立法體系論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇立法體系論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、以憲法為核心理念,構建循環經濟立法體系

一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據憲法的規定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規范。國家立法機關在制定普通法律時,必須以憲法為依據。普通法律的規定不得同憲法相抵觸,否則無效。

在經濟社會的發展中,公民對環境權、健康權、生命權的理解與要求越來越高。目前,環境權已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環境權寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環境權加以確認,立志于使環境權從應有權利向法定權利的轉化。如法國政府內閣會議曾于2003年6月25日通過了關于《環境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規定“:國家保護和改善生活環境和生態環境,防治污染和其他公害。”美國第九次修正案規定“不得因本憲法列舉某些權利,而認為人民保有的其他權利被否定或被貶低。”“憲法第九次修正案被認為是包含公眾免受不合理的環境質量降級的權利。”從上述不難看出,循環經濟所體現的宗旨,在憲法中是有切實的依據的。同時,在制定關于循環經濟發展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據憲法的規定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。

二、借鑒國外循環經濟的立法模式,構建我國的循環經濟立法體系

我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環境破壞問題嚴重的國家。發展循環經濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發展循環經濟模式、構筑循環經濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎上,學習國外先進經驗,少走彎路。我國循環經濟立法必須堅持從實際出發,既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環經濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:

(一)第一層面的基本法

政府的宏觀調控與管理作用極大。客觀上需要從全局的高度,制定一部能夠統攬全局的、帶有基本法性質的促進循環經濟發展的法律。明確各級政府及其管理部門發展循環經濟的權利和義務,明確全社會發展循環經濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發展戰略、規劃和決策層次規范循環經濟的發展。循環經濟作為一種全新的經濟發展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經濟增長的質量,從根本上保護和改善環境,是一場經濟、環保和社會的重大變革,需要權威的法律手段作為支撐、保護和引導。因此制定循環經濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應制定《循環經濟促進法》。

(二)第二層面的綜合性法律

目前,我國現有的環境與資源保護法律法規許多屬于綜合性質,不少是在20世紀80年代末或90年代初制定的。當時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經濟色彩,以環境污染防治為核心的環境法體系在環境管理機構設置、環境保護基本原則及法律責任等方面存在重污染防治規范而輕生態環境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規應及時修改,適應發展循環經濟的需要。

(三)第三層面的針對各種產品性質制定的具體法律法規屬于第三層面的立法問題,如主要工業廢棄物、農業廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業性循環利用問題,既屬于企業層次上的問題,又屬于區域和全社會層次上的問題,現行的相關法律和行政法規規定零散,缺乏系統和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產品性質、操作性強的具體法律法規建設步伐。

三、通過立法,建立約束激勵機制

(一)通過科技立法,促進循環經濟快速發展

政府應切實發揮建立循環經濟型社會的主導作用,開辦各類研發機構。除了發揮政府辦的研發機構“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發,特別是重點攻關項目的研發,還要鼓勵、引導、支持民營機構的研發和企業的研發活動。研發機構的任務,就是從本地實際出發,研究和開發適用有效的可以替代傳統做法的資源節約型的新材料、新能源、新工藝、新產品,研究和開發使各類廢棄物利用更充分、質量更高、附加值更大的新技術、新工藝。

各地政府不僅要為政府辦的研發機構提供資金,而且應每年拿出資金,以課題招標的方式扶持民營研發機構和企業的研發活動。要依法保護研發機構成果的知識產權,同時通過科學教育、科學知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產業、教育、學術、金融、民間組織及個人等共同推動科技創新的局面。

(二)建造綠色財政制度

購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應增加投入,促進有利于循環經濟發展的配套公共設施建設,例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設、綠色園林城市建設、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環經濟的發展,例如,優先采購具有綠色標志的、通過ISO14000體系認證的、非一次性的、包裝簡化的、用標準化配件生產的產品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業的生產方向,從而促進循環經濟的發展。

財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環經濟的企業以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業生產經營過程中使用的無污染或減少污染的機器設備實行加速折舊制度。政府對企業通過有針對性的財政補貼,可調動企業循環經濟建設的積極性,從而指導整個社會資源向循環經濟的方向發展。

許可證制度。政府確定某一地區排污或排污濃度的總體水平,實現污染許可證的發放量等于該總體水平。發放許可證時,可結合企業現有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數量,超標部門給予經濟甚至是法律的懲罰。

財政信貸制度。信貸制度是環境經濟制度的重要組成部分之一。它可以根據循環經濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優惠信貸制度或嚴格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環型經營的企業給予更加優惠的待遇,鼓勵人們朝著循環型發展模式的方向去生產和消費。

完善現有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產技術的開發和應用。另外,發達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應加強政策引導,通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導向和經濟杠桿,促使企業、公民自覺地為建立循環型生態社會進行綠色生產、綠色消費,推動建設循環型經濟社會。

利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎性和創新性、并對企業有實用價值的資源開發利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現對污染的防治。如美國1995年設立的“總統綠色化學挑戰獎”,英國2000年開始頒發的JerwoodSalters環境獎。日本政府在許多城市設立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區、學校等集體發放獎金;并在全市設置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理。“垃圾銀行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。

(三)建立約束機制

篇（2）

有些習題主要是考查學生對物理基本概念的理解情況，對這類習題的解答，要對概念進行完整、準禱的理解.

例l有一塊金屬，質量是675Okg，體積是2.5m3，這塊金屬的密度是多少?分析完整準確地理解密度的概念.即單位體積的某種物質的質量，叫做這種物質的密度.在國際單位制中，質量的主單位是kg，體積的主單位是m3，于是取lm，物質的質量作為物質的密度.

2規律誘導法

例2在盛水的容器中放一物體，使物體緊貼容器底部，物體為長方體塊，體積為0.001m3，求物體浸沒在水中受到的浮力.

分析題解正確與否與能否對浮力產生的原因的規律理解透徹相關.初中物理教材為浮力產生的原因作了如下說明:水對物體向上和向下的壓力的差就是水對物體的浮力.有了這個基礎，再誘導展開，問題就迎刃而解了.

解依題意，物體“緊貼容器底部”，故物體只有受到水對它向下的壓力，而無向上的壓力，故浮力(F)為零.討論如若按以下解法

由于與規律不符，是不正確的.

3比值法

例3體積相同的甲、乙兩物體，已知甲的質量比乙的質量大1倍，則:(1)甲的密度是乙的2倍，(2)乙的密度是甲的2倍，(3)甲、乙的密度相等，(4)甲的密度是乙的3倍(湖南省1990年中考題).

例4將“220v，l00w"的燈泡接在解由于燈泡的電阻是固定的，則110v的電源上，求燈泡的實際功率.

討論本題無需應用公式求出燈泡的電阻，再代入公式求實際功率.

4巧列方程法

對于多數物理習題，都可通過認真審題，確定出所要求的物理量，然后根據物理規律，尋找關系，列出方程，求解.例5導體的電阻分別為R1，R2，把它們串聯起來接入6v的電源上，測得R:兩端的電壓為4v;把它們并聯后仍接入6v的電源上，測得干線上的電流強度為1.5A，求R1，R2的值(1985年蘭州市中考題).解依題意，各畫出串聯、并聯電路圖，把各已知量標在圖上(圖請自畫).由串聯、并聯圖分別得

聯立上兩方程，即可求得方程解:討論應用此法解題，要求把方程建立在恰當的關系上(以上為串聯電路和并聯電路的電流關系).在解題中不宜設過多的未知量.例如由串聯、并聯圖分別得

這樣無疑增加了方程的個數，增大了計算量，給方程的求解帶來麻煩，也容易在解的過程中出現差錯.

5倒推分析法

教學中，如果從需要求的未知量入手，采取倒推分析的解題途徑，可以在較大程度上提高學生的分析解題能力.例6有一個電鈴，它的電阻是10Q，在正常工作時，它兩端的電壓應該是6v，但是我們手邊現有的電源電壓是8v，要把電鈴接在這個電源上，需要給它串聯一個多大的電阻?分析根據題意畫出電路圖(圖請自畫).已知求串聯的R1值.思考直接求R2的途徑(公式)

6受力分折法

一部分習題.可以用“受力分析”的方法和“力的平衡”的概念來求解.例7將金屬塊用細線拴住掛在彈簧秤上.彈簧秤的讀數為7.6N，再把金屬塊浸沒在水中.這時彈簧秤的讀數為6.62N.求(1)金屬塊在水中受到的浮力，(2)金屬塊排開冰的體積.解分析金屬塊在豎直方向上受到的各力作用，畫出力的示意圖(圖請自畫).根據平衡條件，列出金屬塊分別受到的重力G、拉力T1和重力G、拉力T2、浮力F浮作用的方程T1=GT2+F浮=G

根據方程求得

根據阿基米德定律得

討論應用此法解題應注意:(1)正確分析出物體受的力，(2)等式兩邊單位要一致.順便提及，不同類型的物理習題，應該采用不同的解法，而某些習題卻可以用多種方法求解，通過一題多解可以開發我們的思維，找到最巧妙的解題方法.

篇（3）

中圖分類號：C91-03 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）34-0113-04

扎根理論，作為一種基礎的質性研究方法，已經被廣泛地運用于許多不同的社會科學領域。此方法最早出現在1965年格拉斯（Glaser）與斯特勞斯（Strauss）合作的關于醫院中的死亡過程的研究報告[1]。他們在進行這項研究時形成了系統的研究方法。隨后，兩人在《扎根理論的發現：質性研究的策略》一書中明確地交代此研究方法，提倡從質性資料的搜集和分析過程中生成理論[2]。

扎根理論方法同時混合了兩個互相矛盾并且互相競爭的研究傳統。它既帶有明顯的符號互動論色彩（透過田野研究進入研究對象的意義世界，并且將理論立基于這個意義世界），又包含了某些量化研究方法的元素（編碼、抽樣）。這一矛盾性與兩位原創者的學術養成背景有關。斯特勞斯曾經在芝加哥大學攻讀博士學位，熟悉米德（Mead）與布魯默（Blumer）的符號互動論觀點。格拉斯則曾經在哥倫比亞大學跟隨拉扎斯菲爾德（Lazarsfeld）學習嚴格的量化方法[3]6-8。混合了符號互動論與量化方法元素的扎根理論，一方面似乎比較容易被人接受為嚴格的科學方法，另一方面又埋下了誤導使用者的隱患。其中的一個典型問題就是使用者經常誤解和誤用了扎根理論方法的重要程序――理論抽樣。

一、關于“理論抽樣問題”的討論

“理論抽樣”是扎根理論方法的核心程序之一。當初，格拉斯和斯特勞斯提出扎根理論的目的是想要形成一套搜集和分析質性資料、從資料當中生成理論的嚴格方法。為了讓扎根理論方法能夠在量化研究方法占據主宰地位的20世紀60年代被人們接受，格拉斯和斯特勞斯挪用了量化方法的術語“抽樣”。然而，理論抽樣程序把資料搜集、編碼、理論建構三項工作融合成一個持續往返的過程，其含義與量化方法中的概率抽樣完全不同。挪用量化方法的術語固然給扎根理論方法披上了科學的外衣，但是也使得理論抽樣的意義變得曖昧不明、易遭誤解[4]624-625。

貝克爾（Becker）發現許多宣稱依照扎根理論方法進行的研究其實并未采取正確的理論抽樣程序[5]。卡麥茲（Charmaz）進一步指出一些研究者往往把理論抽樣誤以為：（1）處理初始研究問題的抽樣;（2）代表人口特征分布的抽樣;（3）尋找相反案例的抽樣;（4）直到重復的模式一再出現的抽樣。實際上，初始抽樣是研究開始的地方，而理論抽樣是研究將要去的地方;理論抽樣不是要追求樣本在人口統計上的代表性，而是要發展概念和理論;尋找相反案例的抽樣也不一定就是理論抽樣，除非反例被用來充實概念和理論;最后，理論抽樣并非結束于重復的模式一再出現，而是結束于新的資料不能再產生新的理論見解[3]100-102。

為了澄清理論抽樣程序的意義，扎根理論的原創者之一斯特勞斯在一本與科爾賓（Corbin）合作的書中將它分解成三個階段：開放抽樣、關系與變異抽樣、區別抽樣。在開放抽樣階段，研究者選擇那些能夠提供最豐富信息的人物、地點、情境。在關系與變異抽樣階段，研究者在多個情境之間搜集與理論類屬有關系的資料，選取那些最可能引出變異的次級類屬的人物、場景、文獻。最后，在區別抽樣階段，研究者選擇特定的人物、場景、文獻以便確證不同類屬之間的關聯和繼續發展尚未成熟的類屬[6]181-187。斯特勞斯與科爾賓將理論抽樣分解成三個階段抽樣的做法是為了幫助扎根理論方法的使用者掌握理論抽樣程序。可是，扎根理論的另一位原創者格拉斯對于他們的做法卻不贊同。他認為這樣一來理論抽樣的原有意涵反而被扭曲了[7]102。

盡管扎根理論家之間對于如何定義理論抽樣程序還存在著爭議，卡麥茲在《建構扎根理論：質性研究實踐指南》一書中仍然試圖借由自己的操作經驗來向使用者介紹理論抽樣程序。當她在研究人們經歷慢性疾病的過程時，初步的訪談讓她想出了一個嘗試性的類屬“體驗侵入性疾病”。這個類屬成為引導她接下來進行訪談的依據。以此依據展開理論抽樣，她搜集了更多相關的資料。為了讓“體驗侵入性疾病”類屬能夠反映新資料中受訪者對自身疾病采取的行動以及他們賦予疾病的意義，她將這個類屬的屬性進一步界定為：需要持續的關注、大量的時間支出、被迫調適。卡麥茲指出：理論抽樣不僅能夠讓一個類屬的屬性具體化，它還會提供一些材料讓研究者比較類屬和類屬。例如，她發現人們患病的情況不盡相同，所以她在“體驗侵入性疾病”類屬之外又增加了“中斷”和“陷入疾病”兩個類屬[3]105-106。

卡麥茲認為理論抽樣程序的邏輯是：從資料出發、形成關于資料的嘗試性想法、借由進一步的經驗探究來檢驗這些想法。這是一種結合歸納與演繹的誘導式推論。研究者在初步的案例資料搜集與分析之后，歸納出一個推論。此推論為這些案例資料提供了可能的理論解釋。接著，研究者根據這個理論解釋演繹出后續的研究假設，返回經驗世界搜集更多的案例資料來檢驗此一假設和發展更細致的理論。總之，具體的理論抽樣程序不能被事先設定，它必須生成于經驗研究的過程當中。研究者進行理論抽樣的具體原因取決于他（她）所察覺的分析性問題，包括：起步的嘗試性想法、隨后發現的模糊性與漏洞[3]102-104。因此，卡麥茲給扎根理論方法的使用者這樣的建議：

分辨這些問題以及尋求解決之道需要一種坦率的態度，并且與它們保持一段距離。你的類屬在分析上薄弱嗎？得到充分的支持嗎？類屬之間的關系清晰嗎？它們是模糊但可能具有啟發性的嗎？好的研究者會學著分辨這些分析性問題――而且努力解決這些問題。……對分析性問題的捕捉是研究過程的一部分。你可能會感到困惑和不確定。但是，學會容忍這些模棱兩可就意味著你作為一位研究者得到了成長。那些把研究過程當成透明過程的研究者往往只能進行膚淺的分析[3]104-105。

顯然，卡麥茲認為：困惑、不確定、模棱兩可是研究者在進行理論抽樣程序時必須經歷的感受;它們是研究者創造力的源泉。然而，一些扎根理論家的看法卻與卡麥茲的觀點不同。他們發現困惑、不確定、模棱兩可會讓使用者對于理論抽樣程序感到無所適從。所以，他們試圖借由提供更多事先設定的操作步驟來安撫使用者的焦慮。例如，前面提到的，斯特勞斯與科爾賓將理論抽樣分解成步驟更加明確的三階段抽樣。矛盾的是，一味地仿效具有事先設定的操作步驟的量化方法反而使得扎根理論的核心目標――從有意義的社會互動過程生成理論――發生了動搖。

本文認為：解決“理論抽樣問題”的最好辦法是明確地指出符號互動論才是扎根理論方法真正的理論根據（量化方法元素只是起著裝飾的作用）。使用者一旦認清了扎根理論方法的符號互動論根源，他（她）們在操作理論抽樣程序時，就不再只是盲目地遵從和依賴方法教科書上煩瑣的程序操作格言，而能夠明了此程序背后的理由，從而擁有更充足的自信去面對這個程序帶來的困惑、不確定、模棱兩可。為此，筆者將梳理符號互動論的兩大核心思想――米德的自我理論與布魯默的自然主義研究。然后，筆者將從符號互動論的觀點重新詮釋包含理論抽樣在內的幾個扎根理論方法的核心操作程序的意義。

二、米德的自我理論

米德認為：相較于其他物種的智能，人類智能的最大特色在于人類有能力客體化環境而且有能力把自身也當成客體。也就是說，人類具備“自我意識”或者人類擁有“自我”[8]69，163，172，225。對于米德而言，“自我”意味著“成為自身的客體”。自我既是認識的主體又是被認識的客體，所以它與一般的客體不同[8]136-137。此外，米德的自我理論還具有明顯的“社會”意義。他強調“自我”與“他者”是不可分割、同時存在的。人唯有透過他人的觀點才能建立自我的形象。這個觀點可以來自于個別的他人，也可能是一般化的群體觀點[8]138-140。

米德相信聯系自我與他者的媒介是語言，所以他聲稱人在擁有語言溝通能力之前是沒有自我概念的[8]149。為何語言具有這種神奇的力量？米德又是怎樣看待語言的？在米德的理論中，語言是“帶有意義的姿勢”。“姿勢”意指動物機體擁有的一種社會行動，它能夠引起其他動物機體對之做出反應。例如：兩只正在打架的狗所進行的一連串互動。其中一只狗的攻擊姿勢會刺激另外一只狗立即變換姿勢以回應之，而這一新的姿勢又會刺激前一只狗立刻改變姿勢。這種姿勢交換被米德稱為“不帶意義的姿勢”[8]42-43。帶有意義的姿勢是從不帶意義的姿勢逐漸演化而成的。當一個動物機體對另一個動物機體做出某一姿勢時，如果這個姿勢在這兩個動物機體身上引起的反應是相同的，那么這個姿勢就是帶有意義的姿勢，而此姿勢引起的反應就是此姿勢的意義[8]47。人類的語言就是一系列能夠在說話者與聽話者身上引起相同反應的聲音姿勢。因為一個語詞在每位交談者身上喚起的反應（亦即語詞的意義）是相同的，所以人類能夠運用語言互相溝通[8]57，69。此外，米德認為語言具有“客體化”和“自我控制”的作用。人類可以用語言指認出周遭環境中的某些客體，借此控制自己對于這些客體的反應行動。人類甚至可以用語言來客體化自己行動的潛在后果，從而反思和控制自己的行動[8]73，95，122，132-133。

語言使人與人的溝通成為可能。自我則是在語言的溝通過程中生成的。如前文提到的，米德認為自我既是認識的主體又是被認識的客體。為了避免混淆了主客之間的區分，他將自我進一步分解成“主我”以及“客我”兩個部分。主我，作為認識的主體，永遠無法直接看見自己。它必須以他者的語言為一面鏡子，間接地照到自己的客體形象――客我。在社會互動的過程中，他者可以運用語言來客體化主我。因為他者的語言會在主我那里喚起相同的反應，所以主我可以從他者的角度看見自己。換句話說，主我可以間接地建構出自己的客體形象――客我。客我讓人得以從其他人的觀點了解自己，從而約束了主我的行動。但是，這種約束只具有道德的意義而不具有機械的必然性。在一定程度上，主我具有突破這種約束的自由和創造力[8]174-178。

顯然，人類的自我并非與生俱來的。米德認為：孩童在生成一個成熟穩定的自我之前，必須先經過“玩耍”和“游戲”兩個階段。玩耍階段是從其他人的角度看自己的初級階段。此時，孩童逐一扮演不同的成人角色，例如：媽媽、老師、警察。孩童會模仿這些角色的語言，讓這些語言在自己身上喚起反應，從而感受到這些成人眼中的世界和自己。在游戲階段，孩童開始練習同時從多個不同角色的位置看待世界和自己，并且將這些視角組織成一個整合的“一般化的他者”。米德以棒球比賽為例子說明游戲階段的自我生成。為了順利地參與球賽，孩童必須從不同守備位置隊友的角度看球賽，還必須了解每個對手球員對球賽的態度，然后將這些觀點整合起來。米德相信：一個人必須經歷過個別的角色扮演并且學會將多個不同角色的觀點組織成一個整體，才算具備了完全發展的自我[8]150-152。

完全發展的自我（或者一般化的他者）使群體的態度能夠進入個別成員的思想，從而使這些成員的行動互相協調。在人類的群體生活中，每個參與者都必須從一般化他者的角度看待自己，根據這個觀點控制自己的行動。換句話說，人類因為擁有完全發展的自我，所以能夠進行眾多類型的合作活動、創造各種復雜的制度、構成形形的組織機構。米德相信這樣的自我理論闡明了人類社會與其他動物社會的根本區別[8]155。也正因為如此，米德的自我理論隨后被布魯默發展成一套獨特的社會學主張。

三、布魯默的自然主義研究

為了替從事田野研究的社會學傳統提供理論根據，布魯默創造了“符號互動論”這個詞匯。符號互動論的主張可以分成兩部分：（1）本體論――人類社會是由有意義的符號互動組成;（2）方法論――任何關于人類群體生活的研究都必須立基于被研究人群的行動意義。

布魯默本體論的核心是米德的自我理論。對布魯默而言，“自我”意味著“人能夠成為自身行動的客體”。人會根據其對自身的認識而采取行動，而人的自我認知則來自于社會互動過程中他者對自己的態度。因此，人在進行社會互動時，會把自己放進他者的角色，從他者的觀點看自己[9]12-13，62-63。

布魯默認為“人具有自我”這一事實對社會學和心理學至關重要，因為它意味著人能夠和自己溝通。如前段所說的，自我溝通的前提是解讀周邊的環境，亦即，將他者對自己的態度納入考慮，從而做出適當的回應。人必須對自身所處的環境做出解釋，然后根據這些解釋制定行動計劃。換句話說，研究者不應該將人的行動看成是對某些社會或心理“因素”的被動回應。遺憾的是，許多社會學和心理學理論采取了這個錯誤的觀點[9]15-16，64-65。

布魯默并不否認某些人類行動（例如：膝蓋的反射運動）是不經過解釋和反思的立即回應。這一類的行動被他稱作“非符號互動”。然而，布魯默堅稱：涉及解釋和反思的“符號互動”占據了人類群體生活的絕大部分。在進行符號互動時，人們會把彼此的姿勢解釋成是帶有意義的符號，這些符號指明了彼此行動的動機和計劃，雙方據此安排各自的后續行動[9]8-10，65-66。

簡而言之，布魯默的本體論主張人類社會主要是由符號互動組成。這也就是說：（1）人們會將意義賦予其所處的環境，并且根據這些意義在環境中行動;（2）這些意義是人們在社會互動的過程中習得的;（3）當人們將意義賦予環境時，他們是在主動地對環境做出解釋[9]2。

符號互動論不僅僅提出了本體論主張，也為社會研究的方法論指出了不同的方向。布魯默強烈地批評主流的量化研究方法。他認為：這種方法傾向將人類行為看成是特定因素（例如：心理驅力、文化價值、社會結構）的必然結果，完全不考慮人類行動的意義，或者只是將意義當成是造成因素與結果行為之間無關緊要的聯結[9]2。量化研究者以為科學方法就是遵守一套嚴格的、可重復操作的研究程序來驗證從形式理論演繹出的假設。這一盛行的方法論迷失讓量化研究者相信社會調查方法是唯一的科學方法、盲從研究設計的教條、偏好使用統計技術來建構數學模型[9]26-28。然而，在實際的研究過程中，當研究者剛剛開始進行研究時，他（她）通常并不熟悉其研究對象的生活方式。所以，研究者會用自己的先見來解讀研究對象的行動。這些先見可能來自于研究者自己的生活或者研究者所在學科的理論。如果研究者能夠在后來的研究過程中小心謹慎地、持續不斷地修正和測試自己的觀點，那么研究者最初的局外人先見并不會阻礙研究。問題是，量化方法的研究程序并不能幫助研究者在研究過程中調整自己的理論立場。與此相反，僵固的研究程序讓研究者始終沒有機會親自去熟悉其研究對象的生活方式。研究者的先見從頭至尾主宰了整個研究的過程。更糟糕的是，因為研究者由始至終都沉浸在自己的先見里、不了解其研究對象行動的意義，所以研究者甚至在研究結束之后都不知道自己錯失了什么[9]35-37。

為了讓研究者有機會親近其研究對象的生活方式、了解他們行動的意義，布魯默鼓勵研究者進入其研究對象所處的自然情境去做考察。他把這套另類的方法論主張稱作“自然主義研究”。自然主義研究包含“探索”與“審視”兩個部分。探索研究的目的在于：（1）允許研究者走進其研究對象的生活、熟悉他們觀看世界的方式;（2）幫助研究者形成研究主題，并且確保研究的方向、問題、資料、分析、解釋、概念都立基于其研究對象的行動意義。布魯默強調探索研究是非常靈活的。研究者可以使用任何符合倫理的方法（例如：參與觀察、傾聽、訪談、閱讀日記和信件、團體討論……）來了解其研究對象。在此過程中，研究者必須時時警惕、不停地修正和測試自己的觀點[9]40-42。

布魯默認為：研究者最終必從描述其研究對象世界觀的層次上升到建構理論的層次。這便是審視研究的任務。一個理論是由若干分析概念以及概念之間的關系所組成。審視研究的目的是確保概念以及概念之間的關系能夠連接上具體的經驗事例。布魯默抱怨社會科學的概念往往缺乏明確的經驗指涉。如果我們試著去確認習俗、整合、社會角色、異化、社會化、態度、價值、失范、越軌等常用社會科學概念的經驗意義，我們會發現自己很難準確地說出這些概念的具體經驗事例到底是什么。因此，社會科學概念的經驗意義必須被補強。審視研究可以將模糊的概念與經驗事例聯結。首先，模糊的分析概念能夠引導研究者的觀察方向，使他（她）特別留意具體環境中的某些經驗事例。然后，研究者把相關的經驗事例放在一起比較，從中篩選出這些事例的類屬性質，從而充實了分析概念的經驗意義[9]42-46。

我們不難看出布魯默自然主義研究與扎根理論方法的直接聯系。事實上，符號互動論的理論觀點可以幫助扎根理論的使用者更好地掌握和領會此方法的關鍵操作程序的意義。

篇（4）

西方文藝復興運動是西方近代思想史的界標,它帶來人性、理性和法治的精神,從此,個人不再依賴神的指引,成為具有理性的自由人,人成為私法自治的權利主體,人類思想的進化從神學階段轉入理性的主體階段。直到20世紀80年代后現代主義思想對主體性理論進行解構,標志著另一個轉折的出現。以主體性理論為向度,上述進程可以表述為“主體性理論出現之前的神學時代——主體性理論時代——后現代主義的反主體性理論時代”,當然,即使在進入第三個階段的今天,主體性理論仍占據主流的思想意識形態。如果把主體性理論出現之前的神學時代看作是“神主體論”,則人類思想史可表述為“神主體性——理性主體性——個體主體性”,個性主體性階段是后現代主義思想對理性的主體性理論的批判。用簡明的哲學表述,這兩個轉換的標志分別是“上帝死了”、“人死了”。

受主體性理論的影響,法學以文藝復興為轉折點,從神學階段轉入形而上學階段(法哲學),這一階段以自然法學為主,以抽象的理性人為主體性,即“理性主體性”的法學,但這時的自然法學與文藝復興前的自然法學不同。隨著法學研究的科學化,19世紀中期出現了以法官發現、適用法律為研究對象的法理學,本文稱之為“法官主體性”的法學。到20世紀晚期,隨著后現代主義對主體性理論的批判,法學出現了以“個人主體性”為研究范式的萌芽,主要以批判法學派為主。而經濟分析法學則提供了一種具有建構意義的頗具解釋力的主體分析理論。

一、理性主體性的法學——以自然法學為主線

西方主體性哲學肇始于笛卡爾提出“我思故我在”這一二元論的哲學命題。此后,笛卡爾式的“我思”在哲學史上以不同形式出現,諸如洛克的“心靈白板”,萊布尼茨的“單子”,康德的“先驗主體”、黑格爾的“自我意識”等等都是主體性哲學的表達方式。主體性哲學思維也直接或間接地反映在法律人格的塑造上。近代的法學把人看作是整齊劃一的法律關系的主體,把人都當作自由平等的“理性主體”。洛克在“論自然狀態”時這樣描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人類,所有人都是平等的、獨立的,任何人都不能侵犯別人的生命、健康、自由和財產。”正因為人是有理性的,因而是自由的。自由主義理論論證的基礎就是理性。

自然法的歷史源遠流長,從古希臘、古羅馬到中世紀,再到17、18世紀古典時代的自然法,都是以理性作為人類行為的標準。亞里士多德在論述法律統治優于人治時說,“應由法律實行其統治,這就有如說,惟獨神和理性應當行使統治;讓一個人來統治,這就在政治中混入了獸性的因素,因為人的欲望中就有那樣的特性。熱忱也往往會使擁有職權者濫用其權力,盡管他們是蕓蕓眾生之中的最優秀者。因此,法律……可以被定義為‘不受任何感情因素影響的理性。”中世紀神法法學也離不開理性這一范疇去解釋法律,但認為人的本性是沒有理性的,因此不得不運用理性去設計各種可行的方法和制度,來對付墮落的人類,因此體現理性的法律是神用來對付罪惡的產物。可見,文藝復興前的自然法學與文藝復興后的自然法學不同,文藝復興前的自然法學否認人具有理性,認為法的理性來源于上帝。

文藝復興以后,理性雖走下神壇,卻被啟蒙哲學家抽象化,成為脫離經驗世界的超驗的絕對命令。康德認為,法律和道德不應當像以前的自然法哲學家所說的那樣,建立在經驗人性(the?empirical?mature?of?man)的基礎上,而應當建立在理性命令基礎上的先驗的“應然”世界。黑格爾認為,一個自由的人是一個能夠使其自然的情緒、非理性的欲望、純粹的物質利益服從于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和權利。

法律上的人正是按照這樣一種抽象的理性標準來塑造的。法律鼓勵人們的利益最大化的行動,因而契約自由是理性的。在法律責任的問題上,把自由意志作為承擔責任的根據,這是因為既然人的行動是受自己自由意志支配的,他就必須為自己的行為后果負責。犯罪和侵權的行為人要為由自己的主觀過錯導致的損害后果負責,契約的當事人要為由自己自愿簽訂的契約負責。

繼承羅馬法傳統的大陸法在17、18世紀基本上受理性主體性思想支配,但一個波瀾壯闊的支流不容忽視,這就是德國的歷史學派。以薩維尼為代表的歷史學派并不認為法律是不能更改的理性的產物,而是復雜的經驗環境的結果。他們反對把法律主體塑造成抽象的理性的主體,提出法律是植根于民族精神而自然長成的,法律的主體應當是民族,本文稱之為“民族主體性”。薩維尼在《論當代立法和法理學的使命》中寫道:“……有文字記載的歷史初期,法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質一樣,就具有一種固定的性質。這些現象不是分離地存在著,而是一個民族特有的機能和習性,在本質上不可分割地聯系在一起,具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念,一種民族內部所必須的同族意識所致。任何偶然或任意原因的說法都是錯誤的。”“法律隨著民族的發展而發展,隨著民族力量的加強而加強,最后也同一個民族失去它的民族性一樣而消亡。”薩氏認為每個民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原則,他反對在民族歷史、民族精神得到徹底研究之前,根據自然法編纂民法典。

應該說,薩氏的“民族主體性”仍然是理性主體性的分支,其特點在于用民族理性代替一般的抽象的理性,強調了不同民族之間的差異對法律的影響。這種思想對我國法學發展亦有重要影響。鄧正來先生曾撰文提出“中國法律理想圖景”概念,作為對盲目追求和接受西方法律價值的批判,實際上也是一種在后現代話語包裝下的民族主體性的翻版。

薩維尼之后,他的“民族主體性”理論被其弟子演化成為概念法學。薩氏認為既然法律是植根于民族精神而自然長成的,那么,對于人們、特別是法律家(尤其指法官)而言,并不存在創造法律的問題,而只存在如何發現法律的問題。到了以溫德夏特為代表的概念法學那里,法律規范具有其肯定的、不變的和確定的內容,“法律是一個包羅萬象、完整無缺的規則體系,每項規則便是一個一般性的命題。只需運用邏輯上的演繹法,把它適用至個別具體案件之中,便能得出正確的判決。”這種法律形式主義的極端發展,窒息了主體性的發揮,為新分析法學、社會法學所批判,即本文所稱“法官主體性”所代替。

二、法官主體性的法學——以法律的不確定性為主線

同概念法學一樣,分析法學也認為法律是自給自足的體系,認為法律是者的命令,惡法亦法,我們暫且稱之為“者主體性”理論。后來哈特發展了分析法學,將最低限度的自然法理論引入分析法學,形成所謂新分析法學。哈特認為,法律具有空缺或開放的結構,法律規則分為第一性規則與第二性規則,法院在處理處于邊緣地帶的疑難案件時,必然發揮法官的主體性,進行法官造法。這種邊緣的模糊地帶,實質上是法律的不確定性。對于如何解決這種不確定性的問題,被許多學者劃歸權利法學派的德沃金教授提出另外的方案,他將法律中的規則和原則、準則相分離,規則以“全有或全無”的方式適用,而多個原則、準則可以適用于同一案件,法官對同時適用的不同原則進行權衡,從而得到案件的“唯一正確”解。這是德沃金為消除法律的不確定性所提出的法律解釋理論。

在法官的主體性上,新分析法學認為,法律是確定的,因此法官的作用只限于解釋法律。但這種局面很快被打破。20世紀初德國產生了自由法運動,強調審判過程中法官的直覺因素和情感因素,強調法官的自由裁定權,要求法官根據正義和衡平去發現法律。社會學法學的興起,進一步貶抑了演繹邏輯推理在法律推理中的地位,強調“法律的生命始終不是邏輯,而是經驗”(霍姆斯語)。美國的法律現實主義則把法律的不確定性強調到新的高度。盧埃林提出,法律研究的重點應當從規則的研究轉向對司法人員的實際行為特別是法官的行為進行研究。他論證說,法律規則并不是美國法官判決的基礎,因為司法判決是由情緒、直覺的預感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。

法官主體性法學主要反映了普通法的特點和規律。這與普通法的預設前提是有關的,即法官是理性的代表,這個預設被認為是普通法的精神。1612年11月10日,英格蘭大法官愛德華·柯克與詹姆士一世國王就國王收回部分案件的審判權一事發生爭執,國王說:“朕以為法律以理性為本,朕和其他人與法官一樣有理性。”柯克回答:“上帝恩賜陛下以豐富的知識和非凡的天資,但微臣認為陛下對英王國的法律并不熟悉,而這些涉及臣民的生命、繼承權、財產等的案件并不是按天賦理性(natural?reason)來決斷的,而是按人為理性(theartificial?reason)和法律判決的。法律是一門藝術,它需經長期的學習和實踐才能掌握,在未達到這一水平前,任何人都不能從事案件的審判工作。”這里的人為理性,顯然與自然法中整齊劃一的抽象的理性概念是不一樣的,而是法官在長期的司法實踐中養成的理性直感。這正是本文將“法官主體性”獨立于理性主體性的依據之一。三、個體主體性的法學——以后現代主義思想為主線

后現代主義是一種批判啟蒙、批判現代性的哲學思想。它認為啟蒙以來的近代西方哲學是建立在一些虛構的概念之上的,諸如主體、自我意識、理性、真理等等。后現代思想家從各個方面攻擊了啟蒙運動發明的“理性主體”。在結構主義看來,沒有先于環境存在的主體,主體是被各種關系和結構建構出來的,孤獨的個體其實并不存在,人就是某種結構或者關系所編織的一個巨大的網狀物中的一個小小的網節,人永遠都是被決定的,自由意志的主體從來沒有實現過。福柯繼尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的說法。可以說,近代主體性哲學中笛卡爾的“我思”式的主體以及個體的在先性地位在后現代主義話語中遭到了毀滅性的打擊。

反主體性思想在具體的法學研究上也有很多反映。批判法學學者鄧肯·肯尼迪分析了古典私法的結構,并指出個人主義是古典私法的意識形態基礎。肯尼迪認為私法并不是只能從個人主義的角度來認識的,而且從“利他主義”的角度也解釋得通。例如侵權行為法要求行為人對他人造成的損害給予賠償,契約法也要求對不履行契約給相對人造成的損害進行賠償,這些都可以理解為對當事人課以利他主義的義務。所以,一切制度都可以從個人主義和利他主義兩個視角加以說明,個人主義并不是唯一正確的認識論。美國有學者利用結構主義的方法研究了紐約法院關于產品生產者對無合同關系的第三人的產品責任的判決,研究表明:紐約法院最早把生產者對第三人的責任建立在產品的內在質量問題上,認為生產者對無合同關系的第三人的責任是由于產品的危險性導致的。這反映了一種“主體與環境”二元分立的思維方式。法院后來的判決了先前的理論,認為生產者對無合同關系的第三人的責任基礎是生產者對有可能給他人帶來的危害是具有可預見性的。從而把責任的立論根據從“主體—客體”轉換為“主體—他人”。這些都可以被視為一種反主體性的后現代法學思維模式。

后現代主義著重于消解,而不注重建構。但理性主體性被消解后,處于后現代話語下的哲學家不自覺地為法律活動設定了一種新的主體性理論,即“個體主體性”,認為法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通過參與其中的所有個體間的對話、商談、溝通而形成的決定或共識。

哈貝馬斯創立了人們交往行為中的“對話理論”,成為繼分析法學派的邏輯方法、新修辭學派(以佩雷爾曼為代表)的說服方法之后的第三種基本的法學方法。這種對話理論認為,對話是人類行動、特別是思想溝通的基本的、重要的方式,不僅在精英文化中如此,在大眾文化中也如此。在文化多元、價值多元的現實社會中,特別需要一套具有價值性的對話溝通機制。但對話機制無法實現傳統意義上的統一理性,只能實現有限度的理性的統一:理性的統一性只是在對話和交涉的過程中的一種偶然的理解和暫時的合意,也只有在此中情形下,理性的統一性才有可能,因此,它是一個永恒的命題,是一張未給人們提供終點站的長途車票。這種有限的統一理性是哈貝馬斯不愿意把自己混同于后現代主義思想的原因。

費希是直接提出“個體主體性”的法學家。他激烈批判自由主義理性觀,認為幾百年來人們被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客觀的,是符合社會發展規律的,而信仰則是盲目的。在二者發生沖突時,放棄你的信仰,服從理性,這是最基本的公民責任。而法律是人類理性的集中表現,因此服從理性表現為服從法律。那么,理性又是從哪里來的?自由主義的回答是,理性不是從哪里來的,而是自然規律和人類本性的體現。然而,費氏則持相反的立場:“理性總是從某一地方來的,經常是從國家的正式主張,從黨派的宣言,從法律的文本中表現出來。‘自由主義并不依賴于對理性的探索,而是依賴于對理性的假設,根據這樣的假設,理性與信仰之間的對立就被制造出來了。’”顯然,建立在這種自由主義理性觀基礎上的法治是教人們、甚至迫使人們放棄自己的具體的個體生命體驗和豐富多彩的人類生活,而接受齊一性的法律規則和定于一律的行為模式。這是違背主體性要求的。因此,他強調解構并放棄自由主義傳統的基于假設的“理性的主體性”,而站在更為實用的立場上,強調“個體主體性”,以恢復人的本來的主體面目。

四、有限理性主體性——一種經濟分析法學的圖式

經濟分析法學派反對自然法的理性,反對分析法學的邏輯理性,也反對對話理論中的商談理性,在對待法律的客觀性問題上,頗具有后現代主義的解構特征。波斯納認為,哈貝馬斯的對話溝通無法達到對法律的共同的客觀性的理解,只有通過人們共同的生活體驗、共同的文化傳統、共同的生活方式、共同的價值觀念和共同的思想信仰等等才有可能達成對法律的客觀性理解,然而,在各不同主體間達成這種共同性,幾乎是一個人們可欲而不可及的境域。但是,經濟分析法學引入一種自認為是普適于人們的共同性因素,即人們對成本和效益關系的算計。他們認為,對于絕大多數法律而言,特別是對于和財產相關的法律,如侵權法、契約法等等而言,在法律中引入某種能夠最大限度地造福于民眾的經濟學理論是可能的和必要的。也就是說,以成本和效益關系為核心的經濟學方法,對于達致對法律的客觀性解釋是有效的。

經濟學提出的“成本和效益關系的算計”在人性論上的普適性,是否會成為一種新的“理性主體性”,即“經濟人理性”主體性呢?經濟學上的理性人是一個整齊劃一的概念從而變為人類的另一個牢籠呢?“理性人是指有一個很好定義的偏好,在面臨約束條件下最大化自己的偏好。”經濟學上的理性人,在一定意義上說,也是一個整齊劃一的抽象的人的畫像,那么是否可以說,經濟分析法學表面上反對“理性主體性”,實質上又回到了“理性主體性”的窠臼呢?

確實,經濟學中的理性假設,與自然法學中的理性人本無二致。這只要回顧一下啟蒙時代經濟學上的個人主義與法學上的個人主義的對應就可看出來,比如資源的稀缺性、排他性與物權客體的稀缺性和物權的排他性之間的對應關系。但是,經濟學自19世紀80年代由古典經濟學進入新古典經濟學時代,引入了效用概念及邊際效用的原理,使經濟學上理性人假設的“畫像”更為豐富,利他主義行為被解釋為由助人帶來的心理滿足感成為主體效用收益,特別是行為經濟學從認識論上提出“有限理性”,對“經濟人”假說進行批判,從而實現了人性論和認識論的貫通。

經濟學對“理性人假設”的批判,早期是從倫理人性論角度進行的,比如經濟歷史學派的瓦格納,將經濟動機二分;馬歇爾也提出人的利他主義動機在家庭中的存在。20世紀以后,學者開始從認識論角度批判經濟人假說。經濟人對利益最大化的追求以對利益的認識為前提,因此經濟人的表達中蘊含著絕對主義認識論的前提,就是說經濟人這一倫理人性論問題隱含著認識論問題,通過研究認識論可解決倫理人性論問題,行為經濟學則依此將倫理人性論與認識論貫通,將人性論變為一個認識論問題。美國經濟學家凡勃倫最早質疑完全理性;赫伯特·西蒙根據經濟決策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,將經濟人假定從一個倫理問題轉化為一個認識論問題。此后,行為經濟學繼續西蒙的理論路線,并將之與“經濟人”假說研究的傳統倫理方面結合,通過人們內心的認識偏見與扭曲批駁完全理性,通過影響人自治的因素批駁完全意志力,通過制度人批駁完全自利,對“經濟人假說”進行全面的批判。因此可以說,經濟分析法學還原了主體行為的復雜性,從而擺脫了包括自然法學在內的傳統法學上“理性主體性”的倫理人性論方法,實現了從方法論上的認識主體性,從而不再具有形而上意義。

參考文獻:

〔1〕〔美〕E·博登海默,著.鄧正來,譯.法理學:法哲學與法律方法〔M〕.北京:中國政法大學出版社,2004.

篇（5）

合同法是根據現實社會為了維護人們日常經濟關系所產生法律，屬于為實現特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計，合同法在維護正常的經濟交往秩序方面發揮著越來越重要的作用，同時其法條設計也呈現出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進而充分發揮合同法的客觀作用。

一、合同法社會目標問題的倫理分析

社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面，關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析，可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關規定快速堅決執行，充分發揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經濟關系，而是確保實現保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時，我們也要充分認識到合同法作為經濟法類別的效益最大化的目標，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現社會各種經濟活動的有序高效進行。

二、合同法權利義務問題的倫理分析

從合同法的法理學的角度來說，合同的權利和義務重點體現出當事人雙方的法律意志，共同體現合同的本質特征即雙方法律意思表示必須符合規定和法律法規，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環節，都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經典案例中體現的尤為明顯，但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現合同訂立雙方之間的權利和利益，必須進行構建更為科學合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性，因為恰當性在合同法履行過程中發揮著至關重要的重要，必須及時根據合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。

三、合同法社會誠實守信的倫理分析

隨著經濟社會的迅速發展，誠實守信越來越被我國的相關法律所重視，成為眾多法律法規制定執行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發展潮流。在合同法的規定中涉及到合同的制定、變更、完善、執行、終止等環節，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在：一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務，只是隨著經濟社會的發展，人們從新的合同關系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發生的關系。二是在合同的執行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據合同的目的、性質等重要的信息，要積極履行保密、執行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束，致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等，產生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規定，合同當事人在合同關系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協助等相關義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

四、合同法內在價值的倫理分析

篇（6）

目前主流的經濟法學理論是國家干預(調制、調節)說,在經濟法理論和教材編寫方面主要從“市場失靈”因此需要“國家干預”的必要性的經濟學假設上,①這種理論往往忽視了市場主體經濟自由權在經濟法研究和教學中的應有價值,將整個經濟法學簡化為“國家干預法學”。②可是我國經濟法產生于公有制基礎上的計劃經濟向市場經濟轉型階段。與西方發達國家所面臨的“市場失靈”不同,我們的問題主要可能是“政府失靈”,原來是政府完全取消市場,現在的問題是市場發育不全,市場在配置資源中的基礎性作用還沒有得到真正的釋放,政府介入市場太深。而公權力肆意侵犯私權利,是現實中國法治面臨的主要問題。如果經濟法單純強調國家干預的理論和體系,就容易為那些在改革的過程中原有體制的既得利益者利用“國家干預”來為自己的既得利益尋找借口,從而可能導致經濟法理論和教學不能很好地為我國經濟改革和建設服務,同時也使經濟法學理論有脫離自由的法律的傾向。

1.2 經濟法基礎理論應當討論經濟法與憲法的關系, 增加經濟自由權的相關內容

目前國內流行的法學專業經濟法學教材,一般會討論經濟法與民法、行政法等相鄰部門法的關系,但大都不討論經濟法與憲法的關系,這是一個理論上的缺憾。經濟法的一個方面常常表現為政府為公共利益而限制市場主體的經濟自由權而干預經濟,而憲法則是為了保護自由而限制法律的限制。③如何依法保護經濟自由權,防止政府干預經濟權力的濫用,實現對經濟“適度”的干預,是一個經濟憲法問題,它應當屬于經濟法的另一個方面。一個以、法治為導向的轉軌經濟法理論,應當將經濟自由權的保護作為政府干預經濟的前提條件。經濟自由權主要包括:④第一、財產權。財產權是不讓他人使用一項資產的權利,以及使用、向他人出租或者出售該資產的權利,因此財產權是一個權利束:擁有一項資產并持有它(消極運用),將它用于交易或讓他人暫時使用某些方面(積極運用)。⑤確認財產權是劃定一個保護我們免受壓迫的私人領域的第一步,私有財產是自由的基本要素,是不可剝奪的天賦的自然權利。⑥對私有財產權的承認是阻止或者防止國家政府強制與專斷的基本條件。第二、競爭自由權。即個體享有依法公平的爭取市場交易機會的自由權;第三、職業自由權,即個體有依法選擇職業和結束職業的自由權利;第四、營業自由權,即個體有根據自己的意愿設立并經營企業或者從事合法的自由職業的自由,也有拒絕違背自己意愿設立并經營企業或者拒絕從事自己不愿意的個體職業的自由。第五、遷徙自由權,是指公民享有選擇居住地的自由。第六、(經濟)結社自由權,即公民具有發起設立或者加入各種合法的經濟性社團、行會、協會的自由,也有拒絕加入自己不愿意加入的社團、行會、協會的自由。

我國《憲法》沒有關于經濟權利的直接規定,應當說我國《憲法》是承認和保護經濟自由權的。首先,《憲法》第15條規定:“國家實行社會主義市場經濟”。而只要是實行市場經濟,就必須承認最低程度的經濟自由權。《憲法》第33條第3款規定:“國家尊重和保障人權”,這里的人權當然包括經濟自由權。其次,2004年修訂的《憲法》在第13條規定:“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”對公、私財產權平等保護提供了明確的憲法依據。再次,我國現行《憲法》一系列關于公民基本權利的規定都部分涉及了經濟自由權。例如,《憲法》第42條關于勞動權的規定,其實也部分承認了經濟自由權,因為勞動權屬于職業自由權。最后,我國政府正式簽署《經濟、社會及文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利公約》規定的基本人權,當然包括經濟自由權。只不過在實際中,由于各種原因,一些下位階的經濟法律、法規、政策對公民經濟自由權反倒做了許多限制,實際上部分剝奪了個體的經濟自由權,因此經濟法學基礎理論應當強調保護憲法賦予公民的經濟自由權,以劃清其與經濟行政權的法律界限。

2 維護自由、公平競爭秩序的競爭法應當是經濟法的核心

2.1 競爭法在我國現行經濟法學中的地位

目前我國比較權威的經濟法教材和論著一般有如下特點:第一、內容龐雜、所論范圍廣泛,體現了我國政府現階段對經濟介入范圍較廣、較深的現狀。第二、大多沒有突出競爭法的核心地位。即使一些教材設專編對競爭法進行了論述,也僅僅把它與宏觀調控法、市場監管法等法律制度并列,而沒有突出其核心地位。也就是說,現行的經濟法學體系理論和教材缺乏體系的核心統帥,體系內部各部分關系不清,不能為進一步的市場經濟和政治改革提供理論支持,沒有充分反映經濟法治和的精神。

2.2 應當確立競爭法在經濟法中的核心地位

2.2.1 市場競爭是一個發現的過程,經濟法本質上是關于國家經濟秩序的法

競爭是一個發現過程,它是市場中買方和賣方間相互交

往的演化性過程。購買者們競相獲取涉及購買的知識,供給者們則努力發現、獲取產品制造或銷售的相關知識,促使產品創新和工藝創新,競爭的全過程會對尋找和試驗新知識的行為造成很強的激勵。因為競爭者們冒險投入了自己的私人財產,并要對他們的行動和錯誤負責。⑦從整個經濟系統的角度看,競爭性運用的產權有很多益處:第一,競爭推動人們發現有價值的知識和信息,推動經濟增長。第二,競爭能夠抑制經濟權勢。競爭一次又一次地向財產所有者發起挑戰,在競爭過程中沒有一種社會經濟地位是不可挑戰的。第三,充分的競爭有一定程度上有利于分配的公平,第四,充分的競爭其實是買方、賣方爭取交易機會的自由,從而總體上促進了自由。第五,競爭有益于經濟安全。競爭經濟能夠更好地吸收外部沖擊,靠自發靈活的價格和數量反映使商業周期變得平穩。因此競爭應當得到經濟法的促進和保護。經濟法本質上

是關于國家經濟秩序的法律。在市場中,經濟主體行為是通過市場價格進行協調的,而市場價格又是在競爭和企業自由地參與市場交易的條件下產生的,因此,保護競爭就是市場經濟秩序中不可或缺的制度追求,從而也使得競爭法無可爭辯地成為經濟法的核心。⑧ 從國際比較的角度看,德國著名經濟法專家沃爾岡·費肯杰著的《經濟法》(第二卷)中,⑨除了總論部分對基本概念和經濟憲法問題進行論述外,他把經濟法分為:(1)一般經濟法,包括:經濟人法(即經濟法的主體);德國競爭秩序(是核心重點內容);德國經濟財產法。(2)特別經濟法,包括:在德國經濟法中的總體調整;在德國經濟法中的個體調整。一般經濟法主要是有關在市場經濟中的競爭和財產所有之類的法律。特殊經濟法與市場干預有關,涉及到超越了市場自我調控的經濟調控,一些人稱之為計劃或指導。顯然在該著作里競爭法是作為經濟法學的核心的。由日本著名經濟法學家丹宗昭信、尹從寬所著的《經濟法總論》,將經濟法定義為在市場機制下建立的經濟政策立法體系,它的核心是維持市場競爭秩序,即國家對自由競爭的限制(市場支配)和阻礙公平競爭(不公平競爭)行為進行規制的法律。⑩韓國的權五乘教授所著的《韓國經濟法》,強調反壟斷法是經濟法的核心。

2.2.2 我國應當以競爭法為核心構建經濟法體系

我國經濟法理論與其他國家的明顯差異,固然有其客觀原因,譬如,我國當前的經濟是由計劃經濟向市場經濟轉軌的經濟,現行經濟體制脫胎于高度集中的計劃經濟體制,在經濟改革快速推進的同時,政治改革又處于嚴重滯后狀態,政府職能沒有根本轉變,權力仍然過多地留在經濟領域,國家對經濟的控制仍然過多,從發生作用的范圍和深度看,行政壟斷遠比經濟性限制競爭嚴重得多。但這些特殊國情絲毫不能影響競爭法的核心地位,相反恰恰說明競爭法在我國應當成為經濟法的核心。我國的《反壟斷法》是關于市場競爭的基本法律規則,該法不僅規范經濟壟斷行為,而且規范行政壟斷行為,對深化競爭性經濟體制改革和民主化政治體制改革都有重要的意義,它應當是我國經濟法的核心。但該法目前仍然沒有發揮應有的經濟法龍頭作用,經濟法學界應當把競爭法作為經濟法的核心來重構經濟法理論體系,我國將來的經濟法學體系,應當設一編競爭法,放在基礎理論之后,使維護自由公平競爭秩序的競爭法處于一般經濟法的核心地位。對于不能完全適用競爭法而又與競爭法有一定聯系的經濟規制和監管法,也可以單獨設專編,使其處于從屬的特別經濟法的地位。

3 宏觀調控法的地位

3.1 宏觀調控的含義

宏觀調控主要是指利用貨幣政策與財政政策對經濟總體的調控。目的在于克服“市場失靈”,宏觀調控的總目標是通過促進總需求和總供給的基本平衡,使現有資源得到較為充分的利用,實現經濟平穩持續的增長,這也就是凱恩斯所說的實現“充分就業”的均衡。財政政策手段采取的具體形式有:增加對商品和服務的購買力(例如,公共工程),或者增加轉移支付(例如,擴大社會保障福利或失業補貼),或者減稅。貨幣政策指中央銀行為實現既定的經濟目標(穩定物價,促進經濟增長,實現充分就業和平衡國際收支)運用各種工具(如公開市場操作、存款準備金、再貸款與再貼現、利率政策等)調節貨幣供給和利率,進而影響宏觀經濟的方針和措施的總合。這一學派的政策要點是,“百姓不買政府買,消費不買投資買”。我國經濟實際中存在借宏觀調控調控之名行計劃經濟之實的現象,已經引起了一些學者的注意。

3.2 宏觀調控法在經濟法學體系中的地位

1993年的憲法修正案作出“完善宏觀調控”的明文規定后,宏觀調控成為了使用頻率越來越高的概念,宏觀調控法的稱謂是我國的特產,我國經濟法中的宏觀調控法主要是指金融法(特別是中國人民銀行法)、財政預算法、稅法等。宏觀調控法在經濟法學體系中的地位主要取決于它與競爭法的關系。有學者認為宏觀調控法是我國經濟法的核心。主要理由為:第一,我國實際生活中宏觀調控手段作用較多,影響較大。第二,現代經濟中金融、財政稅收處于極其重要的地位,因此,宏觀調控法自然處于經濟法學的核心地位。也有學者認為在經濟法學中宏觀調控法是和競爭法處于平等重要的法律地位。筆者認為,與競爭法相比宏觀調控法應當處于輔助的地位。這是因為:

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［中圖分類號］G21 ［文獻標識碼］ A ［文章編號］ 1009 — 2234（2012）03 — 0101 — 02

新聞發現是新聞工作者政治水平、業務素質的綜合反映和集中體現。然而在新聞實踐中，難度最大的是發現，日常新聞業務琢磨最多的是發現。實踐迫切需要發現新聞的科學方法。

發現是客觀事實轉化為新聞報道的關鍵。客觀事實并不能自己成為傳播媒體的報道，沒有人發現，無論具有多大新聞價值的事實也永遠成不了新聞。新聞雖是客觀世界的反映，但不是客觀世界的全部。面對紛繁復雜的世界，如何將千類萬匯的客觀事物中的一些事情傳播開來，取決于新聞工作者的發現。

新聞發現是要對事實傳播價值進行識別，對事實宣傳價值進行判斷。通過發現，最大限度地挖掘新聞的信息值和評價值，發覺新聞的時事價值和歷史價值。采訪過程固然是發現新聞的過程，但新聞發現不只存在于采訪過程中。新聞發現貫穿在采寫、編輯的全過程中，是要搜尋、掘取的。

有人說，整個新聞思維歸結起來就是解決兩個問題，一是寫什么，二是怎么寫。寫什么是新聞發現問題，怎么寫是新聞表現問題。提高新聞發現能力是新聞從業人員應該具備的素質。

辯證唯物主義認識論的一個基本特征，就是承認認識的能動性——人的一切認識都是有主動性的。在新聞實踐范圍內，認識的主體是人（新聞工作者），認識的客體是新聞素材。人在自覺的活動中，都有自主性、能動性和創造性。一名新聞工作者缺乏主題性的人難以發現新聞。

新聞發現既然是人的一種認識活動，也就必然有其內在規律可循。人的認識有其固有的客觀規律。世界上只有尚未掌握其客觀規律的物質運動，而沒有不具備客觀規律的物質運動。

剖析新聞發現的具體運作過程，主題能動地認識客體，通常有這樣一些思維內容：1.面對某一事實材料，迅速判斷它有沒有新聞；2.面對某一新聞素材，迅速判斷它是一則什么新聞，其新聞價值多大，多大范圍的讀者會對它感興趣，從哪一角度組織材料才能充分體現出新聞價值，怎樣報道它才能最大限度吸引讀者注意力；3.面對許多新聞事實，迅速判斷哪個重要哪個次之；4.面對一時無新聞的材料，辨認其發展變化趨勢，把握新聞“生長點”；5.面對無關緊要的新聞材料，辨認其可能引發重要新聞的因素等。

一、要有識見能力

做過五十多年記著的馮英子曾著文稱：新聞記者最重要的是識見，是那種通過事物的表象去認識它的本質的能力，是對事物發展和未來的識斷能力。

新聞報道是經過記者發現、選擇后的事實，而記者對事實的發現、選擇是由其識見所支配的。記者識見的最終物質體現，就是用語言文字表達出來的新聞報道。換言之，新聞作品是記者識見的外化、物化。有識見才能有所發現，識見獨到，報道才有新意，識見深刻報道才有分量。

報界有這樣的說法：可讀性是報紙的生命，思想性是報紙的靈魂。作品的思想性是由作者的識見所決定的。思想獨到是記者的第一素質。而新聞工作者的識見依賴于問題意識。要以新聞工作者對人生、社會、對所有客觀事物的總體把握、理解、識斷社會政治、經濟、文化生活中存在的矛盾抓問題。許多時候，許多反面問題，從全局出發，從大局出發，即使不能報道，把握它也很有用處，它會使自己在抓正面問題時更有力量。

借用人家的思想、智慧，是記者便利地增長識見的方法。對記者來說，每一天的報道對象在某種程度上都是新的、陌生的，記者不可能對每一個問題都進行專門研究。采寫新聞的過程實際就是學習積累的過程。積累思想的途徑很多。請教專家、學者、權威人士，翻閱有關方面的材料、著作、論文，應當是記者的家常便飯。

二、要有批判精神

對于新聞工作者來說，沒有批判就沒有發現。在平凡的生活中發現新聞所需要的批判精神，一是指這樣一種思維和心理狀態；遇事反問一句“是這樣的嗎？”二是指那種不輕信現存結論、不怯于且善于生出否定意見的思維方式和思維風格。

一位曾經獲得范長江新聞獎的新華社記著說過：記著筆下有財產千萬，記著筆下有毀譽忠奸，記著筆下有是非曲直，記著筆下有人命關天。新聞工作者的這種責任感不僅來自良好的教育，也靠各種社會實踐的積累。

三、要有事件意識

從記事的角度講，新聞與歷史相同。不管是記載歷史，或是采寫新聞，都著眼于“事”字。人類今天所作所為所遭遇的事情，新聞和事分不開。事件意識對新聞工作者來說，也是必備素質。

看新聞，人們印象最深，記憶最長久的，也是那些重大事件、典型事件。

新聞的使用價值在于，告訴讀者所生存的這個地方、社會、世界及大自然乃至宇宙，發生了什么與他們有關、值得他們關注的事。抓新聞就是盯住社會上發生的大事。

任何事都發生在一定時間和地點。《禮記·大學》中說：“物有本末，事有始終。”記事就是要告訴人們事情的本末始終，即告訴人們何事何時何地何因何果。專業就是新聞的五要素。新聞主要是寫事，寫典型的事，即使寫人也是依事寫人，終究離不開大量的事。新聞的個性就是追求特別，注視變動，崇尚新奇。這種理論共識是新聞工作者鍛煉和樹立“事件意識”的認識論基礎。

記者有沒有“事件意識”，對采訪對象敘述事實角度的引導會呈現很大差異，所采集和發現的新聞感染力也會大不一樣。

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一、關于破產法的功能

我國界和實務界長期認為，破產法的功能在于促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和。這樣的認識集中反映在我國《企業破產法(試行)》第1條中。現時在重新起草破產法過程中，仍有不少意見主張破產法應當以促進社會主義市場經濟體制的建立、加速產業結構的調整和優化產業配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產法的功能，對我國重新起草破產法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產和生活關系的健全與發展，否則，就不可能有生命力。在我國現階段，制定破產法在客觀上應當有利于或者促進市場經濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產法客觀上所能起的作用，歸結為破產法的功能。否則，我們將模糊對破產法的認識，不適當地擴充破產法的功能，從而對破產法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產法的實施困難而對破產法產生懷疑。例如，我國《企業破產法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產法對國有企業的改革并沒有產生多少促進。這說明破產法的功能并不在于促進經濟體制改革。

在重新起草破產法時必須認識到，破產法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權力來清理不能清償的債權債務關系。破產法只是市場經濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產法時卻使得破產法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產法的功能無關，但卻深深地著破產法的制定。

因破產法不具有改善國有企業的經營的功能，而國有企業所具有的特點似乎使得部分國有企業不能適用破產法。國有企業破產難，這其中除了企業破產后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業和政府的關系一直沒有徹底理順、國有企業的財產權屬及范圍不清晰、國有企業的債權債務發生的原因復雜等。總之，凡是沒有按照公司法改組的國有企業，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業也和其他真正具備法人地位的企業同樣適用破產法，顯然是不現實的。國有企業的破產不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產企業的職工如何安置，已經成為我國推行破產制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產法時應當考慮破產企業職工的安置問題。破產企業職工的安置，涉及到失業者的重新就業和社會保障。失業者的重新就業，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產企業職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產法所不能提供解決方案的問題。破產法為債權債務關系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產案件的程序問題，至于勞動者的就業權利和物質幫助的保障問題，并不屬于破產法的規范內容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業和物質幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業破產法(試行)》的過程中就已經討論過了。現在的問題是，我們不能寄希望于破產法來解決勞動者的就業和社會保障問題，故不能在新破產法中規定勞動者的就業和社會保障利益；但并不是說破產程序就不關注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權以及社會保障費用請求權，在破產程序中受到優先的保護。

二、關于破產法的適用范圍

如何啟動破產程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產程序。依照我國現行破產法的規定，只有企業法人可以適用破產程序。[1]破產立法例對債務人的適用范圍的規定，是適用破產程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設計不同的破產程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業法人能夠適用破產程序。非企業法人負債不能清償的，不能適用破產程序清理其與債權人之間的債權債務關系；自然人更不能依照破產程序清理其債務。但是，惟有企業法人可適用破產程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償的問題，破產程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產法的過程中，破產程序是否應當適用于企業法人以外的債務人，曾經引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有企業法人和自然人。第二種意見認為，破產法應當適用于在中國境內的所有企業法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有的企業法人和依法核準登記的非法人企業。[3]關于破產法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產程序？若自然人可以適用破產程序，則自然人在多大范圍內可以適用破產程序？第一種意見將企業法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統一的破產法，破產程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產程序，實際上否定了自然人的破產能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產能力，但因主張非法人企業的破產，非法人企業的破產勢必涉及非法人企業的設立人或出資人的破產，實際上承認部分從事商業經營活動的自然人，可以適用破產程序。現在的實際情況是，新的破產法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第3條規定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業法人；（二）合伙企業及其合伙人；（三）個人獨資企業及其出資人；（四）其他依法設立的營利性組織和從事工商經營活動的自然人。企業法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規定的程序范圍內視為存續。”

是否允許自然人破產，在理論上不應當有任何障礙。考慮破產法對自然人的適用，必須充分認識破產法的功能。前已言之，我們不能給破產法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和發展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產法適用于自然人這個問題時，人們已經間接地模糊了破產法的功能，并希望破產法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產不透明所可能產生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產法的功能就在于清理債權債務關系時，自然人的財產狀態是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產法適用于自然人的借口。破產法應當盡其所能來清理債權債務關系，并建立相應的機制保障破產程序的順利進行。破產法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產程序支配后的財產范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設計其特有的破產程序。破產法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等。

擴大破產法的適用范圍而包括自然人與企業法人，我們必須設計靈活多樣的程序制度。我國的破產程序包括清算、和解以及企業重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區別地適用于負債狀態不同的債務人。總體上說，自然人的負債狀態較法人的負債狀態簡單，故破產清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產法除了設計有可供債務人選擇的破產程序外，在破產程序的開始以及進行的諸環節，我們都要考慮破產程序進行的靈活度，審理破產案件的法官應當依照法律規定享有足夠的自由裁量權，以便做到適用破產程序的及時、公正和有效率。在起草破產法時，對于破產案件的審判組織、破產程序的啟動、財產管理人、債權申報、債權人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。我國在制定新破產法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產法應當適用于自然人。

若將破產法適用于自然人，則在程序制度上設計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產免責問題。破產免責，指在破產清算程序終結后，依照破產法的規定免除破產的自然人未依破產程序清償的債務的繼續清償責任。自然人破產后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統破產法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產免責主義。日本、韓國、我國地區的破產立法對于自然人也實行破產免責主義。我國現行破產法適用于企業法人，不存在破產免責制度。重新制定破產法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產免責的問題。如何對待破產的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的。但從文明國家的發展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產法草案，對于破產免責已有相應的規定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產免責不適用于破產的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權問題。復權制度，是指破產的自然人依據法律的規定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產宣告所受破產程序以外的公私法上的權利限制的一項制度。自然人受破產宣告的，其身份地位受破產程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產程序的終結而失去效力。但破產的自然人所受破產程序外的限制，并不會因破產程序的終結而解除。在破產程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產的自然人為或者不為相應的活動。我國現行破產法不適用于自然人，故不存在自然人破產而其地位受法律限制的情形，但對于破產的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規定：擔任因經營不善破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，并對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監事、經理。若我國新破產法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權制度。英美法系各國實行破產免責主義，復權制度與破產免責制度相關聯，有破產免責的發生，就有當然的復權。我國立法可以予以借鑒。

三、關于破產原因

破產原因是法院對債務人適用破產程序的原因。因我國新破產法規定有清算、和解與重整程序，故破產原因應當與這些程序相關聯，而不能單純歸結為破產清算的原因。

關于破產原因，我國《企業破產法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結構、民事訴訟法以二元結構加以規定。[8]這樣的規定給人民法院審理破產案件、認定破產原因造成了一定的障礙。在起草新破產法時，有關破產原因的規定出現了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業“不能清償到期債務”附加一些限制性的條件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產原因為法院宣告債務人破產的唯一依據，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產原因為法院審理破產案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業、規模的企業，不能清償到期債務的具體情況各不相同，也不能對破產原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償到期債務、并且已經“資不抵債”的，才能構成破產原因。[9]但破產原因應當實現一元化，即“債務人不能清償到期債務”，已經成為破產立法起草人員和學界的主流觀點。“不能清償到期債務”是指債務的履行期限已屆滿，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償到期債務以外，尚有以下的債務人的行為，應當認為構成破產原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償到期債務，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，“破產原因”的推定，從而避免適用破產程序。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第31條第2款規定，債務人停止清償到期債務并呈連續狀態，如無相反證據，可推定為不能清償到期債務。

第二，債務超過。債務超過為法人的破產原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業法人的負債額超過其資產額的，為防止其債務繼續膨脹而損害債權人的利益、增加社會生活的不穩定因素，有適用破產程序對債務超過的企業法人加以規制的必要。《德國支付不能法》第19條明確規定“債務超過”為法人開始破產程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產原因的立法和實務，而且鑒于現實生活中國有企業“資不抵債”的現象突出，估計將債務超過列為破產原因，立法技術上有一定的困難。我國新破產法草案對此尚未做出規定。合理的選擇應當是，企業法人的負債額超過其資產額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構成企業法人開始破產程序的特殊原因。

第三，有不能清償到期債務之虞。債務人存在不能清償到期債務的危險，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構成“不能清償到期債務之虞”，應當給予債務人適用破產程序的機會。此等破產原因對于發生財務困難的企業法人具有意義。尚未發生不能清償到期狀態的企業法人，若已經有財務困難，則沒有必要非等到該企業不能清償到期債務的事實發生時才適用重整程序；否則，該企業將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產法時，專門增加規定“行將出現支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業法人的重整，我國有必要在新破產法中將“有不能清償到期債務之虞”規定為企業法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關于破產程序的模式結構

破產法在性質上為實體法和程序法的結合，但主要還是程序法。我國實行破產程序受理開始主義。依我國現行破產法的規定，破產程序分為破產宣告前的程序和破產宣告后的程序兩大部分，具體由破產案件的受理程序、破產案件的審理程序、破產宣告程序、破產清算程序組成；在破產程序進行中，還存在避免破產宣告或者破產分配的和解程序。[11]但我國現行破產法所規定的破產程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產為主要目的，不符合破產立法改進運動的發展趨勢。破產觀念自近代產生防止或者避免破產清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內涵，只不過其變革或者化的程度在各國并不完全相同，但是，破產制度向破產清算制度、和解制度和重整制度協調作用的方向發展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設計破產程序成為我國破產立法不能回避的問題。

破產程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產而非法院以職權適用破產程序，應為我國破產立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產程序的模式結構體現為重整程序、和解程序與破產清算程序的結合。債務人有破產原因的，債務人或者債權人可以向法院申請重整，或和解，或破產清算，以求法院能夠裁定開始破產程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產案件的，破產程序對于債務人的財產和債權的清理均具有約束力[12]，有關的利害關系人應當通過破產程序行使權利。重整程序、和解程序以及破產清算程序相互間，應當具有法律規定的可轉換性，破產清算程序開始后至破產分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或和解程序。關于破產程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產程序，是在對傳統破產清算制度進行變革的基礎上發展起來的企業再建型的債權債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發生財務困難，有停業的危險時，經法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯邦破產法最先創立的，現已普及到世界多數國家。

各國法律規定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現代重整制度的適用已經呈現出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產法時，首次將破產清算制度和企業再生制度相結合，開始了美國公司重整制度的創建；其后1933年和1934年對破產法中的重整規定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（ChandlerAct）完成了重整制度的革新，創立了美國的現代企業重整制度。重整制度自其產生時起，注意力就不在于如何避免公司被關閉清算，而在于公司現狀的維持和未來的發展，從而促使有破產危險的公司盡快復蘇以求壯大。經過上個世紀七十年代改革后的美國破產法規定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產清算的不利方面，是一種預防破產清算的積極制度。和解程序不能代替企業重整程序，企業重整程序要比和解程序挽救企業更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序將社會利益放在第一位，個人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業積極復興的必要條件，經利害關系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結破產程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產程序的約束，但應當按照重整計劃經營事業和清償債務。

我國《企業破產法（試行）》沒有規定重整制度，該法第四章規定有和解與整頓制度，但該法規定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業的虧損面比較大，瀕臨破產清算的企業比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產清算條件的企業都運用破產清算程序，不僅不現實，而且對社會生產力會造成浪費，同時也會產生社會不穩定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產清算的企業走上復興之路；另一方面，企業再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發展。所以，我國重新制定破產法時，應當規定企業重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產法草案也規定有重整制度。

我國破產法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業的債權人和股東決定企業重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權。（4）重整目標和手段多樣化。企業重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權人的利益；而且要實現企業的未來發展，維護社會生產力和社會公益。為實現企業重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業。（5）重整程序優先適用。重整程序開始后，對企業已開始的和解程序或破產清算程序等任何民事執行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序對于在債務人的財產上有別除權的權利人，亦有約束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破產原因的債務人與債權人協商達成清理債權債務關系的協議而終結破產程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產制度到近代，和解制度應運而生。在我國的和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續存在。我國現行破產法就是基于這樣的考慮規定了破產宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產清算制度所不能克服的弊端而創設的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產程序；(2)避免法院宣告債務人破產；(3)避免通過破產清算分配破產人的財產。于是，和解制度就被劃分為破產程序開始前的和解、破產程序開始后至破產宣告前的和解、以及破產宣告后的和解。

我國破產程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發點，其一為利用和解制度避免法院宣告債務人破產；其二為利用和解制度避免通過破產清算分配破產人的財產。[17]破產程序中的和解，只不過是一種不同于破產分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權人的諒解讓步而了結債權債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告債務人破產，或者避免對債務人的財產實施破產分配。基于這樣的考慮，重新起草破產法時，應當靈活設計破產程序中的和解程序，允許債務人在破產程序終結前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎。在肯定和解程序的基礎上，立法應當明確規定拯救瀕于破產或者已經陷于破產境地的法人的重整程序。因為我國新破產法將規定重整程序，和解程序在適用上會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產過少的破產案件，在處理的程序上較為簡化、節省費用和時間，有利于債務人和債權人的利益。債務人和債權人達成和解協議的，經人民法院裁定認可后，終結破產程序。

五、關于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產程序開始后依法對債務人的財產進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。破產程序開始后，債務人管領財產的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產程序的公正進行。既然債務人的管領財產的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產不受意外的處分，故在破產程序中不能缺少管理人。我國現行法規定的管理人僅以“破產宣告后”的破產清算組為限。

在破產程序受理開始主義之下，我國現行立法對債權人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產申請后，破產程序即告開始；即使在債權人申請破產的情事下，經債務人和解申請而開始整頓的，破產程序也只是中止，并未終結。在債務人被宣告破產前以及和解整頓過程中，債務人的財產由誰監督或管理，已經成為困繞人民法院處理破產案件的障礙。另外，人民法院宣告債務人破產后，在成立破產清算組織之前也存在著同樣的。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產可以采取財產保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產程序進行中，對債務人的財產予以財產保全，一方面加重了法院保全財產的負擔；另一方面，破產程序具有保全債務人財產的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產程序本身就是不必要的。在破產程序中，法院并無義務管理債務人的財產。我國在破產程序制度上應當建立適合國情的財產管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第18條規定：“人民法院受理企業破產案件后，除可以隨即進行破產宣告成立清算組的外，在企業原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業監管組。企業監管組成員從企業上級主管部門或者股東會議代表、企業原管理人員、主要債權人中產生，也可以聘請師、律師等中介機構參加。企業監管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業財產；（二）核查企業債權；（三）為企業利益而進行的必要的經營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業監管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監督。”

我國新破產法草案建立了自破產程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現行破產程序中的財產管理制度。[19]在破產程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產的代表，應當依法行使下列職權：（1）接管債務人的全部財產、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調查債務人的財產狀況，包括債務人所欠勞動者工資、保險費用和納稅情況；（3）制作財產狀況調查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前決定債務人的繼續營業；（6）管理、處分債務人的財產，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產權利的交付；（8）決定債務人的內部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業技術人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權人會議；（11）有關債務人的財產的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權。

以管理人中心主義作為我國新破產法的立足點，可以加強破產程序中的債務人財產的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統一的破產程序的各個環節。管理人中心主義不能僅僅在破產清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第70條規定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業的經營管理人員負責企業的營業事務。”[20]關于管理人中心主義，我國破產立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構下，如何協調管理人、債權人和債務人之間的權益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關于破產程序中的意思自治

在破產程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產程序具有進行的基礎；而團體意思則維系著破產程序的公平。

破產程序中的個體意思，通過破產申請和債權申報等制度予以體現。破產程序要貫徹破產申請和債權申報的自愿原則，非有利害關系人的申請，不得開始破產程序；破產程序開始后，非有債權人申報債權的行為，破產程序無法進行。故破產申請和債權申報構成破產程序得以進行的基礎。

非有破產申請，不得對債務人開始破產程序。但是，破產程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為所排斥。在理論上，破產程序的開始以破產申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產。但若債務人為法人，不能清償到期債務的，法人的信用基礎發生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數債權人的利益，法人的代表應向法院申請破產。與申請破產相對應的問題是，若無債務人或債權人的破產申請，法院可否依職權開始破產程序？我國現行法沒有規定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據當事人的申請而直接依職權開始破產程序。但是，我們如果考慮到，破產并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到眾多債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權力機關的法院，有必要在適當的時候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現。再者，破產申請提出后，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產程序關乎多數債權人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產申請的具體情況，自由裁量。因此，破產程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數債權人的利益保護的需要。

在破產程序中，起到至關重要的作用的意思自治，為債權人團體意思的自治。破產程序對于各種有利害關系的人都會產生實質的，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業等方面，特別是直接關系到參加破產程序的債權人的利益。法院在破產程序中居于主導地位，對破產程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領導下，對債務人的財產行使全面的管理權，并負具體的責任。在破產程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調債權人的自治，以充分保護債權人的團體利益。債權人自治是破產程序的基本制度，包括債權人會議和監督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權人會議和監督人在破產程序中的作用，相輔相成，債權人會議和監督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權人全體的利益。但是，監督人履行職責受債權人會議的決議約束，債權人會議凌駕于監督人之上。

我國現行破產法規定了債權人會議，肯定了債權人團體的自治地位。但是，在破產程序中，僅有債權人會議代表債權人的利益，似乎還不足以維護債權人在破產程序中的公平利益，特別是債權人會議閉會期間，由誰代表債權人監督破產程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權人會議由全體債權人組成，人數眾多，對破產程序難以實施日常監督，若經常召集債權人會議，也不利于破產程序的節儉和簡化。況且，債權人會議不是債權人全體的常設機關，特別是債權人會議休會期間，無法對破產程序進行中的具體事務實施監督。所以，從實際需要出發，以使債權人自治貫串于破產程序進行的各階段，我國破產立法有必要設立監督人制度；監督人由債權人會議選任，代表債權人會議對破產程序實施日常監督。我國新破產法草案的創新之一就是規定債權人會議任選的監督人制度，這是對我國破產程序中的債權人自治形式的補充。[22]

七、關于破產程序中的利益平衡

破產程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產程序不僅關乎利害關系人的利益，而且關乎社會公共利益，平衡破產程序中的各方利益，應當有制度設計上的考慮。以下三點，可能是我國破產立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優先于破產程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權人自無由重整財產獲得個別清償的機會，即使是有財產擔保的債權人，或者對債務人的財產享有優先受償的支配權的擔保權人，亦不能從債務人的財產中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產歸屬或支配利益享有權利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權順延重整期間或者批準重整計劃。可見，債務人受重整程序的保護利益是十分優厚的。我國破產立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產程序中的團體利益，優先于個人利益。在破產程序中，債權人團體的利益，與個別債權人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權人的利益，這是由破產程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發生沖突時，理性的選擇是團體利益優先于個人利益。在破產程序中，之所以團體利益優先于個人利益，原因在于參加破產程序的利害關系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產程序就無法進行。而且，破產程序中的利害關系人通過團體多數表決機制，維系破產程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關系人的意思，與多數利害關系人的意思不同，破產程序將依照多數人的意思照樣進行。這是破產程序實現公正的價值目標所在。凡參加破產程序的利害關系人，均受破產程序的約束，享受破產程序上的利益，并承擔因破產程序而產生的不利后果。在這個意義上，債權人自治的制度較為完整地反映了破產程序的團體利益優先于個人利益的價值目標。再者，在破產清算程序和和解程序中，任何普通的債權人均不能有超越破產程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權人受重整程序的約束，而且對債務人的財產有擔保權益的利害關系人，亦受破產程序的約束。這樣的制度設計也反映著團體利益優先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權益，優先于破產程序中的其他利益。企業被適用破產程序，勞動者的工資權益以及社會保險權益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權益應當在破產程序中居于優先受保護的狀態。勞動權益優先于國家的稅收請求權和普通債權。我國《企業破產法(試行)》第37條規定，“破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：（一）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產企業所欠稅款；（三）破產債權。”我國的司法實務對于受優先保護的勞動權益，作出了補充。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第56條規定：“因企業破產解除勞動合同，勞動者依法或者依據勞動合同對企業享有的補償金請求權，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”第57條規定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”第58條規定：“債務人所欠企業職工集資款，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”但勞動權益是否優先于債務人財產上設定的擔保，我國現行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權益為破產程序中的社會公共利益，應當優先于在債務人的財產上存在的擔保物權，這應當是我國破產立法應當明確的問題。

[1]在我國現行法的框架下，可以適用破產程序的企業法人，包括依照《商業銀行法》設立的商業銀行和非銀行機構、依照《保險法》設立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構是否應當適用破產程序，在新破產法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關于新破產法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關詳細內容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產法的重新制定》，《法學》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關于新破產法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維健：《修訂我國破產法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規定了破產的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業破產法（試行）》第3條將破產原因表述為“因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務”；《民事訴訟法》第199條將破產原因表述為“因嚴重虧損，不能清償到期債務”。

[9]見鄒海林：《的破產制度及其發展方向》，《中國市場法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業破產法（試行）》所規定的和解程序，為避免債務人被宣告破產而設計，竟能適用于債務人被宣告破產前；但《民事訴訟法》所規定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產前。故最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第25條將和解程序概括為避免破產宣告和破產分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產前以及債務人被宣告破產后。

[12]法院受理破產案件后，應當指定管理人對債務人的財產予以必要的接管或監管，以確保債務人的財產為破產程序的公正進行而存在。關于債務人的財產受破產程序的支配的相關問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產制度及其發展方向》，《中國市場經濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第16條規定：“人民法院決定受理破產申請的，應當同時指定管理人。”第29條規定有管理人的多項職權，基本上可以反映破產程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規定確實不同于美國破產法第11章重整程序所規定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產的基本態樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產程序中實行與美國破產法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

篇（9）

近年來中央為解決“三農”問題做了不少工作,先后采取了一系列措施,雖然在一定程度上促進了農業發展､緩解了農民貧困和改善了農村條件,但遺憾的是,這一問題一直沒有得到真正解決,并且大有隨著形勢發展而變得更加復雜棘手的趨勢｡這就使這一問題繼續成為阻礙我國國民經濟持續､快速､健康發展的瓶頸,成為貫徹科學發展觀,構建和諧社會與實現可持續發展的重大障礙｡眾所周知,三農問題的核心和焦點是農民問題,所以筆者認為,從根本上講,解決這一問題最終將取決于農村人力資源的有效開發利用｡認識到這一點,無論對中國農村經濟發展,還是對推動小康社會的建立,以至于實現以人為本的發展目的,都具有舉足輕重的決定意義｡

一､農村人力資源的現狀

首先,農村人口數量巨大,人力資源結構失衡｡我國70%的人口居住在農村,總數已19億,其中有近2億剩余勞動力｡此外,我國人口每年大約又以1300萬左右的速度增長,且絕大部分在農村｡由于人力資源開發不足,以及配置和利用效率不高,使我國人口以低級勞動力為主體,并且人力資源結構嚴重失衡｡根據對我國東､中､西部地區人口受初中教育的統計分析,農村比例分別19.5%､8.0%和5.0%,這種結構嚴重制約了農業生產率的提高｡

其次,農村勞動力受教育程度低,科技素質普遍不高｡中央早在20世190年代就提出了“科教興國”､“科教興農”的戰略,但多數地方尤其是農村落實極為不力,致使我國農村勞動力的受教育程度普遍以小學文化為主,其次是初中文化,受過高中及以上教育的很少｡據全國農業普查辦公室公布:2000全國5614719萬農村住戶從業人員中,文盲半文盲占14.01%;小學文化程度占42.15%;初中文化程度占38.04%;高中文化程度占5.07%;中專文化程度占0.57%;大專及大專以上文化程度占0.16%｡農村住戶從業人員平均受教育6.66年｡與此形成鮮明反差的是,發達國家農業勞動力的平均文化程度目前已達到12年以上｡農村勞動力科技素質低,缺乏職業技術知識和技能,反映了我國農村教育､特別是農業職業技術教育的落后與薄弱｡

再次,農村教育經費不足,投入機制不活｡農村教育在解決三農問題､建設小康社會中具有基礎性､先導性､全局性的重要作用,但國家對農村教育投入較少和“以縣為主”投入與管理的農村教育體制,一直是制約我國教育整體推進的主要矛盾,也是我國人力資源不能充分開發利用的主要制約因素｡我國公共教育經費占GDP的比重多年徘徊于2.5%~3%之間,低于發展中國家4%的平均水平｡在如此少的公共教育經費中政府又將經費更多地投向基礎好､容易出成績的城區學校,能夠分給農村教育的經費更是少得可憐｡一些農村中小學布局不夠合理,尤其是新形勢下支撐農村義務教育的經費保障機制尚未建立,有些地方長期拖欠教師工資,中小學日常運轉經費和危房改造､校舍建設所需的必要資金得不到保證｡加之我國農村職業教育的辦學指導思想,或者說辦學定位問題沒有得到很好地解決,導致農村職業教育近幾年招生難､辦學難､畢業生就業難的問題突出｡

二､目前人力資源開發中存在的問題

第一,造成農村發展的滯后｡這不僅表現在農村社會發展大大落后于整個社會和時代的進步,而且與農村經濟發展也嚴重脫節,由此造成農村中的一些社會問題不僅突出,而且尖銳｡首先,教育落后帶來了精神文明建設的滯后｡近年來一些封建迷信活動重新泛濫,不少曾經銷聲匿跡的愚昧腐朽的習俗和惡習又冒出來,影響了農村的社會風氣和正常生活｡其次,農村基層組織癱瘓､半癱瘓｡由于群眾民主意識淡薄,制度建設遲緩,現階段許多農村基層組織癱瘓､半癱瘓,連群眾會議也開不起來,有的地區情況更嚴重一些｡社會秩序不穩定,反過來又影響農村經濟的發展｡這些社會問題的出現和發展,是農村產生眾多問題的重要原因,已經引起中央和地方的憂慮,成為一個亟需根本解決的嚴重問題｡第二,影響農業生產的發展｡由于我國農民受教育年限短,農業職業教育普及率低,而且多數農民對農業技術的接受能力較弱,農民對農業新技術､新產品表現出消極態度｡據統計,20世190年代我國每年產生7000多項農業科技成果,只有30%~40%得到推廣,10%得到廣泛應用｡這就使我國農業科技對農業發展的貢獻率一直在42%以下,而美國､日本和歐盟國家和地區卻都達到了70%~80%｡由于農村勞動力素質較差和由此引起的農業科技落后,造成“科教興農”出現了農技創新､農技推廣和農村教育“三個斷層”,這說明這一問題已成為我國農業生產發展的強大制約因素｡

第三,制約農民生活的改善｡隨著經濟發展水平提高､產業結構升極和新興產業興起,社會對勞動力的素質要求越來越高,缺乏轉崗就業技能的農村勞動力的轉移就業領域將越來越窄,低素質勞動力就業領域越來越有限,這將給農民轉變為市民增加難度｡如果這部分農民進城后,沒有獲得相應的工作崗位,或沒能得到和市民相當的勞動報酬,又沒有一定數量的貨幣積累,就會成為城市中的弱勢群體｡從表面上看這部分農民是進入了城市,但是從享受城市文明,從滿足人的基本生存需求及各種不同層次需求的角度看,這部分農民并不能算是真正意義上的市民,只能是我國通常所說的農民工而已｡因此,只有加強農村文化基礎教育和技術培訓,從整體和長遠上提高農民的勞動素質和科技素質,使他們具備相應的知識水平和掌握一定的勞動技能,以適應社會經濟發展的需要,才能最終使他們在競爭中處于比較有利的地位,收入水平才能得到持久提高,也才能逐步轉變為真正意義上的市民｡三､農村人力資源開發的對策首先,積極推進農村勞動力轉移,加快實現農業和農村現代化｡加快農村勞動力向非農產業轉移,實現農村人力資源的優化配置,這需要從以下幾方面來考慮:第一,加快農村城鎮化步伐｡2002年我國城鎮化水平僅為38%,不僅比發達國家低40個百分點,就是比世界平均水平還要19個百分點｡當前,農村城鎮化水平滯后,是農村勞動力轉移慢和農村產業結構調整慢的癥結所在｡所以今后要逐步提高農村城鎮化水平,堅持大中城市和小城鎮協調發展,走中國特色的城鎮化道路｡這樣,可以通過帶動農村經濟結構優化､農業經濟效益提高和農民收入水平增長,來更好地開發利用農村人力資源,提高農民的綜合素質｡第二,進行制度改革,消除農民流動的桎梏｡以戶籍制度為代表的各項歧農政策在城鄉之間豎起一道屏障,農民不能在城鄉之間自由流動,農民被束縛在原本就很狹小的空間內,這阻礙了農村勞動力的自由流動,人力資源得不到優化配置｡因此,要盡快改革限制農村勞動力資源流動的各項不合理制度｡此外,要在農村建立社會保障制度,這樣農民的生存問題不再僅僅依靠土地,使農民愿意離開土地轉變為市民｡第三,推進農業產業化｡實施科技興農方針,要加大結構調整力度,推進農業產業化,培育新的經濟增長點｡農業產業化經營是深化農業內部就業,解決當前農村富裕勞動力和人力資源開發矛盾的重要突破口,它能使農村富裕勞動力形成可靠的職業轉移,使農村人力資源得到有效開發｡

篇（10）

1發展循環經濟是我國實現可持續發展的戰略選擇

1．1發展循環經濟是我國資源開發與環境保護協調發展的必由之路。是保障資源安全和可持續發展的必然選擇

在我國全面實現建設小康社會的奮斗目標中。環境污染、資源危機、生態安全等是可持續發展的主要制約瓶頸。依據國家環保總局的統計分析，我國萬元GDP能耗水平超過發達國家3一ll倍。每創造一美元GDP所消耗的能源是美國的4-3倍。是日本的11．5倍。中國的能源利用率僅為美國的26，9％，日本的l1．5％。到2020年，要再實現GDP翻兩番。即便是按能源再翻一番考慮，保障能源供給也有很大的困難。如果繼續按照傳統的發展模式來實現工業化，中國的資源需求量將接近世界其他國家資源消費量的總和。當前我國資源和環境的承載力已近極限，每年由于環境污染和生態破壞造成的損失超過1000億元，每年用于改善環境的經費高達2830億元。

1．2發展循環經濟是適應加入世貿組織的需要O的《貿易技術壁壘協定》和《衛生與植物檢疫協定》要求各締約國在制定國內法規時以國際標準為基礎。加入WTO后，由于我國出口的部分產品的環境標準低，在國際貿易中經常遇到少數發達國家技術壁壘和反傾銷訴訟。這已影響我國外向型經濟發展。我國出口產品應當符合國際市場環境標準和市場準人、綠色環境標志、綠色包裝制度、綠色衛生檢疫制度等，否則，產品將可能會失去國際市場。

2發達國家發展循環經濟的政策、立法借鑒

自從2O世紀90年代國際社會確立可持續發展戰略以來，德國、日本、美國等國家把發展循環型經濟、建立循環型社會看作是深化可持續發展戰略的重要途徑。循環經濟已經成為整個國際社會經濟發展的一股不可阻擋的潮流和趨勢。以立法推動循環經濟發展是西方國家的重要舉措．為我國以立法推動循環經濟發展能提供相關啟示和借鑒。

2．1德國的循環經濟立法

德國在發展循環經濟方面走在世界前列。德國的廢棄物處理法于1972年制定，但當時只是強調廢棄物排放后的末端處理。1986年德國制定《廢物管理法》，強調要通過節省資源的工藝技術和可循環的包裝系統。把避免廢物產生作為廢物管理的首要目標。1991年，德國首次按照資源～產品～資源的循環經濟理念，制定《包裝條例》，規定生產商和零售商對于用過的包裝，首先應避免其產生，其次要對其回收和利用。該《條例》將各類包裝物的回收規定為義務，設定了包裝物再生循環利用的目標。1992年。德國又通過了《限制廢車條例》，規定汽車制造商有義務回收廢舊車。1996年德國推出了新的《循環經濟與廢物法案》，提出將系統的資源閉路循環的循環經濟理念從包裝推廣到所有的生產部門，該法規定，每年總計產生超過20o0噸以上廢物的制造者，必須對避免、利用、消除這些廢物制定一個經濟方案，包括：需要利用和消除的危險廢物的種類、數量和殘留物：說明已經采取和計劃采取的避免、利用和消除廢物的措施；說明何種廢物缺乏利用性而必須進行消除及其理由。

德國法律明確規定自1995年7月1日起，玻璃、馬口鐵、鋁、紙板和塑料等包裝材料的回收率全部達80％。在德國的影響下，法國提出2003年應有85％的包裝廢棄物得到循環使用。荷蘭提出到2000年，廢棄物循環使用率達到60％。奧地利的法律要求對80％回收包裝材料必須再循環或再利用。丹麥要求2000年所有廢棄物50％必須進行再循環處理。

2．2日本的循環經濟立法

日本是發達國家中循環經濟立法最全面并提出建立“循環型社會”的國家。1991年制定了《關于促進利用再生資源的法律》，其目的是減少廢棄物，促進再生利用以及確保廢棄物適當處理。1997年又制定頒布了《容器包裝再利用法》，據此逐漸建立起了相互呼應的循環經濟法規。2000年是日本建設循環型經濟關鍵的一年。該年召開了“環保國會”，通過和修改了多項環保法規，包括《推進形成循環型社會基本法》、《特定家庭用機械再商品化法》、《促進資源有效利用法》、《食品循環資源再生利用促進法》、《建筑工程資材再資源化法》、《容器包裝循環法》、《綠色采購法》、《廢棄物處理法》、《化學物質排出管理促進法》。

上述法規對不同行業的廢棄物處理和資源再生等作了具體規定。如《廢棄物處理法》第3條第2款中規定，“生產者應當努力對伴隨其生產活動而產生的廢棄物加以再生利用，以減少廢物的排放量，同時，在產品的制造、加工、銷售過程中，應當考慮所制造、加工、銷售的產品、容器在變為廢棄物時，不會使它們的恰當處理變得困難。”《推進形成循環型社會基本法》從法制上確定了日本21世紀經濟和社會發展的方向，提出了建立循環型社會的目標和根本原則，該法宣布要從過去那種“大量生產、大量消費、大量廢棄”的經濟社會中脫胎換骨，轉變為21世紀的“最佳生產、最佳消費、最少廢棄”的后工業時代生產、生活方式、構建一個降低環境負荷并實現經濟可持續發展的循環型社會。日本是世界上率先以基本法的立法模式促進循環經濟發展的國家。與德國先在有關具體領域實施循環經濟思想，然后建立系統整體的循環經濟法規不同，日本是先有總體性的再生利用法，然后向具體領域進行推進的。

2．3美國的循環經濟立法

美國雖然于1976年通過了《資源保護回收法》，1990年通過了(1990年污染預防法》，提出用污染預防政策取代以末端治理為主的污染控制政策，但目前還沒有一部全國實行的循環經濟法規或再生利用法規不過自從2O世紀8O年代中期，俄勒岡、新澤西、羅德島等州先后制定促進資源再生循環法規以來，現在已有半數以上的州制定了不同形式的資源再生循環法規。

3循環經濟的價格障礙與政府財稅職能

3．1企業實施循環經濟存在著價格障礙

在我國礦業生產中．存在著礦藏資源價格過低和礦業生產支付的環境成本過低現象，而在原材料回收、加工、再生環節中卻要付出較高的環保成本，由此造成了原材料價格顯著偏低，而再生資源價格沒有優勢，另外，廢棄物回收、再利用、再生成本高，規模效益差．以上原因導致在自由市場條件下循環經濟生產方式很難自發產生

3．2政府需用財稅政策克服企業實施循環經濟的價格障礙

政府推廣循環經濟的重要職能之一．就是要運用各種財稅、經濟手段克服企業回收、利用再生資源的價格障礙．讓實施循環經濟的企業有利可圖．使企業自覺“循環起來”。

4加快建立我國發展循環經濟的法律、法規和政策體系

發展循環經濟，需要法律、政策、制度的推進和保障；需要政府強有力的宏觀調控：需要企業、科學界和社會公眾的共同參與：需要資金、技術的強力支撐。

4．1將發展循環經濟作為基本國策寫入憲法

在我國《憲法》和《環境保護法》等法律中應增加促進循環經濟發展的條款，且在相關立法中應將推進循環經濟作為發展經濟、保護環境立法之理念。在此基礎上制定我國《促進經濟生態化發展法》、《資源綜合利用再生利用法》、《可再生能源法》，同時加快建立具體資源再生行業法規，技術規章等。循環經濟的發展必須以循環經濟的法律、法規和政策來推動。促進循環經濟發展的政策應首先體現在綜合經濟部門制定的產業政策、財稅政策、投資政策、環保政策、產品回收政策等方面。當前，應加快建立起以《循環經濟促進法》為核心的一整套促進、適應循環經濟發展的法律、法規和政策體系：在立法上，應將發展循環型經濟、建設循環型社會作為政府、企業、民眾的義務。

4．2實施循環經濟要從根本上實行“四個轉變”

一是由環保計劃管理型向環保市場經營型的轉變：在這一轉變過程中，政府的職能主要是制定標準、規則、政策和法律法規，制定和執行實施循環經濟的激勵和懲罰措施，而環境保護則要努力向社會化、產業化、專業化、企業化經營的方向發展。

二是由傳統的單向思維向新型的多向循環思維轉變：各類經濟建設項目，應綜合考慮資源消耗、污染治理、廢物利用、清潔生產等環節，應以循環經濟的理念為指導。實現減量——再用——循環的最大效益目標。三是由經濟運營型向綠色運營型的轉變：現代企業，不僅要為企業和國家創造財富，更要最大限度地節約資源、減少環境成本。努力實施綠色產品戰略，這就需要牢固樹立綠色經營思想，包括如綠色管理、綠色開發、綠色生產過程、綠色技術保障體系。實現資源、環境、經濟、社會的協調發展。四是實現傳統工業向生態工業的轉化：循環經濟下的工業體系主要有三個層次，即單個企業的清潔生產，企業間共生形態的生態工業園區以及產品消費后的資源再生回收。

4．3建立衡量循環經濟的標準

衡量工業部門是否實施循環經濟，應看它是否以“減量”和“循環”為主要手段。并通過資源利用上的減量和將主要廢棄物資源化，提高資源利用率，達到節約資源、保護環境的效果。應出臺具體的考核指標，作為對企業實施循環經濟的激勵、獎懲依據。

4．4建立綠色國民經濟核算體系

綠色GNP由世界銀行在80年代提出，它較全面地體現了環境與經濟綜合核算的框架，已逐步成為衡量現展進程、替代傳統宏觀經濟核算指標的首選指標。目前，一些國家已采用了新的綠色國民經濟核算方法，在計算國民生產總值時，要扣除資源的消耗和環境污染破壞的損失。綠色GNP的計算如下：綠色GNP=GNP一(產品折113+自然資源損耗+環境污染損失)我國應加快綠色國民經濟核算體系的試點和總結，采用綠色GNP代替傳統GNP核算包括建立企業綠色會計制度、政府和企業綠色審計制度、綠色國民經濟核算體系等。此外，應通過各種媒介建立資源、廢棄物循環利用的信息市場和信息平臺，發展資源循環利用的中介組織。

4．5建立綠色保障制度體系

一是綠色制度體系，包括綠色資源制度、綠色產權制度、綠色市場制度、綠色產業制度、綠色技術制度：二是綠色規范制度。包括綠色生產制度、綠色消費制度、綠色貿易制度、綠色包裝制度、綠色回收制度等：三是綠色激勵制度，包括綠色財政制度、綠色金融制度、綠色稅收制度、綠色投資制度等。以上制度的建立和有效運轉都需要立法來規范和保障。

4．6建立促進循環經濟發展的激勵機制

目前，我國企業使用其他企業的廢棄物。如工業廢渣、粉煤灰等，原來的產生者不僅不付費，還要向使用者收費，使綜合利用資源企業無利可圖。嚴重挫傷企業再利用和再生利用資源的積極性：我國對資源綜合利用企業的稅收優惠有時落實不到企業頭上。政府必須以制度創新構建資源再利用和再生資源生產環節的盈利模式。使市場條件下循環型生產環節有利可圖，促成企業形成實施循環經濟的自發機制。對企業生產再生資源產品的，國家財政、稅收部門應積極研究制定和實施稅收減免優惠政策。提高再生資源產品的市場競爭力；對企業綜合利用資源的，各地稅收征管部門要加快出臺并嚴格執行稅收減免政策，建立起促使企業自發實施循環經濟的激勵機制。

可采取的措施包括：第一，行政手段：如排污許可證、資源配額；第二，稅收手段，如污染稅、原料稅、資源稅、產品稅等，特別是應加快出臺再利用和再生利用廢棄物的企業實施稅收減免的具體政策：第三，收費制度，如排污費、使用者費、環境補償費等：第四，財政制度，如治理污染的財政補貼、低息長期貸款、生態環境基金、綠色基金等；第五，加大資金投入：繼續提高政府對環保的投入比例，發揮其引導作用。目前世界上大多數國家用于環境保護方面的投資占國民生產總值(GNP)的比例，發展中國家為0．5％～1％，發達國家為1％～2％，我國用于環境保護的比例為0．7％～0．8％。隨著循環經濟的提出和實行，此項投資應逐漸增加。應積極探索成立循環經濟發展基金灞動發展，專款專用。第六，充分利用加入WTO的機遇，加強國際和區域間的合作，積極申請UNEP、UNDP等國際機構的資金和技術援助。

4．7生產措施

4．7．1清潔生產。清潔生產是將整體預防的環境戰略用于生產、產品和服務的整個過程，以增加生產效率和減少對人類及環境的危害。對生產．它要求節約原材料和能源，淘汰有毒原材料．減少廢棄物的數量和毒性；對產品。從要求減少原材料到產品最終處置的全生命周期的不利影響：對服務。要求將環境因素納入設計和所提供的服務中。當前．我國政府經濟主管部門、行業協會等應研究并加緊出臺各產業部門推廣、評價清潔生產的衡量指標體系。

4．7．2建設生態工業園。生態工業園區是循環經濟的重要發展形態之一．正在成為許多國家工業園區改造的方向．應成為我國第三代工業園區的主要發展形態。生態工業園區是依據循環經濟理念和工業生態學原理而建立的一種新型工業組織形態。生態工業園區的目標是盡量減少廢物，將園區內的一個工廠或企業產生的副產品用作另一個工廠的投入或原材料，通過廢物交換、循環利用，最終實現園區共生企業間或產業間的生態工業網絡和“零排放”。

4．7．3建立綠色技術支撐體系。包括清潔生產技術、信息技術、能源綜合利用技術、回收和再循環技術、資源重復利用和替代技術、環境監測技術以及網絡運輸技術等等，盡可能把污染物的排放消除在生產過程中，實現少投入、高產出、低污染。

4．7．4建立廢棄物資源化產業體系。廢棄物的循環利用有兩種方式：一是原級資源化，把廢棄物生成與原來相同的產品，如將廢紙生成再生紙，廢玻璃生成新玻璃，廢鋼鐵再生鋼鐵等。這種方式利用可以減少原生材料量的20％～9O％：二是次級資源化，即把廢棄物變成與原來不同的新產品．可減少原生材料量的25％。據不完全統計，目前世界上主要發達國家的再生資源回收總值已達到一年2500億美元．并且以每年l5％～2O％的速度增長。