法律概念的定義匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律概念的定義范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、對公共產品定義的理解存在的爭議

薩繆爾森在1954年發表的《公共支出的純粹理論》一文中明確地將物品分為兩類：私人產品和公共產品。他將公共產品定義為這樣一種產品：每一個人對這種產品的消費并不減少任何他人也對這種產品的消費。休謨則更加明確的論述了公共產品問題，他在《人性論》中以共有草地比作公共產品，他還說明了當群體規模擴大時，會產生搭便車問題，而政府可以克服搭便車現象。[1]穆勒論述了什么情況下政府應該提供公共產品，這些情況包括為了增進普遍的利益，政府必須行使一些職能。[2]我國學者崔衛華在《城市公共物品的界定與政府職能的轉變》寫道，公共物品是指由政府直接或間接介入其供需的物品。孫開認為，區分純公共產品和準公共產品關鍵是看這種公共產品的消費是否會因居民人數的增加而產生擁擠。[3]

二、關于公共產品概念的界定

認識公共產品概念的關鍵之一是分清公共產品的現象和本質，公共產品的本質才是它區分私人產品的根據，根據公共產品的本質觀，筆者認在實際的經濟生活中，一種產品是否作為公共產品會因時、因地不同而變化，公共產品的定義應該是制度性的，由國家政策制定的。對公共產品進行的劃分，根據研究的需要，可以按照不同的標準，從不同的角度進行劃分。

三、學者關于公共產品定價的特殊性極其原則觀點的總結

對產品價格一般而言，應該是生產者和消費者博弈選擇的結果，使生產與需求相互節制，達到優化資源配置的目的。但是由于公共產品自身有其特征性。其主要原因有：一是公共產品具有很強的外部性，從而使信息提供上容易產生“搭便車”的行為，最終導致市場的需求信息產出不足，難以表現到價格上；二是公共產品在定價技術上有困難，因為政府機構的活動一般不以贏利為目的，而以實現政策目標為主，對成本和效益的考慮不是主要因素。[4]三是公共產品常帶有壟斷性，又缺乏足夠的替代品，需求價格彈性小。

有一些基本準則應貫穿于公共產品定價過程的始終，學者們的觀點大致相同，主要有如下原則：公共福利原則。“人民的福利是最高的法律，確實是非常公正的和根本的法則。凡是真誠地遵循這一原則的人就不會犯危險的錯誤。”[5]重點保護消費者，兼顧生產者和銷售者的利益的原則。[6]公開、公正、公平原則。公開就是廣泛接受社會各界的監督，因為它涉及到千家萬戶普通公眾的利益，公正公平就是公共產品的成本公開，定價公開，價格合理，消費者都能負擔的起。[7]

四、關于公共產品價格的決策機制的問題與建議

對公共產品的價格決策而言，最關鍵的決策基礎無非兩點：一是社會發展的政策目標；二是現實的民情和國情。我國公共產品的價格聽證還存在著許多問題：第一，我國目前的聽證范圍過于狹窄，公民的合法權益就很難得到保證。主要為經濟性公用事業，如鐵路、電信、水、電、氣等公共產品的價格，對社會性公共產品卻較少實行，如學費。[8]第二，對于代表的比例沒有規定，往往消費者代表寥寥數人，政府部門代表卻一大群。第三，當聽證代表意見出現分歧時，何種形式來決定，沒有規范第四，目前的聽證往往是應供給單位提出漲價要求而進行的，內容為價格決策，很少有涉及決策權，如供給什么？由誰供給？第五，專家優化決策的作用難以發揮。針對這些問題，可以從以下思路來考慮改進。第一，在聽證范圍上，應根據行政程序的繁簡與事件性質之輕重成比例的原則，對于一般的、輕微的事件的處理，可以適用簡易程序。第二，應該在《政府價格決策聽證辦法》中明確各方代表的比例，并在目前聽證代表的官方選拔程序中融人民眾的選任程序，并規定代表的更換方式。第三，明確聽證筆錄的效力，在雙方意見無法達成一致的情況下，賦予中立的有權機關以裁量權。減少華而不實的“走過場”，實實在在地研究問題的出路。第四，對公共產品的聽證應當把目光放遠，將公共產品的供給方式、供給規格、供給數量等都納人聽證的范圍，以便于更全面地制定政策。第五，可以賦予參加聽證的各方，包括決策機關的聽證委員會、申請人、消費者、行業組織或非政府組織等，都可以有聘請專家的權利，以更好地表明自己的觀點。這些專家在聽證會上可以交叉詢問，專家提供的證據應優于一般的參加者。[9]

參考文獻：

[1]休謨. 《人性論》.關文運譯.北京商務印書館， 1997.

[2]約翰?穆勒. 《政治經濟學原理. 》胡企林等譯.北京商務印書館， 1991.]

[3]孫開. 《公共經濟學》.武漢大學出版社，第51頁，2007.

[4]金紅磊、王守寬：《公共物品提供主體的多元化―兼談政府職能的讓渡與拓展》，載《浙江工商大學學報》

[5]約翰?洛克. 《政府論》.趙伯英譯.西安陜西人民出版社，2005.]

[6]. 《公共產品定價的法律研究》， 載《湘潭大學學報》，2007年第2期.

[7]田建中. 《關于我國公共產品定價中存在的問題與建議》，2009年第3期.

篇（2）

一、法律價值的內涵

 

法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義，也是人關于法的絕對超越指向，同時，法律價值既是是人的需要的滿足，又是人的需要的法律化。法律價值不僅取決于它本身所具有的性能，更取決于人們對它的需要及需要的程度。法所追求的社會目標是多元的，因而法律價值也不是唯一的，法律價值的區分有多個維度，但是，從法的實體價值來看，一般可以把法的價值歸納為正義、秩序、自由、安全、平等、效率等。這些不同的價值在法的運行中各自發揮了獨特的、不可替代的作用。

 

二、法律概念的定義

 

(一)法律概念的定義

 

對于法律概念的定義，中外學者有不同的見解。美國法理學家霍爾爾德認為：“法律概念指的僅僅是法學領域中基本范疇。”英國法學家哈特則是從“法律是什么”意義上使用“法律概念”的。我國有些學者認為“法律概念僅僅是指刑法規范中的罪名概念。”上述觀點的缺陷是比較明顯的。筆者認為，所謂法律概念，是指所有在法律規范中出現的、用以指稱那些應由法津規范調整的事件或行為的特有屬性的思維方式。

 

(二)法律概念的本質

 

對“法律概念”一詞的含義，不同的法學著述和法律邏輯學著述中有不同的見解和看法。有人認為，法律概念僅僅指法學理論中的基本范疇，如美國法理學家霍菲爾德就認為，法律概念指的就是“權利”、“義務”、“責任”、“權力”等。有人認為，“法律概念是法律思維的基本方式，它是通過對各種法律現象、法律事實進行描述和概括，以窮盡列舉所囊括對象特征的方式而形成的一般意義或抽象意義的概念。”還有人認為，“法律概念是對各種有關法律的事物、狀態、行為進行概括而形成的術語。”我國著名學者雍琦教授認為，法律概念“是指法律規范中出現的、用以指那些屬于法律規范調整的事件或行為的概念，亦稱‘法律專門術語’。”

 

綜上，筆者認為，法律概念指的就是在法律規范中出現的、用來反映法律規范所調整的事件或行為的特有屬性的概念。由法律概念的定義可知，法律概念是對其所反映的具有法律意義的人、事、物及其行為或關系本身所具有的法律性質的抽象和概括，但其形成并不是一個純粹簡單的反映過程，而是包含了立法者的主觀創擬性。法律概念產生于多種途徑。

 

法律是靠國家強制力保證實施的，而任何一部法律都是由法律概念組成的規范體系，作為構成法律規范基本要素的法律概念，其內涵和外延都是經過明確規定的，在司法適用中要求必須以法律規定的含義為標準，任何人不得隨意改變或歪曲解釋，從而充分體現了法律概念的權威性。由法律概念自身的特有屬性所決定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特點，而這些特點實則是一對一對的辯證統一體。

 

(三)研究法律概念的重要性

 

法律概念是法律邏輯研究的重要內容。它是法律規范中出現和使用的具有特定法律涵義的概念，在法律體系中占據著不可或缺的重要地位，對于立法、司法和理解解釋法律都具有至關重要的意義。任何一門科學都是由概念構建起來的理論大廈。沒有概念，就不能形成判斷和推理，也就談不上思維。從這種意義上說，法律概念既是人們認識成果的總結，又是人們進行理論研究和實踐的出發點。

 

正如美國法理學家博登海默所指出的那樣：“概念乃是解決問題所必須的，必不可少的工具。沒有限定的專門概念，我們便不能清楚地、理智地思考法律問題沒有概念我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種易懂明了的方式把這些思考傳給他人，如果我們試圖完全摒棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼。”法律概念作為法律的基本構成要素，是法律的“磚石”。從法律適用的角度來看，法律概念又是對具體案件進行司法歸類并在此基礎上適用法律規定、進而通過法律推理得出裁決、判決的支柱。可是，與其它學科相比較，我國的法學從法理學到部門法學，對法律概念的研究卻顯得相對薄弱。然而要正確運用法律推理，就必須首先研究法律概念。因此，對法律概念的研究就顯得十分必要。

 

三、法治建設下解決法律價值沖突的建議

 

立足于現實，以法律價值在生活中的實際排序為基礎，并且兼顧滿足價值要求的現實條件來大致安排價值的位階。

 

在日常生活中人們通常有著各種各樣的價值需求，但在一定的條件和發展階段下，人們的各種生活要求是有先后和輕重緩急的，由此帶來的價值需求也有一定的序列，比如在動亂社會，秩序是首要的，在發展經濟的時候，效率又是不可忽視的，因而，法所確認的價值必須有鮮明的民族和時代特色，它所提提倡的法律價值，必須與它所存在的那個社會環境和歷史環境相呼應。同時在不同社會條件下實現價值目標的能力也有所差異，因此法所進行的價值選擇必須從實際出發，來兼顧理想和現實的差距，才能更好地避免法律價值實現過程中所發生的摩擦和沖突。

 

篇（3）

1前言

公民個人信息是公民基礎的個人資料和數據，涉及公民個體活動和個人利益，當前涉公民個人信息犯罪呈現高發的特點，由于公民個人信息在我國長期得不到法律體系的有效認定和規范，導致公民在個人信息保護和相關維權上呈現出意識薄弱和行為不規范的特點。2015年為了形成對公民個人信息的全面法律層面保護，最高法院推出了《刑法第九修正案》，其中將公民個人信息正式列為法律保護對象，并明確了侵犯公民個人信息安全，構成公民個人信息犯罪的內容和要件，使公民個人信息保護形成了刑法制度的基本前提和保障基礎。

2公民個人信息的概述

2.1公民個人信息的刑法定義

我國刑法第九修正案將公民個人信息定義為：公民個人姓名、身份證號碼、工作單位、職務、生活事實等能夠識別和確定公民個體的所有信息和數據，這些信息和數據能夠與公民行為、人格權密切相關，既與公民個人生活密切相關，也與社會公共活動緊密聯系，從保護公民個人利益、維持社會安定祥和的角度來看，應該做好公民個人信息的保護。

2.2公民個人信息的法律屬性

從法律屬性上看公民個人信息既屬于個體的隱私權，也屬于個人的人格權，還屬于公民的所有權，由于公民個人信息不能單獨或脫離客體而單獨存在，因此在法律上要給與公民個人信息一定的保護。要確保公民個人信息作為物權上的客體地位，同時也要看到公民個人信息在利用中的財產功能，因此要在刑法中強化公民個人信息保護的內容，這樣才能更好地實現對公民個人利益的尊重和維護，也才能加速公民個人信息各種法律屬性的實現和體現。

3公民個人信息刑法保護中實踐的困境

3.1公民個人信息司法概念模糊

造成公民個人信息司法概念模糊的原因有很多，一方面法律體系只能怪對“公民”這一概念沒有明晰的定義，導致在法律體系的實際操作層面上的制約，進而影響到公民個人信息法律概念的確定和擴展。同時在司法層面上對個人信息也存在界定和范疇的模糊和不明確問題，這導致在司法實踐中難于統一認識，失去了刑法對公民個人信息準確定義和全面保護的可能性。

3.2“違反國家規定”的司法定義不準確

在刑法制度體系中公民個人信息的保護存在著大量“灰色地帶”，例如“違反國家規定”如何表示，“違反國家規定”如何定義，“違反國家規定”后果如何懲處都存在巨大的空間，這直接導致公民個人信息在司法保護上存在自由裁量和執行上的困難，不能有效打擊對公民個人信息的犯罪，也不能以相關法律、調劑和制度作為前提，正確把握“違反國家規定”的定義，影響了打擊犯罪中“違反國家規定”條款應用的范圍，出現了“違反國家規定”實施過程中的矛盾和沖突，難于全面而有效地實現刑法對公民個人信息的全面保護

3.3“情節嚴重”的司法界定不清晰

在公民個人信息保護和打擊侵犯公民個人信息發展的過程中，在如何定義和甄別“情節嚴重”這一方面也存在諸多的紛爭和問題。一些犯罪分子利用法律體系上的漏洞進行不法的公民個人信息的侵害行為，有的犯罪分子在侵害公民個人信息數量上較大，而造成的危害卻不足；而有些犯罪分子在數量上不足，但是在單位時間內形成了對公民個人信息的侵害；還有些犯罪分子在短時間內通過少數侵害公民個人信息犯罪而獲得大量不法利益，導致嚴重后果。這些實際問題的表現如何實現準確的司法界定，如何做到準確打擊都成為公民個人信息司法公正的重要難題和困境。

4公民個人信息刑法保護的措施和方法

4.1明確公民個人信息的司法概念

當前在刑法的司法實踐中要根據刑法條文和其他法律條款對公民個人信息進行明確的司法定義和司法解釋，在刑法中在界定個人信息的概念和范圍，要考慮到公民個人信息是否具有被刑法保護的價值，判斷公民個人信息是否具有識別功能并區分其保密性和半公開性的本質特征。通過對公民個人信息概念的法律概念的判斷和甄別來做好公民個人信息的保護。在司法中與公民個人緊密相關的內容有很多，能夠識別公民個人特征并涉及一定的個人隱私的信息可以列入到公民個人信息之中，納入到刑法保護和調整的范圍之內，通過刑法實踐使公民個人信息無論是在主觀上還是在客觀上都得到全面保護。

4.2清晰“違反國家規定”的表述和概念

針對我國司法制度和體系在公民個人信息方面不健全的特點，在刑法實踐中要正確理解“違反國家規定”的意義，對“違反國家規定”做出正確的表述，形成規范的法律語言來描述“違反國家規定”的概念和定義，解決刑法在保護公民個人信息中的難題，擴大刑法的自由裁量空間，從嚴從中解決公民個人信息被侵犯和犯罪。在刑法司法中應該以相關法律和具體法條作為基礎，結合國務院和信息產業部門頒發的規章制度、條令條例，嚴格定義“違反國家規定”的范圍、程度和定義，通過對具體問題的具體分析和不斷的刑法實踐來反復充實“違反國家規定”的概念，使整個社會和司法過程能夠準確把握“違反國家規定”的要件，做到對公民個人信息的全面保護。

4.3明確“情節嚴重”的標準和定義

在公民個人信息保護刑法實踐中對“情節嚴重”必須做好數量、性質的分析和考量，這既是保障公民個人信息保護工作的前提，同時也是打擊侵害公民個人信息犯罪的必要條件。一是對于公民個人信息的數量侵犯要予以考慮，對于超出一定數量的侵犯行為必須列入刑法打擊范圍；二是對于侵犯公民個人信息次數也要明確頻率的控制，通過頻率來界定侵犯的惡劣程度和情節嚴重性，做到對侵犯公民個人信息犯罪更為準確的識別。三是要控制侵犯公民個人信息犯罪涉案的金額和造成的損害，通過對公民個人信息犯罪的后果來定義侵犯和犯罪的程度和情節。

作者：高振興等

參考文獻： 

[1]論公民個人信息的刑法保護[J].楊宇宇.法制博覽，2016（05） 

[2]公民個人信息刑法保護問題研究[J].趙秉志.華東政法大學學報.2014（01） 

篇（4）

一、金融消費者概念的提出

在傳統社會中，"金融消費"通常不是人類生存和延續的必需消費，它與生活消費存在理論上的差異。但在現代社會，隨著我國社會財富的不斷增加，社會成員不僅生活質量大大提高，而且為了使手中富余的財富保值增值，金融這種能實現財富跨時間、跨空間優化配置的方式成為他們的首選，消費者已廣泛借助金融商品滿足其消費需求。許多消費者通過銀行卡或信用卡支付消費款項，購房者不僅向銀行貸款購房，還要為此購買商業保險或辦理抵押，有的消費者還購買投資連接保險等。在這種大背景下，金融領域的交易也蓬勃發展，與此同時，金融行業與消費者之間的糾紛也日益增長。中國金融行業與消費者之間的矛盾糾紛不容小覷，如何定義這部分消費主體至關重要。

回顧我國與之相關的法律，在以保護消費者權益為宗旨的《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）中，使用的是"消費者"概念。在以規范金融行業為主旨的法律中，分別使用了"存款人"、 "投資者"、 "保險人"等概念。所以，我國現行法律中并沒有對金融領域中的消費者進行統一、準確的法律定義。2006年，中國銀監會在《商業銀行金融創新指引》（以下簡稱《指引》）中首次使用"金融消費者"的概念。《指引》雖不具有法律效力，但是作為政府權威機構的政策對社會仍具有很大的影響力。《指引》也沒有對"金融消費者"的概念進行界定，但是這種說法一直沿用至今。

二、國外立法對金融消費者法律規定的有益借鑒

在金融交易高度發達的國外，除了傳統的消費者保護法外，還有專門的法律保護金融消費者的合法權益。本文分別選取美國、英國、日本等三個具有代表性國家的金融消費者保護法進行介紹。

（一）美國立法及其借鑒

2010年，因受全球次貸危機巨大沖擊的影響，美國通過了《多德-弗蘭克法 》，其目的是為了保護金融消費者，以防金融危機的再次發生。根據該法《消費者金融保護局》一章第1002條的規定，消費者是指個人或代表個人行事的人、受托人或者代表人。消費者金融產品或服務是指，為了滿足個人、家庭成員或家庭需要，向消費者提供規定的金融產品或者服務。①另外，在《投資者保護及加強證券監管》一章第913條規定，零售客戶是指滿足以下條件的自然人或自然人的法定人：（1）從經紀人、交易商或投資顧問處接受個人化證券投資建議；（2）并且將這些建議主要用于個人或家庭用途的。基于上述概念，該法對零售客戶明確要給予更有力的保護。②鑒于美國大證券和分業經營的深厚歷史背景，即使在同一部法律中，美國銀行、保險與證券業的也以專章的形式分別予以規定。盡管如此，我們仍能從消費者和零售客戶的概念中，梳理出金融消費者的概念特征，即：（1）自然人及其人；（2）為了個人或家庭用途的需要；（3）接受金融產品或者服務。

美國《多德-弗蘭克法》對金融消費者的界定，與我國《消法》對消費者的規定差不多，唯一的區別是涵蓋的領域不同。《多德-弗蘭克法》是專門保護金融領域消費者的法律，而《消法》更多的是從一種共性的角度保護消費者，其中金融領域消費者的特性被忽略，不利于從專業角度保障他們的權益。因此，我國有必要效仿美國建立專法以保護金融消費者。

（二）英國立法及其借鑒

同在2010年，英國通過對《2000年金融服務市場法》的修訂，頒布了《金融服務法》。后法相較于前法，明確給出了金融消費者的概念。根據修改后的定義，消費者是指接受、已經接受或者可能接受法定金融服務或者享有與這些金融服務有關權益的人，無論這些金融服務是否由合法的金融機構提供。③英國對金融消費者的定義比美國的范圍要更廣。其一，目的不再限于為了生活需要。只要是自然人，不論是為了生活消費還是投資盈利，均屬于《金融服務法》中的金融消費者。其二，時間上不再限于已經接受金融服務，它向前延伸到可能或者正在接受服務的狀態，可謂最大限度的保護了潛在消費者。其三，服務提供主體資格的合法性也不再受到限制，保障了那些因受欺詐接受虛假金融服務的人。

英國金融消費者的概念，具有極大地進步意義。至于不合格服務者的交易相對人，也被金融消費者概念統轄，表面上擴大了消費者的范圍，其實質是賦予了金融監管機構更嚴格的責任。

（三）日本立法及其借鑒

2001年，日本實施的《金融商品銷售法》規定，消費者是指，"不具備金融專業知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買使用金融產品或接受金融服務的主體"。④日本金融消費者概念突出特征表現在兩個方面：（1）只要在金融交易中處于弱勢，主體可以是自然人、法人或者其他組織。日本對金融消費者的定義比英美兩國更為大膽，如果我們的思維觸角還只是停留在自然人的話，那日本已經向信息處于弱勢地位的法人邁開了步伐。（2）目的是為金融需要。只要是非貿易、非職業或者非商業經營的需要均屬于金融需要。在現代社會，隨著社會成員財富的積累和風險來源的多元化，人們的金融需求與日俱增，因而金融需求與一般意義上的物質文化生活需求，并列成為人們的一項基本生活需求。

日本立法深諳金融消費者的本質--弱勢地位，在這一原則的指導下，對于準確定義金融消費者的具有極大的意義。因此，我國在立法中，也應當以此為出發點和歸宿點，盡可能全面概括金融消費者。

綜合上述，筆者認為我國有必要賦予金融領域的消費者以專門的立法保護。金融消費者的概念應當為：在交易中處于弱勢地位，為了非商業、營業或職業目的的需要將要或者已經購買、使用金融商品或者服務的自然人、法人或者其他組織。處于弱勢地位是金融消費者的本質，需要借助國家的力量，改變他們交易過程中的不利處境；只要不是為了商業、營業或者職業的目的，這種采用排除法的立法方式，能夠最大限度囊括金融消費者。

注釋：

①葉建勛 . 金融消費者的概念及內涵[J]. 浙江金融，2012，（7）.

②劉媛 . 金融消費者法律保護機制的比較研究[M]. 北京：法律出版社，2012：21-22 .

③張煒 . 金融消費者權益保護問題探析[J]. 金融論壇，2012，（7）.

④葉建勛 . 金融消費者的概念及內涵[J]. 浙江金融，2012，（7）.

參考文獻：

[1][美]E?博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯，北京：中國政法大學出版社，2004.

[2]葉建勛.金融消費者的概念及內涵[J].浙江金融，2012，（7）.

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摘要：合同概念是整個合同制度的基石，也是我國合同法研究的薄弱環節。歐洲傳統的合同概念以當事人受法律拘束的合意為形式要件，以當事人互惠互利為實質要件，二者缺一不可。近現代，歐洲各國有條件地承認非互惠的合意和未被承諾的允諾的拘束力，并確認了關系合同概念。

關鍵詞 ：合同概念；互惠；合意；合同制度；關系合同 中圖分類號：DF525

文獻標識碼：A

文章編號：1002-3933(2015)07-0102-07

收稿日期：2015 -04 -01 該文已由“中國知網”(www．cnki．net) 2015年5月25日數字出版，全球發行

作者簡介：曾 麗（1984-），女，四川簡陽人，法學博士，貴陽學院法學講師，研究方向：民法。合同概念是整個合同制度的基石，也是我國合同法研究的薄弱環節。對合同概念的比較考察，既有助于進一步認識合同制度的調整范圍，也有利于深入了解各種具體合同制度建立之緣由。本文對歐洲合同概念的比較研究分兩個層面進行，一是傳統意義上的合同概念，即最典型的合同概念。二是合同概念的近現展。比較考察對象既包括歐洲主要國家的法律，也包括歐盟既有法（歐盟既有法一詞是對Acquis Communautaire的翻譯，指歐盟已經形成的各種超國家文本的總稱，包括PECL，DCFR，歐洲消費者權利保護指令等等）。

一、傳統意義上的合同概念

合同一詞，無論是歐洲各國的國內法中還是歐盟既有法中都有兩種意義上的使用。一是作為一種協議，即產生權利義務的當事人之間的合意。如：當我們提及“合同的成立”時，即指作為協議（或合意）的合同。第二種意思，是指合同文本…。下文的討論對象僅限于第一種意義上的合同。

（一）合同是以建立法律關系為目的的合意

諸多歐洲國家視合同為當事人通過要約和承諾達成一致的合意。但這種合意本身并不是合同成立的充分條件。法律還要求當事人有產生法律拘束力的意圖。采取這種定義方式的國家有法國、意大利、荷蘭、丹麥和瑞士。法國民法典第1101條規定：“合同是一個或多個當事人與另一個或多個當事人簽訂的，轉讓某物、作為或不作為某事的協議。”意大利民法典第1321條：“合同是雙方或多方當事人以設立、變更或終止財產法律關系為目的而訂立的協議。”荷蘭民法典第6：213條規定：“合同是一種多方法律行為，某個或多個當事人以此來約束自己。”瑞士債法第1條規定：“當當事人互惠地通過協議表達他們的合意時，合同成立。”本條沒有對合同做一個明確的界定，但指出合同是當事人合意的結果。

無論以上法律文本界定的合同定義從字面上看是否明確，這些國家都要求合同的成立必須同時具備兩個要件：一是當事人之間的合意；二是以產生法律效力為目的。據此，某些協議會因不具有設立法律關系的目的不能稱其為合同。如，好意施惠，自愿救助。至于如何判定當事人是否具有受法律拘束的意思，法院通常使用的判斷標準是當事人身份標準或稱之為情境標準。如家庭生活協議中的當事人一般被推定不具有受法律拘束的意思，經濟領域的協議則通常被推定當事人具有受法律拘束的意思。

（二）合同是能產生法律效力的意思表示( declaration of intention)

這種對合同的定義同樣強調當事人的合意和當事人受法律拘束的意思。雖然合同的基礎依然是合意（協議），但更強調合意的客觀表示。對合意的解釋也更為寬泛，既包括一方當事人欲受法律拘束的意思，也包括當事人由這種意思產生的表示行為。采取此種定義方式的代表國家是德國。德國民法典311條第一段規定：“擬以某一法律行為創設債或變更債之內容，需要雙方當事人訂立合同，法律另有規定的除外。”德國法理上一致認為合同是當事人意思表示一致的結果，并且區分合同成立要件和有效要件。英國法中，合同是一個或一組具有法律執行力的允諾。英國同樣有代表性案例以受法律拘束的意思和合意這兩個要件作為判定合同是否成立的必要條件。傳統普通法中，成立合同的基礎是要約和承諾的合致。19世紀以來，法院也增加了“以受法律拘束為目的”這一標準。

以上兩種定義雖然在表述上略有不同，但本質基本相同，即強調當事人合意。它們都視合同為旨在設立具有拘束力的法律關系的合意，或強調當事人內心真實意思，或強調當事人的意思表示。二者均強調合同需具有受法律拘束之目的，只是在對當事人意思的態度稍有不同。前者更注重當事人意思之實質一致，以側重當事人訂立合同時的主觀意思；后者更強調當事人意思之形式一致，側重當事人表示出來的客觀意思。這種區別，在解釋當事人之間是否具有受法律拘束之目的，以及對合同之具體內容產生分歧時，足以顯示其“差之毫厘，謬以千里”之力量。但這種主觀判斷標準與客觀標準的區別也并非絕對的，常常在解釋合同時交叉運用。

（三）合同是以互惠互利為基礎而達成的協議

這種定義方式，是從歐盟既有的相關法律文本中提煉出來的。歐盟既有法中沒有一般性的合同概念，大多文本都只是對具體合同做了定義。如歐盟委員會關于包價旅游的指令第25條界定合同為“拘束消費者與組織者的協議( agreement)”。該文本采用了限制性的方法定義合同，將合同限定為對消費者和組織者具有法律拘束力的協議。但這一定義顯然不能一般化，只能在具體文本和具體領域中使用。歐盟既有法中還有諸多文本傾向于視合同關系為一種互惠關系，這類似于英國的對價原理。比如，在定義合同主要事項時，常常涉及以什么作為的回報，無論是金錢的還是非金錢的。以下試略舉一二例說明之：遠離營業所磋商的合同中保護消費者的指令(Council Directive 85/577)第1條規定：“該指令適用于銷售商為消費者提品或服務的合同……”。根據歐洲議會和歐洲委員會在1997年5月20日通過的關于郵購合同中消費者保護指令(directive 97/7/CE)的第2條規定，“郵購合同”是指在銷售者和消費者之間簽訂的關于產品和服務交易的合同。布魯塞爾國際旅游合同公約中，從其第一條對本公約適用范圍的規定中也可以看出，旅游是一方支付對價，另一方提供服務的合同。無獨有偶，關于國際貨物買賣的維也納公約雖然沒有對合同予以定義，但從其對貨物買賣合同的定義中可以看出，該公約關注的依然是合同當事人之間的互惠交易。

歐盟既有法中找不到關于合同的抽象的一般性定義是因為這些超國家文本都是以鼓勵特定領域的商業交易為其根本目的。如何給合同下一個一般性的定義并不是這些文本關注的重心。但從各具體文本中界定的具體合同來看，由于這些文本大多以調整商事領域的經濟生活和商業交易為目的，他們均以交換作為合同之核心要素，視合同為一種建立在互惠原則基礎上的經濟性概念。

二、合同概念的近現展

在傳統合同概念中，合意和互惠是兩個最基本的要素。如果說強調合意是法律對當事人意思表示是否一致的形式上的關注，那么合同是否建立在當事人互惠的基礎上則是法律對合同實質公平的關注。近現代合同概念的發展則主要體現在對合意要件或互惠要件的寬容和靈活處理。

（一）非互惠的合意

非互惠的合意滿足當事人以產生法律拘束力為目的的意思表示一致這一形式要件，但不符合當事人互惠互利的實質要件。這種合意是不是合同？這在很長一段時間，直至現在都是有爭議的。非互惠的合意的最典型代表是贈與合意。視贈與為合同的代表國家是德國和法國。在德國和法國，受贈人承諾并以法定形式為之的贈與具有合同拘束力，但僅一方當事人承擔合同義務。歐盟既有法中視贈與合意為合同的代表是帕維亞項。帕維亞項目是唯一在歐洲法典建議稿第一部分以明確條款定義合同的，其第1條規定：“合同是雙方或多方當事人確立的，設立、變更或撤銷他們之間某種法律關系的協議。該協議也能僅對某一方當事人產生義務或其他效力……”。

除贈與以外，借用、保管和無償提供幫助的合意均屬于非互惠的合意，它們同贈與一樣都是缺乏對價的合同，將其稱為無償合同。各比較研究對象也均原則上承認無償合同具有強制力，但又無一例外地設定一定的法律限制，并且對無償合同的強制力是否等同于有償合同做不同規定。或者規定無償合同原則上具有強制力，例外情形下不具有強制力。但無論哪種方式，背后都有一個共同的理論基礎，即一方當事人不應為他方財富的增加付費。對此問題筆者將另撰專全面深入的研究。

（二）未被承諾的允諾：單方允諾、準合同還是合同

未被受益人或另一方當事人承諾的單方意思表示是否具有拘束力？傳統觀點認為債權債務只能因合同而產生，法律不可能自動地讓某人成為他人的債權人或債務人。但有些國內法規定，允諾即使在未被承諾時也產生權利義務。未被承諾的允諾的經典例子是懸賞金的允諾和使自然之債轉化為法定之債的允諾。以下就這兩種典型例子切人，比較考察歐洲國家的和超國家的文本。

未被承諾的允諾在比利時、德國和法國均被視為可能具有拘束力的單方允諾。比利時承認單方允諾為一種輔助的債的發生原因。在1980年的兩個案件中比利時最高上訴法院認為：“要約之拘束力的基礎是有意識的單方允諾”。單方允諾因此在比利時成為債之發生原因。但也應注意，這種債之發生原因是輔的。在其他債之類型不能為涉訴允諾的拘束力提供正當性基礎時，才承認單方允諾為產生債之發生原因。法國判例也承認承諾支付自然之債的單方允諾具有法律拘束力。最近的一個比較有代表性案例是賭馬者案。本案中一方參與賭馬者，另一方為其“人”，代為按其指示買馬，雙方約定“人”可以獲得“被人”任何贏利的10%。在一次買馬成功獲利后，“被人”曾通知人來領取10%的利潤，但之后其拒絕支付，隨產生糾紛至法院。法國最高法院最終承認，雖然雙方之前約定之債為自然之債，不具有強制力，但“被人”隨后以單方允諾承認了這種自然之債，因此自然之債轉化為了法定之債，具有強制力。德國則在民法典中明確規定懸賞廣告即使在行為人不知情的情況下也具有拘束力，德國民法典第657條：“某人以公開通告的方式允諾對完成某一特定行為者支付懸賞金的，負有向任何完成該行為的人支付懸賞金的義務，即使行為人在完成該行為時并不知有懸賞金。”第658條：(1)懸賞允諾可以在行為履行之前撤銷。這種撤銷只有以與懸賞通告相同的形式做出或以特定通知為之，才具有法律效力。(2)可以在懸賞通告中放棄撤銷權；規定了確定的履行行為期限的，推定在此期限內放棄了撤銷權。雖然德國民法典第657條和第658條規定了懸賞金的單方允諾，但根據第305條又規定合同中使用標準商業條款的，只有在得到對方當事人同意時才具有拘束力。因此，德國并未在一般意義上承認單方允諾的強制力。

未被承諾的允諾在意大利被視為一種準合同。意大利民法典第1324條則從一般意義上承認了單方允諾，并規定適用于合同的規則也適用于單方允諾。

英國直接承認單方允諾也可能產生合同拘束力，稱為單諾合同。在Carlill案中，法院裁定懸賞金的允諾產生單諾合同( unilateral contract)，即通過履行行為予以承諾的合同。與德國民法典第657條規定不同的是，英國法的這一規則并不適用于履行行為人不知道有懸賞允諾的情形。

就超國家法律文本而言，歐洲合同法原則( PECL)明確承認允諾無需被接受即具有拘束力，但這種允諾不是合同（歐洲合同法原則第2：101條）。歐洲合同法原則第2：107條為未被接受的允諾具有拘束力提供了可能性。該條的注解中提到，要約是一種要求有承諾的允諾。要約人只有在其要約被承諾時，才受其允諾拘束。但另外有一些允諾，在沒有被承諾時也具有拘束力，但這種允諾不是合同。并且這種允諾必須為被允諾人知曉，或向公眾為之。在1990年海灣戰爭開始時，X公司在Y國的幾個報紙上公開允諾，建立一億歐元的基金救濟在戰爭中犧牲的Y國士兵的遺孀。戰爭結束后，X公司試圖逃避支付。X公司受其允諾的拘束。在商業中存在大量未被接受的允諾具有拘束力的情形。如簽發行應買方請求簽發的不可撤銷的跟單信用證，對簽證行具有拘束力，由通知行開出的信用證確認書自送達賣方時具有拘束力。一些以第三方為收款人的擔保和允諾也適用這種規定（PECL第6：110條）。例如：C向其具有財政困難的子公司的債權人D發信，承諾C將確保D的既有債權得到滿足。這一允諾的作出是為了維持C和D之間的公司信譽。即使沒有承諾也對C具有拘束力，因為我們假定，C原本就打算即使沒有債權人承諾的情況下，也受該允諾拘束。在有些法律中，允諾者可以簽發某個包含允諾的債務票據，這種允諾在沒有任何潛在關系的情況下也具有拘束力。這種“抽象”的允諾通常要求特定形式，不屬于第1:207條調整的范圍。因此，PECL第2：107條以有限的方式，承認了單方允諾。

據此，未被承諾的允諾在歐洲分歧較大。有的國家視未被承認的允諾為單方允諾，另一些國家視其為準合同，還有些國家視其為合同，也有些國家承認單方的允諾為輔的債之發生原因，如比利時。有些國家例外地承認單方的允諾具有強制力，如德國。另一些國家從一般意義上承認單方的允諾具有強制力，如意大利。但不管怎樣，對單方的允諾的拘束力，大部分法律均有條件地承認。但對單方的允諾是否構成合同各國分歧較大。

因此，歐洲合同概念近現展主要體現在對單邊主義的有限承認。這種單邊主義的傾向有兩種形式，一種認為，合同依然是一種由至少兩方當事人達成的合意，其中僅有一方當事人承擔義務的合同即是單邊的（類似于視贈與為合同的國家，如德國，法國，贈與須有受贈人的承諾方具有拘束力，并以法定形式為之，但僅一方當事人承擔合同義務。歐盟既有法中以帕維亞項目為代表）。這種類型，堅持傳統合同概念的形式要件，即合意的形成，但對合意背后的實質內容要求，如是否有對價，稍做讓步；另一種形式是，承認純單方允諾的拘束效力（類似于德國法中，以公開方式做出的單方允諾無需被允諾人承諾即具有拘束力，如懸賞廣告。歐盟既有法中以PECL為代表）。這種類型，堅持傳統合同概念中對實質要件的要求，即有對價，但對形式上當事人是否有合意或意思表示的一致，從寬處理。

三、關系合同概念的提出

關系合同概念是由美國學者提出的。美國學者將合同分為具體合同和關系合同。具體合同是指獨立交付即完成的合同。這種合同中雙方當事人的身份和地位不是很重要，合同的義務通過達成的協議約定。關系合同指所有持續一定期間的合同。這種合同一般有固定的存續期間，當事人之間關系性較強，也可以根據具體環境的變化在合同履行期間協議修改。判定關系合同的標準一般包括合同期間的長度，合同條款的內容等。美國從合同到關系的轉變經歷了三十余年，同一時期，從合同到合同關系認識的變化同樣存在于歐洲，其代表國家是法國和德國。

法國法中合同和合同關系兩個詞基本上沒什么區別。但嚴格意義上講合同關系已經超出了客觀的履行標準，涉及到一系列潛在的更為主觀的合同因素，如信賴，預期等等。合同不再僅僅是冷漠的、機械的交換，而是包含著一種因合同而產生的社會存在。法國商法典在2001年的修訂中，在第442條增加了中止“固定的商業關系”( established commercial relation-ship)時對另一方的誠實義務。固定的商業關系，包括了公司之間的所有關系，但排除有消費者參與的關系（該法適用與貨物銷售和服務提供）。雖然此處限于“商業”關系，但“關系”一詞揭示了合同當事人之間并非僅僅是互惠義務的履行。雖然法院在適用上述法國商法典第442條時并未給予“固定的商業關系”明確的界定，也不可能建立明確的標準來判定這種關系，但法院在實踐中為判斷這種關系是否存在提供了某些參考因素。學者將之歸納為兩個標準：關系的強度和時間跨度。法國法中“固定的商業關系”一詞，是在違約的情境下使用的。例如，若人以終止訂單或減少訂單的方式，突然破壞已確立的商業關系，沒有遵循必要的告知期間（這種告知期間視雙方商業關系的時間長度或法律規定的最短期限而定），那么此人必須承擔侵權責任并賠償對方由此遭受的所有損失。法國沒有從一般意義上明確承認“關系”這一概念，以免合同關系被濫用。雖然任何人都有終止合同“關系”的權利，但該權利不得濫用。將“關系”這一觀念性的存在概念化，似乎有助于總結其意義：承認這類合同的不完美性，開始強調一些更靈活的要件。從商業交換、嚴格履行和明確責任，到對當事人行為和義務的評價轉化的路徑在法國和德國有異曲同工之妙。

考察德國的關系合同必須首先明確兩個概念：一是，德國民法典241條規定的一般性義務關系（obligation relationship）。一般性義務關系包括法律規定的或合同約定的義務（德國民法典第241條第1段），并包括告知義務、勤勉義務、對方財產權和其他權益的義務在內的附隨義務（德國民法典第241條第2段）。這種關系比一般的侵權責任的范圍要廣。二是，與之平行的“固定的商業關系”( permanent commercial relations)概念。德國判例法從20世紀初期開始承認“固定的商業關系”概念，這一概念同樣包括告知義務、對他人的尊重勤勉義務，甚至比在簡單的“義務關系”中更為強調。最后，根據德國的勞動法，雇主和雇員之間具體的法律拘束比附隨義務更廣，包括案例中常提及的忠實關系(loyalty relationship)或忠實義務（loyalty obligations）。

關系合同概念的提出對現代合同制度以及合同權利義務之內容產生了不容忽視的影響，也從一個側面反應出法律規定或者說法律強制，在合同這一被譽為最具有自由主義傳統的領域中的生命力。

篇（6）

一、 事實勞動關系國內研究現狀

（一） 事實勞動關系的概念研究

1.內涵定義

內涵定義是明確法律概念內涵的定義"即通過揭示該概念指稱的那類對象的構成性質來明確概念的內涵的定義方法①。

我國在立法中第一次使用事實勞動關系這一概念，是在勞動部《關于貫徹執行若干問題的意見》的第十七條中：用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》的規定進行賠償。按照該條的規定，我們可以得出結論，事實勞動關系實際上就是勞動者與用人單位之間形成事實上的差動力使用關系②。

2.外延定義

外延定義是明確法律概念外延的定義方法。日常思維中通過列舉一個概念的外延也能使人獲得對概念的某種理解或認識"以明確該概念的意義和適用范圍。

依《勞動法》第十九條規定“勞動合同應當以書面形式訂立。這表明我國提倡以書面形式訂立勞動合同。在實踐中，對于應當簽訂書面勞動合同而未簽訂的當事人，如果雙方確實存在勞動關系，目前可按“事實勞動關系“處理，同時雙方當事人應補簽合同

③。

3.學者觀點

勞動法學界對事實勞動關系的討論持續了很久，但始終沒有作出一個明確的概念界定。

謝德成認為，該概念是指境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，未按法律的規定簽訂書面勞動合同，雙方達成口頭協議，從而在事實上形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位按約定支付勞動報酬的勞動用工關系④。

竹文君認為，此概念就其文字的一般意義而言，應該是指事實上已形成之勞動關系，之所以要冠以“事實”二字，在我國特有的法律范疇中，僅表明這不是一種符合現行法律規范要求而又不得不對之加以特別處理的勞動關系⑤。

吳義太和李森高認為，事實勞動關系是相對書面勞動合同所調整的勞動關系而言，它是指勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更勞動關系時。不符合勞動合同成立的形式要件，但雙方在實際工作中已經形成隸屬性的勞動關系狀態，具體是指用人單位與勞動者沒有訂立或續訂書面合同。但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系⑥。

王煜和吳曉陽則認為，所謂事實勞動關系是指用人單位與勞動者形成的無勞動合同的勞動關系⑦。

另外，有的學者認為，所謂事實勞動關系是相對于由勞動合同調整的勞動關系而言的，指的是勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更原勞動關系時，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動合同，但雙方在實際工作中存在勞動關系的狀態⑧。

王全興、侯玲玲認為事實勞動關系是在我國實行勞動合同制以后產生于勞動爭議處理實踐的一個法律概念⑨。

（二） 事實勞動關系的認定研究

對于事實勞動關系的認定，學者也持有不同意見。

徐妍認為以下三種可以認定為事實勞動關系：第一種是因未依勞動法規定簽訂書面勞動合同而產生的事實勞動關系，這類事實勞動關系產生的具體原因首先應包括自始沒有訂立書面勞動合同和勞動合同期滿后投有及時續訂兩種情況。第二種是因雙重勞動關系而產生的事實關系。所謂雙重勞動關系是指一個勞動者具有雙重身份和享有兩個勞動關系，雙重勞動關系或表現為兩個勞動關系都是法定的，或表現為一個是法定的勞動關系另一個卻是事實上的勞動關系。第三種：因履行無效勞動合同而形成的事實勞動關系。我國勞動法規定在我國建立勞動關系的雙方必須具備法定的資格，用人單位必須持有營業執照，勞動者必須是年滿16周歲的公民等⑩。

與徐妍相似，史凱提出，事實勞動關系一般有以下幾種情形：一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系；二是無效勞動合同形成的事實勞動關系；三是雙重勞動關系而形成的事實勞動關系B11。

而孫靜認為，徐妍所說的第一種關系可以認定為事實勞動關系，而員工兼職、停薪留職及下崗待212期間的有償勞動，員工離開用人單位后存在著檔案關系及社會保險代繳關系，因勞動力借用而形成的勞動力使用和被使用關系，不能認定為事實勞動關系

B12。

（三） 事實勞動關系的法律效力研究

對于事實勞動關系的法律效力，不同學者有不同的觀點。

孫靜提出，原勞動部《關于貫徹執行若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即在事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用《勞動法》”。由此明確認可了事實勞動關系的合法地位，其法律后果當然也就受到勞動法的約束。

王煜，吳曉陽提出，依勞動部《關于貫徹若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）明確規定：“用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按原勞動部《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）的規定進行賠償”。事實勞動關系應當存續于正式書面勞動合同補辦前。在這個階段，事實勞動關系對勞動者以及用人單位仍賦予了法律上的權利義務關系。對于無效勞動合同中已經存在的勞動關系應按照對“事實勞動關系”的處理辦法，明確用人單位與勞動者的權利義務關系B13。

而謝德成認為，事實勞動關系的效力受《勞動法》第十六條、第十九條的約束，但這種約束力是有所限制的，即事實勞動關系形成后，經關系雙方補簽勞動合同后，在合同其他內容符合法律規定的情況下，事實勞動關系轉化為勞動法律關系。事實勞動關系形成后，在雙方當事人補簽勞動合同之前，不能僅因形式不合法而直接宣布該關系無效，而應該確定為效力待定，并最終通過補簽勞動合同（在其他條件滿足效力判斷的前提下）完成事實勞動關系向勞動法律關系的轉化B14。

（四） 事實勞動關系的制度完善建議研究

對于事實勞動關系的制度完善建議主要有以下內容：

周衛娟提出，應當制定完整的規范，形成統一的事實勞動關系的調整制度，以實現對事實勞動關系的法律保護。一是明確事實勞動關系的法律地位；二是調整與事實勞動關系相關的規則；三是構建事實勞動關系的規則B15。

王煜，吳曉陽從完善事實勞動關系法規提出建議：確立以口頭形式訂立的勞動合同的法律效力；在一定范圍內承認“雙重勞動關系”；確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認中的干預色彩，充分尊重當事人的意思自治B16。

史凱從立法角度提出以下三條建議：賦予口頭勞動合同法律效力；對事實勞動關系的認定引入“舉證責任倒置”的原則；強化執法力度以保護事實勞動關系B17。王全興，侯玲玲則從定義的角度提出應重構事實勞動關系的法律定義B18。

二、 事實勞動關系研究現狀分析

（一） 事實勞動關系概念研究的分析

筆者認為盡管不同學者對事實勞動關系的定義看法不一，但從中可以找出共同點，即事實勞動關系的特征：一是勞動行為已經發生；二是勞動從屬關系已經形成；三是勞動關系當事人雙方已就勞動內容達成一致；四是勞動關系缺少即時有效的書面勞動合同。

（二） 事實勞動關系認定研究的分析

在事實勞動關系認定方面，筆者更贊同徐妍和史凱等學者的看法，即把無效勞動合同形成的事實勞動關系和雙重勞動關系而形成的事實勞動關系納入事實勞動關系之中，因為無論勞動者屬于以上哪種關系，都付出了一定程度的勞動，而勞動是無法收回的，所以這些勞動者的勞動屬于事實勞動。

（三） 事實勞動關系法律效力的分析

《勞動法》作為我國勞動基本法，對事實勞動關系未作相關規定，具有很大的局限性。《勞動合同法》的頒布，雖在一定程度上填充了《勞動法》立法的空白，但沒有從根本上解決事實勞動關系的問題。因為《勞動合同法》雖然首次以立法的形式對未訂立書面勞動合同的事實勞動關系做了規定，但仍然以書面形式確定為勞動合同的唯一合法形式，并未突破傳統僵化的立法模式。

（四） 事實勞動關系制度完善研究的分析

從上文綜述中可以看出我國立法未明確事實勞動關系的法律概念和法律認定條件，并且在事實勞動關系中缺乏對勞動者保護方面、事實勞動關系的糾紛調整及處理機制的內容。國內學者對這些問題提出了很多看法，歸納如下：1.明確事實勞動關系的法律地位，在法律中明文規定事實勞動關系的法律定義和認定條件。2.放寬勞動合同形式上的限制，減少無效勞動合同。3. 明確與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務，完善相關的法律程序，加強行政監管。4. 在一定范圍內承認雙重勞動關系。5. 確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認中的干預色彩，充分尊重當事人的意思。6.強化事實勞動關系中勞動者權益救濟機制。

筆者認為，事實勞動關系糾紛頻出的主要原因是事實勞動關系的立法不完善，事實勞動關系的概念模糊不清，無法嚴格區別與勞動法律關系、非法勞動關系，即與勞動法律關系與非法勞動關系無明確的界限，存在爭議。其次，勞動者的法律意識不強，社會上不簽訂書面勞動合同的人群眾多，相關機關管理和監督的成本太高。因此，應當在法律上確定事實勞動關系的地位，這是解決相關問題的第一步，并且應建立事實勞動關系的糾紛處理機構。除此之外，還要提高勞資雙方的法律意識，確立勞動法律關系是維護自身權利的不二法則。

（五） 國內學者對事實勞動關系研究的優缺點評析

國內學者抓住了我國事實勞動關系的主要問題，并對這些問題的各個方面進行深入的探討，有很高的學術價值。在某些方面，我國事實勞動關系研究已相當成熟。

但國內學者對事實勞動關系這一問題的研究集中于勞動法律關系的定義、涵蓋范圍、與其他勞動關系的區別以及對完善事實勞動關系相關法律的建議，沒有涉及向國外學習的內容，筆者認為國外一些法律是中國相關法律的借鑒模板，雖然不能照搬照套，但也是解決事實勞動關系問題的一種思路。而且，國內學者的研究是理論的探究，沒有付諸于實施，無法預測一些措施實施后發生的問題，缺乏實踐性。

[注釋]

①繆四平.法律定義研究[J].華東政法學院學報，2003，（3）.

②劉婷. 口頭勞動合同和事實勞動關系[J].法制與社會， 2013（5）.

③許建宇.勞動法新論[M].杭州：杭州大學出版社，1996.

④謝德成.論事實勞動關系的效力[J].寧夏社會科學， 2002（6）.

⑤竹文君.事實勞動關系的認定及其法律后果[J].學海， 2001（6）.

⑥吳義太，李森高.談我國事實勞動關系的法律保護[J].商業時代， 2009（2）.

⑦王煜，吳曉陽.事實勞動關系論略[J].中國地質大學學報， 2004，4（5）.

⑧徐妍.事實勞動關系基本問題探析[J].當代法學， 2003（3）.

篇（7）

通過對知識產權法的學習，我摸索到了以下幾種學習方法：“屬”加“種差”的定義方法、四要素的分析法、三段論的邏輯方法、選取參照物進行比較的方法，以及自主學習和案例教學。下面，我想具體說明一下我對這五個方面的學習感想，并輔以舉例分析。

一、“屬”加“種差”的定義方法

“屬”加“種差”的定義方法是通過界定需定義的概念最鄰近的“屬”概念和“種差”來明確其內容的邏輯方法，一般可表示為：被定義項=種差+鄰近屬概念。其中，被定義項的臨近屬概念，是指比被定義概念范圍更大、外延更廣的概念，以用它來確定被定義概念所反映的對象具體屬于哪一類事物；被定義項的種差，是指被定義項的這個種概念與同屬于其他同級種概念在內涵上的具體區別，這種差別也就是被定義概念所反映的對象同其他對象的本質區別。把這二者結合起來，就構成了一個定義的完整格式。例如“商標是生產者、經營者或服務的提供者在其商品或服務上使用的，具有顯著特征，區別商品和服務來源的標志”。在這個定義中，屬是“標志”，種差是“商品的生產者、經營者或服務者在其商品或服務上使用的”。

二、四要素分析法

這是另一種定義的方法，四要素是指主體、對象、主觀要素和客觀要素。這四項要素可能全部出現在一個定義當中，但是也可能只出現其中的某一項或者某幾項。其中，主體是指行為或事件的發起方；對象是指行為所指向的對象或事件的承受者；主觀要素是指當事人自己主觀上具有什么樣的動機以及追求的目的是什么；客觀要素是指客觀上具體用怎樣的行為方式去實施了什么樣的行為，以及產生了一種怎樣的結果。例如“商標是生產者、經營者或服務的提供者在其商品或服務上使用的，具有顯著特征，區別商品和服務來源的標志”。在這個定義中，主體是“生產者、經營者或服務的提供者”，對象是“其商品或服務”，主觀要素是“區別商品和服務來源”客觀要素是“具有顯著特征”。

三、三段論的邏輯方法

亞里士多德最早研究了三段論，他認為“三段論是一種論證，其中只要確定某些論斷，某些異于它們的事物便可以必然地從如此確定的論斷中推出。”司法裁判中法律適用的基本模式也是按照三段論的模式操作的， 具體來說，法律規則是大前提，認定的事實為小前提， 推理的結論便是裁判結果。我國臺灣學者王澤鑒先生在談到法律人的能力時曾總結說：“一個人經由學習法律通常可以獲得以下能力： 法律知識、法律思維、解決糾紛”。例如，亞里士多德曾經舉過一個例子“如果所有的闊葉植物都是落葉性的，并且所有葡萄樹都是闊葉植物，那么所有葡萄樹都是落葉性的。”

四、選取參照物進行比較的方法

所謂參考系其實是一個物理學上的概念，它是指在判斷一個物體是靜止的還是運動的時，用選取的另一個物體作參照以得出正確的結論。換句話說，一個物體，究竟是運動的還是靜止的，往往取決于它所選取的參照物是什么。而選取的參照物不同，也往往會得出不同的結論。其實，這種方法也可以用于學習知識產權。例如，如果要找出商標權人有哪些義務，一個方法就是看看它與專利權人相比有何特點，顯然，如果選取專利權人作為參照物，就可以很容易的發現商標權人的一個顯著特征就是商標權人不用繳納年費。

五、自主學習和案例教學

自主學習是指學生本身有渴望學習的動機，并會自覺確定學習目標、制定學習計劃等。這時，學生能夠主動去創造有利于學習的各種條件，并能夠對學習結果作出評估。而案例教學最早是由哈佛法學院于1870年最先使用的。哈佛法學院最初使用的是判例教學法，即用已經生效的裁判案例進行教學，慢慢地這種教學方式也開始被用于不同的學科。研究表明， 一個活躍、有效的案例討論至少要有7名學生參加， 并且這些學生對所要討論的案例需要提前預習。我在學習中也有意識的提前預習并多參與各種法律活動，感覺這些都是非常實用的學習方法。

最后，知識產權法這個科目理論非常深厚，其往往涉及到不同科目之間的交叉銜接問題，并隨著社會生活的日益進步，它的內容也在隨之更新變化，這就使得我們在學習時，要勤于動筆做記錄，自己可以在學習時把每章節的內容做成PPT文件，并加入一些表格和圖片，這樣不僅再次鞏固了所學的知識，還可以讓學習的過程變得更加富有樂趣。

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篇（8）

中圖分類號：C91 文獻標識碼：A 文章編號：16723198（2012）16004902

1 企業社會責任的演進邏輯

企業社會責任的理論最早可以追溯到1924年，由學者Sheldon首次提出，引起了學術界的廣泛關注。隨后，企業界也相繼認識到企業社會責任的重要性，如1948年，惠普公司創始人David Packard提出，企業應該在盈利的同時承擔社會責任。1953年，學者Bowen發表《商人的社會責任》一書，并在書中給出了商人視角下企業社會責任的定義，揭開了學術界關于企業社會責任研究的開端。總結已有文獻，企業社會責任的演進邏輯大體分為四個階段。

（1）第一階段：企業社會責任定義的開創時代，提出企業應將社會責任視為社會義務。

20世紀50年代，學術界紛紛對企業社會責任的定義進行了研究，主要代表為學者H．R．Bowen。Bowen（1953）首次明確提出社會責任的概念，并以規范的方式指出企業社會責任是“商人在制定政策、進行決策、或者采取某些行動時，為了遵循社會所期望的目標和價值所需要履行的諸多義務”，此概念對后續企業社會責任的研究產生深遠影響，也在后續學者如Carroll（1979）、Brown和Dacin（1997）、Sen和Bhattacharya（2001）的研究中大力推廣。

（2）第二階段：企業社會責任定義的發展時期，社會責任概念研究深入、多視角。

20世紀60—70年代，大量學者對企業社會責任的概念進行了探討，研究向多視角，縱深化發展。Davis（1960，1967）、Frederiek（1960）等學者都從不同角度定義了企業社會責任的概念。其中，以Davis（1973）的研究最有影響，他從支持和反對企業社會責任兩個方面探討了企業社會責任的概念，并指出企業社會責任是法律要求的、企業應該承擔的義務和責任。Bowen和Haire（1975）擴展了關于企業社會責任的研究方法，他們通過案例研究，進一步探討了企業社會責任的含義，這一研究進一步補充了已有研究的研究方法的不足，使企業社會責任研究更具有科學性。

（3）第三階段：企業社會責任相關議題的研究，研究方法呈現多樣化。

20世紀80年代，學術界對企業社會責任的概念研究逐漸減少，對社會責任的相關議題研究增多，主要探討企業社會響應等領域的研究，研究方法呈現出多樣化，如實證研究等方法。如Shane and Spicer（1983）對污染報告的市場反應進行了研究，Carroll（1980）對家族企業的企業社會責任進行了實證研究，并提出了企業社會責任的維度模型。

（4）第四階段：以“利益相關者”理論為主的企業社會責任研究繁榮階段。

20世紀90年代至今，隨著企業盲目追求利潤，一系列的社會問題不斷發生：污染環境、用工上的性別歧視、惡意收購、惡性事故頻繁發生等等催生了學術界對企業社會責任研究的大繁榮。該階段，主要衍生出了利益相關者理論、企業公民理論等重要的研究議題（侯敏麗，2008）。其中，將相關利益者理論融入企業社會責任的研究引起了學者們的關注。學者們認為，企業應該對企業的利益相關者負責任（C1arkson，1995）；Donaldson和Preston，1995），這些利益相關者主要包括：股東、員工、消費者、社群、客戶、政府。

2 企業社會責任的定義及維度

2.1 企業社會責任的概念

自Bowen于1953年提出了企業社會的定義以來，后續研究分別從不同角度和方向給出了企業社會責任的定義。從國外學術界來看，Frederick（1960）認為社會責任是企業家經濟組織的運作的檢查以便滿足公眾的期望；經濟組織也應該采用這樣的一種生產方法，使生產和分配提高整個社會經濟福利。Johson（1971）認為企業社會責任就是企業能夠重視供銷商、社區以及國家和社會的利益。學者carroll（1979）提出企業社會責任的金字塔模型，他認為，企業社會責任包括經濟責任、法律責任、道德責任和慈善責任四個方面。Sen和Bhattacharya（2001）從利益相關者的角度給出企業社會責任的定義，他認為，企業社會責任是對股東、社群、員工、消費者、政府等各種利益相關者的社會責任。國外學術界關于企業社會責任的研究引起了國內學術界的關注，國內學者們從不同角度對企業社會責任進行了定義。劉長喜（2005）認為企業社會責任是指企業對包括股東在內的利益相關者的綜合性社會契約責任，這種契約責任包括企業經濟責任、企業法律責任、企業倫理責任和企業慈善責任。謝佩洪，周祖城（2008）認為，企業社會責任不僅需要企業對股東負責，還需要企業對公司員工、消費者乃至自然環境負責。他們認為，企業社會責任已經超越了以往企業只對股東負責的范疇，強調對包括股東、員工、消費者、社區、客戶、政府等各種利益相關者的社會責任。

篇（9）

二、經濟法定義

關于經濟法的概念，目前尚沒有形成一個統一的定論。如前所述，多數學者認為經濟法是調整特定經濟關系的法律規范的總稱。但是，由于國家性質、社會制度的不同，特定經濟關系的具體內容也不同，所以對于經濟法的概念，只能就各國的具體情況來分別表述。在這里，我們僅就我國經濟法的概念做一個闡述。在我國，正式提出經濟法概念是在黨的之后，我國的法學理論工作者，在概括我國經濟法制建設的經驗及現實狀況的基礎上，對特定的經濟關系作了不同的理解，給經濟法的概念作出多種不同的定義。尤其是黨的十四大明確了我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制以后，國家經濟戰略轉向實行社會主義市場經濟，市場逐漸替代了政府計劃成為對資源配置的主要手段，國家對經濟發展的影響由傳統的直體之間產生的經濟關系的法律規范的總稱。

這…定義包括以下幾個方面的含義：

1．經濟法的產生必須以現代市場經濟為前提根植于民主政治和市場經濟兩大基石之上。從另一個側面來看，這～定義電是對古代經濟法、近代經濟法的徹底否定。因為古代、近代不具備經濟法植根所需的民主政治和市場經濟土壤，當然不可能孕育現代經濟法。

2．經濟法的價值目標是社會整體利益的可持續發展。這與民法、行政法的價值目標相區別。民法奉行個體權利本位，行政法奉行國家權利本位。而經濟法則以社會整體利益為本位，既側重于社會公共利益的保護，又兼顧市場經濟個體權利的保護，實現社會利益和個體利益的最大協調和平衡。

3．經濟法的職能是修正市場運行缺陷。這里所稱的市場運行缺陷既包括市場缺陷又包括政府缺陷。它不僅是政府干預經濟的有效手段，同時也是政府干預經濟的約束和規范，是政府干預法制化和市場秩序優先的必然要求。我們可以用一個圖表來展示經濟法修正市場經濟的過程：市場經濟體制——市場對資源進行配置——市場失靈——政府干預——政府干預失靈——約束和規范政府干預。在“雙重失靈”和“雙重干預”的基礎上，促進社會整體利益的可持續發展。

4．經濟法律關系在這個定義中也得到充分體現。國家作為一方主體與其它社會主體發生權利義務關系，導致經濟法律關系發生的法律事實是國家經濟管理職能的履行。

5．在界定經濟法的調整對象、處理國家和市場主體之間關系時，我們用的是“管理”一詞，舍棄了協調、諷和干預幾種提法。主要是基于以下幾種的理由：(1)“協調”、“調節”和“干預”的任一提法不利于表達經濟法主體之間的關系，我們可以對楊紫垣教授、漆多俊教授、李昌麒教授等的經濟法定義進行剖析。不難發現，這些動詞的動作發生主體是國家，動作受體卻是經濟關系并非市場主體。我們知道“市場”或“經濟”是指一種關系或過程，沒有法律人格不能成為法律關系主體。(2)“協調”、“調節”和“干預”的提法不足以全面概括現代國家經濟職能的內涵。現代國家的經濟管理職能與管理手段相當龐雜，而且往往針對不同的經濟管理領域采取不同的調整方法。所以經濟法概念的這一提法的內涵必須最大限度的包容這些不同的調整方法，但是很顯然所謂的“協調”、“調節”和“干預”都不能勝任這一要件，比如在微觀規制領域中，國家對壟斷的調整手段是較為強硬的，其行政意志明顯凌駕于違規的市場主體之上。這時候兩者之問的關系無論如何也稱不上“協調”和“調節”，再比如在宏觀調控領域中，國家對市場主體的調控方法往往是間接的、引導性的，這時使用干預這種直接性調整色彩較為強烈接干預轉向間接調控．這時期，對經濟法定義的論爭則更加激烈，占主導地位有以下幾種說法：

(一)國家協調論北京大學的楊紫垣教授認為，經濟法是調整在國家協調本國經濟運行過程中產生的經濟關系的法律規范的總稱。其調整對象為特定的經濟關系，這種特定的經濟關系是在國家協調本國經濟運行過程中發生的，具體包括企業組織管理關系、市場管理關系、宏觀調控關系和社會保障關系。

(二)國家干預論西南政法大學的李昌麒教授認為，經濟法是調整需要由國家干預的經濟關系的法律規范的總稱。其調整的特定的經濟關系是指經濟法應當促進、限制、取締和保護的社會關系，亦指經濟法律關系效力所及的范圍。籠統地講是需要國家干預的社會經濟關系。具體的講包括，市場主體調控關系、市場秩序調控關系、宏觀經濟調控關系和社會分配調控關系。

(三)國家調節論武漢大學的漆多俊教授認為，經濟法是調整在國家調節社會經濟關系過程中發生的各種社會關系，保障國家調節，促進社會經濟協調、穩定和發展的法律規范的總稱。經濟法的調整對象是在國家調節社會經濟過程中發生的各種社會關系，簡稱國家經濟調節關系或國家經濟調節管理關系，具體包括市場障礙排除關系、國家投資經營管理關系和宏觀調控關系。

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中圖分類號：D035 文獻標識碼：A 文章編號：

所謂概念界定，就是為某個概念下確切的定義。定義作為一種明確概念的邏輯方法，其應當包含兩方面之內容：其一，揭示該事物的固有屬性以及本質特征，即概念的內涵；其二，揭示該事物的所轄范圍，即概念的外延。公共利益的界定亦包括上述兩個方面，但由于概念界定本身的多維性，對公共利益的界定亦可以從多方面理解。公共利益界定包括理論界定和立法界定兩方面，理論界定為立法界定提供了理論基礎和學理支撐，立法界定是理論界定的升華和固化。公共利益界定之必要性，本來不應該是個問題，或者說不應該是一個具有爭議性的問題。然而，由于各種原因，學界對于是否需要界定公共利益還存在較大爭議。高志宏博士《公共利益：界定、實現及規制》從學界關于公共利益界定的爭論入手，就公共利益界定的重要性進行探討，為學界研究公共利益提供了一種新思路。

一、公共利益界定必要性的兩種觀點

早在我國《物權法》的立法過程中，社會各界就是否有必要對公共利益作出明確界定進行過激烈討論，這也是《物權法》爭議最大、最難解決的問題之一。一種意見認為，為了防止商業開發以公共利益的名義進行征收，侵害公民的合法財產，應當通過法律對公共利益作出具體的界定或者概括性的規定；另一種意見認為，由于公共利益的多樣性和復雜性以及立法技術的限制，現行法律難以對公共利益作出概括性規定，即使目前有極少數國家對公共利益作出了規定，也是很不科學的。[1]163綜合學界的探討來看，是否有必要對公共利益進行界定主要有兩種觀點：一種是否定論，一種是肯定論。

否定論認為，不應該也沒有必要以國家立法之方式來明確界定公共利益。其理由主要有三個方面：一個方面，公共利益本身具有的主觀性、抽象性、概括性決定了其不能被明確界定。比如有學者認為，公共利益是個高度抽象的概括性概念，相同的價值判斷標準會形成不同的認識，難以對其作出明確界定，各國立法也大都沒有對公共利益作出精確的定義。[2]另一方面，公共利益的開放性、動態性決定了其不能被明確界定。比如有學者指出，公共利益是一個開放的且不斷發展的概念，內涵在不斷擴充，外延在不斷擴充，具有不可窮盡性，難以在立法上逐一列舉。[3]再一方面，精確定義自身所具有的局限性決定了公共利益這一概念不能被明確界定。比如有學者認為：“筆者亦同意公共利益是不可能有精確定義的看法，更不主張在立法中采取為追求某個定義的精確而阻礙更為接近良法的因噎廢食的做法。”[4]

應當說，否定說具有一定的合理性。其一，它認識到語言界定概念的局限性，其二，它認識到公共利益的發展性、動態性、寬泛性以及在公共利益進行類型化時所可能面臨的困難。公共利益的這一復雜性決定了用僵硬的法律語言對其進行界定確實是有困難的。退一步講，即便能夠在法律上對公共利益進行解釋，那么在不斷發展、紛繁復雜的社會面前，也難免捉襟見肘，甚至是掛一漏萬。公共利益的模糊性、開放性和動態性，也決定了法學家和立法者很難通過一套相對確定的公共利益類型化標準對公共利益的具體利益層次作出靜態區分。應當說，否定論的很多觀點，對于我們全面認識公共利益具有重要的啟發意義。但同時，我們應該清醒地認識到，世界大多數國家都沒有對公共利益作出明確解釋，并非因為不需要從法律上對這一概念進行解釋，而是因為這一概念內涵豐富，難以界定。正如有學者指出，“公共利益‘不確定性’和‘流動性’的重要特征，確實使其在很大程度上只能被描述而無法對其定義，但是這并不應當成為阻礙人們界定公共利益的理由”。[5]

肯定論認為，不僅應當對公共利益進行理論界定，而且應當進行法律界定，并提出了種種有關公共利益界定的理論和方法。詳言之，公共利益概念的重要性決定了應當對其作出明確界定，否則會導致公共利益的操作性較差，不利于公共利益的保護。為此，很多學者為了構建明確的公共利益概念，從抽象、總結和概括公共利益基本特征出發；也有很多學者進一步探討了公共利益的界定方法，比如定義法、列舉法、排除法和判斷標準法。

二、公共利益界定之必要性

誠然，公共利益是個高度抽象化的概念，模糊性、籠統性是其與生俱來的特征之一，但這并不意味著我們無法把握其外延、抽象其內涵。對公共利益進行清晰地法律界定也是困難重重，然而，如同追求繪出一張百分之百真實的地圖的價值目標一樣，二者都是不必要的。我們不能奢求也不必奢求窮盡或描繪出所有公共利益情形。“兩害相權取其輕”，從基本原則、程序保障、實體框架等角度對公共利益等方面進行明確界定，其價值和意義遠遠勝過對公共利益界定的無所作為。更何況在我國現階段，公共利益的法律界定有著更為嚴峻和緊迫的現實需要。因為，在我國現階段，經濟迅速發展，但社會轉型劇烈，利益日益多元、社會階層分化、貧富差距擴大、矛盾沖突加劇。協調包括公共利益在內的各方利益沖突，整合多方利益價值觀念，保護合法利益訴求，是時代的需要，也是法律的重任。而科學、合理地界定公共利益則是協調利益沖突的前提。

對此，哈特曾明確指出，“因為許多經驗概念――不僅僅是法律概念，有一個非常重要的特征，也即我們無法設立能適用于所有想象得到的可能事物的語言規則……因此不可能有對概念最終的或者能夠窮盡一切方面的定義，那怕是在科學中也不能如此。”[6]289因此，“我們只能夠對我們的概念進行再定義或者再精確，以使其在新情況發生時能夠符合新的情況。”[6]189“并不在于提供一個符合正確用詞方法的可驗證的定義，而是想通過提供一種改進了的分析和一個更透徹的理解來促進法律理論的發展。”[7]18所以，公共利益的界定不僅是必要的而且是必需的，從這個角度看，肯定論的觀點基本是正確的，只不過，該觀點忽略了一個重要事實，那即是公共利益本身是動態發展的。換句話說，公共利益的要素處于一個開放的系統之中，列舉等立法技術難以對其進行無瑕疵的設計。[8]182所以，如何科學有效地界定公共利益才是我們需要思考的。

當下，學界已經認識到“法律界定‘公共利益’一個基本含義和大致范圍應該說還是可能的。”[9]這是保護私權，防止國家公權侵害公民私權所必需的。即使《物權法》最終沒有對公共利益作出明確的、具體的界定，并不說明公共利益界定沒有必要，相反，這恰恰說明我國《物權法》立法的缺漏，也說明公共利益立法需要較高的立法技術和成熟的立法條件。

公共利益具有的不確定性、動態性、開放性等特質，在某種程度上決定了公共利益“只可被描述而無法對其定義”，但這并不應當成為阻礙人們界定公共利益的理由。所以，研究公共利益的界定也許注定是件出力不討好的事情，但是，現實的迫切需要卻讓我們無法回避這一重要問題。

三、公共利益界定之緊迫性

毋庸多言，公共利益界定的具有重要的理論意義和實踐價值。總體來說，界定公共利益是維護社會公正，提高人民生活質量的需要，也是保護個人利益，實現社會和諧的需要，也是保護公共利益，完善法制的需要，更是約束公共權力，實現法治政府的需要。尤其是對我國而言，界定公共利益具有前所未有的緊迫性。

自上世紀九十年代以來，我國一直處于快速城市化的進程之中，在這一進程中，假借公共利益的名義損害行政相對人合法權益的社會現象以及損害公共利益的現象甚多。譬如，個別地方以“招商引資”、“發展經濟”、“舊城改造”等名義暴力強拆，引發了大量矛盾和沖突，個別地方甚至引發了群體上訪、被拆遷人自焚、被拆遷人傷亡等極端惡性事件。這些公共利益事件的一再發生，充分暴露出我國的立法缺漏：缺乏公共利益的認定標準和認定程序。如此一來，政府將“公共利益”視為行政決策和行政執法的“利器”，利益集團把“公共利益”視為權力尋租的有效“武器”，大量的部門利益、地方利益、商業利益甚至個人利益項目紛紛以“公共利益”面目粉墨登場，個人利益受到嚴重侵害。可以說，“公共利益”是我國法律之中出現頻率較高的詞語之一，主要是作為法律限制條款或法律保留條款。其本質或者說主要目的是為了維護或偏袒公眾的整體利益，從而限制個人利益或局部利益。[10]在我國，《憲法》、《土地管理法》等法律法規雖然不止在一處提及公共利益，但僅具有指向性作用，并未明確界定公共利益的內容和范圍，即哪些事項屬于公共利益，哪些事項應當排除在公共利益之外，對此最高人民法院亦未作出明確解釋。如此一來，公共利益常常被當作一種抽象概念或僅僅被視為一種價值取向而已，不具有實質性內容。實際上，忽略了公共利益存在的邊界，不僅會造成公共利益的泛化，也會造成公共利益的弱化、虛化。公共利益的泛化、弱化、虛化，貌似是對公共利益的擴張，但實質上是對公共利益的損害。只有當清晰地界定公共利益的內涵和外延，并對其保護程序作出嚴格的界定時，才能真正有效保護公共利益。尤其對中國而言，國家利益至上、集體利益至上等傳統思想有著幾千年的歷史，影響根深蒂固，普通大眾對公共利益的認識存在著神秘化、絕對化和泛化的傾向，誤認為國家利益等同于公共利益、公共利益絕對至高無上。因此，為了使社會公眾走出對公共利益認識的誤區，客觀、準確、全面把握公共利益，樹立科學的公共利益觀，有必要界定公共利益。

我國一系列公共利益事件的頻繁發生，既與個別地方執法部門的法治意識有關，更與公共利益的立法缺失有關。由于立法中“公共利益”的表述過于簡單化，往往成了行政機關自由裁量權的范圍，并導致缺乏相應的司法救濟途徑。對“公共利益”的界定是關系到行政管理的公共性質和公民私有財產能否進行有效保護的關鍵問題。[11]只有從制度上明確界定公共利益，才能從源頭上處理好國家公權與公民私權、公共利益與個人利益之間的關系，才能處理好我國城市發展中的公共需求與個人財產保護之間的關系，才能更好地深化經濟改革，才能更好地促進城市化發展的實現。總之，構建以公共利益與個人利益的平衡機制為核心的社會利益整合機制已成為我國當前構建社會主義和諧社會的重要任務，理論上和法律上對公共利益的明確界定是構建社會利益整合機制的基礎。應通過對公共利益的理論闡釋和立法界定，對公共利益的內涵和外延作出明確規定，為協調利益沖突、規范利益訴求提供明確的法律依據和法治導向。

在我國社會實踐中，公共利益這一概念的應用范圍日益廣泛。然而，在因公共利益這一“幌子”引發了諸多嚴重社會問題后，我們意識到：公共利益不應是也不再是簡單的道德說辭和空洞的口號，而是作為公共機構的價值導向和決策依據，應具有直接的重要價值。[12]因此，公共利益的立法現狀和社會需求存在明顯的不一致性，這種非一致性并非無關緊要，而事關立法的嚴謹性和政府的權威。

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