合同中的法律條款匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇合同中的法律條款范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2013）06-092-02

格式合同起源于19世紀(jì)中后期的保險(xiǎn)業(yè)與鐵路運(yùn)輸業(yè)，到今天，格式合同已遍布日用消費(fèi)品買賣、煤電氣供應(yīng)、運(yùn)輸、保險(xiǎn)等一系列的社會(huì)生活領(lǐng)域中了。格式合同發(fā)展越是迅猛，其作為雙刃劍的特性表現(xiàn)就越是明顯，消費(fèi)者在享受便利的同時(shí)，對(duì)其缺陷也是苦不堪言，但是解決問(wèn)題的方法總會(huì)是伴隨著問(wèn)題的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，社會(huì)在發(fā)展，格式合同也會(huì)不斷進(jìn)步。有缺陷，自然也會(huì)有克服不足、逐步完善的方法。而我們要做的就是要不斷研究、探討，推動(dòng)格式合同的繼續(xù)向前發(fā)展。

一、格式合同概念的界定

（一）各國(guó)立法對(duì)格式合同的規(guī)定

格式合同是民法理論界爭(zhēng)議頗多、應(yīng)用較亂的一個(gè)概念。在不同國(guó)家、地區(qū)的立法和判例學(xué)說(shuō)中，格式條款有不同的稱謂。在法國(guó)法中，鑒于如果合同相對(duì)人想訂約，便只有一個(gè)選擇――無(wú)條件接受對(duì)方提出的全部合同條款，所以稱為附和合同或附從合同；在英美法中，基于該合同內(nèi)容和形式都已由一方當(dāng)事人事先確定，而稱之為定式合同或標(biāo)準(zhǔn)合同；德國(guó)立法著眼于該類合同的定型化條款，因而稱之為“一般交易條款”或“一般條款”；日本學(xué)者稱之為普通條款；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)稱其為定型化契約，又稱定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、附合合同等，指“其內(nèi)容先有一方確定，他方惟得為愿否締約之考慮，而不得就契約內(nèi)容提出修改之意見(jiàn)”的合同。①

（二）我國(guó)關(guān)于格式條款的規(guī)定

我國(guó)理論界對(duì)于格式條款主要有以下幾種代表性的定義：其一，“是指在商業(yè)活動(dòng)中反復(fù)使用的由一方當(dāng)事人按照自己的意志決定的，他方只能予以接受的契約條款?！雹谄涠?，“系指由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定，相對(duì)方只能對(duì)該擬定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受，而不能討價(jià)還價(jià)的合同類型?！雹燮淙坝梢环疆?dāng)事人為反復(fù)使用而預(yù)先制訂的，并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款。”④我國(guó)《合同法》第39條規(guī)定，所謂格式條款是指當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先擬定的，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。強(qiáng)調(diào)的是反復(fù)使用、預(yù)先擬定和未與對(duì)方協(xié)商。

二、格式合同的利弊分析

（一）格式合同的優(yōu)越性

1.格式合同能夠反復(fù)使用，切無(wú)須與對(duì)方協(xié)商，于是在商品經(jīng)濟(jì)交易中就會(huì)縮短討價(jià)還價(jià)的時(shí)間，促使交易快速進(jìn)行，也極大的降低了交易成本。正如英國(guó)的迪普洛克勛爵（Lord Diplick）所說(shuō)：“格式合同的條款都是經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐后固定下來(lái)的，它們由那些能夠代表某一行業(yè)的經(jīng)常從事此類交易的人制作，經(jīng)驗(yàn)證明，它們能夠促進(jìn)貿(mào)易的發(fā)展。”⑤

2.格式合同能夠促進(jìn)交易安全，預(yù)防交易風(fēng)險(xiǎn)，減少合同糾紛。在大多數(shù)情況下，格式合同都是由在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中占有優(yōu)勢(shì)的一方提前擬定的。

3.格式合同有利于企業(yè)提高服務(wù)質(zhì)量，降低商品價(jià)格，促使企業(yè)進(jìn)行合理化的經(jīng)營(yíng)和管理。

4.格式合同可以彌補(bǔ)消費(fèi)者專業(yè)知識(shí)的不足，促進(jìn)合同的訂立，也填補(bǔ)了法律的空白。

（二）格式合同的弊端

1.首先，格式合同違背了合同自由原則，使該原則受到了限制。在現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)交易中，合同自由原則是一個(gè)非常重要的原則之一，它有力的平衡了交易雙方的利益。尤其是對(duì)處于弱勢(shì)的消費(fèi)者一方給予了更大的保護(hù)，使消費(fèi)者可“弱者一方只能或多或少地自愿屈從于強(qiáng)者一方提出的合同條款和那些經(jīng)常只能被模糊理解其效果的合同條款”。⑥

2.格式合同明顯有利于擬定方，使交易雙方無(wú)法得到均衡保護(hù)，違背了公平原則。

三、我國(guó)《合同法》關(guān)于格式條款的立法缺陷

1.對(duì)格式合同的規(guī)制主要散見(jiàn)于各單行法之中，如《保險(xiǎn)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等，缺乏統(tǒng)一系統(tǒng)性，難以充分地對(duì)消費(fèi)者的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。由于我國(guó)的法律的整體體系尚未建立起來(lái)，各單行法之間難免會(huì)有空白或重復(fù)矛盾的問(wèn)題出現(xiàn)。另外，單行法規(guī)定的適用范圍過(guò)于狹小，不具有普遍性，規(guī)定內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單化和概括化，沒(méi)有共通性的指導(dǎo)原則，很難形成一個(gè)有效保護(hù)消費(fèi)者利益的法制體系。⑦

2.現(xiàn)行法中關(guān)于格式合同的規(guī)定過(guò)于抽象，難以執(zhí)行?！睹穹ㄍ▌t》中對(duì)格式合同的規(guī)制主要體現(xiàn)在誠(chéng)實(shí)信用等基本原則以及有關(guān)民事法律行為的規(guī)定中，這顯然缺乏針對(duì)性，使格式合同的擬定方有了很大的施展空間?！逗贤ā穼?duì)于格式合同的規(guī)制也主要停留在原則性方面。

3、立法技術(shù)尚不完善，條款之間前后矛盾，無(wú)法統(tǒng)一。如合同法第39條規(guī)定，合同提供者可以訂立免責(zé)條款，只需以合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意并按照對(duì)方的要求予以說(shuō)明即可。但第40條卻規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任的，該條款無(wú)效。這兩條一方面承認(rèn)免責(zé)條款，另一方面又規(guī)定免責(zé)條款無(wú)效，前后矛盾，互相拆臺(tái)，也給格式合同提供者鉆法律空子提供了可乘之際。⑧

四、對(duì)格式條款進(jìn)行法律規(guī)制

在這種格式條款產(chǎn)生之時(shí)，一些不合理的否定性的成份和因素相伴而生。在現(xiàn)代社會(huì)，格式合同已成為限制契約自由的重要因素之一。比較典型的是，居于優(yōu)勢(shì)地位的經(jīng)營(yíng)者有時(shí)憑借其優(yōu)勢(shì)地位，在格式合同中加進(jìn)一些不合理、不公平的內(nèi)容，對(duì)交易對(duì)方的選擇自由進(jìn)行限制。尤其是，經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的格式合同更易于產(chǎn)生此類問(wèn)題。因?yàn)?，相?duì)于經(jīng)營(yíng)者而言，消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上、專業(yè)知識(shí)上往往都處于弱者地位，無(wú)法與經(jīng)營(yíng)者抗衡，形成“人為刀姐、我為魚肉”的局面。正是由于格式合同滋生了種種消極因素，隨著公平理念、社會(huì)本位和國(guó)家干預(yù)在現(xiàn)代社會(huì)中的突出和強(qiáng)調(diào)，以及消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的蓬勃興起，對(duì)格式合同予以法律規(guī)制已成為一種普遍的做法和趨勢(shì)。

（一）現(xiàn)存的幾種法律規(guī)制方式

各國(guó)對(duì)格式條款的法律規(guī)制歷來(lái)都比較重視，歸納起來(lái)主要有三種途徑：

1.立法規(guī)制。立法規(guī)制是指國(guó)家通過(guò)立法將某些格式條款作為不公平條款明確地寫進(jìn)法律當(dāng)中，并規(guī)定其效力和應(yīng)采取的一些預(yù)防措施。世界各國(guó)多采用民商事一般法或者專門法進(jìn)行控制。

2.司法規(guī)制。司法規(guī)制是指法院通過(guò)對(duì)格式條款糾紛的處理，以消除合同種不公平條款的影響，維護(hù)合同當(dāng)事人的利益。在大陸法系國(guó)家，這種規(guī)制是利用民法規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則、公平原則等來(lái)實(shí)現(xiàn)；而在英美法系國(guó)家，則是利用其固有的判例法來(lái)實(shí)現(xiàn)。

3.行政規(guī)制。行政規(guī)制系指通過(guò)政法權(quán)利對(duì)格式條款的內(nèi)容予以法律意義上的認(rèn)可、許可、核準(zhǔn)和監(jiān)督的規(guī)制方法。具有效率性、事前性和主動(dòng)性的特點(diǎn)。

（二）對(duì)格式合同的完善建議

對(duì)格式合同的法律規(guī)制的指導(dǎo)思想是：既要發(fā)揮格式合同效率、安全等價(jià)值，又要克服其弊端，保障交易的順利進(jìn)行。具體有以下幾個(gè)方面構(gòu)成：

1.立法上的完善。通過(guò)上面的分析總結(jié)我們可以看出，在立法方面，我們對(duì)格式合同的規(guī)制還很不完善，而法律是一個(gè)文明社會(huì)穩(wěn)步前進(jìn)的保障，因此我們首先要完善立法，做到有法可依，為此，我建議：

（1）在條件成熟的情況下，制定《格式合同法》，針對(duì)格式合同、條款可能出現(xiàn)的問(wèn)題一一作出規(guī)定，不僅要有統(tǒng)一遵循的原則，還要針對(duì)具體的領(lǐng)域分別規(guī)定。

（2）在現(xiàn)階段，有關(guān)立法機(jī)關(guān)、政府部門可以出臺(tái)一些關(guān)于格式合同的司法解釋，對(duì)格式合同制定中出現(xiàn)一些不足進(jìn)行彌補(bǔ)，相互矛盾的地方進(jìn)行理順，過(guò)于抽象的方面具體化，使格式合同更有效地促進(jìn)交易進(jìn)行，繁榮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。

（3）完善《民法通則》、《合同法》中對(duì)于格式合同的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》的內(nèi)容都是對(duì)各類合同具有指導(dǎo)性作用的條款，可以說(shuō)是從整體上對(duì)格式合同進(jìn)行了規(guī)制，對(duì)格式合同具有重要意義。因此，在《民法通則》中增加對(duì)格式合同一般原則的規(guī)定和在《合同法》中對(duì)相關(guān)條款進(jìn)一步完善、補(bǔ)充，都有利于改變我國(guó)當(dāng)前立法落后的現(xiàn)狀。

2.司法上的完善。立法上的完善雖然能夠使得格式合同當(dāng)事人有法可依，但僅有一部法律是不夠的，必須在執(zhí)法、司法、監(jiān)督等一系列法的運(yùn)行的過(guò)程中才能實(shí)現(xiàn)法律的最終目的。對(duì)格式合同的司法規(guī)制，是指司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，對(duì)格式條款最終肯定或者否定其效力的規(guī)范方法。個(gè)人認(rèn)為，司法規(guī)制可以從以下幾個(gè)方面來(lái)實(shí)現(xiàn)：

（1）變被動(dòng)為主動(dòng)，通過(guò)司法手段主動(dòng)干預(yù)格式合同的效力，設(shè)立相關(guān)部門對(duì)格式條款是否納入合同進(jìn)行事前審查。當(dāng)然，這種審查應(yīng)該以交易當(dāng)事人申請(qǐng)為前提，因?yàn)榉ㄔ寒吘共豢赡軐⒂|角涉及所有格式合同的訂立。但如果地方情況允許，也可以規(guī)定需事前審查的格式合同種類。

（2）審查格式條款是否生效。格式合同制定方有免除自己責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任等而沒(méi)有采取合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意該條款，或者沒(méi)有按照對(duì)方要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明的，法院可直接宣布該條款為無(wú)效條款。

（3）對(duì)有爭(zhēng)議的條款進(jìn)行解釋、說(shuō)明，這有利于格式合同更有效地運(yùn)用，也防止了格式合同的制定者鉆法律空子。

（4）法院可以對(duì)格式合同的案例進(jìn)行整理、總結(jié)，這不僅有利于以后案件的處理，而且也有利于將來(lái)格式合同的制定、完善。

3、行政規(guī)制的完善。行政規(guī)制，是指格式條款由行政監(jiān)管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)制定、審核、監(jiān)督、修改或撤銷，是對(duì)格式條款最早的規(guī)制方式。行政規(guī)制又分為事前規(guī)制和事后規(guī)制，而最好的方法就是將這兩種方式結(jié)合起來(lái)，針對(duì)不同的行業(yè)，靈活適用。

4、發(fā)揮媒體、輿論的監(jiān)督作用。目前，我國(guó)的立法和司法、行政等方面對(duì)格式合同的規(guī)制尚不完善，而想要盡快完善也絕非一日之間，因此此時(shí)新聞媒體、大眾輿論的作用就很重要了。

5、強(qiáng)化商業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)等社會(huì)團(tuán)體組織的作用，也可以借鑒國(guó)外的一些做法，適當(dāng)賦予其訴權(quán)、規(guī)章制定權(quán)等，以克服消費(fèi)者力量分散、處于劣勢(shì)的不利處境，盡量形成可以和企業(yè)相抗衡的團(tuán)體力量。⑨

注釋：

①鄭健才.債法通則[M].三民書局，2001：61.

②李昌麒，許明月.消費(fèi)者保護(hù)法[M].法律出版社，1997：267.

③楊立新主編.合同法的執(zhí)行與應(yīng)用[M].吉林人民出版社，1999： 60.

④⑦王立明.對(duì)格式條款規(guī)定評(píng)析[J].政法論壇，1999（6）： 5；6.

⑤傅靜坤.二十世紀(jì)契約法[M].法律出版社，1997：118.

⑥蘇號(hào)朋.定時(shí)合同研究――以消費(fèi)者權(quán)益保證為中心[J].比較法研究，1998：2.

⑧張利平，魏曉俊.淺議合同法中格式條款與免責(zé)條款規(guī)定的矛盾及修補(bǔ)[N].人民法院報(bào)，2001（1）.

⑨張淑娟.論格式合同的法律規(guī)制[D].華東政法大學(xué)，2011.

參考文獻(xiàn)：

[1]孔祥俊.合同法教程[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010.

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[3]王利明.合同法研究[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.

[4]王利明.論標(biāo)準(zhǔn)合同[M].吉林人民出版社，2006.

[5]趙傳.論格式條款的規(guī)制[J].河南師范大學(xué)法學(xué)報(bào)，2005（5）.

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[7]文巖.試論格式條款的缺陷及修訂建議[J].新疆警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2004（4）.

篇（2）

關(guān)鍵詞： 格式條款；網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同；法律規(guī)制

一、何為網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同格式條款

網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同系網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，具有互聯(lián)網(wǎng)特性，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同格式條款可以定義為：在網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物過(guò)程中經(jīng)營(yíng)者在締結(jié)合同時(shí)未與消費(fèi)者協(xié)商而事先擬定的條款，從而使用其反復(fù)進(jìn)行電子交易。隨著計(jì)算機(jī)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)，合同法領(lǐng)域里格式條款方面產(chǎn)生的變化十分明顯，在數(shù)字環(huán)境下格式條款相對(duì)于普通格式條款有了新的表現(xiàn)形態(tài)。

二、保護(hù)網(wǎng)絡(luò)交易消費(fèi)者權(quán)益的需要

互聯(lián)網(wǎng)交易作為一種新型交易模式，正不斷地占據(jù)著消費(fèi)生活中的重要地位。隨著互聯(lián)網(wǎng)交易規(guī)模的不斷擴(kuò)大，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同中關(guān)于格式條款問(wèn)題日益突出。

合同條款的定型化可以促進(jìn)經(jīng)營(yíng)者合理經(jīng)營(yíng)，降低成本，對(duì)于消費(fèi)者也屬有利。但是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者經(jīng)常會(huì)利用其優(yōu)越經(jīng)濟(jì)地位，制定有利于己，不利于消費(fèi)者的條款，如免責(zé)條款、失權(quán)條款、法院管轄條款等，對(duì)合同上危險(xiǎn)及負(fù)擔(dān)作不合理的分配。在大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同的格式條款中往往包含免除經(jīng)營(yíng)者相關(guān)責(zé)任或加重消費(fèi)者相關(guān)責(zé)任的某些條款，比如蘇寧易購(gòu)易付寶協(xié)議中有規(guī)定“本公司有權(quán)基于單方判斷，包含但不限于本公司認(rèn)為用戶已經(jīng)違反本協(xié)議的明文規(guī)定及精神，暫停、中斷或終止向用戶提供本服務(wù)或其任何部分，并移除用戶的資料。”

一般網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者對(duì)此種條款多不注意，條款內(nèi)容復(fù)雜，字體細(xì)小，不易閱讀；又或雖加閱讀，知悉對(duì)己不利的條款存在，亦無(wú)從變更，只能在接受與拒絕之間加以選擇。由于某些企業(yè)處于市場(chǎng)壟斷地位，或市場(chǎng)供方處于類似經(jīng)濟(jì)壟斷地位，即使經(jīng)營(yíng)者不是壟斷者，也沒(méi)有必要對(duì)其提出的合同內(nèi)容進(jìn)行談判，對(duì)一般消費(fèi)者來(lái)說(shuō)別無(wú)選擇只有接受條款。

網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同中存在的種種弊端不僅極大地?fù)p害了消費(fèi)者的權(quán)益，更阻礙了網(wǎng)絡(luò)交易的健康快速發(fā)展。

1.格式條款的不合理性在于格式條款是一方提供而不經(jīng)協(xié)商，或者雖然表面同意實(shí)際并非當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，從根本上制約了一方甚至雙方當(dāng)事人的意思自治。

2.格式條款的外在表現(xiàn)形式不合理。例如，用不顯著的文字顯示不公平條款、用含混晦澀的語(yǔ)句來(lái)表達(dá)內(nèi)容、將條款故意放置于網(wǎng)頁(yè)不明顯的位置等，這些不合理的表現(xiàn)方式根本無(wú)法使一般人在通常情況下閱讀到格式條款。

3.網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同格式條款的不公平操作將會(huì)使網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信譽(yù)度下降。

因此網(wǎng)絡(luò)交易中格式條款的存在符合其必然規(guī)律，從網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)健康發(fā)展的角度看，對(duì)其進(jìn)行規(guī)制是十分必要的。

三、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同中格式條款法律規(guī)制之現(xiàn)狀及評(píng)析

目前我國(guó)還沒(méi)有直接針對(duì)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同的特別法，但是我國(guó)的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條對(duì)消費(fèi)者合同中的格式合同或格式條款做出了規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用格式條款的，應(yīng)當(dāng)以顯著方式提請(qǐng)消費(fèi)者注意商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費(fèi)者的要求予以說(shuō)明。經(jīng)營(yíng)者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費(fèi)者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營(yíng)者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任等對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強(qiáng)制交易。”新《消法》賦予了消費(fèi)者撤銷權(quán)，第24條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供的商品或者服務(wù)不符合質(zhì)量要求的，消費(fèi)者可以依照國(guó)家規(guī)定、當(dāng)事人約定退貨，或者要求經(jīng)營(yíng)者履行更換、修理等義務(wù)。沒(méi)有國(guó)家規(guī)定和當(dāng)事人約定的，消費(fèi)者可以自收到商品之日起七日內(nèi)退貨；七日后符合法定解除合同條件的，消費(fèi)者可以及時(shí)退貨，不符合法定解除合同條件的，可以要求經(jīng)營(yíng)者履行更換、修理等義務(wù)?！?/p>

另外，國(guó)家工商總局頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》對(duì)于電子格式合同條款的規(guī)范上，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)經(jīng)營(yíng)者提供電子格式合同條款的，應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定，按照公平原則確定交易雙方的權(quán)利與義務(wù)，并采用合理和顯著的方式提請(qǐng)消費(fèi)者注意與消費(fèi)者權(quán)益有重大關(guān)系的條款，并按照消費(fèi)者的要求對(duì)該條款予以說(shuō)明。網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營(yíng)者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)者不得以電子格式合同條款等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除經(jīng)營(yíng)者義務(wù)、責(zé)任或者排除、限制消費(fèi)者主要權(quán)利的規(guī)定。

在實(shí)務(wù)中，很多經(jīng)營(yíng)者將所謂店規(guī)、購(gòu)買須知作為格式條款隱藏在鏈接或者頁(yè)面中。消費(fèi)者在購(gòu)買商品或接受服務(wù)時(shí)，以點(diǎn)擊同意作為對(duì)格式條款的同意，而很多時(shí)候不清楚甚至不知道所謂格式條款的內(nèi)容及位置。這種以店規(guī)、購(gòu)買須知等濫竽充數(shù)掩人耳目的行為，顯然對(duì)消費(fèi)者是不公平的。

我國(guó)合同法規(guī)定了格式條款提供者的一般義務(wù)，應(yīng)該進(jìn)一步增加提供格式條款一方的信息提供義務(wù)。出于己方利益考慮，格式條款提供者即網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者往往不愿意過(guò)多的信息披露，甚至通過(guò)模糊語(yǔ)言掩蓋自己免責(zé)的事實(shí)。然而我國(guó)《消法》并沒(méi)有明確其義務(wù)履行的標(biāo)準(zhǔn)。

四、對(duì)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同中格式條款法律規(guī)制之完善

（一）確定規(guī)制的標(biāo)準(zhǔn)。 在合同法領(lǐng)域，無(wú)論是大陸法系所奉行的意思自治原理，還是英美法系所遵循的約定原理都認(rèn)可契約自由原則是合同法的基礎(chǔ)。契約自由原則意味著當(dāng)事人可以自愿的達(dá)成協(xié)議，并且應(yīng)該遵守它。在法律意義上，自由意味著享有實(shí)際的和潛在的權(quán)利，在法律秩序的框架內(nèi)，交換就是法律的交易，即法律的權(quán)利要求之轉(zhuǎn)讓、放棄或?qū)崿F(xiàn)。沒(méi)有任何這樣一種法律秩序會(huì)使契約自由毫無(wú)限制?；谥袊?guó)的政治體制和現(xiàn)實(shí)國(guó)情，以及另立新法的成本和效率，我們認(rèn)為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同中的格式條款較為可行的方法是對(duì)現(xiàn)行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《合同法》進(jìn)行相應(yīng)的修改和增補(bǔ)。

（二）加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同格式條款的監(jiān)督

在《合同法》中應(yīng)當(dāng)加入第三方平臺(tái)對(duì)于格式條款設(shè)立的事前、事中和事后監(jiān)督。網(wǎng)絡(luò)交易合同和普通合同存在著顯著地不同。在普通合同中雙方當(dāng)事人可以進(jìn)行面對(duì)面進(jìn)行商議，雙方都可以充分表達(dá)自己的意愿，因而雙方都處于積極的主動(dòng)地位；而在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同之中，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者相隔很遠(yuǎn)，大多數(shù)情況下是無(wú)法面對(duì)面進(jìn)行交流的，因而消費(fèi)者在合同中的主動(dòng)地位被削弱，更多的是處于相對(duì)被動(dòng)的地位。因此，《合同法》應(yīng)當(dāng)引入第三方平臺(tái)對(duì)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者合同中格式條款的制定進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。這樣可以最大限度的降低處于被動(dòng)地位的消費(fèi)者在交易時(shí)所負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，提高網(wǎng)絡(luò)交易的安全性和可靠性。 （作者單位：東北財(cái)經(jīng)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

篇（3）

“將合同劃分為有名合同與無(wú)名合同最早起源于羅馬法，有名合同系指法律賦予一定內(nèi)容的合同，附有特別的名稱并設(shè)有特別的規(guī)定。”[1] 而那些不能完全納入任何有名合同的，則被稱為無(wú)名合同或非典型合同。筆者認(rèn)為，中國(guó)合同法規(guī)定的有名合同基本是按照以行為類型化的思路進(jìn)行劃分的，如買賣、贈(zèng)與、運(yùn)輸、加工、承攬等等。但是，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷深化，越來(lái)越多的經(jīng)濟(jì)合同更具有復(fù)雜性的特點(diǎn)，如旅游合同、物業(yè)合同、物流合同等等。對(duì)這類合同，為了節(jié)省其交易成本，指導(dǎo)交易，提高法律的可預(yù)測(cè)性，應(yīng)該逐漸地將以行業(yè)為劃分標(biāo)準(zhǔn)的合同納入有名合同的范疇。

二、第三方物流合同與合同法中的有名合同

第三方物流合同似乎包含了《合同法》中的多種有名合同的內(nèi)容，主要有運(yùn)輸合同法律關(guān)系、倉(cāng)儲(chǔ)合同法律關(guān)系、承攬合同法律關(guān)系、行紀(jì)合同法律關(guān)系和委托合同法律關(guān)系。但是，第三方物流合同是否就是合同法分則里面的某一有名合同呢?因此，有必要對(duì)其與合同法中的某些類似合同進(jìn)行比較[2]，下面本文將主要分析第三方物流合同與委托合同、行紀(jì)合同的不同之處。

(一)第三方物流合同與委托合同

第三方物流合同整體上表現(xiàn)為客戶企業(yè)的委托行為與第三方物流運(yùn)營(yíng)商的受托行為，而且這類合同的標(biāo)的都是為他人提供服務(wù)，這是第三方物流合同與一般委托合同的相似之處。然而，第三方物流合同已超出了一般委托的內(nèi)容，單純的一般委托已很難完全涵蓋其全部?jī)?nèi)容。兩者之間的差異主要表現(xiàn)在：

第一，合作的深度層次不同。雙方之間遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了一般意義上的買賣關(guān)系，而是緊密地結(jié)合為一體，形成了一種共生共棲的戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系。委托合同中的受托方是站在自己業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的角度，接受委托，雙方當(dāng)事人之間形成的僅僅是一般意義上的買賣關(guān)系(指的是服務(wù)的買賣)。

第二，合同追求的目標(biāo)不同。第三方物流運(yùn)營(yíng)商追求的不是短期的經(jīng)濟(jì)效益，雙方是一個(gè)利益共同體，委托人和受托人的共同利益僅為處理委托事務(wù)，不存在所謂的利益一體化。

第三，合同的費(fèi)用和報(bào)酬的來(lái)源不同。第三方物流運(yùn)營(yíng)商的利潤(rùn)不是客戶的成本性支出為代價(jià)的，從本質(zhì)上講其利潤(rùn)來(lái)源于現(xiàn)代物流管理科學(xué)的運(yùn)用所產(chǎn)生的新價(jià)值，即“第三利潤(rùn)源泉”，即第三方物流創(chuàng)造新價(jià)值。而這種新價(jià)值是第三方物流企業(yè)與客戶共同分享的，雙方由此達(dá)到利益一體化，實(shí)現(xiàn)雙贏。委托合同中受托人的報(bào)酬是由委托人支付的，是委托人的成本性支出。

第四，名義不同。第三方物流合同中，第三方物流運(yùn)營(yíng)商始終以本人的名義出現(xiàn)，委托合同中，受托人一般是以委托人的名義進(jìn)行活動(dòng)的，即使以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)，構(gòu)成合同法上的間接，一般情況下其法律后果仍應(yīng)歸結(jié)于委托人，除非有相反證據(jù)可以證明，才最終歸結(jié)到受托人。

(二)第三方物流合同和行紀(jì)合同

第三方物流合同中的物流運(yùn)營(yíng)商和行紀(jì)合同中的受托人，都是以自己的名義從事民商事活動(dòng)，這是兩者的相似之處。但第三方物流合同和行紀(jì)合同的區(qū)別也是明顯的。

第一，合同主體的資質(zhì)不同。行紀(jì)人只能是經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)行紀(jì)業(yè)務(wù)的自然人、法人或其他組織，未經(jīng)法定手續(xù)批準(zhǔn)或和核準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)行紀(jì)業(yè)務(wù)的自然人、法人和其他組織不得經(jīng)營(yíng)行紀(jì)業(yè)務(wù)，不能成為行紀(jì)合同的行紀(jì)人。第三方物流運(yùn)營(yíng)商的主體資歷并沒(méi)有限制。

第二，合同的標(biāo)的不同。一般來(lái)說(shuō)，行紀(jì)合同的標(biāo)的是行紀(jì)人為委托人辦理購(gòu)、銷、寄售等業(yè)務(wù)的活動(dòng)，而第三方物流合同的標(biāo)的是第三方物流運(yùn)營(yíng)商提供的綜合物流服務(wù)活動(dòng)，其提供服務(wù)的內(nèi)容涉及甚廣，涉及運(yùn)輸、儲(chǔ)存、搬運(yùn)、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環(huán)節(jié)[3]。

第三，歸責(zé)原則不同。行紀(jì)合同一般是實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，而第三方物流合同的歸責(zé)原則則較為復(fù)雜，筆者將在后面的章節(jié)中細(xì)致闡述。

三、第三方物流合同應(yīng)規(guī)定為有名合同

依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，真正意義上的第三方物流合同屬于《合同法》上的無(wú)名合同。筆者認(rèn)為，應(yīng)將第三方物流合同規(guī)定為有名合同，主要有以下理由：第一，物流的總體效果是森林的效果，即使是和森林一樣多的樹木，如果各個(gè)孤立存在，那也不是物流的總體效果，這可以歸納成一句話即“物流是一片森林而非一棵棵樹木”[4]。所以不能對(duì)第三方物流進(jìn)行人為的肢解為運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、搬運(yùn)、等單獨(dú)的有名合同。第二，可以節(jié)約交易成本。有名合同的規(guī)定可降低各種條款細(xì)節(jié)的約定成本。第三，可以使雙方權(quán)利義務(wù)的約定更加公平合理。因?yàn)楝F(xiàn)在的物流市場(chǎng)是買方市場(chǎng)，很多物流合同中都約定第三方物流企業(yè)的嚴(yán)格責(zé)任，這對(duì)于第三方物流企業(yè)來(lái)說(shuō)十分不利，也阻礙了第三方物流業(yè)的發(fā)展。

四、第三方物流合同的性質(zhì)探討

隨著信息技術(shù)和服務(wù)理念的不斷發(fā)展，第三方物流的運(yùn)營(yíng)模式日趨多樣，物流服務(wù)供需各方之間的關(guān)系越來(lái)越復(fù)雜。因此，第三方物流合同的性質(zhì)探討變得十分復(fù)雜。

學(xué)術(shù)界對(duì)第三方物流合同性質(zhì)認(rèn)定存在多種看法，有的學(xué)者認(rèn)為，第三方物流合同是一種合同，有的學(xué)者認(rèn)為是行紀(jì)合同，有的學(xué)者認(rèn)為是委托合同[5]，對(duì)此，筆者在本章第三節(jié)中已作比較論述。當(dāng)然，第三方物流合同有可能部分是委托合同或行紀(jì)合同，但是，如果我們?cè)趯?duì)一個(gè)事物進(jìn)行定義時(shí)都用它的屬概念或種概念，那么其意義基本是微乎其微的。

筆者認(rèn)為，第三方物流作為一種不斷發(fā)展的新生事物，涵蓋了多種的服務(wù)模式，期盼用一種統(tǒng)一的模式加以規(guī)范，是不現(xiàn)實(shí)的。由于第三方物流服務(wù)的不同運(yùn)營(yíng)模式，第三方物流服務(wù)可能是運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、包裝、加工、設(shè)計(jì)服務(wù)、委托等中的一種或者是多種服務(wù)模式的結(jié)合，所以從形式上說(shuō)第三方物流合同是運(yùn)輸合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、技術(shù)合同、委托合同、合同、行紀(jì)合同等一種或者是多種形式的組合。但至于綜合類的合同可否突破以前傳統(tǒng)合同的束縛，由于水平有限在此不作研究，但是，正如前面所引蘇永欽教授所作的合同有名化意義的論述[6]，雖然綜合類合同與傳統(tǒng)合同存在很大差異，但是這并不妨礙該類合同的有名化。

五、第三方物流運(yùn)營(yíng)商的法律責(zé)任

第三方物流運(yùn)營(yíng)商的法律責(zé)任是指第三方物流運(yùn)營(yíng)商按照法律規(guī)定或運(yùn)輸合同的約定對(duì)貨物的滅失、損害或延遲交付所造成損失的違約責(zé)任，具體筆者將從歸責(zé)任原則、責(zé)任期間、責(zé)任形式、責(zé)任承擔(dān)及責(zé)任豁免等方面進(jìn)行探討。

(一)第三方物流合同的歸責(zé)原則

各國(guó)立法對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定是不同的，其主張主要有兩種：一種是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，另一種是嚴(yán)格責(zé)任原則。從前文的分析可以看出，第三方物流運(yùn)營(yíng)商在一個(gè)完整的物流操作實(shí)踐中，第三方物流運(yùn)營(yíng)商一般最少要通過(guò)兩個(gè)合同來(lái)完成整個(gè)物流服務(wù)活動(dòng)。首先，貨主企業(yè)與第三方物流運(yùn)營(yíng)商簽訂物流合同，約定物流服務(wù)的內(nèi)容及第三方物流運(yùn)營(yíng)商和貨主企業(yè)的權(quán)利義務(wù)。然后，第三方物流運(yùn)營(yíng)商由于其自身不具有某一物流環(huán)節(jié)所要求的條件，因此其常常將物流作業(yè)的一部分或全部分包給其他物流企業(yè)來(lái)運(yùn)作，這一般是通過(guò)第三方物流運(yùn)營(yíng)商以自己的名義與物流實(shí)際履行方訂立物流合同，并且自己承擔(dān)行為的法律后果來(lái)實(shí)現(xiàn)的，這是物流實(shí)踐中最常見(jiàn)的經(jīng)營(yíng)方式。

而對(duì)于貨主企業(yè)與第三方物流運(yùn)營(yíng)商之間的合同，法律并沒(méi)有明確的規(guī)定，由于現(xiàn)在的第三方物流服務(wù)市場(chǎng)處于“買方市場(chǎng)”的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，在物流實(shí)踐中大多數(shù)物流服務(wù)主合同實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任制，也就是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。即第三方物流運(yùn)營(yíng)商從掌管貨物開始到物流服務(wù)履行的整個(gè)過(guò)程中，無(wú)論是否處于其實(shí)際控制之下，也不論是否是因其第三方物流運(yùn)營(yíng)商的過(guò)錯(cuò)產(chǎn)生了貨物的滅失損害，第三方物流運(yùn)營(yíng)商都要對(duì)貨主企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，然后再依照分包合同對(duì)直接負(fù)有責(zé)任的分包方追償。這無(wú)疑給第三方物流運(yùn)營(yíng)商帶來(lái)了很大的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，不僅對(duì)當(dāng)事人不公平，也使得整個(gè)物流服務(wù)市場(chǎng)呈無(wú)序狀態(tài)，不利于物流業(yè)的健康發(fā)展。那么實(shí)行什么樣的歸責(zé)原則才是合適的呢?

筆者認(rèn)為，歸責(zé)原則的確立其實(shí)是一個(gè)價(jià)值判斷的過(guò)程，即通過(guò)法律手段，調(diào)整雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和正義。對(duì)于第三方物流合同，因其為混合合同，其價(jià)值是多元化的，所以還應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析，應(yīng)當(dāng)按其提供的不同服務(wù)模式適用不同的歸責(zé)原則，而不應(yīng)當(dāng)一概地適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。但具體如何確立歸責(zé)原則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參考前面四種不同運(yùn)作模式下第三方物流運(yùn)營(yíng)商和物流需求企業(yè)的關(guān)系來(lái)確定如何適用歸責(zé)原則，并且這種責(zé)任分配方式應(yīng)當(dāng)以明確的法律條文的形式出現(xiàn)。

(二)第三方物流運(yùn)營(yíng)商的責(zé)任期間

有學(xué)者認(rèn)為，目前由于第三方物流服務(wù)的貨物主要是大宗的集裝箱或類似包裝的貨物，根據(jù)集裝箱運(yùn)輸中貨物在發(fā)貨人的工[專業(yè)寫作論文和論文寫作，網(wǎng)址廠或倉(cāng)庫(kù)、集裝箱貨運(yùn)站(內(nèi)陸或碼頭)、堆場(chǎng)(內(nèi)陸或碼頭)進(jìn)行交接的特點(diǎn)，綜合性的第三方物流運(yùn)營(yíng)商的責(zé)任期間原則上可以參照?qǐng)?zhí)行。即可以選擇實(shí)行“門到門”、“場(chǎng)到場(chǎng)”、“港到港”、“倉(cāng)到倉(cāng)”、“船至船”等方式[7]。

筆者認(rèn)為，將第三方物流運(yùn)營(yíng)商的責(zé)任期間套用目前以上幾種固定統(tǒng)一的責(zé)任期間模式惟恐不妥。因?yàn)榈谌轿锪骱贤腔旌虾贤?，其包括眾多?nèi)容，諸如在第三方物流合同中，第三方物流運(yùn)營(yíng)商不僅可以提供物流倉(cāng)儲(chǔ)運(yùn)輸，物流配送，港口提貨搬運(yùn)等方面的服務(wù)，而且還可以提供貨物分揀、包裝、場(chǎng)內(nèi)加工，在后一類物流服務(wù)中貨物往往是處于雙方共同控制之下的。筆者認(rèn)為第三方物流運(yùn)營(yíng)商的責(zé)任期間應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析，應(yīng)根據(jù)不同的物流業(yè)務(wù)模式類型來(lái)做出相應(yīng)的法律規(guī)定，并允許當(dāng)事人在第三方物流合同中做具體的約定。

(三)第三方物流運(yùn)營(yíng)商的責(zé)任承擔(dān)

1.第三方物流運(yùn)營(yíng)商的責(zé)任承擔(dān)模式

由于中國(guó)立法對(duì)第三方物流運(yùn)營(yíng)商的責(zé)任形式并未做出明確規(guī)定，因此我們可以借鑒多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營(yíng)人的責(zé)任形式。一般而言，多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營(yíng)人責(zé)任形式可以有三種，責(zé)任分擔(dān)制、統(tǒng)一責(zé)任制和網(wǎng)狀責(zé)任制。在物流實(shí)踐中，第三方物流合同雖然實(shí)行的都是嚴(yán)格責(zé)任，但其責(zé)任承擔(dān)模式卻不完全相同。

筆者認(rèn)為，采修正的網(wǎng)狀責(zé)任制更加科學(xué)，即對(duì)傳統(tǒng)的網(wǎng)狀責(zé)任制進(jìn)行修正，第三方物流運(yùn)營(yíng)商對(duì)全程負(fù)責(zé)，且物流需求企業(yè)可以根據(jù)不同的二級(jí)分包合同的合同性質(zhì)，對(duì)其產(chǎn)生的損失向已確定的負(fù)有責(zé)任的二級(jí)分包商追究責(zé)任，但是，如果第三方物流運(yùn)營(yíng)商不能賠償損失且負(fù)有責(zé)任的二級(jí)分包商又難以確定，此時(shí)所有的二級(jí)分包商承擔(dān)連帶補(bǔ)充責(zé)任。

2.第三方物流運(yùn)營(yíng)商與相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任分擔(dān)

由于前文已經(jīng)提及第三方物流運(yùn)營(yíng)商在第三方物流運(yùn)作中與發(fā)貨方、分包方、債務(wù)履行輔助人之間的法律關(guān)系，因此本文在此處將進(jìn)一步分析在這幾種法律關(guān)系中，第三方物流運(yùn)營(yíng)商的法律責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。

第三方物流運(yùn)營(yíng)商與發(fā)貨方之間的法律責(zé)任承擔(dān)，如果存在買賣合同的應(yīng)當(dāng)基于買賣合同(居間買賣)約定，如果出現(xiàn)任何一方違反合同約定的應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任;如果雙方并不存在合同關(guān)系，那么雙方都不向?qū)Ψ截?fù)責(zé)，損失由物流需求企業(yè)承擔(dān)，但是，物流需求企業(yè)可以根據(jù)他們內(nèi)部的合同向造成損失的另一方追償。

第三方物流運(yùn)營(yíng)商與二級(jí)物流分包方之間的法律責(zé)任的承擔(dān)，如果是因?yàn)槎?jí)分包方的原因?qū)е碌谌轿锪骱贤瑹o(wú)法履行或不完全履行，除以侵權(quán)為由向二級(jí)分包商索賠外，根據(jù)筆者在前面所作的論述，采修正的網(wǎng)狀責(zé)任制，第三方物流運(yùn)營(yíng)商對(duì)全程負(fù)責(zé)，且物流需求企業(yè)可以根據(jù)不同的二級(jí)分包合同的合同性質(zhì)，對(duì)其產(chǎn)生的損失向已確定的負(fù)有責(zé)任的二級(jí)分包商追究責(zé)任，但是，如果第三方物流運(yùn)營(yíng)商不能賠償損失且負(fù)有責(zé)任的二級(jí)分包商又難以確定，此時(shí)所有的二級(jí)分包商承擔(dān)連帶補(bǔ)充責(zé)任。但是，如果由于物流需求企業(yè)的原因造成二級(jí)物流分包商損失的，二級(jí)物流分包商只能向第三方物流運(yùn)營(yíng)商要求其承擔(dān)責(zé)任，第三方物流運(yùn)營(yíng)商可以根據(jù)第三方物流合同向物流需求企業(yè)追償。

篇（4）

當(dāng)前隨著我國(guó)依法治國(guó)的推進(jìn)，法則觀念已經(jīng)深入人心。法律成為社會(huì)公民進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的最低準(zhǔn)繩。作為高職院校中的大學(xué)生，他們擁有相對(duì)較高的專業(yè)知識(shí)和專業(yè)技能，但是有些高職學(xué)生對(duì)法律知道不多，尤其是對(duì)保障自身權(quán)益的勞動(dòng)保護(hù)法了解不足，影響他們以后的工作和生活。為了讓學(xué)生更加了解和掌握勞動(dòng)合同法，本人認(rèn)為采用案例教學(xué)法進(jìn)行勞動(dòng)合同法教學(xué)，具有一些優(yōu)勢(shì)。

一、案例教學(xué)法在勞動(dòng)合同法教學(xué)中應(yīng)用的優(yōu)勢(shì)

(一)去繁化簡(jiǎn)有利于勞動(dòng)合同法教學(xué)

勞動(dòng)合同法向其它法律一樣，一般法律條文繁多，并且詞語(yǔ)非常的嚴(yán)謹(jǐn)，對(duì)于非法律專業(yè)的學(xué)生來(lái)講，這些煩雜的法律條文，會(huì)讓學(xué)生感到厭煩，也不能深入的了解法律條文的含義。這些問(wèn)題的根源在于勞動(dòng)合同法相對(duì)比較抽象和復(fù)雜。針對(duì)這些問(wèn)題，對(duì)于非專業(yè)高職學(xué)生可以通過(guò)案例教學(xué)法進(jìn)行勞動(dòng)合同法教學(xué)。通過(guò)具體案例能夠讓學(xué)生感知到法律條文的具體適用范圍，也能讓抽象繁雜的法律條文，讓學(xué)生可感、可知。通過(guò)案例教學(xué)能夠架起理論與實(shí)踐的橋梁，讓高職學(xué)生明晰勞動(dòng)合同法。

(二)有利于學(xué)生使用勞動(dòng)合同法

勞動(dòng)合同法涉及到合同的簽訂、遵守、廢止和自身權(quán)益的保護(hù)等內(nèi)容。如果法律老師單純的進(jìn)行勞動(dòng)合同法法條的解釋，并不能完全讓學(xué)生理解其意義，也不利于高職學(xué)生走入社會(huì)對(duì)自己權(quán)益的保護(hù)［1］。通過(guò)案例教學(xué)法，能夠通過(guò)層層梳理，讓學(xué)生當(dāng)做自己就是案例中的當(dāng)事人，讓他們從勞動(dòng)合同法角度，去辨析自己的權(quán)益是否受損，自己應(yīng)該采用那些條款進(jìn)行必要的權(quán)益保護(hù)。總之，通過(guò)可感、可想的案例，能夠讓學(xué)生增加對(duì)勞動(dòng)合同法的了解和使用，讓學(xué)生學(xué)會(huì)如何運(yùn)用這些基本的勞動(dòng)合同法概念、原理去理解法律使用法律。

二、案例教學(xué)法在勞動(dòng)合同法教學(xué)中應(yīng)用的原則

(一)精選案例

有關(guān)勞動(dòng)合同法的案件每天都會(huì)發(fā)生，這些案例都會(huì)從不同的側(cè)面反應(yīng)勞動(dòng)合同法的一些問(wèn)題。但是有些問(wèn)題不具有典型性或者發(fā)生概率小，對(duì)于有限的課堂來(lái)講，并不是每種案例都講。因此應(yīng)該選擇工作中涉及到勞動(dòng)合同法較多的法律內(nèi)容的案件選擇出來(lái)，作為經(jīng)典案例進(jìn)行講解。比如設(shè)計(jì)到勞動(dòng)合同法簽訂、履行、變更和違約、試用期等有關(guān)知識(shí)的案件精選出來(lái)，通過(guò)案例剖析或者學(xué)生分析等多種方法，讓高職學(xué)生能夠理解勞動(dòng)合同法簽訂、履行、變更和違約、試用期等有關(guān)法律條文和法律效力。通過(guò)精選案例，能夠讓學(xué)生在最短的時(shí)間內(nèi)掌握勞動(dòng)合同法知識(shí)。

(二)重視對(duì)學(xué)生的啟發(fā)和引導(dǎo)

案例教學(xué)法，并不是法律老師選擇一個(gè)經(jīng)典案例，自己滔滔不絕的講，而應(yīng)該是通過(guò)案例，讓學(xué)生自己深入的了解案例，從中吸取法律知識(shí)和經(jīng)營(yíng)教訓(xùn)。因此在采用案例教學(xué)法進(jìn)行勞動(dòng)合同法教學(xué)時(shí)，對(duì)于選擇的案例進(jìn)行呈現(xiàn)之后，應(yīng)該重視對(duì)學(xué)生的啟發(fā)和引導(dǎo)，讓學(xué)生從案例中由此及彼，由表及里，由個(gè)別及一般，從而對(duì)法律知識(shí)有深入的了解［2］。比如在講解勞動(dòng)法中有關(guān)試用期方面的知識(shí)時(shí)，選擇一個(gè)案例，有些單位讓簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，關(guān)于押金方面的條款。讓學(xué)生分析案例，結(jié)合法律知識(shí)，明白勞動(dòng)者給企業(yè)交押金是違法行為，從而能夠有效的規(guī)避學(xué)生被騙。

(三)法理論案，總結(jié)延伸

在對(duì)典型案例進(jìn)行探討時(shí)，應(yīng)該引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行思考和談?wù)摚窃谟懻撝袘?yīng)該讓學(xué)生根據(jù)合同法的法律知識(shí)進(jìn)行探討，不能用一些白話和想當(dāng)然去進(jìn)行案例的解讀。因此在教學(xué)中設(shè)計(jì)的典型案例，應(yīng)該有對(duì)應(yīng)的法律知識(shí)，可以讓學(xué)生先看案例。學(xué)生看完案例會(huì)有一種想表達(dá)但是不知如何表達(dá)的沖動(dòng)。此時(shí)老師引導(dǎo)學(xué)生查閱有關(guān)勞動(dòng)合同法的法律條款，讓學(xué)生對(duì)法律條款有自己的理解基礎(chǔ)上，對(duì)案例進(jìn)行解讀。通過(guò)這種教學(xué)模式和教學(xué)過(guò)程的實(shí)施，能夠讓學(xué)生帶著問(wèn)題去進(jìn)行法律知識(shí)的學(xué)習(xí)，然后對(duì)案例進(jìn)行法理論案［3］。這樣實(shí)現(xiàn)了從問(wèn)題到理論，從理論到實(shí)踐的一個(gè)過(guò)程，加深對(duì)法律知識(shí)的理解。

三、結(jié)語(yǔ)

高職學(xué)生走入社會(huì)更多的是從事社會(huì)生產(chǎn)勞動(dòng)，他們會(huì)接觸到勞動(dòng)合同法，他們對(duì)勞動(dòng)合同法的了解和掌握會(huì)影響到他們對(duì)自我權(quán)益的保護(hù)和對(duì)企業(yè)權(quán)益的尊重。在進(jìn)行勞動(dòng)合同法教學(xué)中，可以采用案例教學(xué)法，通過(guò)案例教學(xué)法能夠去繁化簡(jiǎn)有利于勞動(dòng)合同法教學(xué)、有利于學(xué)生使用勞動(dòng)合同法。在勞動(dòng)合同法具體的實(shí)施中，應(yīng)該通過(guò)精選案例;重視對(duì)學(xué)生的啟發(fā)和引導(dǎo);法理論案，總結(jié)延伸等措施，增強(qiáng)學(xué)生對(duì)勞動(dòng)合同法的理解和掌握。

［參考文獻(xiàn)］

［1］謝秋凌．試論案例教學(xué)法在侵權(quán)責(zé)任法教學(xué)中的運(yùn)用［J］．開封教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2016，36(12):115－116．

篇（5）

根據(jù)合同法的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）損害社會(huì)公共利益；（四）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。合同法將因重大誤解訂立的合同和在訂立合同時(shí)顯失公平的合同確定為可撤銷合同，當(dāng)事人一方有權(quán)在一年內(nèi)請(qǐng)求撤銷合同。對(duì)于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，合同法規(guī)定，此類合同損害國(guó)家利益的，為無(wú)效合同，未損害到國(guó)家利益的，為可撤銷合同，但只有受損害方才有權(quán)請(qǐng)求撤銷。

原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的合同，屬于無(wú)效合同。由于該規(guī)定未對(duì)違法的程度加以限制，造成原來(lái)大量的合同因違反法律、行政法規(guī)甚至規(guī)章被確認(rèn)為無(wú)效。合同法規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同才能被確認(rèn)為無(wú)效，違反法律、行政法規(guī)的一般性規(guī)定的合同，不再被確認(rèn)為無(wú)效。人民法院也不能以合同違反地方法規(guī)和行政規(guī)章為由確認(rèn)合同無(wú)效。但是，對(duì)于國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門頒布的行政規(guī)章中的強(qiáng)制性規(guī)定（例如有關(guān)外匯、外貿(mào)管理方面的規(guī)定），在未上升為法律或行政法規(guī)之前，有司法解釋的，應(yīng)依照司法解釋的規(guī)定，確認(rèn)違反上述規(guī)定的合同無(wú)效。無(wú)司法解釋的，也應(yīng)根據(jù)具體情況，以“損害社會(huì)公共利益”等理由確認(rèn)合同無(wú)效。如果機(jī)械地以合同未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，一概宣告合同有效，在當(dāng)前對(duì)于關(guān)系到國(guó)計(jì)民生和國(guó)家重大利益的有關(guān)立法活動(dòng)滯后的情況下，將會(huì)產(chǎn)生極為惡劣的社會(huì)影響。

判斷某一法律條款是否法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題。雖然強(qiáng)制性規(guī)定通常使用“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞，但是，由于合同法頒布較晚，此前的許多法律、行政法規(guī)帶有一定的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的成份，使用了大量“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”，其中有許多并非合同法立法本意上的“強(qiáng)制性規(guī)定”，如果僅以條文存在上述措詞就認(rèn)為屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)定，將會(huì)造成大量的合同被確認(rèn)為無(wú)效，不符合合同法的立法意圖。不利于維護(hù)交易的安全。筆者認(rèn)為，法律條款使用“禁止”、“不得”、“必須”等措詞的，一般可以認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定；使用“應(yīng)當(dāng)”的，不一定屬于強(qiáng)制性規(guī)定；未使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞，不一定不是強(qiáng)制性規(guī)定。判斷某一法律條款是否強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)從該部法律的立法目的、違反該條款對(duì)國(guó)家、集體、第三人利益或社會(huì)公共利益的損害程度等方面進(jìn)行考慮，不能僅以條款是否使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)合同法的規(guī)定和合同法理論，有必要對(duì)審判實(shí)踐中常見(jiàn)的幾種傳統(tǒng)上屬于無(wú)效的合同行為的效力進(jìn)行重新審視。

1、舊機(jī)動(dòng)車交易未過(guò)戶。以往，對(duì)于機(jī)動(dòng)車交易未過(guò)戶的，一般都認(rèn)定買賣合同無(wú)效?，F(xiàn)在，根據(jù)合同法規(guī)定，買賣雙方經(jīng)過(guò)要約、承諾，意思表示一致時(shí)，買賣舊機(jī)動(dòng)車的合同行為即成立。目前，法律、行政法規(guī)均未規(guī)定買賣舊機(jī)動(dòng)車未過(guò)戶的，買賣合同無(wú)效或不生效，買賣舊機(jī)動(dòng)車不過(guò)戶的合同行為也無(wú)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，因此買賣舊機(jī)動(dòng)車的行為應(yīng)自合同成立時(shí)起生效。甚至舊機(jī)動(dòng)車連環(huán)交易均未辦理過(guò)戶手續(xù)的，每一個(gè)買賣合同也都應(yīng)被認(rèn)為是有效合同。機(jī)動(dòng)車入戶登記和過(guò)戶登記行為均是公安機(jī)關(guān)準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予機(jī)動(dòng)車上道路行駛或加強(qiáng)車輛管理的行為。到目前為止，沒(méi)有法律或行政法規(guī)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的車輛登記是確認(rèn)車輛所有權(quán)的登記，其不發(fā)生物權(quán)公示或物權(quán)變動(dòng)的效力。當(dāng)事人如無(wú)特別約定，應(yīng)自交付時(shí)起機(jī)動(dòng)車所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

篇（6）

一、不可抗辯條款爭(zhēng)議實(shí)例

2004年4月14日，《南方周末》報(bào)道了一起使得四川省7個(gè)公檢法機(jī)關(guān)糾纏其中，最終由最高法院親自釋法的保險(xiǎn)詐騙案——帥英案。案件起于1998年初，帥英為其母投保重大疾病保險(xiǎn)，由于不符合投保年齡規(guī)定，帥某通過(guò)各種關(guān)系更改其母投保年齡，2003年帥母身故，帥某作為受益人獲得保險(xiǎn)賠款。不久，她因此案涉嫌保險(xiǎn)詐騙遭刑事拘留，此案最終上呈最高人民法院，二審法院判決帥英有罪，案件終結(jié)。

本案在法律適用上備受爭(zhēng)議，折射出不可抗辯條款就保險(xiǎn)欺詐等行為未做出除外規(guī)定，為惡意欺詐行為提供了溫床，因此，為保障保險(xiǎn)人的權(quán)益，規(guī)范和完善不可抗辯條款的適用，有必要在《保險(xiǎn)法》的保險(xiǎn)合同規(guī)范中補(bǔ)充完善不可抗辯條款相關(guān)規(guī)定。以下，筆者將結(jié)合該案例對(duì)不可抗辯條款與約束保險(xiǎn)欺詐行為的必要性和緊迫性做進(jìn)一步解析。

二、不可抗辯條款的含義

不可抗辯條款又稱不否定條款，《保險(xiǎn)法》第16條第2款規(guī)定：“合同解除權(quán)，自保險(xiǎn)人知道有解除事由之日起，超過(guò)三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過(guò)二年的，保險(xiǎn)人不得解除合同；發(fā)生保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任?！毕啾仍侗ｋU(xiǎn)法》只規(guī)定對(duì)年齡未如實(shí)告知的行為適用不可抗辯條款，新保險(xiǎn)法對(duì)不可抗辯條款的規(guī)定對(duì)保險(xiǎn)人的合同解除權(quán)設(shè)置了時(shí)限，在一定程度上糾正并防止了保險(xiǎn)人濫用該項(xiàng)權(quán)利，切實(shí)保障了投保方的利益。

三、不可抗辯條款的制度缺陷

不可抗辯條款的適用前提是投保人、被保險(xiǎn)人未盡“如實(shí)告知義務(wù)”。目前，我國(guó)新《保險(xiǎn)法》雖然引入了不可抗辯條款，但卻未詳細(xì)說(shuō)明其使用邊界。新《保險(xiǎn)法》將舊保險(xiǎn)法在不可抗辯條款的規(guī)定中投保人“過(guò)失”不履行如實(shí)告知義務(wù)修正為“重大過(guò)失”，放寬了投保人、被保險(xiǎn)人違反告知義務(wù)的過(guò)失要求，從文意解釋的角度看，新保險(xiǎn)法中的不可抗辯條款也適用于因投保人故意和過(guò)失的不實(shí)告知，包括欺詐性的不實(shí)告知，在司法中，當(dāng)被保險(xiǎn)人援引不可抗辯條款對(duì)抗保險(xiǎn)人合同解除權(quán)時(shí)，原則上不問(wèn)不實(shí)告知的主觀狀態(tài)，除非保險(xiǎn)人舉證證明存在適用例外情形。

由于不可抗辯條款限制了保險(xiǎn)人以投保人不如實(shí)告知為由解除合同的期限，超過(guò)期限不得解除合同，未設(shè)定保險(xiǎn)欺詐等除外情形，這一固有的制度缺陷，可能誘發(fā)投保人濫用該條款實(shí)施保險(xiǎn)詐騙行為。在我國(guó)社會(huì)誠(chéng)信環(huán)境和保險(xiǎn)業(yè)的技術(shù)手段尚無(wú)法充分保證投保人在投保時(shí)履行如實(shí)告知義務(wù)的情況下，保險(xiǎn)客戶通過(guò)帶病投保和篡改年齡等行為進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙，存在嚴(yán)重的逆選擇和對(duì)不可抗辯條款的濫用行為。

欺詐行為嚴(yán)重?fù)p害了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和誠(chéng)信環(huán)境，但不可抗辯條款并未將投保人惡意違反如實(shí)告知義務(wù)等欺詐行為排除在外，如果投保人采取欺詐方式與保險(xiǎn)人簽訂保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人在經(jīng)過(guò)可抗辯期2年后即無(wú)權(quán)以未如實(shí)告知為由解除合同，投保人、被保險(xiǎn)人或受益人可因該欺詐行為獲益，與其立法意圖背道而馳。

四、由帥英案看不可抗辯條款與保險(xiǎn)欺詐的法律平衡

不可抗辯條款作為一項(xiàng)為了保護(hù)被保險(xiǎn)人和受益人合理預(yù)期的法律條款，旨在使被保險(xiǎn)人或受益人免遭失去保險(xiǎn)之后可能面臨的困境，使人身保險(xiǎn)中投保方的長(zhǎng)期付出得到適當(dāng)回報(bào)，然而在司法實(shí)踐中，卻誘發(fā)了保險(xiǎn)欺詐事件，甚至不乏部分人誤導(dǎo)、教唆客戶規(guī)避核保規(guī)則，無(wú)序展業(yè)。開篇帥英案中帥英作為投保人，修改其母親的投保年齡，且該行為在主觀上是明知的，在總體上屬于虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的，不符合保險(xiǎn)精神，在最高院的二審判決中體現(xiàn)了法律的權(quán)威性和公平性。對(duì)此，加強(qiáng)法律條款規(guī)定的嚴(yán)密性，明確不可抗辯條款適用邊界，做好與保險(xiǎn)欺詐行為的法律平衡具有重要意義。

解決不可抗辯條款與保險(xiǎn)欺詐特別是保險(xiǎn)詐騙罪的關(guān)系，國(guó)內(nèi)許多學(xué)者認(rèn)為可以借鑒2008年l月1日起生效的德國(guó)《新保險(xiǎn)法》的規(guī)定：一方面，新法對(duì)故意和惡意不履行如實(shí)告知義務(wù)規(guī)定，投保人只需如實(shí)告知保險(xiǎn)公司書面提出的問(wèn)題；沒(méi)有書面提出的問(wèn)題，投保人有權(quán)利不作回答。投保人因一般過(guò)失而沒(méi)有如實(shí)告知的，保險(xiǎn)人不再享有解除合同的權(quán)利，只能加收保險(xiǎn)費(fèi)；對(duì)于非故意或惡意的錯(cuò)誤告知，在5年（醫(yī)療保險(xiǎn)為3年）后保險(xiǎn)人不能解除合同退保；對(duì)于故意和惡意錯(cuò)誤告知，在10年后保險(xiǎn)人不能解除合同退保。如此，根據(jù)不實(shí)告知是出于主觀故意還是過(guò)失的不同，分別適用不同的可抗辯期，讓保險(xiǎn)人有足夠的時(shí)間調(diào)查被保險(xiǎn)人的情況，如發(fā)現(xiàn)有欺詐行為，可以解除保險(xiǎn)合同，對(duì)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故不承擔(dān)給付保險(xiǎn)金的責(zé)任；如果在足夠長(zhǎng)的可抗辯期內(nèi)保險(xiǎn)人沒(méi)有能夠發(fā)現(xiàn)投保人未告知的事實(shí)，超過(guò)了可抗辯期，即使嚴(yán)重的保險(xiǎn)詐騙行為也要適用不可抗辯條款。

筆者認(rèn)為差別性可抗辯期的規(guī)定增大了保險(xiǎn)詐騙成功的時(shí)間成本，在一定程度上會(huì)遏制保險(xiǎn)詐騙行為的發(fā)生，另一方面，不可抗辯期的存在也能督促保險(xiǎn)人做好核保工作，二者相輔相成，能夠較好地實(shí)現(xiàn)不可抗辯條款與保險(xiǎn)欺詐之間的平衡。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳曉安，孫蓉.國(guó)際不可抗辯條款對(duì)保險(xiǎn)業(yè)的影響及我國(guó)的選擇[J].保險(xiǎn)研究，2011，（3）.

篇（7）

關(guān)鍵詞: 禁止性規(guī)范 法律行為效力 《合同法》第52條第5項(xiàng)

      1995年3月24日，陸豐縣康樂(lè)奶品公司董事長(zhǎng)陳某與典當(dāng)行簽訂典當(dāng)協(xié)議書，向典當(dāng)行借款50萬(wàn)元，并以位于陸豐市某土地使用權(quán)作抵押。協(xié)議簽訂后，康樂(lè)奶品公司將《國(guó)有土地使用證》、國(guó)土局的批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓文件以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票交典當(dāng)行質(zhì)押，雙方簽名并加蓋相關(guān)印章。借款期滿后，康樂(lè)奶品公司未償還借款本息。1996年1月11日，康樂(lè)奶品公司、陳某與典當(dāng)行簽訂《地皮回收轉(zhuǎn)讓契據(jù)》，將《國(guó)有土地使用證》、國(guó)土局的批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓文件以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票交付給典當(dāng)行，雙方簽名并蓋章?！兜仄せ厥辙D(zhuǎn)讓契據(jù)》簽訂后，陳某將該協(xié)議、國(guó)土局關(guān)于土地的批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓文件、《國(guó)有土地使用證》以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票仍交典當(dāng)行收押。康樂(lè)奶品公司于1997年7月16日取得了《國(guó)有土地使用證》，并于1998年9月29日用該證在陸豐市國(guó)土局辦理了使用權(quán)抵押登記，領(lǐng)取了《土地使用權(quán)抵押證明書》。后因?yàn)樵撏恋厥褂脵?quán)的申請(qǐng)程序違法，《國(guó)有土地使用證》與《土地使用權(quán)抵押證明書》被注銷與撤銷。該案一審、二審法院認(rèn)為，因該土地的使用權(quán)證被撤銷，《地皮回收轉(zhuǎn)讓契據(jù)》違反禁止性規(guī)范而無(wú)效；二審法院再審、廣東省高級(jí)人民法院提審均維持上述認(rèn)定后，最高人民法院提審認(rèn)為，盡管取得土地的程序違法，但不違反有關(guān)法律的禁止性規(guī)定，該典當(dāng)協(xié)議合法有效。[1]此案例引發(fā)的法律問(wèn)題是，禁止性規(guī)范對(duì)民事法律行為效力有何影響，民事行為違法是否認(rèn)定為無(wú)效，等等。

      禁止性規(guī)范通常稱為禁止性規(guī)定，是“命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定”，屬于“禁止當(dāng)事人采用特定模式的強(qiáng)行性規(guī)范”。[2]這是學(xué)者對(duì)法律規(guī)范中的行為模式所作的一種分類。[3]禁止性規(guī)范作為法律規(guī)范體系的重要組成部分，對(duì)于構(gòu)造法律秩序有著基礎(chǔ)性的價(jià)值。[4]然而，學(xué)者對(duì)該種規(guī)范并沒(méi)有加以應(yīng)有的關(guān)注。[5]盡管關(guān)于民法強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)法律行為效力影響的探討已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界熱點(diǎn)問(wèn)題，以試圖糾正司法實(shí)踐中存在的民事行為違法等同于無(wú)效的簡(jiǎn)單判斷，但其中的問(wèn)題不少，突出表現(xiàn)為規(guī)范類型劃分的混亂[6]對(duì)《合同法》第52條第5項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效”之內(nèi)容的深刻意義也缺乏深刻認(rèn)識(shí)，從而導(dǎo)致法律行為效力判斷理論上的不周延與實(shí)踐中的錯(cuò)誤做法。[7]上述案件就表明了這一點(diǎn)。雖然我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)以及《關(guān)于適用<合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》試圖糾正《民法通則》第58條第1款第5項(xiàng)關(guān)于民事行為無(wú)效的規(guī)定，然而并未對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范類型進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分，并且與規(guī)范類型判斷的理論相抵捂。本文對(duì)禁止性規(guī)范的探討，旨在修正相關(guān)傳統(tǒng)理論，厘清私法中法律行為效力判斷內(nèi)容，從而為司法作出合適裁判提供管見(jiàn)。

      二、強(qiáng)制性規(guī)范能否影響民事法律行為效力

      通常認(rèn)為，根據(jù)否定性評(píng)價(jià)的指向不同，民法中的強(qiáng)行性規(guī)范可以分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范。[8]所謂強(qiáng)制性規(guī)范是指“命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定”，有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)范是“要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強(qiáng)行性規(guī)范”。[9]一個(gè)規(guī)范之所以為強(qiáng)制性規(guī)范，理由在于“該規(guī)范必然適用而不是可能適用”。[10]正如有學(xué)者所說(shuō)：“某些強(qiáng)制性的法律條款不屬于法律禁止規(guī)定的范疇，因?yàn)檫@些強(qiáng)制性的法律條款通過(guò)規(guī)定當(dāng)事人只能選擇特定的、法律所規(guī)定的法律類型和行為類型，或者通過(guò)對(duì)當(dāng)事人根據(jù)私法自治建立的法律關(guān)系，特別是合同關(guān)系，進(jìn)行具體規(guī)定，從而限制私法自治適用范圍?！盵11]根據(jù)私法自治原則，在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)?！胺傻闹饕δ懿皇侵笇?dǎo)干預(yù)人民的行為，而是賦予人民完成的行為具有某種法的效力。”[12]

篇（8）

1連帶責(zé)任的含義

連帶責(zé)任是民事責(zé)任中的一種，主要是處理兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人的內(nèi)部債務(wù)關(guān)系，依照法律規(guī)定由當(dāng)事人成人共同的債務(wù)部分或是全部承擔(dān)債務(wù)。但是合同法中的法定連帶責(zé)任引起的原因主要有兩個(gè)部分：第一個(gè)部分是當(dāng)事人之間的約定；第二個(gè)部分是法律條款中的規(guī)定。由當(dāng)事人之間的約定屬于約定連帶責(zé)任；而法律條款中的規(guī)定屬于法定連帶責(zé)任。在現(xiàn)階段的合同法中并沒(méi)有明確的規(guī)定法定連帶責(zé)任，并且在當(dāng)事人的私法自治當(dāng)中，法律的介入缺少社會(huì)基礎(chǔ)支撐，不能被大多數(shù)人接受，所以在上述情況下，必須要不斷的分析和研究合同法中的法定連帶責(zé)任。合同法中的連帶責(zé)任要想實(shí)現(xiàn)明確化，就需要利用對(duì)比的方式展開，通過(guò)與侵權(quán)法中的連帶責(zé)任對(duì)比來(lái)確定其功能目的。合同法中的連帶責(zé)任中的責(zé)任課題為實(shí)際履行，必須要以已存在的債務(wù)為基礎(chǔ)建立起來(lái)的，主要的目的就是為了保證合同繼續(xù)履行，能夠有效的補(bǔ)救損失和清償債務(wù)。但是在侵權(quán)法中的連帶責(zé)任，是以侵權(quán)事實(shí)為基礎(chǔ)而建立的，確定責(zé)任客體后，可以進(jìn)行損害賠償，但是卻不需要執(zhí)行履行行為，所以在侵權(quán)法中的連帶責(zé)任，不僅能夠處理?yè)p失補(bǔ)救，還具備例外的懲戒功能。

2合同法中法定連帶責(zé)任的作用

2.1維系勞動(dòng)關(guān)系

在合同法中有效的規(guī)定了派遣和雇傭關(guān)系，例如雇主與被派遣勞動(dòng)者之間的關(guān)系以及用工單位中的管理人員與勞動(dòng)者之間的關(guān)系等，當(dāng)雇主或是用工單位簽署合同后，對(duì)合同承擔(dān)直接責(zé)任，而被雇傭者或是被派遣者承擔(dān)著連帶責(zé)任。通過(guò)合同法的規(guī)定能夠幫助維持勞動(dòng)關(guān)系的和諧。用人單位和勞動(dòng)者要想享受相應(yīng)的權(quán)利，就必須要依據(jù)合同法中的規(guī)定履行自身的責(zé)任。

2.2維持社會(huì)穩(wěn)定

目前我國(guó)的法律制定已經(jīng)趨于完善，在這個(gè)法制社會(huì)中，要想維持社會(huì)的穩(wěn)定就必須要借助法律這個(gè)重要工具，針對(duì)合同法中的連帶責(zé)任，明確責(zé)任條款后有利于維持社會(huì)的和諧發(fā)展，具有維持社會(huì)穩(wěn)定的積極作用。在傳統(tǒng)的民法規(guī)范中，原有的勞資關(guān)系已經(jīng)無(wú)法滿足社會(huì)的發(fā)展需求，因此逐漸被淘汰，而合同法的制定確定了連帶責(zé)任，對(duì)權(quán)力者的權(quán)利進(jìn)行合法的維護(hù)，不僅維持了勞資關(guān)系，更能夠合理的保護(hù)弱勢(shì)群體，為社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

2.3提高勞動(dòng)效率

在明確規(guī)定連帶責(zé)任后，對(duì)用工單位和其他勞務(wù)派遣單位而言，能夠有效激發(fā)危機(jī)意識(shí)，在勞動(dòng)監(jiān)督的過(guò)程中，能夠提高其自主性，尤其是合同法具有強(qiáng)制約束的作用，對(duì)勞動(dòng)者的合法權(quán)益進(jìn)行合理的保護(hù)，還能夠在維護(hù)自身合法權(quán)益的過(guò)程中，降低維護(hù)成本，有利于提高勞動(dòng)和生產(chǎn)兩方面的效益，從而刺激勞動(dòng)力和生產(chǎn)力的快速發(fā)展。同時(shí)合同法在規(guī)定連帶責(zé)任時(shí)，對(duì)于用工單位和勞動(dòng)者這兩方，更加關(guān)注其誠(chéng)信度，所以更加傾向于信譽(yù)高并且勞動(dòng)能力強(qiáng)的派遣單位，所以對(duì)于信譽(yù)度低下且勞動(dòng)能力較低的派遣單位有間接淘汰作用，從而提高社會(huì)的勞動(dòng)效率。

3如何完善合同法中法定連帶責(zé)任條款

3.1合同法中的法定連帶責(zé)任條款存在的問(wèn)題

現(xiàn)如今我國(guó)實(shí)施的合同法中關(guān)于法定連帶責(zé)任的規(guī)定仍然存在著部分不足之處，這些漏洞對(duì)案件的有效處理有一定的影響。首先，在處理連帶責(zé)任的時(shí)候，勞動(dòng)爭(zhēng)議程序中存在滯后性的問(wèn)題；其次，用工單位若是不存在錯(cuò)誤也就不需要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，所以用工單位要與勞務(wù)派遣單位一起承擔(dān)連帶責(zé)任；最后，合同法中的法定連帶責(zé)任的訴訟效率較低，若是當(dāng)事人要想提出訴訟，需要經(jīng)歷過(guò)多的程序，實(shí)施過(guò)程較為困難。

3.2合同法中法定連帶責(zé)任條款的解決對(duì)策

（1）對(duì)于現(xiàn)行的勞動(dòng)爭(zhēng)議程序進(jìn)行詳細(xì)的分析，發(fā)現(xiàn)其中存在的缺陷，并且根據(jù)實(shí)際的實(shí)施情況展開相應(yīng)的修改，對(duì)于不同具有爭(zhēng)議的案例，需要具體問(wèn)題具體分析，再進(jìn)行科學(xué)的分類，不斷完善勞動(dòng)爭(zhēng)議程序中的啟動(dòng)條件以及執(zhí)行步驟，對(duì)于現(xiàn)有的勞動(dòng)爭(zhēng)議程序當(dāng)中存在著滯后的法定連帶責(zé)任要合理的解決，通過(guò)問(wèn)題的解決來(lái)提高勞動(dòng)爭(zhēng)議程序的有效性。（2）在現(xiàn)有的用工單位當(dāng)中，存在著連帶責(zé)任不明確的問(wèn)題，需要針對(duì)問(wèn)題進(jìn)行細(xì)化，并且要結(jié)合當(dāng)代的連帶責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)用工單位進(jìn)行科學(xué)的判斷，挖掘其中是否存在錯(cuò)誤以及需要承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，在合同法中的法定連帶責(zé)任界定不清的基礎(chǔ)上，需要確定用工單位是否要承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，保證規(guī)定的針對(duì)性和科學(xué)性特點(diǎn)，不僅能夠有效保證勞動(dòng)者的合法權(quán)利，也不會(huì)對(duì)用工單位的利益造成損耗。（3）對(duì)合同法中的訴訟程序進(jìn)行精簡(jiǎn)，排除部分不需要的訴訟環(huán)節(jié)，不僅使得繁雜的訴訟程序簡(jiǎn)化，還能夠減少人力和物力的損耗，提高訴訟執(zhí)行的有效性，對(duì)當(dāng)事人的訴訟難度進(jìn)行合理的降低，保證當(dāng)事人能夠順利的通過(guò)法定訴訟程序，確保自身的合法權(quán)益得到維護(hù)，簡(jiǎn)化繁復(fù)的訴訟程序能夠避免出現(xiàn)當(dāng)事人怕麻煩而不愿提出訴訟的問(wèn)題，完全發(fā)揮訴訟程序所具備的法律效力。

4結(jié)束語(yǔ)

在上述的方式中對(duì)合同法的權(quán)威性和有效性影響不大，在這樣的基礎(chǔ)上不斷的完善相關(guān)的連帶責(zé)任條款，不僅保障了合同法的合理性和科學(xué)性特點(diǎn)，還能夠?qū)Ξ?dāng)事人的行為進(jìn)行合理規(guī)范，對(duì)于違約行為要嚴(yán)厲的懲處，最大限度的發(fā)揮合同法中法定連帶責(zé)任的作用，只有不斷的完善合同法中的法定連帶責(zé)任，才能夠有效促進(jìn)我國(guó)法制社會(huì)的快速建設(shè)。

參考文獻(xiàn)：

[1]馮亮媛.合同中的法定連帶責(zé)任分析[J].法制博覽，2016(14).

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0前言

當(dāng)代我國(guó)的社會(huì)主義現(xiàn)代化發(fā)展，社會(huì)主義法治化進(jìn)程不斷加速，建筑行業(yè)相關(guān)的法律制度建設(shè)也不斷發(fā)展與完善。建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同管理是建筑項(xiàng)目的法律保障，在雙方平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商訂立條約和協(xié)定，對(duì)雙方行為進(jìn)行法律上的約束和管理。在建設(shè)進(jìn)行的時(shí)候，隨時(shí)都有出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)的可能。所以，在合同管理的時(shí)候，要把那些涉及到的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行合理的控制。

1建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同的管理的內(nèi)涵

建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同的管理包含了建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目中合同的簽訂、實(shí)施、變更以及為履約過(guò)程中的違約行為進(jìn)行的責(zé)任分配和相關(guān)的監(jiān)督管理行為。在建筑施工項(xiàng)目中常常發(fā)生相關(guān)的法律問(wèn)題，因此，必須在合同管理中做好相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和控制措施，為建筑施工企業(yè)項(xiàng)目的順利進(jìn)行奠定良好的理論基礎(chǔ)和法律保障。建筑施工企業(yè)在建設(shè)工程施工合同管理過(guò)程中必須高度重視并有效識(shí)別施工合同管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)，采取有效措施對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防控，最大程度地減少法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，維護(hù)施工企業(yè)自身的合法權(quán)益。

2施工合同管理各個(gè)階段可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

2.1合同簽訂階段

1)調(diào)查準(zhǔn)備工作不充分。施工企業(yè)在施工合同簽訂前未做好充分的調(diào)查準(zhǔn)備工作造成合同簽訂階段的法律風(fēng)險(xiǎn)。在合同簽訂之前，一方面施工企業(yè)容易忽略施工項(xiàng)目本身的真實(shí)合法性，另一方面施工企業(yè)往往由于未充分調(diào)查合同相對(duì)方的從業(yè)資質(zhì)、信用記錄、履約能力、資產(chǎn)狀況以及簽約人權(quán)合法有效性等給施工合同埋下較大的隱患。2)管理合同擬定法律條款存在不足。在工程施工實(shí)踐中，由于對(duì)合同的審核不足，導(dǎo)致在合同簽訂后才發(fā)現(xiàn)管理合同擬定法律條款存在不足，存在許多法律風(fēng)險(xiǎn)。例如，合同的基礎(chǔ)法律條款不完善存在法律漏洞;存在導(dǎo)致合同無(wú)效、可撤銷或可變更以及效力待定的合同條款;合同的加重責(zé)任和免除責(zé)任的條款明顯不合理，責(zé)任分配不均等導(dǎo)致合同本身存在缺陷，亟待改善。

2.2合同履行階段

1)合同內(nèi)容交接不到位和資料管理混亂。在合同的履行過(guò)程中，由于合同交接不充分和合同文件資料管理混亂導(dǎo)致合同在履行過(guò)程中出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)。由于施工項(xiàng)目各個(gè)部門之間對(duì)于合同內(nèi)容交接不到位，導(dǎo)致產(chǎn)生本應(yīng)該避免而沒(méi)有避免的違約行為產(chǎn)生。例如對(duì)于施工合同中嚴(yán)格的時(shí)間和條件要求沒(méi)有足夠重視導(dǎo)致被合同另一方追究違約責(zé)任。在項(xiàng)目管理內(nèi)部資料管理混亂，導(dǎo)致重要合同文件缺失，一旦出現(xiàn)相關(guān)合同糾紛，無(wú)法及時(shí)應(yīng)對(duì)和妥善解決法律問(wèn)題。2)施工方欠缺對(duì)合同履行的全程監(jiān)管。施工方在合同履行中，由于忽略了對(duì)施工合同履行的全程監(jiān)督管理，導(dǎo)致在履行中出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)。例如，未遵循全面履行合同原則，出現(xiàn)合同履行的瑕疵;出現(xiàn)合同變更時(shí)未及時(shí)簽訂有效的合同變更條款;相關(guān)債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓時(shí)，未取得債權(quán)人的同意和及時(shí)通知債務(wù)人等。由于施工方欠缺對(duì)合同履行的全程監(jiān)管，導(dǎo)致自身合法權(quán)益無(wú)法得到有效保障，甚至由于自己違約被追究相關(guān)的法律責(zé)任。3)施工方對(duì)合同相對(duì)方的履約瑕疵反應(yīng)滯后。對(duì)于合同相對(duì)方在施工合同中的履行瑕疵，施工方必須及時(shí)做出相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施，在合同履行的實(shí)踐中，對(duì)于合同相對(duì)方的履約瑕疵往往應(yīng)對(duì)不夠及時(shí)。在合同相對(duì)方發(fā)生違約或履行瑕疵時(shí)，施工方未及時(shí)提出異議，怠于行使權(quán)利，導(dǎo)致己方未在訴訟時(shí)效期間內(nèi)提出訴訟，造成施工方難以彌補(bǔ)的損失，無(wú)法保護(hù)自身合法權(quán)益。

2.3合同終止階段

施工企業(yè)往往存在合同法律風(fēng)險(xiǎn)只存在于合同簽訂和履行階段的錯(cuò)誤觀念。合同簽訂和履行階段的執(zhí)行固然應(yīng)該重視，但在合同終止階段的法律風(fēng)險(xiǎn)律法和控制也不容忽視。例如，如果在合同履行完畢之后，施工方不履行相應(yīng)的通知、保密和協(xié)助、保管等義務(wù)，因此造成合同相對(duì)方損失，仍然會(huì)被追究一定的法律責(zé)任。

3有效的合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)防控措施

3.1進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防控組織建設(shè)

法律風(fēng)險(xiǎn)防控專業(yè)隊(duì)伍建設(shè)不充分是建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)重要原因之一。施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防控組織體系，一方面可以引入具有專業(yè)法律素養(yǎng)的人才和豐富經(jīng)驗(yàn)的專職合同管理人員，明確管理職責(zé)，重視企業(yè)內(nèi)部組建的專業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控部門，進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防控組織建設(shè)，加強(qiáng)合同管理人員的人才培養(yǎng)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，健全合同管理人員的晉升機(jī)制。對(duì)企業(yè)項(xiàng)目合同進(jìn)行專業(yè)的擬定和審核;另一方面，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)不斷加強(qiáng)內(nèi)部的管理人員法律綜合素質(zhì)，通過(guò)定期進(jìn)行法律案例知識(shí)講解培訓(xùn)、典型法律事件知識(shí)講座、法律知識(shí)競(jìng)答比賽、法律經(jīng)驗(yàn)交流活動(dòng);組織、協(xié)調(diào)各部門配合開展合同管理工作等具體措施，提高整個(gè)企業(yè)管理人員的法律綜合素養(yǎng)。

3.2建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)防控獎(jiǎng)勵(lì)和責(zé)任追究制度

在進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防控組織建設(shè)、提高整個(gè)企業(yè)管理干部的法律綜合素養(yǎng)的前提下，同時(shí)應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控獎(jiǎng)勵(lì)和責(zé)任追究制度。1)建立法律風(fēng)險(xiǎn)防控獎(jiǎng)勵(lì)。對(duì)于在施工項(xiàng)目中發(fā)現(xiàn)重大法律隱患，從而預(yù)防企業(yè)重大風(fēng)險(xiǎn)的管理人員以及積極解決突發(fā)法律糾紛事件，避免經(jīng)濟(jì)損失和降低社會(huì)不良影響的管理人員應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的物質(zhì)和精神嘉獎(jiǎng)和提供晉升平臺(tái)。充分調(diào)動(dòng)管理人員的積極性，加強(qiáng)項(xiàng)合同管理人員自信心，增強(qiáng)管理人員法律風(fēng)險(xiǎn)防控的熱情，使企業(yè)內(nèi)部合同管理人員良性循環(huán)。2)建立健全企業(yè)內(nèi)部責(zé)任追究制度。針對(duì)法律糾紛事故中，由于合同管理人員主觀故意或重大過(guò)失而造成工程項(xiàng)目受損，必須落實(shí)相應(yīng)的責(zé)任追究制度。對(duì)于造成建筑施工企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失和破壞企業(yè)形象聲譽(yù)的直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照企業(yè)內(nèi)部責(zé)任制度進(jìn)行追責(zé)，形成較好的企業(yè)內(nèi)部自查制度。

3.3加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防控的合同管理制度建設(shè)

不斷加強(qiáng)和完善企業(yè)內(nèi)部關(guān)于法律風(fēng)險(xiǎn)合同管理的制度建設(shè)，形成科學(xué)化、專業(yè)化合同管理體制是法律風(fēng)險(xiǎn)防控的重要措施之一。在具體實(shí)踐中，制定專門的合同范本;完善合同的檔案管理，資料數(shù)據(jù)化備份和取存留痕制度;對(duì)合同履行全程實(shí)施有效監(jiān)管;制定科學(xué)的合同突發(fā)事件應(yīng)急處理系統(tǒng);對(duì)合同管理人員法律專業(yè)化技能培訓(xùn)和考核制度;細(xì)化合同管理中相關(guān)人員責(zé)任等。通過(guò)加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部的法律風(fēng)險(xiǎn)防控的合同管理制度建設(shè)，提高整個(gè)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控能力。從而使合同的簽訂、履行、終止以及法律糾紛處理等都處于有序的控制狀態(tài)，從而可以有效地預(yù)防合同法律糾紛的生產(chǎn)。

3.4完善法律風(fēng)險(xiǎn)防控的合同管理監(jiān)督體制

完善建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目中合同的簽訂、履行、變更以及終止各個(gè)環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理體制，形成全方位動(dòng)態(tài)監(jiān)督，使整個(gè)建筑施工合同管理能夠合理有序進(jìn)行。首先，在合同簽訂階段對(duì)合同施工項(xiàng)目本身的真實(shí)合法性進(jìn)行充分的調(diào)查以及對(duì)對(duì)方從業(yè)資質(zhì)、信用記錄、履約能力、資產(chǎn)狀況以及簽約人權(quán)進(jìn)行全方位審核，為合同的順利履行掃清障礙。其次，加強(qiáng)合同履行過(guò)程的監(jiān)督，在具體合同管理中，應(yīng)當(dāng)遵循全面履行合同原則，避免出現(xiàn)合同履行的瑕疵;在合同變更時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)簽訂有效的合同變更條款;相關(guān)債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓時(shí)，事先取得債權(quán)人的同意和及時(shí)通知債務(wù)人等。施工方應(yīng)當(dāng)避免由于施工方欠缺對(duì)合同履行的全程監(jiān)管，導(dǎo)致自身合法權(quán)益無(wú)法得到有效保障，甚至由于自身違約被追究相關(guān)的法律責(zé)任。最后，在合同終止階段，做好相應(yīng)的后續(xù)監(jiān)督管理工作，例如施工方應(yīng)該履行相應(yīng)的通知、保密和協(xié)助、保管等義務(wù)，確保整個(gè)施工建設(shè)項(xiàng)目圓滿完成，施工企業(yè)無(wú)后顧之憂。

3.5提升突發(fā)法律糾紛事件管理能力

篇（10）

    分歧意見(jiàn)：

    第一種意見(jiàn)認(rèn)為，鐘某不應(yīng)要求田某返還所謂“多賺的”款項(xiàng)。理由是，田某與鐘某之間的房屋轉(zhuǎn)讓純屬自愿協(xié)商的，雙方既已自愿達(dá)成了交易，不應(yīng)再有任何反悔，何況，田某的商品房當(dāng)時(shí)按市場(chǎng)行情，的確可以賣6萬(wàn)元左右，田某開價(jià)6萬(wàn)元，并未對(duì)鐘某的利益構(gòu)成任何損害，并不能認(rèn)定田某有欺詐的目的和動(dòng)機(jī)。

    第二種意見(jiàn)認(rèn)為，田某應(yīng)該返還鐘某多收的4000元，但不應(yīng)雙倍返還。理由是，田某的商品房當(dāng)時(shí)即使值6萬(wàn)元，但其既已聲明只賺6000元，就應(yīng)認(rèn)為其已自愿放棄了與市場(chǎng)價(jià)格差額部分的可期望利益，田某以欺詐手段實(shí)際多收鐘某的4000元，違背了誠(chéng)信原則，屬不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)如數(shù)返還鐘某。

    第三種意見(jiàn)認(rèn)為，田某應(yīng)當(dāng)雙倍賠償多收鐘某的4000元，即8000元。理由是，田某在房屋協(xié)議作價(jià)的過(guò)程中既然使用了欺詐手段，鐘某作為消費(fèi)者，當(dāng)然能夠依據(jù)《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條之規(guī)定，要求田某雙倍賠償其因欺詐行為而受到的4000元損失。