國際貿(mào)易慣例的特征匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇國際貿(mào)易慣例的特征范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

準(zhǔn)確理解國際貿(mào)易慣例的基本含義，必須把握以下特征： 第一，習(xí)慣性。國際貿(mào)易慣例是在國際貿(mào)易某些習(xí)慣做法的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。但并不是任何一種貿(mào)易習(xí)慣都可以成為國際貿(mào)易慣例，更不能將國際貿(mào)易實踐中的某些習(xí)慣做法與 國際貿(mào)易慣例兩個層次的不同概念混淆起來，視為同義語。 第二，權(quán)威性。 國際貿(mào)易慣例通常是由國際上的權(quán)威組織編撰的成文規(guī)則，如國際商會制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》等。第三，國際性。國際貿(mào)易慣例必須是國際上普遍接受和廣為適用的規(guī)則。即使某些做法已成為慣常做法，擬或在某地區(qū)、某行業(yè) 1 或某港口成為慣例，卻未被各國普遍接受和廣為適用，由于其適用范圍的局限性，也不能視為通行的國際貿(mào)易慣例。 第四，規(guī)范性。國際貿(mào)易慣例作為一種重要的游戲規(guī)則，一經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商選定，就明確了雙方的權(quán)利、 義務(wù)，對雙方產(chǎn)生約束。

二、國際貿(mào)易慣例的法律性質(zhì)

1.國際貿(mào)易慣例本身不是法律，它是由國際上的權(quán)威組織整理、 編撰而成的貿(mào)易規(guī)則， 因而不具有法律效力，不能強(qiáng)制適用。但如果買賣雙方在合同中適用某個國際貿(mào)易慣例，此時該慣例對當(dāng)事人具有法律的強(qiáng)制效力。

國際貿(mào)易慣例的價值在于事前公平、合理地對貿(mào)易主體的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行界定，當(dāng)事 人一旦選擇，便對雙方當(dāng)事人均有拘束力。正是基于國際貿(mào)易慣例效力的特殊性，人們通常認(rèn)為國際貿(mào)易慣例對當(dāng)事人的拘束力只能基于當(dāng)事人的同意。“如果當(dāng)事人在合同中已明示排除某慣例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當(dāng) 事人。”諸多富有影響的國際貿(mào)易慣例匯編，也有肯定這種觀點的傾向，如《2010年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》規(guī)定：“希望使用INCOTERMS2010的商人，應(yīng)在合同中明確規(guī)定該合同受 INCOTERMS2010約束。” 當(dāng)事人的選擇是國際貿(mào)易慣例對其有拘束力的前提條件。這種選擇 既可以是明示的，也可以是默示的。但是，國際貿(mào)易慣例在當(dāng)事人沒有選擇的前提下， 其不具有直接自動適用的效力。有關(guān)國際貿(mào)易慣例的這一規(guī)定符合合同當(dāng)事人意思自治的原則并且，國際商會作為具有“權(quán)威性”的國際貿(mào)易慣例編纂機(jī)構(gòu)，也曾特別警告說它所制定的這 些慣例僅僅是私人機(jī)構(gòu)制定的，只有在當(dāng)事人直接或間接采用時，才對他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

篇（2）

隨著我國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的逐漸接軌“，國際貿(mào)易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務(wù)界，在國際貿(mào)易慣例的涵義、國際貿(mào)易慣例的法律屬性等問題上認(rèn)識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿(mào)易慣例對我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)科和現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)建設(shè)有著重要的理論意義和現(xiàn)實意義，本文對這一問題做了探討。

一、國際貿(mào)易慣例要義闡釋。

《辭海》“對外貿(mào)易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進(jìn)口和出口兩個部分組成，亦稱進(jìn)出口貿(mào)易”，而國際貿(mào)易則是“各國對外貿(mào)易的總和”。[1]（P411）如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約（或未能履約）整個過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語（國外也有類似爭議）。學(xué)術(shù)界對慣例應(yīng)用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。

（一）慣例是否需要成文化。

有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。[2]（P13）筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990年實行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規(guī)定仍是國際貿(mào)易慣例的事實。[3]（P527-528）（二）慣例的法律約束力。

慣例的法律約束力指的是不管合同當(dāng)事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關(guān)國際慣例的約束，慣例自動約束有關(guān)當(dāng)事人，即慣例具有強(qiáng)制約束性。《法學(xué)辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展不是國家意志的結(jié)果，因而國際貿(mào)易慣例不是法，不能對當(dāng)事人進(jìn)行約束。[4]（P7-8）第三種觀點認(rèn)為，慣例分兩類：一類是不需要當(dāng)事人選擇都必須遵守的強(qiáng)制性規(guī)范，一類是經(jīng)過當(dāng)事人選擇才對其有約束力的任意性規(guī)范。[5]（P27-28）其實，國際貿(mào)易慣例不是某國立法機(jī)關(guān)制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產(chǎn)生的國際貿(mào)易合約當(dāng)事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當(dāng)事人各方又有一定的約束力。

這種約束力一般是在當(dāng)事人明示接受慣例的情況下產(chǎn)生的，國際商會出版的《國際貿(mào)易條件解釋通則》（1990）在導(dǎo)言部分表達(dá)了這一觀點《，跟單信用證統(tǒng)一慣例》（500）第1條也闡述了這個意思，有關(guān)國際貿(mào)易慣例的這一規(guī)定符合合同當(dāng)事人意思自治的原則。但是在一項國際貿(mào)易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿(mào)易慣例的規(guī)定，因此就產(chǎn)生了所謂的“默示”做法。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規(guī)定：“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默認(rèn)地同意對他們的合同或合同的訂立適用當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例在國際貿(mào)易上已為特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們經(jīng)常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規(guī)定反映了國際貿(mào)易慣例一定程度上具有強(qiáng)制約束性（自動生效）的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規(guī)范的特點，當(dāng)事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。

以上分歧的主要表現(xiàn)是學(xué)者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage的理解差異。有人認(rèn)為custom有約束力，應(yīng)譯為慣例，而usuage則沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣；也有人認(rèn)為custom沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣，usuage有約束力，應(yīng)譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發(fā)現(xiàn)，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中使用的是custom和practice,在《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》使用的是usuage,而在《托收統(tǒng)一規(guī)則》使用的則是rule一詞。可見，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術(shù)語或某一做法在商業(yè)實踐中的狀況，只要這種術(shù)語或這種做法廣為人知（widelyknown）和被業(yè)者經(jīng)常遵守（regularlyobserved）,它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當(dāng)事人有無約束力，則要看當(dāng)事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿(mào)易慣例定義為：在國際商品貿(mào)易和與國際商品貿(mào)易有關(guān)的服務(wù)實踐中形成的，某一地區(qū)或某一行業(yè)廣為人知并被經(jīng)常遵守的任意規(guī)范。

二、國際貿(mào)易慣例的淵源。

如上所述，國際貿(mào)易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿(mào)易慣例有兩個淵源：成文的國際貿(mào)易慣例與不成文的國際商業(yè)習(xí)慣做法。成文的國際貿(mào)易慣例指的是經(jīng)過某一組織編撰和公示的規(guī)范化文件。編撰國際貿(mào)易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導(dǎo)作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產(chǎn)出物因而也相應(yīng)地表現(xiàn)為具有一定法規(guī)性質(zhì)的文件。成文的國際貿(mào)易慣例一般依據(jù)過去已有而且現(xiàn)在仍然流行的商業(yè)做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規(guī)范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業(yè)習(xí)慣做法之所以成為國際貿(mào)易慣例的淵源之一，原因主要是多數(shù)國際貿(mào)易慣例從本質(zhì)上講就是國際商業(yè)習(xí)慣做法的一個演進(jìn)形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區(qū)利益之上的國際商業(yè)習(xí)慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿(mào)易慣例。今天的習(xí)慣性的商業(yè)做法還在重復(fù)著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認(rèn)識的誤區(qū)，或者認(rèn)為慣例僅表現(xiàn)為成文化的規(guī)范，或者認(rèn)為只能從過去的國際商業(yè)習(xí)慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認(rèn)識不能反映現(xiàn)實，因而也不能指導(dǎo)發(fā)展中的國際貿(mào)易活動。然而需要指出的是，一國之內(nèi)或地方性的商業(yè)習(xí)慣做法也有可能演變成國際貿(mào)易慣例，這主要取決于該習(xí)慣是如何整合（incorperated）到國際貿(mào)易流程中去的。

例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護(hù)自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質(zhì)的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關(guān)業(yè)者之間的國際貿(mào)易慣例。承認(rèn)慣例的習(xí)慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)，因為從國際貿(mào)易慣例中體現(xiàn)的當(dāng)事人意思自治的原則大都可以從習(xí)慣做法當(dāng)中找到源頭。從商業(yè)道德的視角看，所有國際貿(mào)易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿(mào)易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關(guān)于對對方行為的預(yù)期；通過它的應(yīng)用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權(quán)利和義務(wù)得以區(qū)分、履行和保障。這套倫理體系的強(qiáng)化就形成了成文的國際貿(mào)易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業(yè)習(xí)慣做法一類。

國際貿(mào)易慣例和國際商業(yè)習(xí)慣做法雖同為國際貿(mào)易慣例的淵源，以對現(xiàn)有的國際貿(mào)易慣例的貢獻(xiàn)而論，由習(xí)慣而成文的國際貿(mào)易慣例占有絕對的優(yōu)勢；但后者在當(dāng)今技術(shù)創(chuàng)新的條件下開始顯露出重要性。

三、國際貿(mào)易慣例與其它法律規(guī)范的區(qū)別。

（一）國際貿(mào)易慣例與國際貿(mào)易公約。

由兩國政府或多國政府簽定的有關(guān)國際貿(mào)易關(guān)系的規(guī)范稱為國際貿(mào)易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿(mào)易公約分為兩類：一類是有強(qiáng)制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調(diào)整國家間經(jīng)貿(mào)關(guān)系的一般性公約及約束某一具體合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的公約，如世界貿(mào)易組織的各項協(xié)定、聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會制定的有關(guān)海上運輸合同的《漢堡規(guī)則》。強(qiáng)制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規(guī)定；而且在處理國際貿(mào)易糾紛時以國際公約為準(zhǔn)據(jù)法。既然強(qiáng)制性國際貿(mào)易公約的法律約束力大于國內(nèi)法的效力，強(qiáng)制性國際貿(mào)易公約的效力當(dāng)然優(yōu)于沒有取得正式法律地位的國際貿(mào)易慣例。但是，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約的關(guān)系則不同。

任意性的國際貿(mào)易公約主要指有關(guān)國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964年的兩個海牙國際貨物買賣統(tǒng)一法公約———《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》及二者合并而成的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當(dāng)事人在合同中采用或排斥這些公約的規(guī)定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規(guī)范的層面上，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《，國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》均有明確的規(guī)定。《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規(guī)定，但它是由前兩個公約發(fā)展而來的，據(jù)此也可認(rèn)為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿(mào)易慣例與上述3項公約的規(guī)定發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先考慮采用慣例的規(guī)定。

（二）國際貿(mào)易慣例與國內(nèi)法。

一般而言，國際貿(mào)易慣例是在與本國利益無沖突的領(lǐng)域發(fā)展起來的，其所規(guī)范的領(lǐng)域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿(mào)易慣例可以對國內(nèi)法的不足起到補(bǔ)充的作用。但是，各國對國際貿(mào)易慣例拾遺補(bǔ)缺作用的態(tài)度是不同的。有些國家干脆把國際貿(mào)易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內(nèi)法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿(mào)易解釋通則》引入國內(nèi)法。采取這種作法的國家不多，多數(shù)國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿(mào)易慣例。直接適用指的是當(dāng)事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據(jù)當(dāng)事人選擇的國際慣例進(jìn)行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認(rèn)國際貿(mào)易慣例獨立于國內(nèi)法律體系之外，國際貿(mào)易慣例可直接應(yīng)用于國際經(jīng)貿(mào)往來，無需國內(nèi)法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿(mào)易慣例不能脫離國內(nèi)法而獨立運用，必須經(jīng)過國內(nèi)法的指引，而且國際貿(mào)易慣例的應(yīng)用有賴于國內(nèi)法對國際貿(mào)易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內(nèi)法中明文規(guī)定，對特定的民事關(guān)系可采用國際貿(mào)易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿(mào)易活動和法律實踐中普遍采用國際貿(mào)易慣例，從而可以推斷該國認(rèn)可國際貿(mào)易慣例的。

我國采用的是明示的方法。《民法通則》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際公約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。有人據(jù)此認(rèn)為，我國法律的效力高于國際貿(mào)易慣例的效力。其實，這種認(rèn)識是不全面的。國內(nèi)法關(guān)于國際貿(mào)易的規(guī)定可分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。國際貿(mào)易慣例不可違反國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)范，但可與任意性的規(guī)范不一致。因為國際貿(mào)易慣例廣為人知并被經(jīng)常采用，只要當(dāng)事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿(mào)易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內(nèi)法中的任意性規(guī)范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿(mào)易慣例雖然是國內(nèi)法的補(bǔ)充，但其效力仍優(yōu)于國內(nèi)法中的任意性規(guī)范。四、國際貿(mào)易慣例對合同當(dāng)事人的約束力這里所講的合同，指書面達(dá)成的合同。對于口頭達(dá)成的國際貿(mào)易合同，我國不予承認(rèn)。對此，我國在1986年核準(zhǔn)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。

合同當(dāng)事人在合同中引用國際慣例的方法有3種：其一，引用國際商會、國際法協(xié)會或其它民間組織的條款或術(shù)語，如買賣雙方以CIF價成交。普遍認(rèn)為，采用了某一成文慣例的條款或術(shù)語，對該條款或術(shù)語的解釋應(yīng)以該慣例為準(zhǔn)。多數(shù)情形下，對某一條款或術(shù)語的解釋只有一個國際貿(mào)易慣例，但也存在對某一條款或術(shù)語的解釋不只有一個國際貿(mào)易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規(guī)定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關(guān)系的國家所采用的國際慣例作為依據(jù)，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿(mào)易術(shù)語FOB的解釋就有國際商會制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和美國進(jìn)出口商會等機(jī)構(gòu)制定的《1941年美國對外貿(mào)易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當(dāng)事人就采用哪一慣例產(chǎn)生爭議，合同當(dāng)事人最好在采用條款或術(shù)語的同時明確規(guī)定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業(yè)協(xié)會制定的標(biāo)準(zhǔn)合同，如聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會制定的關(guān)于成套設(shè)備和機(jī)器的出口合同、倫敦谷物交易協(xié)會制定的關(guān)于谷物買賣的合同。標(biāo)準(zhǔn)合同對合同全部或大部分條款都作了規(guī)定，一般只留出當(dāng)事人名稱、貨價等項目供當(dāng)事人填寫，當(dāng)事人可通過協(xié)商對印定的條款作出修改或補(bǔ)充。這類合同試圖囊括有關(guān)合同關(guān)系的全部權(quán)利與義務(wù)，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟(jì)的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標(biāo)準(zhǔn)合同，標(biāo)準(zhǔn)合同事實上已成為當(dāng)事人普遍遵守的權(quán)威文件，是國際貿(mào)易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別：（1）合同中采用了慣例規(guī)定的條款或術(shù)語，并且合同對這些條款或術(shù)語的解釋與慣例的規(guī)定相同，或合同直接引用慣例條款或術(shù)語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規(guī)定并無二致。（2）合同中某些條款與慣例的規(guī)定不一樣，此時應(yīng)按照當(dāng)事人意思自愿的原則，以合同的規(guī)定為準(zhǔn)。（3）合同中對某事項未作規(guī)定，但在合同的執(zhí)行過程中，當(dāng)事人會遇到這些問題。此時，當(dāng)事人應(yīng)按照慣例的規(guī)定履行合同或?qū)贤葷?jì)。超級秘書網(wǎng)

在上述情形以外，即當(dāng)事人未在合同中明示遵守國際貿(mào)易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標(biāo)準(zhǔn)：表示合同當(dāng)事人真實意思的主觀標(biāo)準(zhǔn)；以國際慣例為標(biāo)志的客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)似乎體現(xiàn)了合同當(dāng)事人意思自愿的原則，但如當(dāng)事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當(dāng)事人發(fā)生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的。可以想見，在實踐中應(yīng)用主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行操作的難度很大。因此，在大多數(shù)國家的國際貿(mào)易實踐中往往采用所謂的客觀標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)即是國際貿(mào)易慣例。采用國際貿(mào)易慣例這一客觀標(biāo)準(zhǔn)甚至也不以合同當(dāng)事人知曉為條件。這就是說，即使合同當(dāng)事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿(mào)易慣例的適用，國際貿(mào)易慣例亦可自動地解釋和補(bǔ)充合同并對合同當(dāng)事人構(gòu)成約束。

參考文獻(xiàn)：

[1]辭海（經(jīng)濟(jì)分冊）[Z].上海：上海辭書出版社，1980.

[2]李雙元。國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律與實務(wù)新論[M].長沙：湖南大學(xué)出版社，1996.

篇（3）

隨著我國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的逐漸接軌“， 國際貿(mào)易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務(wù)界，在國際貿(mào)易慣例的涵義、國際貿(mào)易慣例的法律屬性等問題上認(rèn)識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿(mào)易慣例對我國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)科和現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)建設(shè)有著重要的理論意義和現(xiàn)實意義，本文對這一問題做了探討。

一、國際貿(mào)易慣例要義闡釋。

《辭海》“對外貿(mào)易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進(jìn)口和出口兩個部分組成，亦稱進(jìn)出口貿(mào)易”，而國際貿(mào)易則是“各國對外貿(mào)易的總和”。[1 ] （P411） 如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約（或未能履約） 整個過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語（國外也有類似爭議） 。學(xué)術(shù)界對慣例應(yīng)用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。[2 ] （P13） 筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF 術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規(guī)定仍是國際貿(mào)易慣例的事實。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 慣例的法律約束力。

慣例的法律約束力指的是不管合同當(dāng)事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關(guān)國際慣例的約束，慣例自動約束有關(guān)當(dāng)事人，即慣例具有強(qiáng)制約束性。《法學(xué)辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展不是國家意志的結(jié)果， 因而國際貿(mào)易慣例不是法， 不能對當(dāng)事人進(jìn)行約束。[4 ] （P7 - 8） 第三種觀點認(rèn)為，慣例分兩類：一類是不需要當(dāng)事人選擇都必須遵守的強(qiáng)制性規(guī)范，一類是經(jīng)過當(dāng)事人選擇才對其有約束力的任意性規(guī)范。[5 ] （P27 - 28） 其實，國際貿(mào)易慣例不是某國立法機(jī)關(guān)制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產(chǎn)生的國際貿(mào)易合約當(dāng)事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當(dāng)事人各方又有一定的約束力。

這種約束力一般是在當(dāng)事人明示接受慣例的情況下產(chǎn)生的，國際商會出版的《國際貿(mào)易條件解釋通則》（1990）在導(dǎo)言部分表達(dá)了這一觀點《， 跟單信用證統(tǒng)一慣例》（500）第1 條也闡述了這個意思，有關(guān)國際貿(mào)易慣例的這一規(guī)定符合合同當(dāng)事人意思自治的原則。但是在一項國際貿(mào)易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿(mào)易慣例的規(guī)定，因此就產(chǎn)生了所謂的“默示”做法。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9 條第2 款規(guī)定：“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默認(rèn)地同意對他們的合同或合同的訂立適用當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例在國際貿(mào)易上已為特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們經(jīng)常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規(guī)定反映了國際貿(mào)易慣例一定程度上具有強(qiáng)制約束性（自動生效） 的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規(guī)范的特點，當(dāng)事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。

以上分歧的主要表現(xiàn)是學(xué)者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage 的理解差異。有人認(rèn)為custom 有約束力，應(yīng)譯為慣例，而usuage 則沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣；也有人認(rèn)為custom 沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣，usuage 有約束力，應(yīng)譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發(fā)現(xiàn)，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中使用的是custom 和practice ，在《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》使用的是usuage ，而在《托收統(tǒng)一規(guī)則》使用的則是rule 一詞。可見，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術(shù)語或某一做法在商業(yè)實踐中的狀況，只要這種術(shù)語或這種做法廣為人知（widely known） 和被業(yè)者經(jīng)常遵守（regularly observed） ，它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當(dāng)事人有無約束力，則要看當(dāng)事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿(mào)易慣例定義為：在國際商品貿(mào)易和與國際商品貿(mào)易有關(guān)的服務(wù)實踐中形成的，某一地區(qū)或某一行業(yè)廣為人知并被經(jīng)常遵守的任意性行為規(guī)范。

二、國際貿(mào)易慣例的淵源。

如上所述，國際貿(mào)易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿(mào)易慣例有兩個淵源：成文的國際貿(mào)易慣例與不成文的國際商業(yè)習(xí)慣做法。成文的國際貿(mào)易慣例指的是經(jīng)過某一組織編撰和公示的規(guī)范化文件。編撰國際貿(mào)易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導(dǎo)作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產(chǎn)出物因而也相應(yīng)地表現(xiàn)為具有一定法規(guī)性質(zhì)的文件。成文的國際貿(mào)易慣例一般依據(jù)過去已有而且現(xiàn)在仍然流行的商業(yè)做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規(guī)范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業(yè)習(xí)慣做法之所以成為國際貿(mào)易慣例的淵源之一，原因主要是多數(shù)國際貿(mào)易慣例從本質(zhì)上講就是國際商業(yè)習(xí)慣做法的一個演進(jìn)形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區(qū)利益之上的國際商業(yè)習(xí)慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿(mào)易慣例。今天的習(xí)慣性的商業(yè)做法還在重復(fù)著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認(rèn)識的誤區(qū)，或者認(rèn)為慣例僅表現(xiàn)為成文化的規(guī)范，或者認(rèn)為只能從過去的國際商業(yè)習(xí)慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認(rèn)識不能反映現(xiàn)實，因而也不能指導(dǎo)發(fā)展中的國際貿(mào)易活動。然而需要指出的是，一國之內(nèi)或地方性的商業(yè)習(xí)慣做法也有可能演變成國際貿(mào)易慣例，這主要取決于該習(xí)慣是如何整合（incorperated） 到國際貿(mào)易流程中去的。

例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護(hù)自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質(zhì)的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關(guān)業(yè)者之間的國際貿(mào)易慣例。承認(rèn)慣例的習(xí)慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)，因為從國際貿(mào)易慣例中體現(xiàn)的當(dāng)事人意思自治的原則大都可以從習(xí)慣做法當(dāng)中找到源頭。從商業(yè)道德的視角看，所有國際貿(mào)易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿(mào)易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關(guān)于對對方行為的預(yù)期；通過它的應(yīng)用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權(quán)利和義務(wù)得以區(qū)分、履行和保障。這套倫理體系的強(qiáng)化就形成了成文的國際貿(mào)易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業(yè)習(xí)慣做法一類。

國際貿(mào)易慣例和國際商業(yè)習(xí)慣做法雖同為國際貿(mào)易慣例的淵源，以對現(xiàn)有的國際貿(mào)易慣例的貢獻(xiàn)而論，由習(xí)慣而成文的國際貿(mào)易慣例占有絕對的優(yōu)勢；但后者在當(dāng)今技術(shù)創(chuàng)新的條件下開始顯露出重要性。

三、國際貿(mào)易慣例與其它法律規(guī)范的區(qū)別。

（一） 國際貿(mào)易慣例與國際貿(mào)易公約。

由兩國政府或多國政府簽定的有關(guān)國際貿(mào)易關(guān)系的規(guī)范稱為國際貿(mào)易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿(mào)易公約分為兩類：一類是有強(qiáng)制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調(diào)整國家間經(jīng)貿(mào)關(guān)系的一般性公約及約束某一具體合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的公約，如世界貿(mào)易組織的各項協(xié)定、聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會制定的有關(guān)海上運輸合同的《漢堡規(guī)則》。強(qiáng)制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規(guī)定；而且在處理國際貿(mào)易糾紛時以國際公約為準(zhǔn)據(jù)法。既然強(qiáng)制性國際貿(mào)易公約的法律約束力大于國內(nèi)法的效力，強(qiáng)制性國際貿(mào)易公約的效力當(dāng)然優(yōu)于沒有取得正式法律地位的國際貿(mào)易慣例。但是，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約的關(guān)系則不同。

任意性的國際貿(mào)易公約主要指有關(guān)國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964 年的兩個海牙國際貨物買賣統(tǒng)一法公約———《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》及二者合并而成的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當(dāng)事人在合同中采用或排斥這些公約的規(guī)定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規(guī)范的層面上，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《， 國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》均有明確的規(guī)定。《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規(guī)定，但它是由前兩個公約發(fā)展而來的，據(jù)此也可認(rèn)為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿(mào)易慣例與上述3 項公約的規(guī)定發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先考慮采用慣例的規(guī)定。

（二） 國際貿(mào)易慣例與國內(nèi)法。

一般而言，國際貿(mào)易慣例是在與本國利益無沖突的領(lǐng)域發(fā)展起來的，其所規(guī)范的領(lǐng)域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿(mào)易慣例可以對國內(nèi)法的不足起到補(bǔ)充的作用。但是，各國對國際貿(mào)易慣例拾遺補(bǔ)缺作用的態(tài)度是不同的。有些國家干脆把國際貿(mào)易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內(nèi)法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿(mào)易解釋通則》引入國內(nèi)法。采取這種作法的國家不多，多數(shù)國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿(mào)易慣例。直接適用指的是當(dāng)事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據(jù)當(dāng)事人選擇的國際慣例進(jìn)行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認(rèn)國際貿(mào)易慣例獨立于國內(nèi)法律體系之外，國際貿(mào)易慣例可直接應(yīng)用于國際經(jīng)貿(mào)往來，無需國內(nèi)法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿(mào)易慣例不能脫離國內(nèi)法而獨立運用，必須經(jīng)過國內(nèi)法的指引，而且國際貿(mào)易慣例的應(yīng)用有賴于國內(nèi)法對國際貿(mào)易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內(nèi)法中明文規(guī)定，對特定的民事關(guān)系可采用國際貿(mào)易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿(mào)易活動和法律實踐中普遍采用國際貿(mào)易慣例，從而可以推斷該國認(rèn)可國際貿(mào)易慣例的。

我國采用的是明示的方法。《民法通則》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際公約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。有人據(jù)此認(rèn)為，我國法律的效力高于國際貿(mào)易慣例的效力。其實，這種認(rèn)識是不全面的。國內(nèi)法關(guān)于國際貿(mào)易的規(guī)定可分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。國際貿(mào)易慣例不可違反國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)范，但可與任意性的規(guī)范不一致。因為國際貿(mào)易慣例廣為人知并被經(jīng)常采用，只要當(dāng)事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿(mào)易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內(nèi)法中的任意性規(guī)范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿(mào)易慣例雖然是國內(nèi)法的補(bǔ)充，但其效力仍優(yōu)于國內(nèi)法中的任意性規(guī)范。四、國際貿(mào)易慣例對合同當(dāng)事人的約束力這里所講的合同，指書面達(dá)成的合同。對于口頭達(dá)成的國際貿(mào)易合同，我國不予承認(rèn)。對此，我國在1986 年核準(zhǔn)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。

合同當(dāng)事人在合同中引用國際慣例的方法有3 種：其一，引用國際商會、國際法協(xié)會或其它民間組織的條款或術(shù)語，如買賣雙方以CIF 價成交。普遍認(rèn)為，采用了某一成文慣例的條款或術(shù)語，對該條款或術(shù)語的解釋應(yīng)以該慣例為準(zhǔn)。多數(shù)情形下，對某一條款或術(shù)語的解釋只有一個國際貿(mào)易慣例，但也存在對某一條款或術(shù)語的解釋不只有一個國際貿(mào)易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規(guī)定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關(guān)系的國家所采用的國際慣例作為依據(jù)，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿(mào)易術(shù)語FOB 的解釋就有國際商會制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和美國進(jìn)出口商會等機(jī)構(gòu)制定的《1941 年美國對外貿(mào)易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當(dāng)事人就采用哪一慣例產(chǎn)生爭議，合同當(dāng)事人最好在采用條款或術(shù)語的同時明確規(guī)定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業(yè)協(xié)會制定的標(biāo)準(zhǔn)合同，如聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會制定的關(guān)于成套設(shè)備和機(jī)器的出口合同、倫敦谷物交易協(xié)會制定的關(guān)于谷物買賣的合同。標(biāo)準(zhǔn)合同對合同全部或大部分條款都作了規(guī)定，一般只留出當(dāng)事人名稱、貨價等項目供當(dāng)事人填寫，當(dāng)事人可通過協(xié)商對印定的條款作出修改或補(bǔ)充。這類合同試圖囊括有關(guān)合同關(guān)系的全部權(quán)利與義務(wù)，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟(jì)的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標(biāo)準(zhǔn)合同，標(biāo)準(zhǔn)合同事實上已成為當(dāng)事人普遍遵守的權(quán)威文件，是國際貿(mào)易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別： （1） 合同中采用了慣例規(guī)定的條款或術(shù)語，并且合同對這些條款或術(shù)語的解釋與慣例的規(guī)定相同，或合同直接引用慣例條款或術(shù)語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規(guī)定并無二致。（2） 合同中某些條款與慣例的規(guī)定不一樣，此時應(yīng)按照當(dāng)事人意思自愿的原則，以合同的規(guī)定為準(zhǔn)。（3） 合同中對某事項未作規(guī)定，但在合同的執(zhí)行過程中，當(dāng)事人會遇到這些問題。此時，當(dāng)事人應(yīng)按照慣例的規(guī)定履行合同或?qū)贤葷?jì)。

在上述情形以外，即當(dāng)事人未在合同中明示遵守國際貿(mào)易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標(biāo)準(zhǔn)：表示合同當(dāng)事人真實意思的主觀標(biāo)準(zhǔn)；以國際慣例為標(biāo)志的客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)似乎體現(xiàn)了合同當(dāng)事人意思自愿的原則，但如當(dāng)事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當(dāng)事人發(fā)生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的。可以想見，在實踐中應(yīng)用主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行操作的難度很大。因此，在大多數(shù)國家的國際貿(mào)易實踐中往往采用所謂的客觀標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)即是國際貿(mào)易慣例。采用國際貿(mào)易慣例這一客觀標(biāo)準(zhǔn)甚至也不以合同當(dāng)事人知曉為條件。這就是說，即使合同當(dāng)事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿(mào)易慣例的適用，國際貿(mào)易慣例亦可自動地解釋和補(bǔ)充合同并對合同當(dāng)事人構(gòu)成約束。

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篇（4）

中圖分類號：D996　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1006-1894(2010)04-0048-08

自1985年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》首次規(guī)定“國際慣例”，我國其后相繼頒布的私法性質(zhì)的法律規(guī)定“國際慣例”的尚包括《民法通則》、《海商法》、《票據(jù)法》、《民用航空法》、《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》，但該些法律均沒有定義“國際慣例”。由此帶來理解和適用上的困惑包括：第一，立法所指的“國際慣例”的含義是什么?第二，“國際慣例”的性質(zhì)是什么?第三，“國際慣例”的范圍包括哪些?第四，法院與仲裁庭應(yīng)當(dāng)如何查明“國際慣例”?第五，適用“國際慣例”的條件是什么?本文結(jié)合立法和學(xué)說予以論述。

一、國際慣例的含義

對源自《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》并規(guī)定于《民法通則》的國際慣例，究竟是指何種規(guī)范的國際慣例，我國學(xué)說仍然存有爭議。代表性觀點有三：一種認(rèn)為國際慣例是指實體規(guī)范的國際慣例；第二種觀點認(rèn)為國際慣例是指沖突規(guī)范的國際慣例；第三種觀點認(rèn)為國際慣例既包括實體規(guī)范的國際慣例也包括沖突規(guī)范的國際慣例。筆者認(rèn)為第一種觀點更具說服力，因為：(1)我國司法實踐表明，對于涉外民商事糾紛所應(yīng)適用的法律，我國法院一直以來的觀點均認(rèn)為所適用的法律“是指有關(guān)國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法。”(2)我國通說認(rèn)為我國的沖突規(guī)范不采用反致和轉(zhuǎn)致。如立法的國際慣例包括沖突規(guī)范的國際慣例，則必然會發(fā)生反致、轉(zhuǎn)致的結(jié)果。

盡管我國多部法律規(guī)定了國際慣例，但均沒有給予立法定義。但比較法的考察可以讓我們了解他山之石以便更準(zhǔn)確地認(rèn)識國際慣例。美國《統(tǒng)一商法典》第1～205條第2款對慣例予以明確規(guī)定：“貿(mào)易慣例指進(jìn)行交易的任何做法或方法，只要該做法或方法在一個地區(qū)、一種行業(yè)或一類貿(mào)易中已得到經(jīng)常遵守，以致使人有理由相信它在現(xiàn)行交易中也會得到遵守。”普通法系知名的布萊克法律詞典則更清晰地指出：“習(xí)慣做法是行為的反復(fù)，它與慣例的區(qū)別在于慣例是從該種反復(fù)中所產(chǎn)生的法律或一般規(guī)則”。

我國臺灣地區(qū)民法典未區(qū)別慣例與習(xí)慣性做法，日本、瑞士、意大利等國民法也不區(qū)分習(xí)慣做法與慣例，而統(tǒng)稱習(xí)慣。學(xué)說認(rèn)為該習(xí)慣即為習(xí)慣法，習(xí)慣之成為習(xí)慣法的方式一為通過法律認(rèn)可，一是在法律沒有規(guī)定時的遵循。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱為《銷售合同公約》)第9條第2款盡管沒有對慣例予以明確定義，但指出了慣例的特點包括“廣泛知道”、“經(jīng)常遵守”。國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》第118條也采取了與其相同的做法，該條的評注中更明確規(guī)定：慣例不包括習(xí)慣做法，慣例必須是被相關(guān)的貿(mào)易領(lǐng)域的當(dāng)事人廣泛知悉并經(jīng)常遵守。

我國學(xué)說對慣例的含義見解也不一致。國際貿(mào)易法領(lǐng)域的通說認(rèn)為：“國際貿(mào)易慣例是形成統(tǒng)一的國際貿(mào)易法的另一個重要淵源。成文的國際貿(mào)易統(tǒng)一慣例是由某些國際組織或某些國家的商業(yè)團(tuán)體根據(jù)長期形成的商業(yè)習(xí)慣制定的。這些統(tǒng)一慣例雖然不是法律，不具有普遍的拘束力，但是，按照各國的法律，在國際貿(mào)易中都允許當(dāng)事人有選擇適用國際貿(mào)易慣例的自由，一旦當(dāng)事人在合同中采用了某項慣例，它對當(dāng)事人就具有拘束力。”韓德培教授則認(rèn)為：“國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規(guī)范。”我國國際公法著名學(xué)者王鐵崖教授認(rèn)為：慣例一詞有廣義和狹義之分，廣義的慣例包含習(xí)慣在內(nèi)。通常外交文件上所稱慣例，及包含已經(jīng)具有法律約束力的“習(xí)慣”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或慣常做法。狹義的“慣例”則專指尚未具有法律約束力的常例之類。換言之，“國際習(xí)慣”與狹義的“國際慣例”兩者之間的區(qū)別就在于它們“是否被各國認(rèn)為具有法律拘束力。”

通過上述簡要比較，我們可以發(fā)現(xiàn)無論是立法還是學(xué)說，均認(rèn)可國際慣例的共性在于“反復(fù)實踐而形成”、“廣泛知悉”并得到“經(jīng)常遵守”的做法。由于我國立法規(guī)定的國際慣例適用于涉外民商事法律關(guān)系，立法并沒有規(guī)定國際慣例可以適用于涉外行政關(guān)系以及我國與他國的關(guān)系，并且我國規(guī)定國際慣例的立法均為私法性質(zhì)的法律，因此，我國《民法通則》等立法所指的國際慣例應(yīng)為國際商事慣例，而有別于國際公法層面的國際習(xí)慣。

基于上述分析，筆者認(rèn)為：國際商事慣例是指在國際商業(yè)活動中經(jīng)長期的反復(fù)實踐而形成的，并為從事相關(guān)商業(yè)領(lǐng)域的當(dāng)事人廣泛知悉并經(jīng)常遵守的商業(yè)做法。

二、國際商事慣例的性質(zhì)與拘束力

(一)國際商事慣例的法源性質(zhì)

1　國際商事慣例的拘束力　國際商事慣例是否具有拘束力?我國學(xué)說對此見解不一。代表性觀點有二：一種觀點認(rèn)為國際商事慣例只有在當(dāng)事人采納的情況下才具有拘束力；一種觀點認(rèn)為國際商事慣例必須經(jīng)過國家的認(rèn)可才能具有法律約束力。

基于我國現(xiàn)行立法和司法實踐，筆者認(rèn)為國際商事慣例在我國具有法律淵源的性質(zhì)。因為：(1)《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”這表明國際慣例是法院與仲裁庭裁判時“適用”的而非當(dāng)事人“舉證證明”的。(2)我國司法實踐更是一貫認(rèn)可國際慣例在法律適用中的地位。法院應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人約定而適用國際慣例，最早見于《最高人民法院關(guān)于印發(fā)的通知》(法[經(jīng)]發(fā)[1989]12號)，該通知首次提出：“涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件的雙方當(dāng)事人在合同中選擇適用的國際慣例，只要不違背我國的社會公共利益，就應(yīng)當(dāng)作為解決當(dāng)事人間糾紛的依據(jù)。”而《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2005]13號)更進(jìn)一步表明態(tài)度：即便當(dāng)事人沒有約定適用國際慣例，人民法院也予以適用。

法釋[2005]13號對于國際商事慣例的態(tài)度符合我國法，也符合學(xué)理。司法審判與涉外商事仲裁實踐中，只要當(dāng)事人沒有明確排除國際商事慣例的適用，法院與仲裁庭就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)國際商事慣例的法律拘束力，并在我國立法以及我國締結(jié)或者參見的國際條約沒有規(guī)定的前提下，適用國際慣例。因為：(1)基于《民法通則》第142條第3款的規(guī)定，國際商事慣例在我國已經(jīng)取得法律效力。以國內(nèi)立法方式賦予國際商事慣例以法律約束力的也包括日本、瑞士等國。(2)我國加入的《銷售合同公約》也明確認(rèn)可國際商事慣例對當(dāng)事人的拘束力。其第9條第2款：“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例，在國

際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守。”該規(guī)定表明：只要當(dāng)事人沒有明確排除適用國際慣例，那么相關(guān)的國際商事慣例將適用于他們之間的交易。

‘對于當(dāng)事人約定適用的國際商事慣例，基于“當(dāng)事人意思自治”的原則，具有法律拘束力。這也是國際商事慣例取得法律拘束力的方式之一。

2　國際商事慣例的效力表現(xiàn)形式　國際商事慣例的法律效力在我國表現(xiàn)為替補(bǔ)性效力和契約性效力。國際商事慣例的替補(bǔ)性效力表現(xiàn)在：只有我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的事項，才適用國際商事慣例。《民法通則》第142條第3款即屬于賦予國際商事慣例以替補(bǔ)性效力。國際商事慣例的契約性效力表現(xiàn)在：當(dāng)事人合意選擇的國際商事慣例，對當(dāng)事人具有拘束力。《民法通則》第145條第l款、法[經(jīng)]發(fā)[1989]12號、法釋[2005]13號的規(guī)定即屬于通過承認(rèn)當(dāng)事人意思自治原則而賦予國際商事慣例以契約性效力。

國際商事慣例有別于我國合同法規(guī)定的“交易習(xí)慣”。《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋[2009]5號)第7條第1款明確了交易習(xí)慣的含義，且在該條第2款明確指出：“對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”這表明司法實踐確認(rèn)交易習(xí)慣是事實問題而非法律問題。交易習(xí)慣并不具備“法律的確信”這一條件。

(二)國際商事慣例的自治性

《民法通則》第142條第3款的規(guī)定表明：國際商事慣例不是國際條約，也不是國家的立法。它是我國法所確認(rèn)的另外一種實體法。由于我國法認(rèn)可了國際商事慣例作為解決國際商事糾紛的實體法的功能，這也表明了我國法認(rèn)可國際商事慣例的自治法特征。國際商事慣例作為自治法，意味國際商事慣例可以成為直接適用的裁判規(guī)則，用于解決國際商事糾紛的實體問題。

國際商事慣例作為可直接適用的規(guī)則，具有如下特征：第一，國際商事慣例的效力源自國家的認(rèn)可或同意，因而它有別于國際法(包括私法性質(zhì)的國際條約)；第二，國際商事慣例建立在內(nèi)國法承認(rèn)當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)，但它本身不是內(nèi)國法；。第三，國際商事慣例是相對自成體系的實體規(guī)范。它產(chǎn)生于國際商業(yè)的實踐，針對性特定商業(yè)的做法，內(nèi)容確定，有明確的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。因而可以成為裁判國際商事糾紛的實體規(guī)則。

三、國際商事慣例的識別和查明

(一)國際商事慣例的識別

國際商事慣例的識別是適用國際商事慣例的前提。國際商事慣例的識別是指按照一定標(biāo)準(zhǔn)對特定國際商事慣例進(jìn)行判斷并決定是否將其適用于具體的國際商業(yè)交易的認(rèn)識過程。

我國法沒有規(guī)定如何識別國際商事慣例。對此，可以參照《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條。以及國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》第1.9條所確定的標(biāo)準(zhǔn)予以識別。這兩條對于慣例的識別均采取了主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。

主觀標(biāo)準(zhǔn)要求適用國際商事慣例必須建立在當(dāng)事人“同意適用的慣例”，也就是因當(dāng)事人“已約定”而適用該慣例。這也與法[經(jīng)]發(fā)[1989]12號、法釋[2005]13號所規(guī)定的“當(dāng)事人約定了國際慣例應(yīng)當(dāng)從其約定”的精神一致。如果因當(dāng)事人錯誤認(rèn)識而把不屬于國際商事慣例的做法作為“慣例”而約定適用，法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)把當(dāng)事人約定的所謂“慣例”作為事實性質(zhì)的合同內(nèi)容對待，而不是作為當(dāng)事人約定的國際商事慣例予以適用。換言之，作為事實問題的行為規(guī)則和做法與作為法律問題的國際商事慣例兩者的性質(zhì)不同，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格區(qū)分。

主觀標(biāo)準(zhǔn)中的“約定”的方式是否包括“默示的約定”，《銷售合同公約》對此采肯定觀點，其第9條第2款即明確規(guī)定了當(dāng)事人默示同意適用慣例。這也反映了《銷售合同公約》完全將慣例效力基于合意基礎(chǔ)的觀點：慣例是合同的組成部分之一。《國際商事合同通則》沒有采取將慣例作為合同組成部分而視為當(dāng)事人“默示約定”適用慣例的做法，而是強(qiáng)調(diào)了慣例的普遍拘束力。在我國的實踐中，采用主觀標(biāo)準(zhǔn)予以識別時，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人明示約定適用國際商事慣例為限，不應(yīng)推定當(dāng)事人默示約定適用國際商事慣例。《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(法釋[2007]14號)第3條也明確規(guī)定：“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。”這說明我國對當(dāng)事人選擇所適用的解決爭議的法律需采取明示方式的態(tài)度，否則視為當(dāng)事人沒有約定。

客觀標(biāo)準(zhǔn)要求按照特定當(dāng)事人以外的其他人的認(rèn)知予以識別。這個其他人就是《銷售合同公約》第9條第2款所指的“有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人”。判斷其他人的認(rèn)知包括兩方面的事實：(1)其他人是否“廣泛知道”；(2)其他人是否“經(jīng)常遵守”。如果其他人“廣泛知道”并且“經(jīng)常遵守”，那么特定當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)“理應(yīng)知道”，因而該國際商事慣例也適用于他們的交易。

1　“廣泛知道”

是指從事該類國際商業(yè)的理性當(dāng)事人的多數(shù)所知道，但“知道”的程度以及熟悉的程度則在所不問。“廣泛知道”表明了該習(xí)慣做法已經(jīng)普及于該行業(yè)，而非少數(shù)人的實踐。對于慣做法是否具備“廣泛知道”的特征，首先需要對該行業(yè)所需要的基礎(chǔ)專業(yè)知識之認(rèn)知的考量；其次是基于法官或仲裁員的專門知識與經(jīng)驗之考量而做出的判斷。在我國存在諸多行業(yè)資格考試，如外貿(mào)領(lǐng)域的外銷員考試、國際商務(wù)師考試等，金融領(lǐng)域的銀行業(yè)從業(yè)資格考試、保險人資格考試、期貨從業(yè)員資格考試、證券從業(yè)人員資格考試等；作為專業(yè)服務(wù)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試、注冊會計師考試、注冊審計師考試、注冊稅務(wù)師考試、注冊資產(chǎn)評估師考試、注冊房地產(chǎn)評估師考試、注冊建筑師考試、注冊結(jié)構(gòu)工程師考試、注冊造價工程師考試、注冊監(jiān)理工程師考試等。其他國家或者行業(yè)協(xié)會等也通行許多類似的考試，如國際商會的針對信用證業(yè)務(wù)的CDCS資格考試、ACCA(英國特許公會會計師認(rèn)證)考試。這些考試所需要的專業(yè)基礎(chǔ)知識無疑能夠反映該行業(yè)的一些做法。

2　“經(jīng)常遵守”　表明該國際商事慣例已經(jīng)成為特定交易所涉當(dāng)事人內(nèi)心確信的行為準(zhǔn)則。“經(jīng)常遵守”是已經(jīng)發(fā)生事實，因而考察特定交易的當(dāng)事人是否“經(jīng)常遵守”需要考慮如下事實：(1)同類合同是否廣泛采用該慣例。廣泛采用則表明特定交易的商人已經(jīng)確信其具有約束力，而習(xí)慣性將其納入合同而予以遵守。(2)各國法院與仲裁庭審理同類案件，是否會經(jīng)常援引該國際商事慣例。這種援引表明國際社會已經(jīng)形成共識，認(rèn)為它是該類交易應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷氐男袨闇?zhǔn)則。(3)權(quán)威學(xué)說是否將該行為準(zhǔn)則確認(rèn)為國際商事慣例。學(xué)說的功能之一在于發(fā)現(xiàn)實踐的問題并予以檢討和分析。相關(guān)領(lǐng)域的權(quán)威學(xué)說普遍認(rèn)為某行為準(zhǔn)則具有國際商事慣例之性質(zhì)，表明實踐中其已經(jīng)得到“經(jīng)常遵守”。

(二)國際商事慣例的查明

國際商事慣例的查明是法院或仲裁庭發(fā)現(xiàn)國際商事慣例，并準(zhǔn)確把握國際商事慣例的內(nèi)容、適用范圍及例外情況。

關(guān)于國際商事慣例是否限于成文形式，學(xué)說仍有爭議。

我國臺灣學(xué)者主張國際商事慣例限于國際性團(tuán)體或機(jī)構(gòu)所制定的成文規(guī)則。我國大陸

學(xué)者則認(rèn)為國際商事慣例包括成文和不成文的形式。從國際商事慣例的特征以及包括美國《統(tǒng)一商法典》、《銷售合同公約》、《國際商事合同通則》等立法規(guī)定來看，均沒有限定國際商事慣例的表現(xiàn)形式。考慮到內(nèi)國法的習(xí)慣法多數(shù)具有不成文的特點，以及目前國際性團(tuán)體或機(jī)構(gòu)所編纂的國際商事慣例，筆者認(rèn)為國際商事慣例具有成文和不成文兩種形式。肖永平教授認(rèn)為，對國際商事慣例的查明途徑通常有：“(1)由當(dāng)事人提供有關(guān)文件；(2)法院或仲裁庭利用其所掌握的有關(guān)國際商事慣例方面的知識；(3)向有關(guān)專家咨詢；(4)取得有關(guān)國內(nèi)國際組織機(jī)構(gòu)的幫助”。但《銷售合同公約》在各國的實踐表明，針對《銷售合同公約》第9條的慣例，目前法院與仲裁庭的做法是采取由主張慣例存在一方通過舉證方式證明慣例之存在。筆者認(rèn)為，基于我國法認(rèn)可國際商事慣例的法源性質(zhì)，不宜采取當(dāng)事人舉證的方式，但肯定由當(dāng)事人提供的方式予以查明，可實現(xiàn)相同之效果。對于當(dāng)事人不能提供的，可以結(jié)合國際商事慣例的特點，借鑒最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)》第193條規(guī)定的查明外國法。的其他途徑予以查明。

基于上述分析，筆者認(rèn)為查明國際商事慣例的途徑為：(1)由當(dāng)事人提供；(2)法院或仲裁庭直接發(fā)現(xiàn)；(3)由有關(guān)國際性團(tuán)體或機(jī)構(gòu)提供；(4)由中外法律專家提供。

四、國際商事慣例的適用

適用國際商事慣例應(yīng)當(dāng)區(qū)分當(dāng)事人約定適用和當(dāng)事人未約定國際商事慣例的情形。但兩種情況下均需要注意到《民法通則》第150條的規(guī)定，需要先行考察并判斷打算適用的國際商事慣例是否存在違反我國公共利益的情形。

篇（5）

中圖分類號：G640 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-0568（2013）17-0044-04

作者簡介：郭虹，女，博士，副教授，研究方向為國際貿(mào)易與國際投資、區(qū)域經(jīng)濟(jì)。

一、國際結(jié)算課程素質(zhì)培養(yǎng)的基本思路

1.以社會需求為導(dǎo)向的培養(yǎng)模式

“國際結(jié)算”課程主要研究國際間經(jīng)濟(jì)往來形成的債權(quán)債務(wù)清償問題，屬于綜合性、應(yīng)用性的經(jīng)濟(jì)學(xué)課程，是國際貿(mào)易、金融專業(yè)必修的骨干專業(yè)課。

從就業(yè)崗位對人才素質(zhì)和業(yè)務(wù)能力的要求看：第一，國際結(jié)算不同于國內(nèi)結(jié)算業(yè)務(wù)。以信用證為例，商業(yè)銀行不僅是付款的中介機(jī)構(gòu)，更是付款的第一責(zé)任人和擔(dān)保機(jī)構(gòu)。因此，結(jié)算銀行必須充分了解國際貿(mào)易的規(guī)則、特點、風(fēng)險點，將法律、貿(mào)易、金融、財會方面的知識深入融合，才能解決疑難問題，防范各種風(fēng)險。第二，國際公約與國際慣例對國際結(jié)算業(yè)務(wù)的約束作用日益增強(qiáng)，從業(yè)人員需要對國際貿(mào)易慣例與操作規(guī)程深刻理解，才能融會貫通，在實際業(yè)務(wù)中具備應(yīng)變能力。第三，國際結(jié)算文件（包括契約、函電、票據(jù)、單據(jù)等）全部為英文，僅僅在業(yè)務(wù)知識和操作流程的層面上培養(yǎng)學(xué)生的能力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須具備對金融、商務(wù)、法律相關(guān)規(guī)則和商業(yè)文件的讀解能力。市場對人才的需求已從簡單的操作型人才轉(zhuǎn)變?yōu)楦咚刭|(zhì)的復(fù)合型人才。傳統(tǒng)的教學(xué)模式下學(xué)生的知識和能力不足以適應(yīng)市場要求，有必要通過教學(xué)方法的創(chuàng)新，通過綜合的、立體的教學(xué)活動安排，挖掘國際結(jié)算課程對學(xué)生所具有的素質(zhì)培養(yǎng)潛能，培養(yǎng)學(xué)生運用理論知識來分析實際問題的能力。

2.確立素質(zhì)培養(yǎng)的重點和著力點

素質(zhì)培養(yǎng)的核心在于重視學(xué)生的個性發(fā)展和創(chuàng)造力，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，培養(yǎng)目標(biāo)兼顧普通教育和精英教育。根據(jù)學(xué)生的需求和實際接受能力，確定兩個層次的培養(yǎng)目標(biāo)：基本培養(yǎng)目標(biāo)和素質(zhì)培養(yǎng)的目標(biāo)。基本培養(yǎng)目標(biāo)是根據(jù)金融、貿(mào)易專業(yè)學(xué)生的特點，分別從商業(yè)銀行和進(jìn)出口商兩個角度切入，使學(xué)生在熟悉國際結(jié)算法律與慣例的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)掌握基本原理和操作技能。素質(zhì)培養(yǎng)的目標(biāo)是在較高的專業(yè)層次上理解國際結(jié)算的內(nèi)核與機(jī)制，即為何使用和如何使用結(jié)算工具及結(jié)算方式；能夠讀解重要的英文文件和制作英文單據(jù)和票據(jù)；能夠綜合運用結(jié)算工具和結(jié)算方式完成一項結(jié)算業(yè)務(wù)。

第二，以學(xué)生為本的教學(xué)模式。在教學(xué)活動中，注重培養(yǎng)學(xué)生思辨能力和應(yīng)用能力。例如，在進(jìn)行法律與慣例的教學(xué)時，注重培養(yǎng)學(xué)生的邏輯分析能力，能夠區(qū)分一般性和特殊性，進(jìn)行歸納和演繹。通過對比式教學(xué)，提高學(xué)生比較鑒別能力。通過情境式教學(xué)激發(fā)學(xué)生分析處理問題能力。更重要的是，通過一些案例分析，讓學(xué)生們形成調(diào)整利益關(guān)系和風(fēng)險關(guān)系的意識，從而以有意化為無形的方式，幫助學(xué)生形成正確的價值觀和財富觀，培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德和高度工作責(zé)任感。

第三，優(yōu)化教學(xué)過程，深化教學(xué)內(nèi)容。在培養(yǎng)過程中，重視課程內(nèi)容的前沿性、整體性。應(yīng)該把整個知識傳授的過程看作是一個“價值鏈”的創(chuàng)造過程，找到關(guān)鍵的點以及關(guān)鍵的鏈接方式，就能幫助學(xué)生在一個互動的過程中提升能力。一是以研促教，力求實現(xiàn)教學(xué)內(nèi)容前沿化。二是注重該課程與相關(guān)課程的關(guān)聯(lián)性；三是通過多媒體教學(xué)給學(xué)生直觀感受；四是通過雙語教學(xué)實現(xiàn)英文規(guī)則與單證業(yè)務(wù)的突破；五是通過研討案例教學(xué)幫助學(xué)生整合知識、提高應(yīng)用分析能力；六是通過開放實驗，使學(xué)生在課外能夠自我熟悉業(yè)務(wù)，掌握關(guān)鍵知識點以及知識連接的節(jié)點。

二、深化教學(xué)內(nèi)容，優(yōu)化教學(xué)過程

1.在教學(xué)體系上區(qū)分了基本原理與實務(wù)

國際結(jié)算課程內(nèi)容分為國際結(jié)算工具、國際結(jié)算方式、結(jié)算方式下的融資、貿(mào)易條件與結(jié)匯單據(jù)四大部分。為便于學(xué)生深入理解和掌握課程內(nèi)容，在教學(xué)體系上有必要區(qū)分結(jié)算原理與結(jié)算實務(wù)。結(jié)算原理介紹上述四部分內(nèi)容的基礎(chǔ)知識，著重探討各種結(jié)算方式的形成規(guī)律與法律依據(jù)、結(jié)算當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)、各種結(jié)算方式的基本運作形式與程序等。結(jié)算實務(wù)注重從問題出發(fā)，突出結(jié)算工具、結(jié)算方式、結(jié)匯單據(jù)的綜合運用。這種理論與實務(wù)的區(qū)分，符合教學(xué)規(guī)律與進(jìn)度安排，也便于開展研討式教學(xué)。

2.根據(jù)學(xué)生的專業(yè)特點找準(zhǔn)教學(xué)的突破口

國際結(jié)算課程的內(nèi)容細(xì)膩而課時有限，在教學(xué)過程中不可能對每一章節(jié)都進(jìn)行詳細(xì)的講解，應(yīng)根據(jù)不同專業(yè)學(xué)生的特點，在教學(xué)過程中有所側(cè)重，有所取舍。比如對國際貿(mào)易專業(yè)的學(xué)生，在授課過程中就應(yīng)站在進(jìn)出口商的角度，著重介紹如何通過選擇恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)算方式來防范貿(mào)易風(fēng)險，加快資金周轉(zhuǎn)；如何制作各種票據(jù)與單據(jù)，等等。而對金融專業(yè)的學(xué)生，就應(yīng)著重講授銀行的服務(wù)理念、流程和關(guān)鍵金融文本，等等。

3.注重教學(xué)內(nèi)容的前沿性和國際慣例的基礎(chǔ)性

教學(xué)注重體現(xiàn)國際結(jié)算的發(fā)展趨勢。從國際結(jié)算發(fā)展歷史看，從現(xiàn)金結(jié)算到票據(jù)結(jié)算，從憑實物結(jié)算發(fā)展到憑單據(jù)結(jié)算，從買賣雙方直接結(jié)算發(fā)展到通過銀行進(jìn)行結(jié)算，體現(xiàn)了虛擬化發(fā)展趨勢。商業(yè)銀行在結(jié)算業(yè)務(wù)的發(fā)展上，則是通過采取多樣化的結(jié)算方式；通過增加辦理業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)與網(wǎng)點；通過國際慣例規(guī)范業(yè)務(wù)操作；通過 SWIFT技術(shù)等手段來實現(xiàn)安全、快捷 高效的服務(wù)目標(biāo)。因此，教學(xué)的前沿性反映在以下方面：第一，著重介紹在象征貨條件下進(jìn)出口商如何利用最短的銀行網(wǎng)路來進(jìn)行單據(jù)流與物流的虛實控制；第二，強(qiáng)調(diào)銀行中介與信用的作用；第三，注重國際慣例的基礎(chǔ)性作用。在講授中結(jié)合典型案例進(jìn)行《跟單信用證統(tǒng)一慣例600》、《國際保理慣例規(guī)則》等慣例的讀解；重點介紹SWIFT通訊方式下各種標(biāo)準(zhǔn)化銀行文本，培養(yǎng)學(xué)生嚴(yán)格遵循國際慣例辦事的意識和嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范的工作習(xí)慣。

4.注重交易制度機(jī)理的挖掘

國際結(jié)算中90%的內(nèi)容是國際貿(mào)易結(jié)算。在商品貿(mào)易中，在象征貨條件下，出口商的交貨義務(wù)是由裝運和交付全套單據(jù)來完成的，特別是通過交付代表物權(quán)的提單來完成的。因此，進(jìn)出口商之間物流和資金流的對流在國際結(jié)算中便反映為以提單為中心的結(jié)匯單據(jù)與貨款的對流形式。國際貿(mào)易結(jié)算的目標(biāo)之一是通過銀行的中介服務(wù)，使進(jìn)出口雙方順利實現(xiàn)物權(quán)的交接和貨款的給付，克服物流和資金流的時間不對稱引起的貿(mào)易雙方在資金占壓和風(fēng)險承擔(dān)上的不平衡；目標(biāo)之二是通過銀行提供的短期票據(jù)融資幫助進(jìn)出口商提高資金周轉(zhuǎn)效率，擴(kuò)大貿(mào)易規(guī)模。整體看來，國際貿(mào)易結(jié)算實質(zhì)上是以票據(jù)為基礎(chǔ)、以單據(jù)為條件、以銀行為中樞、結(jié)算與融資相結(jié)合的結(jié)算體系。因而在教學(xué)過程中，在完成基礎(chǔ)知識教學(xué)后，應(yīng)特別在實務(wù)部分強(qiáng)化學(xué)生對整體性的認(rèn)識，通過對重點章節(jié)內(nèi)容的綜合訓(xùn)練和上機(jī)模擬操作來實現(xiàn)這一要求。

5.注重課程內(nèi)容的比較與分析

在教學(xué)中基于同一個案例來重新編寫銀行函電、文件、單據(jù)和票據(jù)等金融文件。這樣，在講授時就能以情境化的方式提升學(xué)生對整體性的認(rèn)識，便于學(xué)生進(jìn)行結(jié)算方式之間、以及結(jié)算方式下的票據(jù)與單據(jù)之間的比較與鑒別，從而深化對教學(xué)內(nèi)容的理解，提高對疑難問題的分析能力。例如，基于同一案例，讓學(xué)生分別制作匯款、托收、信用證結(jié)算方式下的匯票，比較當(dāng)事人的差別；讓學(xué)生回答：為何在匯付這種商業(yè)信用的結(jié)算方式下卻使用銀行匯票？為何在托收、信用方式下是由出口商作為匯票出票人簽發(fā)指己匯票？這種由出口商自己同時充任匯票債權(quán)人和債務(wù)人的匯票如何流通？它給收款人帶來何種風(fēng)險影響？通過設(shè)置這些問題，提高學(xué)生的思辨能力。又如，通過比較托收、信用證、國際保理業(yè)務(wù)項下票據(jù)與單據(jù)在內(nèi)容和提交方式上的差異，來幫助學(xué)生細(xì)化對結(jié)算方式特征的認(rèn)識。

6.把握重點環(huán)節(jié)，提高學(xué)生的風(fēng)險意識

在教學(xué)過程中突出風(fēng)險控制與疑難問題的解決。例如，托收方式下，銀行僅僅依照委托指示辦理托收，在責(zé)任上具有“不管錢”、“不管貨”、“不管單據(jù)”的“三不管”特征。那么基于此特征來設(shè)置問題。問：“假如你是出口商應(yīng)如何防范自己的風(fēng)險？”。問題提出后，啟發(fā)學(xué)生從合理選擇托收使用范圍、考察進(jìn)口商聲譽(yù)、合理規(guī)定合同義務(wù)和謹(jǐn)慎制作單據(jù)、搭配使用其它結(jié)算方式等途徑考慮問題，并結(jié)合案例進(jìn)行具體討論。又如，信用證業(yè)務(wù)中進(jìn)出口商和開證銀行之間的三角契約關(guān)系，決定了貿(mào)易合同、開證申請書、信用證在法律上各自獨立但在內(nèi)容上高度關(guān)聯(lián)。依據(jù)信用證業(yè)務(wù)性質(zhì)，開證行僅憑單證相符就可以對出口商付款，而且對出口商提交單據(jù)的真實性不負(fù)責(zé)任，這樣，從支付規(guī)則上看，信用證支付對進(jìn)口商有很大風(fēng)險。對于這一疑難問題，同樣提示學(xué)生打開思路，支付規(guī)則上的不利卻可以通過實體內(nèi)容的完善來彌補(bǔ)。進(jìn)口商可以通過擬定信用證條款的權(quán)利，對出口商提交單據(jù)的種類、簽署人、內(nèi)容上提出嚴(yán)格要求，從而約束出口商嚴(yán)格履行合同，減小進(jìn)口商風(fēng)險。這種以當(dāng)事人的利益為考慮問題出發(fā)點的分析方法，特別有助于學(xué)生激發(fā)自主思考的興趣，提高綜合分析問題的能力。

三、教學(xué)方法與過程控制

1.案例研討教學(xué)法

案例教學(xué)能幫助學(xué)生理解結(jié)算原理中的一些抽象性語言，縮短理論與實踐的距離，有助于提高講授效用。在設(shè)計案例時應(yīng)遵從一些基本原則：案例的選擇以與國際慣例接軌為出發(fā)點，圍繞慣例條款細(xì)則和銀行操作實務(wù)來設(shè)計，針對某項具體業(yè)務(wù)中容易發(fā)生問題的環(huán)節(jié)進(jìn)行，以規(guī)范操作、規(guī)避風(fēng)險為目標(biāo)，并與比較分析相結(jié)合。

2.任務(wù)教學(xué)法

通過前期案例教學(xué)以后，在后期的研討式教學(xué)中，設(shè)置任務(wù)小組，以解決復(fù)雜和疑難問題入手，要求任務(wù)小組對案例的分析，其他小組可以進(jìn)行提問、辯論，教師最后進(jìn)行點評。任務(wù)教學(xué)法要求學(xué)生掌握牢固的基礎(chǔ)知識，同時布置任務(wù)時，對案例分析提出規(guī)范要求。案例設(shè)計包括基本情況、業(yè)務(wù)過程、問題、參考答案及提示等內(nèi)容。案例教學(xué)關(guān)鍵在于一是對案例的精選；二是對案例多層面、多角度的問題設(shè)置；三是對案例的分析程度；四是對答案的啟示深度。

3.多媒體教學(xué)法

國際結(jié)算課程中涉及到大量的業(yè)務(wù)流程圖、各種單證。多媒體教學(xué)可直觀接地演示過程、增大教學(xué)信息量、便于教學(xué)節(jié)奏控制，從而大大提高教學(xué)效率。在多媒體教學(xué)中，課件制作是一個重要環(huán)節(jié)，應(yīng)根據(jù)每一章節(jié)的內(nèi)容特點，利用文本、視圖、音像等教學(xué)媒體資源進(jìn)行合理的組合設(shè)計。充分發(fā)揮多媒體形象直觀的特點，使復(fù)雜的問題簡單化，抽象的問題具體化，使學(xué)生更易于理解知識。

3.雙語教學(xué)法

由于國際結(jié)算中的業(yè)務(wù)文件全部為英文，因此，在國際結(jié)算課程中開設(shè)雙語教學(xué)是非常必要的。但是，要在有限的課時內(nèi)實現(xiàn)雙語教學(xué)的目標(biāo)也絕非易事。由于涉及專業(yè)性較強(qiáng)的金融法律英語，雙語教學(xué)要充分考慮學(xué)生的實際能力，量力而行。在學(xué)生選課前，應(yīng)將雙語教學(xué)的具體要求、可能出現(xiàn)的問題及考核標(biāo)準(zhǔn)告知學(xué)生，使他們能夠主動適應(yīng)和配合教學(xué)。教材選用上，分別選用配有英文練習(xí)的中文版專業(yè)教材，再輔助一本英文專業(yè)教材，穿行教學(xué)。根據(jù)學(xué)生情況，通常前2～4周的課程以漢語講授為主、英語解釋為輔，之后逐漸過渡到以英語講授為主、漢語解釋為輔；基本原理用中文講授，業(yè)務(wù)流程和業(yè)務(wù)文本用英文講授，以點帶面，逐步擴(kuò)展。要處理好課堂教學(xué)和課下自學(xué)的關(guān)系，安排中英文對照的課外閱讀材料、作業(yè)練習(xí)和進(jìn)行輔導(dǎo)、討論，使學(xué)生能夠深入理解知識，提高能力。

4.上機(jī)模擬實訓(xùn)

設(shè)立開放模擬實驗室，對一些結(jié)算的重點環(huán)節(jié)進(jìn)行模擬訓(xùn)練。以匯付、托收、信用證三大結(jié)算方式進(jìn)行上機(jī)操作，重點進(jìn)行信用證項下的單證訓(xùn)練，提高學(xué)生應(yīng)用操作能力。

在教學(xué)目標(biāo)設(shè)定與考核上，筆者意識到教學(xué)改革的目標(biāo)是以學(xué)生為本，立足于未來，應(yīng)在此基礎(chǔ)上培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造力和責(zé)任感。因此，在課程考核上要充分考慮遠(yuǎn)期目標(biāo)與近期目標(biāo)的協(xié)調(diào)配合，對學(xué)生的考核難度要適當(dāng)。在素質(zhì)培養(yǎng)目標(biāo)實現(xiàn)的過程中，針對學(xué)生的能力差異，分層控制，適度拔高。重視教學(xué)過程控制，增加作業(yè)、單元練習(xí)、小組任務(wù)等。加強(qiáng)師生之間的課內(nèi)外聯(lián)系，通過QQ群進(jìn)行經(jīng)常性研討和信息共享。教師將一些中英文的學(xué)術(shù)論文、國際慣例、案例材料等一些補(bǔ)充信息上載，鼓勵有興趣的學(xué)生通過廣泛閱讀深化學(xué)習(xí)。

在素質(zhì)培養(yǎng)過程中，教師的作用是導(dǎo)向性和支持性的，而形成學(xué)生之間相互交流、相互合作、相互競爭、相互激勵的學(xué)習(xí)氛圍，則是素質(zhì)培養(yǎng)的沃土，是學(xué)生成長的關(guān)鍵。學(xué)校和教師應(yīng)特別注重促成在學(xué)生群體中形成良好的學(xué)習(xí)氛圍，幫助他們搭建溝通的平臺和表現(xiàn)的舞臺，使學(xué)生能夠更加自主地學(xué)習(xí)，更加自覺地完成自我塑造。

參考文獻(xiàn)：

篇（6）

按國際慣例辦事主要是對涉外活動的要求 ，而涉外經(jīng)濟(jì)活動的主體可分為兩類 ，一類是國家 ，一類是私人 （包括個人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織 ） ，因此 ，按國際慣例辦事的主體分別是國家和私人。私人所從事的是國際商業(yè)活動 ；而國家在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中除可從事國際商貿(mào)活動之外 ，主要是以主權(quán)者的身份進(jìn)行國際經(jīng)貿(mào)管理活動。這樣就在實踐中產(chǎn)生了適用于不同主體的兩類國際慣例。

私人所遵行的國際慣例為國際經(jīng)貿(mào)慣例 ，即適用于國際貨物買賣、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際投資等國際商業(yè)活動的慣例。國際經(jīng)貿(mào)慣例為國際經(jīng)濟(jì)交往的當(dāng)事人提供約束手段。這些慣例可確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ，使他們在確立其經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系 （合同關(guān)系 ）時就可以對各自的行為后果有所預(yù)見 ，在履行各自的合同義務(wù)時有所遵循 ，而在當(dāng)事人之間出現(xiàn)爭端時 ，國際慣例又可成為解決爭端的依據(jù)。但當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系又不完全靠國際慣例予以確定。在對外經(jīng)濟(jì)交往中 ，當(dāng)事人完全可以依照自己的意愿處分自己的權(quán)利 ，并以合同條款予以確定 ；在通常情況下 ，當(dāng)事人選擇適用國際慣例 （例如在國際貨物買賣合同中規(guī)定適用國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則 ） ，只是為了簡化合同文本。

當(dāng)國家以主權(quán)者的身份在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中行為時 ，國家所遵循的國際慣例為國際公法上的慣例。① 這方面的國際慣例在三種情況下約束國家 ：一是在國家相互交往時 （例如在兩國之間確定對對方的知識產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)利的承認(rèn)和保護(hù)程序和措施時 ） ，國家可依據(jù)國際慣例來約定彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 （例如彼此對對方國民在專利權(quán)申請方面給予國民待遇 ） ，并通過條約予以確認(rèn) ；二是在一國對其涉外經(jīng)濟(jì)活動實施管理時 ，可參照國際慣例來制定其有關(guān)的 ，使其涉外經(jīng)濟(jì)管理行為與世界上多數(shù)國家的實踐相一致 ；三是當(dāng)國家之間出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的爭端時 ，爭端當(dāng)事國或處理該項爭端的機(jī)構(gòu)依據(jù)可適用的國際慣例來解決此項爭端。

國家也可以民事主體的身份從事國際經(jīng)濟(jì)交往 ，例如以政府的名義從外國商業(yè)銀行借款。這時 ，國家與對方當(dāng)事人可以選擇國際經(jīng)貿(mào)慣例 （而不是國際公法上的慣例 ）來確定彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種情況下所適用的慣例的性質(zhì)和作用與私人之間的國際經(jīng)濟(jì)交往中所適用的慣例是一致的 ，除非參加該項經(jīng)濟(jì)交往的國家不放棄主權(quán)豁免的權(quán)利 ，從而拒絕第三方 （外國法院 ）對該項慣例的強(qiáng)制適用。

國際慣例的適用主體除國家和私人之外還有另外一類特殊機(jī)構(gòu) ，即國際經(jīng)濟(jì)糾紛的處理機(jī)關(guān) ，主要是法院和仲裁機(jī)構(gòu)。法院和仲裁機(jī)構(gòu)按國際慣例辦事與前兩類主休不同 ，因為它們不是以這些慣例來約束自身 ，而是依此來判明有爭議的當(dāng)事者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ，并對利益受到不當(dāng)侵害的當(dāng)事者予以救濟(jì)。

二、什么是國際慣例

前面已經(jīng)說到 ，國際慣例因適用主體的身份的不同而分為兩類 ：即國際公法上的慣例和國際經(jīng)貿(mào)慣例。

國際公法上的慣例 （internationalcustom）也稱國際習(xí)慣 ，是指“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。② 可以看出 ，國際公法上的慣例的確立需具備兩個構(gòu)成要件 ，即各國反復(fù)的類似的行為和被各國認(rèn)為具有法的約束力。國際慣例在上曾經(jīng)是國際公法的主要淵源 ，但由于其具有的不易確定及形成時間緩慢等缺陷 ，所以 ，其地位已由國際條約所取代。國際公法上的慣例能否無一例外地約束所有國家 ？這需要視慣例所包含的內(nèi)容而定。一般地說 ，國際慣例不能約束一貫地反對這一慣例的國家 ，③ 因為國際法規(guī)范從總體上說屬于國家之間約定的規(guī)范 ，也就是說 ，在國際中沒有超越國家之上的立法機(jī)構(gòu)不管個別國家的意志而制定必須由各國一體遵行的規(guī)則。但自從《維也納條約法公約》正式提出了國際法強(qiáng)行規(guī)范的概念之后 ，④ 我們就不能一概地說任何一項國際慣例都可因為某一國家的反對而對其不予適用。如果一項國際慣例反映的是一項國際法強(qiáng)行規(guī)范 ，那么 ，無論哪個國家是否反對這一慣例 ，這一慣例對其都是適用的。

在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域 ，由于各國利益的直接沖突 ，國際慣例的確立十分困難 ，更不用說屬國際法強(qiáng)行規(guī)范的國際慣例。例如關(guān)于一國對外國投資進(jìn)行國有化的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題 ，盡管廣大家都認(rèn)為應(yīng)適用適當(dāng)補(bǔ)償原則 ，并把該項原則視為國際慣例 ，但發(fā)達(dá)國家卻并不將其看作是國際慣例。許多發(fā)達(dá)國家的國際法學(xué)者還進(jìn)一步指出 ，即使適當(dāng)補(bǔ)償原則是一項國際慣例 ，那么它也不能約束反對它的國家 ，因為不能證明它是一項國際法強(qiáng)行規(guī)范。⑤ 值得注意的是 ，國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的國際慣例的形成過程直接受到各國的經(jīng)濟(jì)實力的。仍以國有化的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為例 ，盡管多數(shù)發(fā)展中國家都主張適用適當(dāng)補(bǔ)償原則 ，但這些國家在同發(fā)達(dá)國家所簽署的投資保護(hù)協(xié)議中卻時常接受發(fā)達(dá)國家提出的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn) ，即充分、及時、有效補(bǔ)償。

國際經(jīng)貿(mào)慣例是經(jīng)過國際經(jīng)濟(jì)交往的當(dāng)事人的反復(fù)實踐所形成的一些通行的規(guī)則。這些慣例往往經(jīng)過某些專業(yè)行會的編纂而表現(xiàn)為書面的規(guī)范 ，如經(jīng)國際商會編纂出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》及《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等。國際經(jīng)貿(mào)慣例在效力上有別于國際公法上的慣例。如果一個國家不是經(jīng)常地反對一項國際公法上的慣例 ，那么該慣例對其便是有效的 ；而國際經(jīng)貿(mào)慣例對當(dāng)事人的效力則通常只能基于當(dāng)事人的明示的同意。例如 ，《1 990年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》規(guī)定 ：“希望使用本《通則》的商人 ，應(yīng)在他們的合同中明確規(guī)定受《1 990年通則》的管轄。”在通常情況下 ，國際經(jīng)濟(jì)交往的當(dāng)事人不僅可以決定是否采用及采用何種國際慣例 ，而且可以在采用某一慣例時對其內(nèi)容加以修改。所以說國際經(jīng)貿(mào)慣例經(jīng)常起著一種標(biāo)準(zhǔn)合同條款的作用。但也有例外的情況。有時當(dāng)事人沒有選擇適用國際慣例 ，但法官或仲裁員卻可能主動地依其認(rèn)為應(yīng)適用的國際慣例來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ，⑥ 這時所適用的國際慣例便更具法律規(guī)范 （而不是合同條款 ）的性質(zhì)了。

三、怎樣按國際慣例辦事

怎樣按國際慣例辦事其實是如何適用國際慣例。在這方面我們應(yīng)特別注意以下兩個問題。

首先 ，我們應(yīng)該注意國際慣例的辨別 ，不要把那些不是慣例的規(guī)則或做法當(dāng)作是國際慣例。前面我們已經(jīng)討論過兩種國際慣例的性質(zhì)和特征 ，但時下的許多著述所介紹的“國際慣例”并不符合國際法學(xué)界的公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)常出現(xiàn)的誤解是 ：第一 ，把一些國際的基本概念作為國際慣例來加以介紹 ，例如介紹什么是外匯、什么是提單。第二 ，把多數(shù)國家的國內(nèi)法所確認(rèn)的某些原則和規(guī)則籠統(tǒng)地稱為國際慣例。通過前面的我們已經(jīng)看到 ，多數(shù)國家的立法實踐可能形成國際公法上的慣例 ，但前提是這種立法會涉及到國家之間的關(guān)系的處理。例如多數(shù)國家有關(guān)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的立法實踐可能導(dǎo)致這方面的國際慣例的生成 ，而各國有關(guān)合同、公司、保險等方面的立法實踐則極少有機(jī)會形成國際公法上的慣例 ；對于國際經(jīng)濟(jì)交往的當(dāng)事人來說 ，多數(shù)國家的立法實踐不能、至少是不宜看作是國際慣例 ，因為各國的國內(nèi)立法通常只是大體上相近 ，不可能不存在細(xì)節(jié)方面的沖突 ，而國際經(jīng)貿(mào)慣例的價值則是其的確定性。而且在國際經(jīng)濟(jì)交往中 ，國內(nèi)立法與國際經(jīng)貿(mào)慣例在效力程度上是有區(qū)別的。當(dāng)事人可對國際經(jīng)貿(mào)慣例任意取舍 ，但合同的準(zhǔn)據(jù)法 （通常為某一國內(nèi)法 ）卻是相對確定的 ，無論它是當(dāng)事人所選定的法還是法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)該適用的法 ，因為從法理上講 ，每一合同關(guān)系一定是處于某一的統(tǒng)轄之下。如果當(dāng)事人愿意適用某一國家的法律 ，他們可以選擇其為合同的準(zhǔn)據(jù)法 ；如果這種選擇存在不被承認(rèn)的風(fēng)險 （許多國家對當(dāng)事人選擇法律的自由設(shè)有限制 ） ，那么當(dāng)事人可以將類似的內(nèi)容規(guī)定到合同中去 ，這比將多數(shù)國家的立法實踐當(dāng)作國際慣例更具有可操作性和穩(wěn)定性。第三 ，把一些標(biāo)準(zhǔn)合同籠統(tǒng)地稱之為國際慣例。在國際經(jīng)濟(jì)交往的各個領(lǐng)域中 ，如融資、海運、工程承包等 ，都存在著一些標(biāo)準(zhǔn)合同 ，對這些標(biāo)準(zhǔn)合同的性質(zhì)不能一概而論。有的標(biāo)準(zhǔn)合同經(jīng)行業(yè)協(xié)會制訂或推薦在很長的時期被廣泛地采用 ，的確可稱為國際慣例 ；而有些標(biāo)準(zhǔn)合同只是個別公司單方面制訂 ，并在有限的范圍內(nèi)使用 ，這時就不能認(rèn)定其為國際慣例。如果把那些不屬國際慣例的標(biāo)準(zhǔn)合同當(dāng)作國際慣例對待 ，我們顯然會失去合同磋商過程中的談判力量。

其次 ，應(yīng)注意國際慣例的選擇適用。適用國際慣例本身不是目的 ，適用國際慣例是為了更有效地獲取利益。而且 ，從前面的分析我們已經(jīng)知道 ，國際慣例在絕大多數(shù)情況下都不能約束反對其適用的國家或當(dāng)事人 ，這樣 ，我們就應(yīng)該而且可以有選擇地適用國際慣例。作為國家而言 ，對那些被一些國家稱之為國際慣例而不能被我國所接受的規(guī)則或?qū)嵺` ，我 （下轉(zhuǎn)第 71頁 ）者有時甚至也不是追求短期能看出的整體效益 ，而是“公平”或者“秩序”。尤其是經(jīng)濟(jì)法的重要規(guī)范體系-競爭法更少有這種“效益”的傾向。另一方面 ，以效益為根本取向也極易導(dǎo)致與民法的混同。民法所取的根本價值-“自由” ，其最終的目的在于民商事主體與民商事資源的最優(yōu)化配置-實現(xiàn)“效益”的最大化。民法雖然是所謂的“非經(jīng)濟(jì)手段” ，但它自產(chǎn)生以來 ，尤其是在自由資本主義階段 ，更是以典型的實現(xiàn)效益的價值之角色出現(xiàn) ，特別是在經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容的民事關(guān)系中體現(xiàn)得更為明顯。相反 ，經(jīng)濟(jì)法在壟斷資本主義階段的出現(xiàn) ，倒是從適當(dāng)?shù)貐f(xié)調(diào)效益與公平、局部效益與整體效益、短期效益與長期效益的矛盾而生成、的。這正是導(dǎo)致有的學(xué)者把“公平”視為經(jīng)濟(jì)法根本取向的原因。

概言之 ，如果把公平列為經(jīng)濟(jì)的根本取向 ，極易導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法的“行政化”或“非獨立化” ；而把“效益”列為經(jīng)濟(jì)法的根本取向 ，又會走向民法與經(jīng)濟(jì)法不分的道路。有鑒于此 ，我們把具有系統(tǒng)化特征的“秩序”范疇作為經(jīng)濟(jì)法的根本價值取向 ，既便于使經(jīng)濟(jì)法與其所調(diào)整的獨特的關(guān)系相對應(yīng)起來 ，又便于把民法與經(jīng)濟(jì)法、行政法與經(jīng)濟(jì)法的界限劃出來。

鑒于經(jīng)濟(jì)法已具有了獨具特色的社會關(guān)系 ，且以全新的根本價值取向為基礎(chǔ) ，我們認(rèn)為它理所當(dāng)然地應(yīng)成為一個獨立的法律部門。

注釋：

①我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為 ，國際公法與國際經(jīng)濟(jì)法為兩個不同的法律部門。但應(yīng)看到國際經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整國家之間的關(guān)系時與國際公法所適用的原則和規(guī)則并無二致 ；又因為國際經(jīng)濟(jì)法對適用于國家之間的慣例在原理上又無新的發(fā)展 ，所以本文將這方面的國際慣例稱之為國際公法上的慣例。

②聯(lián)合國《國際法院規(guī)約》第 3 8條。

③參見聯(lián)合國國際法院就英挪漁業(yè)案 （Anglo NorwegianFisheriesCase）和哥倫比亞訴秘魯?shù)谋幼o(hù)案 （Colombia PeruA sylumCase）所作的判決。載《國際法院公報》 ， 1 951年 ，第 1 3 1頁 ； 1 950年 ，第 2 1 1頁。

篇（7）

    二、充分發(fā)揮國際慣例作用的若干設(shè)想

    (一)第二層級國際立法體系的構(gòu)建

    國際立法的艱難性,導(dǎo)致了對可替代性立法的迫切需求,那么其構(gòu)建問題就顯得極為重要。最佳方式可能就是形成一個較為具體的體系,一個相對于國際立法來說的,第二層級的軟性立法體系。在第二層級立法體系中,一方面,國際慣例的地位,可以是主導(dǎo)的,甚至能將其發(fā)展為核心部分。這有個基本前提就是必須使國際慣例的范圍得以明確。目前,對于國際慣例的概念和范圍仍存在很大的爭議,必須通過國際立法等權(quán)威方式先對其進(jìn)行確定。此外,各國在國內(nèi)立法中也應(yīng)有相應(yīng)的規(guī)定,并且這個規(guī)定在總體方向上應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一,不然又會引起新的爭議。另一方面,要使國際慣例與其它替代性立法之間相互協(xié)調(diào),優(yōu)勢互補(bǔ),使之形成一個具有邏輯連續(xù)性的健全體系。比如與主要存在于國際私法領(lǐng)域的示范性立法這一方式的配合。

    (二)國際慣例的適用問題應(yīng)得到改善

篇（8）

限制性商業(yè)行為（RestrictiveBusinessPractice）也稱“限制性商業(yè)慣例”、“限制性商業(yè)做法”等。到目前為止，對限制性商業(yè)行為的規(guī)范最具影響力的是1980年聯(lián)合國大會通過的《多邊協(xié)議的控制限制性商業(yè)慣例的公平原則和規(guī)則》（“以下簡稱《原則與規(guī)則》”）。根據(jù)《原則和規(guī)則》的規(guī)定，限制性商業(yè)慣例是指企業(yè)的下述行動或行為：通過濫用或謀取和濫用市場力量的支配地位，限制進(jìn)入市場或以其他方式，不適當(dāng)?shù)南拗聘偁帲瑢H貿(mào)易，特別是對發(fā)展中國家的國際貿(mào)易及其經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成或可能造成不利影響；或通過企業(yè)之間的正式或非正式、書面或非書面的協(xié)議或安排造成同樣的影響。市場力量的支配地位是指一個企業(yè)本身或與其他幾個企業(yè)一起，有能力控制某一貨物或服務(wù)、或幾類貨物或服務(wù)的有關(guān)市場。

2.限制性商業(yè)行為的特征

（1）國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性商業(yè)行為具有隱蔽性。與其它貿(mào)易的限制性商業(yè)行為相比，國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性商業(yè)行為更加復(fù)雜和難以識別。這主要是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系的客體是智力成果，是一種無形商品而決定的。

（2）國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性商業(yè)行為缺乏規(guī)范性。國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的某些限制性做法在許多國家的國內(nèi)法律上并未明文禁止。因而這些依法受到保護(hù)的做法，或多或少的會在許可合同中表現(xiàn)為一定的帶有壟斷性或限制型的條款，這是基于正當(dāng)權(quán)利的合法限制。因而，限制性商業(yè)行為必須是法律明文禁止的。

（3）國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性商業(yè)行為的手段主要表現(xiàn)為技術(shù)轉(zhuǎn)讓方對技術(shù)受讓方進(jìn)行各種限制，如通過直接影響市場，削弱競爭或通過諸多要價過高，強(qiáng)加參與管理等方法來限制技術(shù)受讓方。

二、限制性商業(yè)行為在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的表現(xiàn)

聯(lián)合國技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則會議將國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性商業(yè)行為定為14項：（1）單方面的回授條款；（2）對效力異議條款；（3）獨家經(jīng)營條款；（4）對研究的限制條款；（5）對受方使用人員的限制條款；（6）限定價格條款；（7）對技術(shù)更改的限制；（8）包銷協(xié)定和獨家協(xié)定；（9）搭賣條款；（10）出口限制；（11）供方壟斷性安排；（12）對宣傳的限制；（13）工業(yè)產(chǎn)權(quán)期滿后的付款和其他義務(wù)；（14）在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同期滿后的限制。【摘要】本文重點論述限制性商業(yè)行為的特征及對國際技術(shù)貿(mào)易的重大危害，為更好地對限制性商業(yè)行為進(jìn)行法律規(guī)制提供理論依據(jù)，以更好地維護(hù)我國在國際技術(shù)貿(mào)易中的利益，保障我國國家經(jīng)濟(jì)的安全。

【關(guān)鍵詞】國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓限制性商業(yè)行為

一、限制性商業(yè)行為的含義與特征

1.限制性商業(yè)行為的含義

限制性商業(yè)行為（RestrictiveBusinessPractice）也稱“限制性商業(yè)慣例”、“限制性商業(yè)做法”等。到目前為止，對限制性商業(yè)行為的規(guī)范最具影響力的是1980年聯(lián)合國大會通過的《多邊協(xié)議的控制限制性商業(yè)慣例的公平原則和規(guī)則》（“以下簡稱《原則與規(guī)則》”）。根據(jù)《原則和規(guī)則》的規(guī)定，限制性商業(yè)慣例是指企業(yè)的下述行動或行為：通過濫用或謀取和濫用市場力量的支配地位，限制進(jìn)入市場或以其他方式，不適當(dāng)?shù)南拗聘偁帲瑢H貿(mào)易，特別是對發(fā)展中國家的國際貿(mào)易及其經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成或可能造成不利影響；或通過企業(yè)之間的正式或非正式、書面或非書面的協(xié)議或安排造成同樣的影響。市場力量的支配地位是指一個企業(yè)本身或與其他幾個企業(yè)一起，有能力控制某一貨物或服務(wù)、或幾類貨物或服務(wù)的有關(guān)市場。

2.限制性商業(yè)行為的特征

（1）國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性商業(yè)行為具有隱蔽性。與其它貿(mào)易的限制性商業(yè)行為相比，國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性商業(yè)行為更加復(fù)雜和難以識別。這主要是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系的客體是智力成果，是一種無形商品而決定的。

（2）國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性商業(yè)行為缺乏規(guī)范性。國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的某些限制性做法在許多國家的國內(nèi)法律上并未明文禁止。因而這些依法受到保護(hù)的做法，或多或少的會在許可合同中表現(xiàn)為一定的帶有壟斷性或限制型的條款，這是基于正當(dāng)權(quán)利的合法限制。因而，限制性商業(yè)行為必須是法律明文禁止的。

（3）國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性商業(yè)行為的手段主要表現(xiàn)為技術(shù)轉(zhuǎn)讓方對技術(shù)受讓方進(jìn)行各種限制，如通過直接影響市場，削弱競爭或通過諸多要價過高，強(qiáng)加參與管理等方法來限制技術(shù)受讓方。

二、限制性商業(yè)行為在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的表現(xiàn)

聯(lián)合國技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則會議將國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性商業(yè)行為定為14項：（1）單方面的回授條款；（2）對效力異議條款；（3）獨家經(jīng)營條款；（4）對研究的限制條款；（5）對受方使用人員的限制條款；（6）限定價格條款；（7）對技術(shù)更改的限制；（8）包銷協(xié)定和獨家協(xié)定；（9）搭賣條款；（10）出口限制；（11）供方壟斷性安排；（12）對宣傳的限制；（13）工業(yè)產(chǎn)權(quán)期滿后的付款和其他義務(wù)；（14）在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同期滿后的限制。

三、各國對限制性商業(yè)行為的界定標(biāo)準(zhǔn)

國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性商業(yè)行為損害了正常的技術(shù)貿(mào)易活動，各國在對用法律規(guī)制限制的態(tài)度上是一致的。但是在實踐操作中，由于各國的技術(shù)水平不同、調(diào)整限制性商業(yè)行為的目的不同，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在認(rèn)定的原則、標(biāo)準(zhǔn)上、具體操作程序上仍然存在很多分歧，即使是發(fā)達(dá)國家之間、發(fā)展中國家之間對限制的理解和管制等問題也不盡相同，這也給國際技術(shù)貿(mào)易交往帶來了一些法律障礙。

發(fā)達(dá)國家的立法目的是保護(hù)競爭，消除壟斷和不公平的貿(mào)易做法，而發(fā)展中國家的技術(shù)轉(zhuǎn)讓法則著眼于限制性商業(yè)行為對本國經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展可能產(chǎn)生的消極影響。二者在立法目的上的不同決定了它們在限制性商業(yè)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在著巨大差異。發(fā)達(dá)國家作為國際技術(shù)貿(mào)易中的優(yōu)勢方在界定許可合同中的某些條款是否屬于限制性商業(yè)條款時，使用所謂“競爭”標(biāo)準(zhǔn)，即視其是否影響或阻礙市場交易過程中自由競爭秩序，出發(fā)點是商業(yè)行為是否有礙于自由競爭。競爭標(biāo)準(zhǔn)既是發(fā)達(dá)國家使用反壟斷法的一個評定標(biāo)準(zhǔn)，也“是限制性商業(yè)行為司法審查的核心價值取向”。而作為技術(shù)受讓方的發(fā)展中國家對界定限制性商業(yè)行為的態(tài)度主要是出自對本國公共秩序的保護(hù)。它們普遍采用“發(fā)展”原則作為標(biāo)準(zhǔn)，即視其是否有可能造成被許可方對許可方的依附，使得許可方控制被許可方的生產(chǎn)、技術(shù)及銷售活動，進(jìn)而影響被許可國經(jīng)濟(jì)的獨立和發(fā)展。也就是說，在發(fā)展中國家，對限制性商業(yè)行為的界定不僅僅限于某一行為是否有礙于自由競爭，更著眼于某一特定行為是否阻礙了發(fā)展中國家發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的目標(biāo)。也許國際技術(shù)貿(mào)易中的某一行為并不有礙于競爭，但它如果妨礙發(fā)展中國家發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)和目標(biāo)，或產(chǎn)生不良后果，仍被視為限制性商業(yè)行為。發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家對待限制性商業(yè)行為人在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的差異，體現(xiàn)了技術(shù)輸出國與技術(shù)輸入國在國際技術(shù)貿(mào)易中地位的差異，也體現(xiàn)了國家利益給各國立法帶來的重要影響。

四、限制性商業(yè)行為對國際技術(shù)貿(mào)易的影響

限制性商業(yè)行為對經(jīng)濟(jì)、科技較為落后的被許可方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展危害是極大的。

1.破壞公平競爭，阻礙國際技術(shù)貿(mào)易的發(fā)展

技術(shù)許可方為了鞏固自己在市場中的技術(shù)優(yōu)勢地位，在許可協(xié)議中強(qiáng)迫被許可方接受限制性商業(yè)條款。限制性商業(yè)行為使國際技術(shù)市場形成“賣方市場”，限制和壓抑了許可方潛在對手的競爭能力，維護(hù)了自己的競爭優(yōu)勢，是對自由、公平國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓市場的踐踏。

2.損害技術(shù)引進(jìn)國家的經(jīng)濟(jì)利益

許可協(xié)議中的限制性商業(yè)條款會引起一系列負(fù)面的關(guān)聯(lián)反應(yīng)，如技術(shù)改進(jìn)的限制、產(chǎn)品價格的限制、銷售渠道的限制等阻礙了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的上游產(chǎn)業(yè)和下游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，剝奪了發(fā)展中國家參與國際市場競爭，分享利潤的權(quán)利，從而使其經(jīng)濟(jì)長期處于被壓制的地位。因此，它影響了發(fā)展中國家技術(shù)的進(jìn)步與發(fā)展，影響了其技術(shù)創(chuàng)新體系和相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略網(wǎng)的建立，干擾了發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)的正常運行。

3.構(gòu)成技術(shù)壁壘，違背國際技術(shù)貿(mào)易的自由原則

目前非關(guān)稅貿(mào)易壁壘中，用得最多的是反傾銷、技術(shù)性壁壘和綠色壁壘三類。而技術(shù)性壁壘與知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)，“知識產(chǎn)權(quán)壁壘正成為非關(guān)稅壁壘的主導(dǎo)形式之一。”在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)許可方實施的限制性商業(yè)行為就是將知識產(chǎn)權(quán)作為保護(hù)本國國內(nèi)貿(mào)易，排擠和限制被許可方國家貿(mào)易發(fā)展，制造技術(shù)壁壘的工具，是知識產(chǎn)權(quán)壁壘的一種形式。技術(shù)許可方對其優(yōu)勢地位與優(yōu)勢技術(shù)的濫用，阻礙了國際技術(shù)貿(mào)易的發(fā)展。

綜上所述，各國通過制定國內(nèi)法、簽訂雙邊條約來解決彼此之間的法律沖突與矛盾，通過制定一套多邊國際協(xié)議來消解發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的分歧，消除限制性商業(yè)行為給發(fā)展中國家?guī)淼牟焕绊懀@是目前國際社會的大勢所趨。

參考文獻(xiàn)：

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篇（9）

    一、充分認(rèn)識商法國際性的必要性

    商法，就是市場交易的行為規(guī)則，是規(guī)范現(xiàn)代市場主體（商人）和現(xiàn)代市場行為（商行為）法律規(guī)范的總稱。1商法包括國內(nèi)商法和國際商法。國際商法是調(diào)整跨越國界的商事關(guān)系以及與此相關(guān)的其它關(guān)系的法律規(guī)范的總和。“國際商法的國際性是顯而易見的，那么主要用來調(diào)整國內(nèi)商事關(guān)系的國內(nèi)商法是否還具有國際性呢？答案同樣是肯定的，因為商法所調(diào)整的市場經(jīng)濟(jì)本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性，一國的市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開他國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國內(nèi)商法不僅要積極借鑒別國商事立法的先進(jìn)經(jīng)驗，同樣也不能再局限于本國的領(lǐng)域內(nèi)，而要顧及有關(guān)的國際慣例。特別是全球經(jīng)濟(jì)一體化趨勢日益明顯的今天，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)必然沖破國家和地區(qū)的界限成為世界性的。

    隨著世界市場的形成和發(fā)展，國際經(jīng)濟(jì)日趨一體化，這種一體化，既表現(xiàn)為國家間商品的自由流通，也表現(xiàn)為國家間人員、資本、勞務(wù)的自由流通，因此，人們在締結(jié)商事關(guān)系中對法律規(guī)則有了統(tǒng)一的要求，迫切需要商事法的國際化和統(tǒng)一2。

    我國在漫長的歷史時期關(guān)起了國門，與世界經(jīng)濟(jì)幾乎斷絕了關(guān)系，為此我們付出了沉重代價。今天我們面臨著難得的機(jī)遇，市場經(jīng)濟(jì)不同于以往商品經(jīng)濟(jì)的市場特別是區(qū)別于簡單商品生產(chǎn)的市場。現(xiàn)代市場具有統(tǒng)一性和開放性的特征。統(tǒng)一性表現(xiàn)為各類市場在國內(nèi)地域間是一個整體，不存在行政分割與封閉狀態(tài)。分割一是縮小市場的規(guī)模，二是限制資源的自由流動，從而降低市場的效率。開放性表現(xiàn)為既要對國內(nèi)開放也要對國外開放，把國內(nèi)市場與國際市場聯(lián)系起來，參與國 際分工和國際競爭。4

    作為市場交易基本法的商法就要跟上時代和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我們必須充分認(rèn)識商法的國際性，商法的國際性可能帶來根本的變革，對此我們應(yīng)有所準(zhǔn)備。5只有充分認(rèn)識到商法的國際性，才能充分借鑒世界商事立法的精髓，真正融入世界經(jīng)濟(jì)之中，加快我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的步伐。只有充分認(rèn)識商法的國際性，才能使商法徹底擺脫簡單商品經(jīng)濟(jì)完善法的理念，徹底擺脫 “商法是民法特別法”思想的束縛，真正克服民法“民族性”、“地域性”的限制，走上自主發(fā)展的道路。

    二、商法的發(fā)展歷程證明了國際性是與商法形影不離的

    （一）中世紀(jì)商法產(chǎn)生時，國際性就是其天然屬性

    11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)是商法變化的關(guān)鍵時期。正是那時，近代西方商法——Lex mercaloria （即商人法 “The Law merchanl）——的基本觀念和制度才得以形成，更為重要的是，也正是那時，商法在西方才第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的法律體系。

    當(dāng)時，商法是以商人習(xí)慣法的形式出現(xiàn)的，即事實上支配那些往返于商業(yè)交易所的文明世界的各港口、集市之間的國際商業(yè)界普遍適用的國際習(xí)慣法規(guī)則。6也可以說是商人按自己商業(yè)生活習(xí)慣形成的行業(yè)行為規(guī)范。7商人習(xí)慣法的出現(xiàn)不是偶然的。11世紀(jì)后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟(jì)進(jìn)入發(fā)展時期，的勝利使得通向東方的商路相繼開通，從而使東西方的交流空前加強(qiáng)，商品交易成為社會經(jīng)濟(jì)的主要內(nèi)容8東西方貿(mào)易的發(fā)展，首先促進(jìn)了地中海海上貿(mào)易的發(fā)展，同時也促進(jìn)了地中海沿岸一些新興城市的繁榮并造就了一個特殊的階層—— 商人。商人以營利為目的，他們需要交易自由，需要交易公平，需要交易安全，這些都亟待法律保障。然而，中世紀(jì)的歐洲實際上仍穩(wěn)定處于封建法和寺院法的支配之下。商人在商事活動中遇到的法律障礙很大。

    正是在商貿(mào)發(fā)展與封建勢力尖銳沖突的背景下，自11世紀(jì)起，一種叫“商人基爾特”（Merchanl Guid）的團(tuán)體先是在意大利的佛羅倫薩、佛蘭德諸港，繼而于西班牙、英格蘭、荷蘭等許多城市出現(xiàn)了。“商人基爾特”就是商人們?yōu)榱藬[脫封建法制的束縛，爭取自由，維護(hù)自身利益而組成的一種行會組織。“商人基爾特”這一組織形式的最初意義在于它憑借自己的經(jīng)濟(jì)實力，爭取到一定范圍的自治權(quán)和裁判權(quán)，并根據(jù)其商事習(xí)慣，訂立自治規(guī)約，從而處理商人間的糾紛。隨著商品經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，意大利的許多城市相互獨立，建立了自治的商業(yè)共和國。尤其是其北部地中海沿岸城市為了適應(yīng)各商貿(mào)國家商貿(mào)往來的需要，各種商業(yè)慣例、商人行會制定的規(guī)章制度如商人執(zhí)政官與商人們共同制定的法律即商人法應(yīng)運而生。9

    這個時期商法的主要特征就是其國際性。這在某種程度上是由于那個時期的許多商業(yè)活動都具有世界性或國際性。“商法的適用早已沖破了國家的界限，可以說：“每一個國家，甚至還可以說每一個城鎮(zhèn)，都有它自己的一種商法，但所有這些商法都不過是同一種類的各個分支而已。在每個地方，商法的主要原則和最重要的規(guī)則都是一樣的，或者說是趨于同一的。”10

    這種國際性的商人習(xí)慣法反映了商人沖破封建地方割據(jù)、發(fā)展商品貿(mào)易的迫切愿望，對經(jīng)濟(jì)的推動無疑是巨大的。

    （二）18和19世紀(jì)，商人習(xí)慣法被納入各國國內(nèi)法時期

    該時期，隨著商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，歐洲一些國家封建割據(jù)勢力逐步衰落，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院開始被廢棄，統(tǒng)一的民族國家逐漸形成。早期的自治城邦也不復(fù)存在，各國民族意識覺醒。各國把商人習(xí)慣法納入國內(nèi)法并非按統(tǒng)一的方法進(jìn)行，而是出于不同的政治和社會原因采取了不同的做法。最早的商法典是1561年丹麥王弗里德利克二世頒布的海商法典。

    納入國內(nèi)法的商法相對于中世紀(jì)的商習(xí)慣法更多的注入了國家意志，隨著社會和政治的發(fā)展，這一現(xiàn)象是不可避免的，而且商法的編纂，在開始的階段都使實施此項編纂的國家明顯的從中受益。但是，當(dāng)我們用公正和批判的眼光看待此項發(fā)展時，我們開始懷疑，從長遠(yuǎn)來看，不利因素是否超過有利因素。童克教授在考察英國和大陸商法時提到，“把民族主義納入法學(xué)領(lǐng)域是法國的法典編纂和德國歷史法學(xué)中令人遺憾的產(chǎn)物。”施萊辛格教授也注意到了 “源于法典所造成的各國法律制度在理解力方面的相互孤立的狀況。”11

    但即便是這個時期，商法的國際性并沒有被徹底扼殺。國與國之間的商事活動不會停止，那么調(diào)整這種國際商事活動的規(guī)則也同樣應(yīng)該是超出國界的。雖然，在歐洲大陸把商人習(xí)慣法納入國內(nèi)法要比普通法國家嚴(yán)格、徹底的多，但仍有許多法學(xué)家承認(rèn)商法這一特征。如德國學(xué)者基爾克（Juliusvon Gierke）教授把德國商法 “是商人的法律，亦即大商人法律”視為德國商法的一大特征。他還談到，鑒于國際商品交換是商法的核心內(nèi)容，因而它的特征之一是國際性。12

    （三）二戰(zhàn)至今，新的商人習(xí)慣法時期

    這一時期，各國間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系空前緊密，全球經(jīng)濟(jì)一體化浪潮風(fēng)起云涌。正是在這種歷史背景下，商法的國際性復(fù)歸了。該時期的商法，是國際制法機(jī)構(gòu)制定的普遍接受的，符合跨國市場交易的規(guī)則以及各種商事慣例。

    重新發(fā)現(xiàn)商法的國際概念的特征和價值，代表了東西方法學(xué)家的共同呼聲。多數(shù)人認(rèn)為，特別是東方的法學(xué)家們認(rèn)為，思想上、政治上和經(jīng)濟(jì)上的分歧不能構(gòu)成在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一國際貿(mào)易法的障礙。彼得羅夫斯基寫道：“正如蘇聯(lián)的布萊特斯（Bralus）教授和奧維羅維天諾夫 （Oslrovilianov）教授……大不列顛的施米托夫教授以及世界各地的其他學(xué)者們所指出的那樣，商法對于開展所有資本主義與社會主義國家間的合作，具有重要意義。”捷克斯洛伐克的拜斯特里斯庫（Byslricky）教授同樣也表明了他的觀點。他認(rèn)為，盡管各國在政治、經(jīng)濟(jì)制度上的目標(biāo)不同，13該時期商法的國際性，一方面表現(xiàn)在一系列有重要影響的國際性條約不斷出現(xiàn)，如1946 年的《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》、1980年的《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》、1974年的 《國際銷售貨物實效期限公約》、1978年的 《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等等；另一方面則表現(xiàn)在，自19世紀(jì)起國際間相繼出現(xiàn)了一系列旨在推動商法一體化的國際組織。如19世紀(jì)下半葉成立的國際海事委員會、國際法協(xié)會、國際海事組織。20世紀(jì)以來國際間相繼成立的國際海洋法庭、國際商會、國際商會仲裁院、國際貨幣基金組織、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會、關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定成員國組織、世界貿(mào)易組織等等。

    國際性是現(xiàn)代商法的最鮮明的標(biāo)志。“現(xiàn)代商法不完全是從時間上界定的，它還有其作為現(xiàn)代商法的諸多標(biāo)志，諸如總的趨勢是朝著具有普遍性和國際性的方向發(fā)展，正在實現(xiàn)著商法的全球性的統(tǒng)一。”14

    三、商法自身的性質(zhì)決定了其國際性特征

    （一）規(guī)范的技術(shù)性

    從社會學(xué)角度來看，法律條款主要包括倫理性條款和技術(shù)性條款兩大類。一般而言+ 民法規(guī)范為商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)提供了一般的行為規(guī)則，這些行為規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的抽象和概括，是人們理性思維的結(jié)果，一般較為合理也較為穩(wěn)定。正是基于這種調(diào)整對象的性質(zhì)和特征以及調(diào)整手段的特點，民法條款絕大多數(shù)屬于倫理性條款，即憑社會主體的簡單常識和倫理判斷就可確定其行為性質(zhì)，并不需要當(dāng)事人必須具有豐富的法律知識和專業(yè)判斷能力，如欠債還錢，損壞物品要賠償?shù)鹊龋际侨藗冋J(rèn)為天經(jīng)地義的事情。而且民法規(guī)范帶有很強(qiáng)的地區(qū)性、傳統(tǒng)性和民族性，因為民法作為市民社會的法，在其產(chǎn)生、發(fā)展過程中，是離不開市民日常生活的。民法是與一個國家、一個地區(qū)人們的生活方式、生活習(xí)慣、文化傳統(tǒng)甚至是基本國情密切相關(guān)的。所以可以說，民法是簡單商品生產(chǎn)完善法，小生產(chǎn)方式為其特征……其特點都是自我封閉、自給自足。15于是，民法在不同的國家在具體制度上往往差別很大，如在結(jié)婚最低年齡的規(guī)定上我國 《婚姻法》是男22 周歲、女20周歲，日本則規(guī)定：“男不滿18歲，女不滿16歲者，不得結(jié)婚。”16其它國家亦有不同。

    商法則不然，商法規(guī)范偏重于技術(shù)性，反映了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)講求效率和便于國際貿(mào)易交往的要求，帶有很強(qiáng)的通用性和創(chuàng)新性。17商法最早起源于“商人法”，它產(chǎn)生時就具有較強(qiáng)的專門性及職業(yè)性。它是由商人階層自己組成的專門法院處理具體商事案例中自發(fā)形成的，實際上是商人階層普遍適用的習(xí)慣性做法，它凝結(jié)了商人階層在商事活動實踐中對商事活動規(guī)律的寶貴認(rèn)識和經(jīng)驗總結(jié)。而后雖經(jīng)多次演化，“商人法”發(fā)展成為“商行為法”，但商法的基本特質(zhì)并沒有變化，商法始終是對市場活動的直接調(diào)整。可以說市場活動的基本內(nèi)容、基本規(guī)則及基本運做方式翻譯成法律語言就成了商法規(guī)則，而這些具體規(guī)則又是對市場活動及其實踐方式的直接體現(xiàn)。有什么樣的市場交易方式和內(nèi)容就相應(yīng)有什么樣的商法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，由此決定了商法規(guī)范必然具有很強(qiáng)的操作性和技術(shù)性，即商法規(guī)范中必然包含大量的技術(shù)性規(guī)范。這些規(guī)范不能簡單的憑倫理道德意識就能判斷其行為效果，如公司法中關(guān)于股東會的召集程序與決議方法、董事和監(jiān)事的選舉方法、商業(yè)帳簿的要求；票據(jù)法和海商法中更是明顯，如票據(jù)的獨立性、持票人的追索權(quán)、參加承兌、背書轉(zhuǎn)讓等，海商法中關(guān)于船舶碰撞、理算規(guī)則、海事賠償限制等。商法的這些技術(shù)性規(guī)范與民法的諸多倫理性規(guī)范形成了鮮明的對比。

    商法的技術(shù)性特點，使其能夠沖破地域、文化傳統(tǒng)等等的限制，而為世界各國所普遍接受。

    （二）內(nèi)容的同源性

    11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)是商法發(fā)展的關(guān)鍵時期，該時期的商法是商人按自己商業(yè)習(xí)慣形成的行業(yè)行為規(guī)范，具有自律性的特征。這些規(guī)范的形成來源于商人們在進(jìn)行跨地區(qū)、跨國商事活動的實踐總結(jié)，并且隨著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷豐富、修正這些規(guī)范。盡管各國在一些具體的規(guī)定上不盡相同，但是從遙遠(yuǎn)的中世紀(jì)到商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的今天，商事活動中的一些規(guī)律以及規(guī)范仍然保留著中世紀(jì)商人法的影子。如海商法中古老的海難救助法律制度，近現(xiàn)代各海運國家都無例外的把海難救助作為海商法的主要內(nèi)容加以規(guī)定。盡管該制度淵遠(yuǎn)流長，經(jīng)歷了漫長的歲月，但其以 “無效果，無報酬”為救助激勵手段和實現(xiàn)救助報酬條件的特點，卻始終得以沿襲和保存并使之成為海難救助這一特有法律制度的主要原則和重要標(biāo)志。18 我國《海商法》也毫無例外的對這些制度進(jìn)行了規(guī)定。

    商法的主要內(nèi)容，如關(guān)于商號、公司、票據(jù)、保險等方面的規(guī)定，都源于中世紀(jì)的商人自治法。這些自治法主要來源于商人在商事活動中所形成的各種商事慣例，而這些商事慣例是商人們長期進(jìn)行商事活動的經(jīng)驗結(jié)晶，具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性和合理性，并且在各國制定成文商法時得到了廣泛的借鑒。所以雖然各國成文商法的具體規(guī)定有所差異，但在具體制度以及主要問題的規(guī)定上總有很大的統(tǒng)一性，即國際趨同性。

    （三）適用的有效性

    眾所周知，解決具有涉外因素的商事爭議可以借助于統(tǒng)一實體商事規(guī)范和沖突規(guī)范。沖突規(guī)范是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律規(guī)范的規(guī)范。19沖突規(guī)范調(diào)整的是存在法律沖突的國際民商事關(guān)系，它可以通過指明某種涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律來解決各國、各地區(qū)由于法律規(guī)定不同所帶來的不便，以達(dá)到確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的目的。

    但是沖突規(guī)范有自己致命的缺陷。（1）沖突法要求一國的法官除了熟悉本國的法律外，還必須熟悉外國的法律。這是因為之所以會適用沖突法，前提就是各國實體法存在差異。一國法官無法預(yù)知會產(chǎn)生什么樣的國際民商事關(guān)系，這就對法官提出了極高的要求。現(xiàn)實卻常常是由于法官不熟悉外國法律而在適用外國法時發(fā)生錯誤，導(dǎo)致不公平、不合理的判決結(jié)果。（2）沖突規(guī)范是一種間接規(guī)范，因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預(yù)見性，再加上各國沖突法存在差別，這就給當(dāng)事人提供了選擇法院的機(jī)會。當(dāng)事人自然是選擇有利于自己的實體法，這也為不公平、不合理的判決結(jié)果提供了可能。（3）沖突法在調(diào)整存在法律沖突的國際商事關(guān)系時，作為一種間接規(guī)范，要最終確定商事關(guān)系中當(dāng)事人的實體權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，比起實體規(guī)范無疑多了一道選法的程序，而這道程序往往因為法官專業(yè)知識欠缺等等因素而耗時太長。很顯然，這又與商事活動所追求的快速、便捷、效率等觀念背道而馳。

    所以，避免沖突要比解決沖突重要的多19 ，人們更愿意普遍接受能直接確定權(quán)利，義務(wù)的國際統(tǒng)一實體商事規(guī)范，國際貿(mào)易術(shù)語，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等在各國的廣泛應(yīng)用，都充分說明了這一點。

    四、要充分認(rèn)識商法國際性，應(yīng)對入世挑戰(zhàn)

    加入WTO，不但是對我國經(jīng)濟(jì)的巨大機(jī)遇和挑戰(zhàn)，也同時對我國商事立法提出了更高的要求。要充分認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)的全球性，更要認(rèn)識到商法的國際性。

    入世前，我國的商事立法已經(jīng)開始注意借鑒國際商事條約和商事慣例并且取得了很好的效果。如我國《合同法》的制定充分借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的一些原則，《海商法》更是廣泛吸收了包括《維斯比規(guī)則》、《1976年海事索賠責(zé)任限制》等在內(nèi)的大量國際條約和國際慣例。因為做到了與國際接軌，這兩部法律被認(rèn)為是具有 現(xiàn)代性、先進(jìn)性、技術(shù)性的立法典范。同時，在我國很多民商事法律規(guī)范中也有不少關(guān)于適用甚至是優(yōu)先適用國際條約或國際商事慣例的規(guī)定。如《中華人民共和國民法通則》第142 條第2 款和第3款：中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。《中華人民共和國票據(jù)法》第96條第2款：本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。《中華人民共和國海商法》第268條第2款：中華人民共和國和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。入世以后我國已經(jīng)把商事立法盡快與國際接軌、與WTO規(guī)則接軌提上了日程。入世至今短短的一年來，我國已對包括《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等多部法律進(jìn)行了修改 ，這也向世界表明我國加快商法國際化的決心。但是，我國的商事立法從總體上來說與國際先進(jìn)水平還有相當(dāng)?shù)牟罹啵貏e是與WTO規(guī)則有很大的出入。我國商法國際化的進(jìn)程既不能患得患失、裹足不前，又不能急功近利、一蹴而就。筆者借此提出自己的幾點想法：

    （一） 要注意貫徹國際商事慣例優(yōu)先的原則

    國際商事慣例，也可稱之為國際貿(mào)易慣例，是指國際商事交易中的國際習(xí)慣和慣例，它大致包括在國際合同、運輸、保險、支付與仲裁等方面存在的國際慣例，是現(xiàn)代商人法的主要淵源和表現(xiàn)形式。這些慣例是長期商事交往的經(jīng)驗結(jié)晶，體現(xiàn)了人類商事法律實踐的普遍性的歷史定則。22 我國在入世后，國際商事活動將更加頻繁，在這些商事活動中必然會涉及到國際商事慣例的適用問題。如前所述，國際商事慣例是在漫長的商事實踐中逐漸形成的，其合理性顯而易見。所以在我國法律或國際商事條約沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)該優(yōu)先適用國際商事慣例。而在我國的商事立法中與國際商事慣例不符甚至矛盾的，要著手進(jìn)行修改， 因為國際商事慣例的技術(shù)性、普遍性決定了與之相背必然導(dǎo)致對外商事活動的不便。

    （二）對于加入或者締結(jié)國際商事條約的問題，要根據(jù)我國國情，量力而行。由于一部分國際商事條約是在特定的歷史條件下締結(jié)的，或者說是適應(yīng)不同利益集團(tuán)的產(chǎn)物。而我國有自己特殊的國情，經(jīng)濟(jì)也處于特定的發(fā)展階段，一些商事條約未必會對我國的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生積極的影響，是否加入或締結(jié)這樣的條約要慎重。

    當(dāng)然，我國既然已經(jīng)加入WTO，必然要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，加入這些必要的義務(wù)性條約，也是不能回避的。對于那些自愿加入的國際商事條約，以及在自愿締結(jié)的多邊或雙邊國際商事條約時一定要實事求是，立足國情。

    注釋：

    1.徐學(xué)鹿主編：《商法學(xué)》，中國財經(jīng)出版社97年版，第3頁。

    2.郭建華：《國際商法》，中國金融出版社95年版，第7頁。

    3.王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社96年版，第33頁。

    4.徐學(xué)鹿：《商法總論》，人民法院出版社99年版，第14頁。

    5.12.13.14.施米托夫 （英國）著，趙秀文等譯《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社93年版，第12頁，第10頁，第4頁，第124頁。

    6.施米托夫（英國）著，趙秀文等譯《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社93年版，第 4頁。

    7.徐學(xué)鹿主編：《商法學(xué)》，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社99年版，第4頁。

篇（10）

教育部文件指出,要積極推行與生產(chǎn)勞動和社會實踐相結(jié)合的學(xué)習(xí)模式,把工學(xué)結(jié)合作為高職教育人才培養(yǎng)模式改革的重要切入點,帶動專業(yè)調(diào)整與建設(shè),引導(dǎo)課程設(shè)置、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法改革。培養(yǎng)高技能人才的高職教育應(yīng)遵循基于職業(yè)屬性的教育規(guī)律:融職業(yè)性的社會需求與教育性的個性需求于一體。高職國際貿(mào)易專業(yè)旨在把學(xué)生培養(yǎng)成為掌握國際貿(mào)易基本理論和業(yè)務(wù)知識,熟悉有關(guān)國際貿(mào)易政策、法規(guī)和相關(guān)慣例,具有較強(qiáng)外貿(mào)業(yè)務(wù)操作能力的現(xiàn)代國際商務(wù)領(lǐng)域的高素質(zhì)技能型專門人才。基于國際貿(mào)易專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)的定位,工學(xué)結(jié)合教育模式就成為培養(yǎng)高素質(zhì)技能型國際貿(mào)易專業(yè)人才的必然選擇。

工學(xué)結(jié)合教育模式解讀

工學(xué)結(jié)合教育模式秉承切合實際的理念,以職業(yè)為導(dǎo)向,以市場需求為運作平臺,將學(xué)習(xí)與工作相結(jié)合,旨在提高學(xué)生的綜合素質(zhì)和就業(yè)競爭能力,并同步提高學(xué)校教育對社會需求的適應(yīng)能力。這種將學(xué)習(xí)與工作相結(jié)合的教育模式,各國有不同的存在形式和實踐。英國有“三明治”教育模式,美國俄亥俄州辛辛那提大學(xué)則稱之為“合作教育”,2000年,為了進(jìn)一步從名稱上凸顯工學(xué)結(jié)合的基本特征,世界合作教育協(xié)會(world association for cooperative education)將合作教育改稱為“與工作相結(jié)合的學(xué)習(xí)(work-integrated learning),在我國則稱之為“工學(xué)結(jié)合”或“半工半讀”。基于工作過程的工學(xué)結(jié)合教育模式具有以下特征。

體現(xiàn)高職教育理念的轉(zhuǎn)型基于工作過程的工學(xué)結(jié)合課程理念是從培養(yǎng)學(xué)生的適應(yīng)能力轉(zhuǎn)向培養(yǎng)學(xué)生參與建構(gòu)工作世界的能力。職業(yè)建構(gòu)能力包括操作性能力、解決問題的能力、職業(yè)遷移能力和工作中把握機(jī)遇的能力、職業(yè)創(chuàng)新能力等。因此,新課程觀下教師的角色要從單純的知識傳授者向?qū)W生發(fā)展的促進(jìn)者轉(zhuǎn)變,從重傳遞向重發(fā)展轉(zhuǎn)變,從重結(jié)果向重過程轉(zhuǎn)變,從重教師的“教”向重學(xué)生的“學(xué)”轉(zhuǎn)變。

強(qiáng)調(diào)學(xué)生綜合職業(yè)能力的培養(yǎng)基于工作過程的工學(xué)結(jié)合的課程目標(biāo)是培養(yǎng)學(xué)生的綜合職業(yè)能力。綜合職業(yè)能力不僅包括個體從事一門或若干相近職業(yè)所必備的知識和技能,還包括個體在職業(yè)工作、社會交往、個人生活情境中科學(xué)的思維,以及對個人、職業(yè)和社會負(fù)責(zé)的態(tài)度與能力。工學(xué)結(jié)合教育將學(xué)習(xí)過程、工作過程與學(xué)生的能力和個性發(fā)展聯(lián)系起來,強(qiáng)調(diào)學(xué)生在具體、完整、綜合的工作過程中學(xué)習(xí)與思考,感受職業(yè)成長,在培養(yǎng)目標(biāo)中強(qiáng)調(diào)綜合職業(yè)能力的培養(yǎng)。

注重學(xué)生對過程性知識的學(xué)習(xí)過程性知識是隱含在實際工作中的知識,即與情境相關(guān),以實踐為導(dǎo)向的操作性知識和經(jīng)驗性知識。高職教育教學(xué)的重點應(yīng)該放在過程性知識的學(xué)習(xí)上,隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展及對職業(yè)教育的深入研究,研究者逐漸認(rèn)識到現(xiàn)代職業(yè)教育課程開發(fā)的關(guān)鍵在于解讀實際工作中的抽象知識。基于工作過程的課程思想正是在這種背景下產(chǎn)生的,它有利于加強(qiáng)學(xué)生對過程性知識的學(xué)習(xí)。

成功架構(gòu)理論實踐一體化課程體系作為基于工作過程系統(tǒng)化動態(tài)課程結(jié)構(gòu)之載體的“學(xué)習(xí)領(lǐng)域”,課程目標(biāo)不再是獲得事實性知識和崗位技能,課程的核心內(nèi)容是“如何工作”。工作過程知識是理論與實踐聯(lián)系的紐帶,以典型工作任務(wù)為載體的工作過程知識課程,就是理論與實踐一體化的現(xiàn)代職業(yè)教育課程。

工學(xué)結(jié)合教育模式下高職國貿(mào)專業(yè)的適應(yīng)性分析

(一)國際貿(mào)易專業(yè)人才的市場適應(yīng)性分析

2009年上半年,面對世界經(jīng)濟(jì)一體化的加速推進(jìn)和國際金融危機(jī)的挑戰(zhàn),為適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對外經(jīng)貿(mào)人才的需求,提高我院畢業(yè)生的就業(yè)質(zhì)量,我院對高職院校國際貿(mào)易專業(yè)的就業(yè)崗位群及外經(jīng)貿(mào)從業(yè)人員結(jié)構(gòu)作了一次綜合性市場調(diào)研。經(jīng)過充分調(diào)研可知,目前我國國際貿(mào)易行業(yè)發(fā)展前景喜人,但對外經(jīng)貿(mào)專業(yè)人員的需求在數(shù)量和質(zhì)量上提出了更高的要求。亟需工學(xué)結(jié)合教育模式的支撐。

國際經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展,貿(mào)易行業(yè)前景喜人當(dāng)今國際經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展,進(jìn)出口貿(mào)易保持較快增長。亞洲、歐盟、北美等主要進(jìn)出口市場的需求一直呈增長態(tài)勢,印度、拉美、中東等新興市場也方興未艾。我國對外經(jīng)貿(mào)成績斐然,2006年對外貿(mào)易進(jìn)出口總額超過1.7萬億美元,2007年突破了2萬億美元,2008年進(jìn)出口貿(mào)易總額為2.56萬億美元,已經(jīng)成為世界第三大貿(mào)易國。我國外匯儲備超過1.4萬億美元,已經(jīng)成為世界上最大的外匯儲備國。同時,我國利用外資日益成熟,實際吸收外商直接投資額占實際利用外資總額的比重超過50%,成為世界上最大的外商投資國之一,我國已批準(zhǔn)外商投資企業(yè)四十多萬家,世界500強(qiáng)企業(yè)中有四百多家在我國設(shè)立了分支機(jī)構(gòu)。隨著我國改革開放和經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)一步深入,我國經(jīng)濟(jì)對外貿(mào)的依存度將進(jìn)一步提高,給國際貿(mào)易專業(yè)人才提供了一試身手的平臺。雖然國際金融危機(jī)對我國的出口企業(yè)會有一定的影響,但隨著各國政府經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇計劃的有序展開,外經(jīng)貿(mào)企業(yè)的又一個春天即將來臨。

國際商務(wù)類人才緊缺,市場需求形勢看好推進(jìn)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的進(jìn)步已經(jīng)成為目前我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中的一項重要內(nèi)容,許多地方明確將國際化定位為新世紀(jì)發(fā)展新的經(jīng)濟(jì)增長點。相應(yīng)于快速發(fā)展的現(xiàn)代服務(wù)業(yè),國際商務(wù)中、高級人才非常緊缺,市場經(jīng)濟(jì)的加速推進(jìn)對中、高級專門人才的需求呈持續(xù)快速增長的趨勢。特別是我國許多地區(qū)正處在工業(yè)化中期階段,強(qiáng)烈的擴(kuò)張需求及國內(nèi)競爭的日益國際化,導(dǎo)致對人才的需求尤其是對中、高級國際商務(wù)專門人才的需求更為強(qiáng)烈。國有企業(yè)公司制改造已基本完成,企業(yè)的制度創(chuàng)新拉動了企業(yè)對高級國際商務(wù)人才的需求。各省市屬、縣屬企業(yè)以及私營企業(yè)在做大做強(qiáng)的同時也走上國際經(jīng)濟(jì)舞臺,對中、高級國際商務(wù)管理人才的需求愿望更加強(qiáng)烈。因此,國際商務(wù)人才十分緊缺,就業(yè)形勢看好。

國際經(jīng)貿(mào)人才供給出現(xiàn)斷層,教育模式轉(zhuǎn)型勢在必行首先,缺少精通國內(nèi)外貿(mào)易法規(guī)和慣例的國際經(jīng)貿(mào)人才。隨著我國國際貿(mào)易地位的提高和出口貿(mào)易的快速增加,一些國家與地區(qū)針對我國的反傾銷和保障措施進(jìn)一步增加,設(shè)置了技術(shù)壁壘、綠色壁壘、衛(wèi)生技術(shù)壁壘等非關(guān)稅壁壘,對我國商品出口產(chǎn)生了嚴(yán)重的影響。同時,由于社會向前發(fā)展,發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家始終存在著差距,一些新的標(biāo)準(zhǔn)制約著發(fā)展中國家對外貿(mào)易的發(fā)展。如近年來的社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)(sa8000)在國際貿(mào)易領(lǐng)域應(yīng)運而生。目前,我國出口到歐美國家的服裝、玩具、鞋類、家具、運動器材及日用五金等產(chǎn)品都已受到sa8000審查。在我國出口產(chǎn)品屢遭反傾銷訴訟和特別保障措施調(diào)查的嚴(yán)峻現(xiàn)實面前,由于當(dāng)事企業(yè)缺乏精通國際貿(mào)易法規(guī)和慣例的國際經(jīng)貿(mào)人才,只能被動應(yīng)付,進(jìn)而被征收懲罰性關(guān)稅,蒙受巨大經(jīng)濟(jì)損失,最后痛失國外市場。同時,“入世”后國外優(yōu)勢產(chǎn)品將長驅(qū)直入中國市場,我國企業(yè)在國內(nèi)市場上也將面臨更多的反傾銷、反補(bǔ)貼問題。若要積極應(yīng)對,需要熟悉wto貿(mào)易規(guī)則、精通國際經(jīng)貿(mào)法規(guī)的專業(yè)人才的支持和加盟,但目前全國熟悉世界貿(mào)易組織規(guī)則的談判人才與精通國內(nèi)外貿(mào)易法規(guī)和慣例的國際經(jīng)貿(mào)人才實在太少,出現(xiàn)了供給斷層。其次,缺乏應(yīng)用型國際經(jīng)貿(mào)業(yè)務(wù)人員。很多外貿(mào)企業(yè),特別是新獲得進(jìn)出口權(quán)的企業(yè)希望在短期內(nèi)能夠擴(kuò)大本身的國際業(yè)務(wù),但又沒有精力和實力培訓(xùn)國際經(jīng)貿(mào)業(yè)務(wù)人員,所以在招聘時一般都首選具有實踐經(jīng)驗的人才。外經(jīng)貿(mào)用人單位不僅注重雇員的學(xué)歷,更注重其實踐操作技能和經(jīng)驗以及對所在行業(yè)的熟悉程度,強(qiáng)調(diào)綜合職業(yè)能力,如靈敏把握市場信息、市場開拓、商務(wù)談判、客戶關(guān)系維系等方面的能力。我院的調(diào)研結(jié)果顯示,企業(yè)認(rèn)為外經(jīng)貿(mào)人才存在的不足第一是實際工作中表現(xiàn)出的“眼高手低”問題,第二是業(yè)務(wù)技能差,可見社會上緊缺的是能夠直接進(jìn)入業(yè)務(wù)狀態(tài)的應(yīng)用型國際經(jīng)貿(mào)業(yè)務(wù)人員。目前各高校培養(yǎng)的國際經(jīng)貿(mào)人才,只是在理論上了解國際經(jīng)濟(jì)與國際貿(mào)易,而缺乏在實際業(yè)務(wù)操作中把握外貿(mào)業(yè)務(wù)流程和相關(guān)業(yè)務(wù)的技能。工學(xué)結(jié)合教育模式為應(yīng)用型國際經(jīng)貿(mào)業(yè)務(wù)人員的培養(yǎng)提供了實施平臺。

    (二)工學(xué)結(jié)合教育模式的現(xiàn)實制約性探討

工學(xué)結(jié)合教育模式涉及教育、產(chǎn)業(yè)、社會等多個系統(tǒng),需要來自教育、產(chǎn)業(yè)、政府的多元支持,但與國外相比,我國工學(xué)結(jié)合人才培養(yǎng)模式的支持系統(tǒng)很不完善,具體表現(xiàn)在以下方面。

在宏觀政策方面由于現(xiàn)有的國家政策不足以調(diào)動相關(guān)產(chǎn)業(yè)接收學(xué)生實踐的積極性,國有企業(yè)改造和多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的格局也正在逐步完善之中,不能為工學(xué)結(jié)合人才培養(yǎng)模式提供成熟的市場環(huán)境,因此,用人單位合作的積極性不高成為模式實施的一大障礙;政府也沒有鼓勵學(xué)校實施工學(xué)結(jié)合人才培養(yǎng)模式的專項經(jīng)費,因此,學(xué)校實施工學(xué)結(jié)合人才培養(yǎng)模式的積極性和主動性也不夠,往往處于完成任務(wù)和勉為其難的被動地位。

在教育體制方面工學(xué)結(jié)合教育模式的實施缺少管理體制、人員結(jié)構(gòu)、教學(xué)、課程體系等方面的支撐。在人員結(jié)構(gòu)方面,由于沒有專門的管理機(jī)構(gòu),因此很難有“雙師型”管理隊伍,系和專業(yè)層面上“雙師型”教師隊伍不夠健全;在教學(xué)制度方面,尚沒有成熟的“完全學(xué)分制”和“彈性學(xué)制”,學(xué)生的自主選擇受到一定的限制;在課程方面,仍是從教學(xué)而不是從育人的角度看待課程,因此沒有完全將校外實習(xí)作為必修課。雖然職業(yè)資格證書已經(jīng)被納入課程體系,但還沒有在內(nèi)容上與知識體系有機(jī)融合,大多數(shù)課程還是重知識傳授,缺乏與工作過程相關(guān)的課程設(shè)計和教學(xué)內(nèi)容。

在環(huán)境適應(yīng)性方面由于工學(xué)結(jié)合人才培養(yǎng)模式與勞動力市場直接有關(guān),因此區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡使不同地區(qū)的學(xué)校實施這一模式的難易程度相差較大。作為中部地區(qū)二級城市的高職院校,其相對封閉性增加了國貿(mào)專業(yè)實施這一教育模式操作上的難度。因此,國貿(mào)專業(yè)在這一教育模式的適應(yīng)上,既受制于專業(yè)本身的局限性及區(qū)域經(jīng)濟(jì)的不平衡性,又不能脫離全球經(jīng)濟(jì)的波段發(fā)展,國際金融危機(jī)導(dǎo)致進(jìn)出口貿(mào)易的萎縮,直接影響到這一教育模式的實施。

在理念更新方面一部分教師和學(xué)生認(rèn)為工學(xué)結(jié)合、半工半讀是中職教育應(yīng)該實施的教育模式,高職教育主要是學(xué)習(xí)高深學(xué)問,半工半讀有損高深的形象,學(xué)生外出工作減少了理論學(xué)習(xí)的課時,會影響書本知識的學(xué)習(xí)等等,這些都在一定程度上影響到工學(xué)結(jié)合教育模式的推進(jìn)。

相關(guān)建議

為提升工學(xué)結(jié)合教育模式的實施效果,現(xiàn)提出以下幾點建議。

1.在政策層面上,制定推動我國工學(xué)結(jié)合教育模式發(fā)展的政策和法規(guī)。建議政府通過稅收政策鼓勵用人單位加強(qiáng)參與的力度,通過在高等教育立法中增加相關(guān)條款或利用政府相關(guān)項目撥款的方式提高學(xué)校開展工學(xué)結(jié)合的積極性。

2.針對國家政策某些方面的缺失,樹立工學(xué)結(jié)合政策的全局意識,樹立教育、生產(chǎn)和個人多贏的工學(xué)結(jié)合觀。

3.在管理體制上,強(qiáng)化管理制度與分配制度的改革,調(diào)動用人單位和學(xué)校教師實施工學(xué)結(jié)合教學(xué)模式的積極性。對學(xué)生工作質(zhì)量的規(guī)范化調(diào)控應(yīng)有嚴(yán)格的制度和措施,以完善學(xué)分制管理,提高學(xué)生自主選擇的余地。

4.探索與勞動力市場相結(jié)合的工學(xué)結(jié)合市場化運作方式,以學(xué)院為主體,依托行業(yè),由企業(yè)與校友共同參與建立校外實訓(xùn)基地。改革學(xué)校的機(jī)構(gòu)設(shè)置與功能,提高學(xué)校對外協(xié)調(diào)的能力,尤其是與勞動力市場的協(xié)調(diào)能力。

5.在專業(yè)建設(shè)方面,以職業(yè)崗位群為本位創(chuàng)新課程體系及教學(xué)內(nèi)容。課程模式以工作過程為導(dǎo)向、以工作任務(wù)為主線實現(xiàn)工學(xué)結(jié)合;根據(jù)區(qū)域、行業(yè)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需求和職業(yè)崗位實際工作任務(wù),并依據(jù)有關(guān)職業(yè)資格標(biāo)準(zhǔn)選取課程內(nèi)容;注重構(gòu)建并實施課程評價體系并重視學(xué)生在校學(xué)習(xí)與實際工作的一致性;有針對性地采取工學(xué)交替、任務(wù)驅(qū)動、項目導(dǎo)向、頂崗實習(xí)、課堂與實訓(xùn)室(場)一體化等體現(xiàn)“教、學(xué)、做”合一原則的教學(xué)模式。

參考文獻(xiàn):

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[2]陳解放.基于中國國情的工學(xué)結(jié)合人才培養(yǎng)模式實施路徑選擇[j].中國高教研究,2007,(7).