在我國，刑事法律的實施要以罪刑法定原則為依據，司法的過程是嚴格適用刑事法律的過程。裁判權的行使要嚴格以刑事法律的規定為底線，法官享有有限的自由裁量權。我國法官享有有限的自由裁量權，如果在環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度，則需要法官根據現實的利益進行考察，對法律的公平價值與功利價值進行衡量，經過細致甄別和自由心證后做出裁判。嚴格責任制度的適用一般需要法官根據立法意圖推斷嚴格責任，不同的法官素質可能導致裁判結果的大相徑庭。保障環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用的科學性、有效性就需要法官任職制度、權力制衡規則和監督制約措施的制度化、規范化。而我國當前的法治狀況并不具有這些配套措施，環境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用缺乏應有的法治環境。因此，如若在環境犯罪懲治中強行適用嚴格責任制度勢必會造成刑罰處罰的不公正，從而使法治的權威不斷消弱，從長遠看在環境犯罪中適用嚴格責任制度的功利效果難以實現。

（三）環境刑法的行政化與我國環境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定

在現階段的環境法律體系中，環境行政管制是環境保護的重要手段。環境保護具有預防性、技術性、經濟性以及高科技性等特征，環境行政權的靈活性和細密性特點能夠適應上述特征，這使得環境行政管制是我國現階段環境保護的重要手段，環境刑法體現出了行政化的傾向。環境刑法的行政化一方面表現為環境刑法中的專業技術名詞需要依據環境行政法的相關規定進行解釋，環境刑法要依據環境行政法的規定進行具體適用，另一方面環境行政管制在環境保護中的主體作用要求環境刑法在環境保護中應當盡可能的保持克制，只有環境行政法難以作為時才能通過環境刑法進行調節。環境刑法的行政化傾向要求在環境侵害行為的懲治過程中要充分尊重環境行政權。

在我國環境犯罪懲治中適用嚴格責任制度，環境刑罰權力的啟動條件更為寬松，主觀罪過一旦難以確定便減輕或者免除控訴方的證明責任，環境刑事追訴變得更為容易，這勢必擴大了刑罰權力的調整范圍。在以環境行政管制為主要手段的環境保護階段，過分擴大刑罰權力的調整范圍會造成不必要的重刑、泛刑的后果，這不僅難以實現對環境的預防性保護，而且會使社會公眾對動用刑罰處罰在證據形式上不具有可責難性的行為產生不滿、對行為人產生同情。我國現階段環境刑法的行政化特征表明環境犯罪懲治中不宜適用嚴格責任制度。

篇（10）

自1989年《行政訴訟法》第54條規定程序違法的行政行為將被撤銷以來，行政程序制度的價值已日益被重視。1996年《行政處罰法》首次規定了聽證程序，《行政許可法》更是用13多的篇幅規定了行政許可的設定、實施和監管程序。同時，從上世紀90年代中葉開始，學術界對行政程序問題進行了廣泛而深入的研討，現在，凝聚著學界10年研究心血的《行政程序法》（試擬稿）已基本定稿。行政程序制度承載著理性、民主、公正、高效等公法價值追求，是行政法治系統工程中不可或缺的重要環節。尤其是行政程序制度對理性的張揚，將有利于社會理性精神的生成。但由于我國傳統倫理文化以及社會環境的影響，也注定了行政程序制度理性價值實現的艱難。

一、理性價值的內涵行政程序制度的理性價值是從整體上而言的，指相對完備的行政程序制度所具有的理。理性能力是指人類所具有以推理或積極的行為來實現其目的的能力，人們在安排自己事務時一般愿意通過理性而不是通過那種隨機和任意的行為或裸的暴力來進行。[1]（P67）從內容來看，行政程序制度的理性價值包含工具理性和溝通理性兩部分。[2]（P35）這兩部分各自相對獨立，但又有一定的依存關系。

工具理性針對的是主體與客體之間的關系，或過程與結果的關系。就認識論的角度而言，工具理性是指合理的決策或決定通過合理的交涉過程得到，過程理性決定了結果理性，過程非理性極易導致結果的非理性。工具理性的實現依賴于程序設計，不同類型的行為需要不同的程序規則。在公共行政中，程序分為決策類程序和裁決類程序。決策類程序適用于規則的創立和公共決策的選擇；裁決類程序適用于對具體事項的決定和對糾紛的解決。無論是那一類程序都應遵循最低限度的正義或理性規則。首先是專業化規則，行政程序主要按照“職業主義”原理設計，強調行政的專業化；其次是中立規則，決策者、決定者和裁判者不得做自己案件的法官，結果中不應包含決策者、決定者或裁判者自己的利益；再次是聽取意見規則，要通過程序設計保障當事人參加到程序中來，并賦予其提出主張、事實證據和法律依據的權利；第四是選擇最優規則，選擇要以理性推演為基礎，推理應論及所有的論據和證據；第五是說明理由規則，任何決策、決定或裁決都應當向當事人說明理由；最后是公開規則。行政權運行過程的公開，不僅可以借助公眾的監督而使選擇權的濫用得到限制，而且也可以使選擇過程中無意的錯誤容易被發現和糾正。[2]（P35）

溝通理性適用于主體和主體之間，表現為誠意地進行討論和對話，真誠地嘗試了解對方的觀點，以和平而理性的方式來尋求共識。[2]（P35）溝通理性決定了結果的正當性和可接受性。溝通理性通過以下機制實現：1）參與機制。參與是溝通的前提，在決策類的程序中，參與應當是開放和普遍的，在裁決類的程序中，所有的當事人都有權參與。2）說理機制。程序的本質特征既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性。正是這種程序的過程性與交涉性使得說理機制得以展開，程序參與者必須全力以赴地以理抗爭，最后達成妥協，消除利益沖突。現代行政程序不是為解決行政爭議提供一個具體的可操作性的方案，而是為我們提供一個解決問題辦法的制度性框架。這種制度性框架可以促進人們理性地看待與己有關的行政爭議，并自愿服從通過該制度運作而獲得的解決問題的方案。[3]（P26）3）宣泄機制。在利益多元的現代社會，存在許多利益訴求，通過程序預設來宣泄和釋放不滿情緒并加以吸收，將增加行為結果的正當性和可接受性，也將有利于社會的穩定。

在很大程度上，理性價值在行政程序制度的價值體系中占據首要位置，行政程序制度的民主價值、公正價值等都可以回歸于理性價值之中。當然，行政程序制度的民主價值、公正價值等也具有獨立意義。

二、理性價值實現的文化基礎行政程序制度理性價值的實現不僅需要合理的程序設計，還必須有相應的文化基礎。在西方尤其在英美法系國家，行政程序制度之所以備受重視，主要是源于這些國家對自然法的信仰，對理性的崇尚，源于其深厚的自由主義的理性文化傳統。英國早在1215年的《自由大》中就確立了自然公正原則，該第39條規定：“自由民非依據國法予以審判者，不得逮捕或禁錮，也不得剝奪其財產，放逐外國，或加以任何加害”。美國立憲繼承了英國的自然公正精神，聯邦憲法修正案第5條規定：“未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由、財產。”憲法修正案第14條規定：“任何州不得未經正當法律程序而剝奪任何人的生命、自由、財產。”美國聯邦法院一位大法官說：“程序公正與規范是自由不可或缺的內容。苛刻的實體法如果公正地、不偏不倚地適用是可以忍受的。”另一位大法官說：“自由的歷史很大程度上是遵循程序保障的歷史。”[4]（P93-94）

行政程序制度理性價值在我國的實現需要超越文化上的障礙。我國傳統文化是以儒家思想為基礎的倫理文化。儒學的全部內容，不外乎用道德感化和仁政措施來實現“人之所以為人”的社會目標。儒學的最高理想是這樣一幅社會藍圖：人們各有不同的地位和責任，并依血緣鏈條傳遞下去：君君、臣臣、父父、子子等。這就是與天地同理，與萬世同久的禮。在禮的制約下，人們有親疏而無紛擾，有尊卑而無爭斗，彼此相安無事。[5]（P700）倫理文化強調的是身份和等級，有權就有理，追求的是道德理性而非工具理性，因此，在傳統文化中程序沒有生長的基礎，這也造就了我國重實體而輕程序的法律傳統。程序是用來說理的，倫理文化只強調服從，不需要說理，當然也就不需要程序。雖然一百多年來在西方文明的撞擊下，我國傳統文化有了很大轉型，但倫理文化仍盛行于國家管理之中，“官本位”仍有很大空間，對掌權者的崇拜遠勝于對法律規則的服從。在此文化環境里，即使存在行政程序規則的完美設計，也常會被實踐扭曲，行政程序制度的理性價值極易消失于倫理文化之中。

三、理性價值實現的社會基礎行政程序制度理性價值的實現還必須有與之匹配的社會基礎，即依賴于國家治理模式、社會結構、法律機制和司法制度等。行政程序制度不能孤立存在，需要社會的認可和包容，否則，行政程序制度的理性價值也就永遠只能是學者們的空想。以下從四個方面分析行政程序制度運行的社會基礎：第一是行政程序制度的適用范圍。行政程序制度是交涉過程的制度化。交涉是平等地討價還價的過程，過多的討價還價會影響政府的權威，而我國又在進行政府主導下的改革，需要強化政府的權威，這里存在著程序正當性和管理正當性的沖突。程序正當性要求減少政府的權威，而政府權威的弱化會影響政府在改革中的主導地位，引發管理正當性危機。可見，行政程序制度的推行要考慮政府對經濟和社會的有效控

制。為了維護社會的穩定，行政程序制度的適用范圍只能逐步擴展，尤其是重大決策程序需要慎行。

第二是行政程序中的交涉主體。在決策類程序中，交涉主要發生在政府和市民社會之間。現代社會的個人力量微弱，難以獨立與政府對峙，只有成熟的市民社會，通過社會組織或利益團體與政府交涉，才能有效與政府抗衡。市民社會的多元權利可以有效分解國家權力，遏制公權力的專斷。[6]（P157）在我國，由于市民社會不成熟，社會自治欠發達，因而，決策程序的交涉主體缺失，這會極大影響決策程序理性價值的實現。在裁決程序中，交涉主要發生在政府和個人及個人的延伸體之間，個人及延伸體對裁決程序的參與，可以有效限制行政權力的恣意。

第三是行政程序制度的成本和效益。如果能在行政程序之外用比較低廉的成本解決問題或者通過行政程序解決問題后還將在別的方面付出代價，行政程序制度都將難以有效發揮作用。我國目前仍處在社會轉型之中，法律制度并不健全，傳統的管理與現代的管理并存，這無疑會影響行政程序制度的成功運作。另外，行政程序自身也存在成本和效益問題。過高的程序成本會使社會背上沉重的負擔。

第四是行政程序制度的保障。在西方國家，行政程序制度運行中的種種偏差往往靠司法機制糾正，司法制度也就成為行政程序制度理性價值實現的最后屏障。我國由于理性文化缺失，市民社會不發達以及傳統集權治理模式的影響，行政程序制度更需要司法的保障。但我國的司法制度同樣不成熟，司法力量單薄，難以保障行政程序制度理性價值的實現。

以上分析看出，我國行政程序制度有效運行的社會基礎并不牢固。單憑行政程序規則的完美設計來期盼其理性價值的實現，帶有相當的理想成分。

四、結論

在法治社會，行政程序制度具有獨特的理性價值，這是由其所具有的工具理性和溝通理性決定的。但該理性價值的實現除了需要設計精細的程序規則外，還需要相應的文化和社會基礎。法律制度不能超越于文化和社會之外，這自然也適用于行政程序制度。目前，行政程序立法的呼聲很高，行政法學界更是傾盡全力進行研究，在此時刻，保持清醒的認識尤為重要。缺乏文化基礎和社會環境的支撐，行政程序制度的理性價值能在多大程度上實現以及在我國現行條件下如何確保行政程序制度理性價值的實現，都需要認真地研究和探討。

參考文獻：

[1]陳潤華。刑事審判原理論[M].北京：北京大學出版社，1997.

[2]應松年。行政程序法立法研究[M].北京：中國法制出版社，2001.

[3]章劍生。行政程序法基本理論[M].北京：法律出版社，2003.

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