國際貿易慣例的特征匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇國際貿易慣例的特征范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

準確理解國際貿易慣例的基本含義，必須把握以下特征： 第一，習慣性。國際貿易慣例是在國際貿易某些習慣做法的基礎上產生的。但并不是任何一種貿易習慣都可以成為國際貿易慣例，更不能將國際貿易實踐中的某些習慣做法與 國際貿易慣例兩個層次的不同概念混淆起來，視為同義語。 第二，權威性。 國際貿易慣例通常是由國際上的權威組織編撰的成文規則，如國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》等。第三，國際性。國際貿易慣例必須是國際上普遍接受和廣為適用的規則。即使某些做法已成為慣常做法，擬或在某地區、某行業 1 或某港口成為慣例，卻未被各國普遍接受和廣為適用，由于其適用范圍的局限性，也不能視為通行的國際貿易慣例。 第四，規范性。國際貿易慣例作為一種重要的游戲規則，一經雙方當事人協商選定，就明確了雙方的權利、 義務，對雙方產生約束。

二、國際貿易慣例的法律性質

1.國際貿易慣例本身不是法律，它是由國際上的權威組織整理、 編撰而成的貿易規則， 因而不具有法律效力，不能強制適用。但如果買賣雙方在合同中適用某個國際貿易慣例，此時該慣例對當事人具有法律的強制效力。

國際貿易慣例的價值在于事前公平、合理地對貿易主體的權利和義務進行界定，當事 人一旦選擇，便對雙方當事人均有拘束力。正是基于國際貿易慣例效力的特殊性，人們通常認為國際貿易慣例對當事人的拘束力只能基于當事人的同意。“如果當事人在合同中已明示排除某慣例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當 事人?！敝T多富有影響的國際貿易慣例匯編，也有肯定這種觀點的傾向，如《2010年國際貿易術語解釋通則》規定：“希望使用INCOTERMS2010的商人，應在合同中明確規定該合同受 INCOTERMS2010約束。” 當事人的選擇是國際貿易慣例對其有拘束力的前提條件。這種選擇 既可以是明示的，也可以是默示的。但是，國際貿易慣例在當事人沒有選擇的前提下， 其不具有直接自動適用的效力。有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則并且，國際商會作為具有“權威性”的國際貿易慣例編纂機構，也曾特別警告說它所制定的這 些慣例僅僅是私人機構制定的，只有在當事人直接或間接采用時，才對他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

篇（2）

隨著我國經濟與世界經濟的逐漸接軌“，國際貿易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿易慣例對我國國際經濟法學科和現代化經濟建設有著重要的理論意義和現實意義，本文對這一問題做了探討。

一、國際貿易慣例要義闡釋。

《辭?！贰皩ν赓Q易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易”，而國際貿易則是“各國對外貿易的總和”。[1]（P411）如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約（或未能履約）整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語（國外也有類似爭議）。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。

（一）慣例是否需要成文化。

有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。[2]（P13）筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規定仍是國際貿易慣例的事實。[3]（P527-528）（二）慣例的法律約束力。

慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關國際慣例的約束，慣例自動約束有關當事人，即慣例具有強制約束性?！斗▽W辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認為，國際貿易慣例的產生和發展不是國家意志的結果，因而國際貿易慣例不是法，不能對當事人進行約束。[4]（P7-8）第三種觀點認為，慣例分兩類：一類是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規范，一類是經過當事人選擇才對其有約束力的任意性規范。[5]（P27-28）其實，國際貿易慣例不是某國立法機關制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產生的國際貿易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。

這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產生的，國際商會出版的《國際貿易條件解釋通則》（1990）在導言部分表達了這一觀點《，跟單信用證統一慣例》（500）第1條也闡述了這個意思，有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿易慣例的規定，因此就產生了所謂的“默示”做法?！堵摵蠂鴩H貨物銷售合同公約》第9條第2款規定：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿易上已為特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規定反映了國際貿易慣例一定程度上具有強制約束性（自動生效）的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規范的特點，當事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。

以上分歧的主要表現是學者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage的理解差異。有人認為custom有約束力，應譯為慣例，而usuage則沒有約束力，應譯為習慣；也有人認為custom沒有約束力，應譯為習慣，usuage有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發現，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統一慣例》中使用的是custom和practice,在《國際貿易術語解釋通則》使用的是usuage,而在《托收統一規則》使用的則是rule一詞。可見，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術語或某一做法在商業實踐中的狀況，只要這種術語或這種做法廣為人知（widelyknown）和被業者經常遵守（regularlyobserved）,它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當事人有無約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿易慣例定義為：在國際商品貿易和與國際商品貿易有關的服務實踐中形成的，某一地區或某一行業廣為人知并被經常遵守的任意規范。

二、國際貿易慣例的淵源。

如上所述，國際貿易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿易慣例有兩個淵源：成文的國際貿易慣例與不成文的國際商業習慣做法。成文的國際貿易慣例指的是經過某一組織編撰和公示的規范化文件。編撰國際貿易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產出物因而也相應地表現為具有一定法規性質的文件。成文的國際貿易慣例一般依據過去已有而且現在仍然流行的商業做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業習慣做法之所以成為國際貿易慣例的淵源之一，原因主要是多數國際貿易慣例從本質上講就是國際商業習慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區利益之上的國際商業習慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿易慣例。今天的習慣性的商業做法還在重復著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認識的誤區，或者認為慣例僅表現為成文化的規范，或者認為只能從過去的國際商業習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現實，因而也不能指導發展中的國際貿易活動。然而需要指出的是，一國之內或地方性的商業習慣做法也有可能演變成國際貿易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合（incorperated）到國際貿易流程中去的。

例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關業者之間的國際貿易慣例。承認慣例的習慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿易慣例的性質，因為從國際貿易慣例中體現的當事人意思自治的原則大都可以從習慣做法當中找到源頭。從商業道德的視角看，所有國際貿易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關于對對方行為的預期；通過它的應用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權利和義務得以區分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業習慣做法一類。

國際貿易慣例和國際商業習慣做法雖同為國際貿易慣例的淵源，以對現有的國際貿易慣例的貢獻而論，由習慣而成文的國際貿易慣例占有絕對的優勢；但后者在當今技術創新的條件下開始顯露出重要性。

三、國際貿易慣例與其它法律規范的區別。

（一）國際貿易慣例與國際貿易公約。

由兩國政府或多國政府簽定的有關國際貿易關系的規范稱為國際貿易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調整國家間經貿關系的一般性公約及約束某一具體合同當事人權利義務關系的公約，如世界貿易組織的各項協定、聯合國國際貿易委員會制定的有關海上運輸合同的《漢堡規則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規定；而且在處理國際貿易糾紛時以國際公約為準據法。既然強制性國際貿易公約的法律約束力大于國內法的效力，強制性國際貿易公約的效力當然優于沒有取得正式法律地位的國際貿易慣例。但是，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約的關系則不同。

任意性的國際貿易公約主要指有關國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964年的兩個海牙國際貨物買賣統一法公約———《國際貨物買賣統一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統一法公約》及二者合并而成的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當事人在合同中采用或排斥這些公約的規定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規范的層面上，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《，國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》均有明確的規定?！堵摵蠂鴩H貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規定，但它是由前兩個公約發展而來的，據此也可認為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿易慣例與上述3項公約的規定發生沖突時，應優先考慮采用慣例的規定。

（二）國際貿易慣例與國內法。

一般而言，國際貿易慣例是在與本國利益無沖突的領域發展起來的，其所規范的領域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿易慣例可以對國內法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿易慣例拾遺補缺作用的態度是不同的。有些國家干脆把國際貿易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿易解釋通則》引入國內法。采取這種作法的國家不多，多數國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿易慣例。直接適用指的是當事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據當事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認國際貿易慣例獨立于國內法律體系之外，國際貿易慣例可直接應用于國際經貿往來，無需國內法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿易慣例不能脫離國內法而獨立運用，必須經過國內法的指引，而且國際貿易慣例的應用有賴于國內法對國際貿易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內法中明文規定，對特定的民事關系可采用國際貿易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿易活動和法律實踐中普遍采用國際貿易慣例，從而可以推斷該國認可國際貿易慣例的。

我國采用的是明示的方法。《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結或參加的國際公約沒有規定的，可以適用國際慣例。有人據此認為，我國法律的效力高于國際貿易慣例的效力。其實，這種認識是不全面的。國內法關于國際貿易的規定可分為強制性規范和任意性規范。國際貿易慣例不可違反國內法的強制性規范，但可與任意性的規范不一致。因為國際貿易慣例廣為人知并被經常采用，只要當事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內法中的任意性規范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿易慣例雖然是國內法的補充，但其效力仍優于國內法中的任意性規范。四、國際貿易慣例對合同當事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿易合同，我國不予承認。對此，我國在1986年核準《聯合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。

合同當事人在合同中引用國際慣例的方法有3種：其一，引用國際商會、國際法協會或其它民間組織的條款或術語，如買賣雙方以CIF價成交。普遍認為，采用了某一成文慣例的條款或術語，對該條款或術語的解釋應以該慣例為準。多數情形下，對某一條款或術語的解釋只有一個國際貿易慣例，但也存在對某一條款或術語的解釋不只有一個國際貿易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關系的國家所采用的國際慣例作為依據，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿易術語FOB的解釋就有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》和美國進出口商會等機構制定的《1941年美國對外貿易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當事人就采用哪一慣例產生爭議，合同當事人最好在采用條款或術語的同時明確規定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業協會制定的標準合同，如聯合國歐洲經濟委員會制定的關于成套設備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協會制定的關于谷物買賣的合同。標準合同對合同全部或大部分條款都作了規定，一般只留出當事人名稱、貨價等項目供當事人填寫，當事人可通過協商對印定的條款作出修改或補充。這類合同試圖囊括有關合同關系的全部權利與義務，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標準合同，標準合同事實上已成為當事人普遍遵守的權威文件，是國際貿易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別：（1）合同中采用了慣例規定的條款或術語，并且合同對這些條款或術語的解釋與慣例的規定相同，或合同直接引用慣例條款或術語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規定并無二致。（2）合同中某些條款與慣例的規定不一樣，此時應按照當事人意思自愿的原則，以合同的規定為準。（3）合同中對某事項未作規定，但在合同的執行過程中，當事人會遇到這些問題。此時，當事人應按照慣例的規定履行合同或對合同救濟。超級秘書網

在上述情形以外，即當事人未在合同中明示遵守國際貿易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標準：表示合同當事人真實意思的主觀標準；以國際慣例為標志的客觀標準。主觀標準似乎體現了合同當事人意思自愿的原則，但如當事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當事人發生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的?？梢韵胍?，在實踐中應用主觀標準進行操作的難度很大。因此，在大多數國家的國際貿易實踐中往往采用所謂的客觀標準，客觀標準即是國際貿易慣例。采用國際貿易慣例這一客觀標準甚至也不以合同當事人知曉為條件。這就是說，即使合同當事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿易慣例的適用，國際貿易慣例亦可自動地解釋和補充合同并對合同當事人構成約束。

參考文獻：

[1]辭海（經濟分冊）[Z].上海：上海辭書出版社，1980.

[2]李雙元。國際經濟貿易法律與實務新論[M].長沙：湖南大學出版社，1996.

篇（3）

隨著我國經濟與世界經濟的逐漸接軌“， 國際貿易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿易慣例對我國國際經濟法學科和現代化經濟建設有著重要的理論意義和現實意義，本文對這一問題做了探討。

一、國際貿易慣例要義闡釋。

《辭?！贰皩ν赓Q易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易”，而國際貿易則是“各國對外貿易的總和”。[1 ] （P411） 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約（或未能履約） 整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語（國外也有類似爭議） 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。[2 ] （P13） 筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規定仍是國際貿易慣例的事實。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 慣例的法律約束力。

慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關國際慣例的約束，慣例自動約束有關當事人，即慣例具有強制約束性?！斗▽W辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認為，國際貿易慣例的產生和發展不是國家意志的結果， 因而國際貿易慣例不是法， 不能對當事人進行約束。[4 ] （P7 - 8） 第三種觀點認為，慣例分兩類：一類是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規范，一類是經過當事人選擇才對其有約束力的任意性規范。[5 ] （P27 - 28） 其實，國際貿易慣例不是某國立法機關制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產生的國際貿易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。

這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產生的，國際商會出版的《國際貿易條件解釋通則》（1990）在導言部分表達了這一觀點《， 跟單信用證統一慣例》（500）第1 條也闡述了這個意思，有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿易慣例的規定，因此就產生了所謂的“默示”做法?！堵摵蠂鴩H貨物銷售合同公約》第9 條第2 款規定：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿易上已為特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經常遵守?！焙灦ㄔ摴s的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規定反映了國際貿易慣例一定程度上具有強制約束性（自動生效） 的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規范的特點，當事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。

以上分歧的主要表現是學者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage 的理解差異。有人認為custom 有約束力，應譯為慣例，而usuage 則沒有約束力，應譯為習慣；也有人認為custom 沒有約束力，應譯為習慣，usuage 有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發現，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統一慣例》中使用的是custom 和practice ，在《國際貿易術語解釋通則》使用的是usuage ，而在《托收統一規則》使用的則是rule 一詞?？梢姡瑖H商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術語或某一做法在商業實踐中的狀況，只要這種術語或這種做法廣為人知（widely known） 和被業者經常遵守（regularly observed） ，它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當事人有無約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿易慣例定義為：在國際商品貿易和與國際商品貿易有關的服務實踐中形成的，某一地區或某一行業廣為人知并被經常遵守的任意性行為規范。

二、國際貿易慣例的淵源。

如上所述，國際貿易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿易慣例有兩個淵源：成文的國際貿易慣例與不成文的國際商業習慣做法。成文的國際貿易慣例指的是經過某一組織編撰和公示的規范化文件。編撰國際貿易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產出物因而也相應地表現為具有一定法規性質的文件。成文的國際貿易慣例一般依據過去已有而且現在仍然流行的商業做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業習慣做法之所以成為國際貿易慣例的淵源之一，原因主要是多數國際貿易慣例從本質上講就是國際商業習慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區利益之上的國際商業習慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿易慣例。今天的習慣性的商業做法還在重復著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認識的誤區，或者認為慣例僅表現為成文化的規范，或者認為只能從過去的國際商業習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現實，因而也不能指導發展中的國際貿易活動。然而需要指出的是，一國之內或地方性的商業習慣做法也有可能演變成國際貿易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合（incorperated） 到國際貿易流程中去的。

例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關業者之間的國際貿易慣例。承認慣例的習慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿易慣例的性質，因為從國際貿易慣例中體現的當事人意思自治的原則大都可以從習慣做法當中找到源頭。從商業道德的視角看，所有國際貿易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關于對對方行為的預期；通過它的應用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權利和義務得以區分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業習慣做法一類。

國際貿易慣例和國際商業習慣做法雖同為國際貿易慣例的淵源，以對現有的國際貿易慣例的貢獻而論，由習慣而成文的國際貿易慣例占有絕對的優勢；但后者在當今技術創新的條件下開始顯露出重要性。

三、國際貿易慣例與其它法律規范的區別。

（一） 國際貿易慣例與國際貿易公約。

由兩國政府或多國政府簽定的有關國際貿易關系的規范稱為國際貿易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調整國家間經貿關系的一般性公約及約束某一具體合同當事人權利義務關系的公約，如世界貿易組織的各項協定、聯合國國際貿易委員會制定的有關海上運輸合同的《漢堡規則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規定；而且在處理國際貿易糾紛時以國際公約為準據法。既然強制性國際貿易公約的法律約束力大于國內法的效力，強制性國際貿易公約的效力當然優于沒有取得正式法律地位的國際貿易慣例。但是，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約的關系則不同。

任意性的國際貿易公約主要指有關國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964 年的兩個海牙國際貨物買賣統一法公約———《國際貨物買賣統一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統一法公約》及二者合并而成的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當事人在合同中采用或排斥這些公約的規定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規范的層面上，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《， 國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》均有明確的規定?！堵摵蠂鴩H貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規定，但它是由前兩個公約發展而來的，據此也可認為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿易慣例與上述3 項公約的規定發生沖突時，應優先考慮采用慣例的規定。

（二） 國際貿易慣例與國內法。

一般而言，國際貿易慣例是在與本國利益無沖突的領域發展起來的，其所規范的領域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿易慣例可以對國內法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿易慣例拾遺補缺作用的態度是不同的。有些國家干脆把國際貿易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿易解釋通則》引入國內法。采取這種作法的國家不多，多數國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿易慣例。直接適用指的是當事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據當事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認國際貿易慣例獨立于國內法律體系之外，國際貿易慣例可直接應用于國際經貿往來，無需國內法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿易慣例不能脫離國內法而獨立運用，必須經過國內法的指引，而且國際貿易慣例的應用有賴于國內法對國際貿易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內法中明文規定，對特定的民事關系可采用國際貿易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿易活動和法律實踐中普遍采用國際貿易慣例，從而可以推斷該國認可國際貿易慣例的。

我國采用的是明示的方法。《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結或參加的國際公約沒有規定的，可以適用國際慣例。有人據此認為，我國法律的效力高于國際貿易慣例的效力。其實，這種認識是不全面的。國內法關于國際貿易的規定可分為強制性規范和任意性規范。國際貿易慣例不可違反國內法的強制性規范，但可與任意性的規范不一致。因為國際貿易慣例廣為人知并被經常采用，只要當事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內法中的任意性規范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿易慣例雖然是國內法的補充，但其效力仍優于國內法中的任意性規范。四、國際貿易慣例對合同當事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿易合同，我國不予承認。對此，我國在1986 年核準《聯合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。

合同當事人在合同中引用國際慣例的方法有3 種：其一，引用國際商會、國際法協會或其它民間組織的條款或術語，如買賣雙方以CIF 價成交。普遍認為，采用了某一成文慣例的條款或術語，對該條款或術語的解釋應以該慣例為準。多數情形下，對某一條款或術語的解釋只有一個國際貿易慣例，但也存在對某一條款或術語的解釋不只有一個國際貿易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關系的國家所采用的國際慣例作為依據，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿易術語FOB 的解釋就有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》和美國進出口商會等機構制定的《1941 年美國對外貿易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當事人就采用哪一慣例產生爭議，合同當事人最好在采用條款或術語的同時明確規定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業協會制定的標準合同，如聯合國歐洲經濟委員會制定的關于成套設備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協會制定的關于谷物買賣的合同。標準合同對合同全部或大部分條款都作了規定，一般只留出當事人名稱、貨價等項目供當事人填寫，當事人可通過協商對印定的條款作出修改或補充。這類合同試圖囊括有關合同關系的全部權利與義務，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標準合同，標準合同事實上已成為當事人普遍遵守的權威文件，是國際貿易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別： （1） 合同中采用了慣例規定的條款或術語，并且合同對這些條款或術語的解釋與慣例的規定相同，或合同直接引用慣例條款或術語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規定并無二致。（2） 合同中某些條款與慣例的規定不一樣，此時應按照當事人意思自愿的原則，以合同的規定為準。（3） 合同中對某事項未作規定，但在合同的執行過程中，當事人會遇到這些問題。此時，當事人應按照慣例的規定履行合同或對合同救濟。

在上述情形以外，即當事人未在合同中明示遵守國際貿易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標準：表示合同當事人真實意思的主觀標準；以國際慣例為標志的客觀標準。主觀標準似乎體現了合同當事人意思自愿的原則，但如當事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當事人發生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的?？梢韵胍?，在實踐中應用主觀標準進行操作的難度很大。因此，在大多數國家的國際貿易實踐中往往采用所謂的客觀標準，客觀標準即是國際貿易慣例。采用國際貿易慣例這一客觀標準甚至也不以合同當事人知曉為條件。這就是說，即使合同當事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿易慣例的適用，國際貿易慣例亦可自動地解釋和補充合同并對合同當事人構成約束。

參考文獻

[1 ] 辭海（經濟分冊） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1980.

[2 ] 李雙元。 國際經濟貿易法律與實務新論[M] . 長沙：湖南大學出版社，1996.

[3 ] 法學辭典（增訂版） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1984.

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中圖分類號：D996　文獻標識碼：A　文章編號：1006-1894(2010)04-0048-08

自1985年的《涉外經濟合同法》首次規定“國際慣例”，我國其后相繼頒布的私法性質的法律規定“國際慣例”的尚包括《民法通則》、《海商法》、《票據法》、《民用航空法》、《歸僑僑眷權益保護法》，但該些法律均沒有定義“國際慣例”。由此帶來理解和適用上的困惑包括：第一，立法所指的“國際慣例”的含義是什么?第二，“國際慣例”的性質是什么?第三，“國際慣例”的范圍包括哪些?第四，法院與仲裁庭應當如何查明“國際慣例”?第五，適用“國際慣例”的條件是什么?本文結合立法和學說予以論述。

一、國際慣例的含義

對源自《涉外經濟合同法》并規定于《民法通則》的國際慣例，究竟是指何種規范的國際慣例，我國學說仍然存有爭議。代表性觀點有三：一種認為國際慣例是指實體規范的國際慣例；第二種觀點認為國際慣例是指沖突規范的國際慣例；第三種觀點認為國際慣例既包括實體規范的國際慣例也包括沖突規范的國際慣例。筆者認為第一種觀點更具說服力，因為：(1)我國司法實踐表明，對于涉外民商事糾紛所應適用的法律，我國法院一直以來的觀點均認為所適用的法律“是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法?！?2)我國通說認為我國的沖突規范不采用反致和轉致。如立法的國際慣例包括沖突規范的國際慣例，則必然會發生反致、轉致的結果。

盡管我國多部法律規定了國際慣例，但均沒有給予立法定義。但比較法的考察可以讓我們了解他山之石以便更準確地認識國際慣例。美國《統一商法典》第1～205條第2款對慣例予以明確規定：“貿易慣例指進行交易的任何做法或方法，只要該做法或方法在一個地區、一種行業或一類貿易中已得到經常遵守，以致使人有理由相信它在現行交易中也會得到遵守。”普通法系知名的布萊克法律詞典則更清晰地指出：“習慣做法是行為的反復，它與慣例的區別在于慣例是從該種反復中所產生的法律或一般規則”。

我國臺灣地區民法典未區別慣例與習慣性做法，日本、瑞士、意大利等國民法也不區分習慣做法與慣例，而統稱習慣。學說認為該習慣即為習慣法，習慣之成為習慣法的方式一為通過法律認可，一是在法律沒有規定時的遵循。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱為《銷售合同公約》)第9條第2款盡管沒有對慣例予以明確定義，但指出了慣例的特點包括“廣泛知道”、“經常遵守”。國際統一私法協會的《國際商事合同通則》第118條也采取了與其相同的做法，該條的評注中更明確規定：慣例不包括習慣做法，慣例必須是被相關的貿易領域的當事人廣泛知悉并經常遵守。

我國學說對慣例的含義見解也不一致。國際貿易法領域的通說認為：“國際貿易慣例是形成統一的國際貿易法的另一個重要淵源。成文的國際貿易統一慣例是由某些國際組織或某些國家的商業團體根據長期形成的商業習慣制定的。這些統一慣例雖然不是法律，不具有普遍的拘束力，但是，按照各國的法律，在國際貿易中都允許當事人有選擇適用國際貿易慣例的自由，一旦當事人在合同中采用了某項慣例，它對當事人就具有拘束力?！表n德培教授則認為：“國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規范?！蔽覈鴩H公法著名學者王鐵崖教授認為：慣例一詞有廣義和狹義之分，廣義的慣例包含習慣在內。通常外交文件上所稱慣例，及包含已經具有法律約束力的“習慣”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或慣常做法。狹義的“慣例”則專指尚未具有法律約束力的常例之類。換言之，“國際習慣”與狹義的“國際慣例”兩者之間的區別就在于它們“是否被各國認為具有法律拘束力?！?/p>

通過上述簡要比較，我們可以發現無論是立法還是學說，均認可國際慣例的共性在于“反復實踐而形成”、“廣泛知悉”并得到“經常遵守”的做法。由于我國立法規定的國際慣例適用于涉外民商事法律關系，立法并沒有規定國際慣例可以適用于涉外行政關系以及我國與他國的關系，并且我國規定國際慣例的立法均為私法性質的法律，因此，我國《民法通則》等立法所指的國際慣例應為國際商事慣例，而有別于國際公法層面的國際習慣。

基于上述分析，筆者認為：國際商事慣例是指在國際商業活動中經長期的反復實踐而形成的，并為從事相關商業領域的當事人廣泛知悉并經常遵守的商業做法。

二、國際商事慣例的性質與拘束力

(一)國際商事慣例的法源性質

1　國際商事慣例的拘束力　國際商事慣例是否具有拘束力?我國學說對此見解不一。代表性觀點有二：一種觀點認為國際商事慣例只有在當事人采納的情況下才具有拘束力；一種觀點認為國際商事慣例必須經過國家的認可才能具有法律約束力。

基于我國現行立法和司法實踐，筆者認為國際商事慣例在我國具有法律淵源的性質。因為：(1)《民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！边@表明國際慣例是法院與仲裁庭裁判時“適用”的而非當事人“舉證證明”的。(2)我國司法實踐更是一貫認可國際慣例在法律適用中的地位。法院應當基于當事人約定而適用國際慣例，最早見于《最高人民法院關于印發的通知》(法[經]發[1989]12號)，該通知首次提出：“涉外、涉港澳經濟糾紛案件的雙方當事人在合同中選擇適用的國際慣例，只要不違背我國的社會公共利益，就應當作為解決當事人間糾紛的依據?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》(法釋[2005]13號)更進一步表明態度：即便當事人沒有約定適用國際慣例，人民法院也予以適用。

法釋[2005]13號對于國際商事慣例的態度符合我國法，也符合學理。司法審判與涉外商事仲裁實踐中，只要當事人沒有明確排除國際商事慣例的適用，法院與仲裁庭就應當承認國際商事慣例的法律拘束力，并在我國立法以及我國締結或者參見的國際條約沒有規定的前提下，適用國際慣例。因為：(1)基于《民法通則》第142條第3款的規定，國際商事慣例在我國已經取得法律效力。以國內立法方式賦予國際商事慣例以法律約束力的也包括日本、瑞士等國。(2)我國加入的《銷售合同公約》也明確認可國際商事慣例對當事人的拘束力。其第9條第2款：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例，在國

際貿易上，已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守?！痹撘幎ū砻鳎褐灰斒氯藳]有明確排除適用國際慣例，那么相關的國際商事慣例將適用于他們之間的交易。

‘對于當事人約定適用的國際商事慣例，基于“當事人意思自治”的原則，具有法律拘束力。這也是國際商事慣例取得法律拘束力的方式之一。

2　國際商事慣例的效力表現形式　國際商事慣例的法律效力在我國表現為替補性效力和契約性效力。國際商事慣例的替補性效力表現在：只有我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的事項，才適用國際商事慣例?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款即屬于賦予國際商事慣例以替補性效力。國際商事慣例的契約性效力表現在：當事人合意選擇的國際商事慣例，對當事人具有拘束力?！睹穹ㄍ▌t》第145條第l款、法[經]發[1989]12號、法釋[2005]13號的規定即屬于通過承認當事人意思自治原則而賦予國際商事慣例以契約性效力。

國際商事慣例有別于我國合同法規定的“交易習慣”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋[2009]5號)第7條第1款明確了交易習慣的含義，且在該條第2款明確指出：“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任?！边@表明司法實踐確認交易習慣是事實問題而非法律問題。交易習慣并不具備“法律的確信”這一條件。

(二)國際商事慣例的自治性

《民法通則》第142條第3款的規定表明：國際商事慣例不是國際條約，也不是國家的立法。它是我國法所確認的另外一種實體法。由于我國法認可了國際商事慣例作為解決國際商事糾紛的實體法的功能，這也表明了我國法認可國際商事慣例的自治法特征。國際商事慣例作為自治法，意味國際商事慣例可以成為直接適用的裁判規則，用于解決國際商事糾紛的實體問題。

國際商事慣例作為可直接適用的規則，具有如下特征：第一，國際商事慣例的效力源自國家的認可或同意，因而它有別于國際法(包括私法性質的國際條約)；第二，國際商事慣例建立在內國法承認當事人意思自治的基礎，但它本身不是內國法；。第三，國際商事慣例是相對自成體系的實體規范。它產生于國際商業的實踐，針對性特定商業的做法，內容確定，有明確的權利義務內容。因而可以成為裁判國際商事糾紛的實體規則。

三、國際商事慣例的識別和查明

(一)國際商事慣例的識別

國際商事慣例的識別是適用國際商事慣例的前提。國際商事慣例的識別是指按照一定標準對特定國際商事慣例進行判斷并決定是否將其適用于具體的國際商業交易的認識過程。

我國法沒有規定如何識別國際商事慣例。對此，可以參照《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條。以及國際統一私法協會的《國際商事合同通則》第1.9條所確定的標準予以識別。這兩條對于慣例的識別均采取了主觀標準和客觀標準。

主觀標準要求適用國際商事慣例必須建立在當事人“同意適用的慣例”，也就是因當事人“已約定”而適用該慣例。這也與法[經]發[1989]12號、法釋[2005]13號所規定的“當事人約定了國際慣例應當從其約定”的精神一致。如果因當事人錯誤認識而把不屬于國際商事慣例的做法作為“慣例”而約定適用，法院或仲裁庭應當把當事人約定的所謂“慣例”作為事實性質的合同內容對待，而不是作為當事人約定的國際商事慣例予以適用。換言之，作為事實問題的行為規則和做法與作為法律問題的國際商事慣例兩者的性質不同，應當予以嚴格區分。

主觀標準中的“約定”的方式是否包括“默示的約定”，《銷售合同公約》對此采肯定觀點，其第9條第2款即明確規定了當事人默示同意適用慣例。這也反映了《銷售合同公約》完全將慣例效力基于合意基礎的觀點：慣例是合同的組成部分之一?！秶H商事合同通則》沒有采取將慣例作為合同組成部分而視為當事人“默示約定”適用慣例的做法，而是強調了慣例的普遍拘束力。在我國的實踐中，采用主觀標準予以識別時，應當以當事人明示約定適用國際商事慣例為限，不應推定當事人默示約定適用國際商事慣例。《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》(法釋[2007]14號)第3條也明確規定：“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。”這說明我國對當事人選擇所適用的解決爭議的法律需采取明示方式的態度，否則視為當事人沒有約定。

客觀標準要求按照特定當事人以外的其他人的認知予以識別。這個其他人就是《銷售合同公約》第9條第2款所指的“有關特定貿易所涉同類合同的當事人”。判斷其他人的認知包括兩方面的事實：(1)其他人是否“廣泛知道”；(2)其他人是否“經常遵守”。如果其他人“廣泛知道”并且“經常遵守”，那么特定當事人也應當“理應知道”，因而該國際商事慣例也適用于他們的交易。

1　“廣泛知道”

是指從事該類國際商業的理性當事人的多數所知道，但“知道”的程度以及熟悉的程度則在所不問?！皬V泛知道”表明了該習慣做法已經普及于該行業，而非少數人的實踐。對于慣做法是否具備“廣泛知道”的特征，首先需要對該行業所需要的基礎專業知識之認知的考量；其次是基于法官或仲裁員的專門知識與經驗之考量而做出的判斷。在我國存在諸多行業資格考試，如外貿領域的外銷員考試、國際商務師考試等，金融領域的銀行業從業資格考試、保險人資格考試、期貨從業員資格考試、證券從業人員資格考試等；作為專業服務的執業醫師考試、注冊會計師考試、注冊審計師考試、注冊稅務師考試、注冊資產評估師考試、注冊房地產評估師考試、注冊建筑師考試、注冊結構工程師考試、注冊造價工程師考試、注冊監理工程師考試等。其他國家或者行業協會等也通行許多類似的考試，如國際商會的針對信用證業務的CDCS資格考試、ACCA(英國特許公會會計師認證)考試。這些考試所需要的專業基礎知識無疑能夠反映該行業的一些做法。

2　“經常遵守”　表明該國際商事慣例已經成為特定交易所涉當事人內心確信的行為準則?！敖洺Ｗ袷亍笔且呀洶l生事實，因而考察特定交易的當事人是否“經常遵守”需要考慮如下事實：(1)同類合同是否廣泛采用該慣例。廣泛采用則表明特定交易的商人已經確信其具有約束力，而習慣性將其納入合同而予以遵守。(2)各國法院與仲裁庭審理同類案件，是否會經常援引該國際商事慣例。這種援引表明國際社會已經形成共識，認為它是該類交易應當得到遵守的行為準則。(3)權威學說是否將該行為準則確認為國際商事慣例。學說的功能之一在于發現實踐的問題并予以檢討和分析。相關領域的權威學說普遍認為某行為準則具有國際商事慣例之性質，表明實踐中其已經得到“經常遵守”。

(二)國際商事慣例的查明

國際商事慣例的查明是法院或仲裁庭發現國際商事慣例，并準確把握國際商事慣例的內容、適用范圍及例外情況。

關于國際商事慣例是否限于成文形式，學說仍有爭議。

我國臺灣學者主張國際商事慣例限于國際性團體或機構所制定的成文規則。我國大陸

學者則認為國際商事慣例包括成文和不成文的形式。從國際商事慣例的特征以及包括美國《統一商法典》、《銷售合同公約》、《國際商事合同通則》等立法規定來看，均沒有限定國際商事慣例的表現形式?？紤]到內國法的習慣法多數具有不成文的特點，以及目前國際性團體或機構所編纂的國際商事慣例，筆者認為國際商事慣例具有成文和不成文兩種形式。肖永平教授認為，對國際商事慣例的查明途徑通常有：“(1)由當事人提供有關文件；(2)法院或仲裁庭利用其所掌握的有關國際商事慣例方面的知識；(3)向有關專家咨詢；(4)取得有關國內國際組織機構的幫助”。但《銷售合同公約》在各國的實踐表明，針對《銷售合同公約》第9條的慣例，目前法院與仲裁庭的做法是采取由主張慣例存在一方通過舉證方式證明慣例之存在。筆者認為，基于我國法認可國際商事慣例的法源性質，不宜采取當事人舉證的方式，但肯定由當事人提供的方式予以查明，可實現相同之效果。對于當事人不能提供的，可以結合國際商事慣例的特點，借鑒最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見(試行)》第193條規定的查明外國法。的其他途徑予以查明。

基于上述分析，筆者認為查明國際商事慣例的途徑為：(1)由當事人提供；(2)法院或仲裁庭直接發現；(3)由有關國際性團體或機構提供；(4)由中外法律專家提供。

四、國際商事慣例的適用

適用國際商事慣例應當區分當事人約定適用和當事人未約定國際商事慣例的情形。但兩種情況下均需要注意到《民法通則》第150條的規定，需要先行考察并判斷打算適用的國際商事慣例是否存在違反我國公共利益的情形。

篇（5）

中圖分類號：G640 文獻標識碼：A 文章編號：1671-0568（2013）17-0044-04

作者簡介：郭虹，女，博士，副教授，研究方向為國際貿易與國際投資、區域經濟。

一、國際結算課程素質培養的基本思路

1.以社會需求為導向的培養模式

“國際結算”課程主要研究國際間經濟往來形成的債權債務清償問題，屬于綜合性、應用性的經濟學課程，是國際貿易、金融專業必修的骨干專業課。

從就業崗位對人才素質和業務能力的要求看：第一，國際結算不同于國內結算業務。以信用證為例，商業銀行不僅是付款的中介機構，更是付款的第一責任人和擔保機構。因此，結算銀行必須充分了解國際貿易的規則、特點、風險點，將法律、貿易、金融、財會方面的知識深入融合，才能解決疑難問題，防范各種風險。第二，國際公約與國際慣例對國際結算業務的約束作用日益增強，從業人員需要對國際貿易慣例與操作規程深刻理解，才能融會貫通，在實際業務中具備應變能力。第三，國際結算文件（包括契約、函電、票據、單據等）全部為英文，僅僅在業務知識和操作流程的層面上培養學生的能力是遠遠不夠的，必須具備對金融、商務、法律相關規則和商業文件的讀解能力。市場對人才的需求已從簡單的操作型人才轉變為高素質的復合型人才。傳統的教學模式下學生的知識和能力不足以適應市場要求，有必要通過教學方法的創新，通過綜合的、立體的教學活動安排，挖掘國際結算課程對學生所具有的素質培養潛能，培養學生運用理論知識來分析實際問題的能力。

2.確立素質培養的重點和著力點

素質培養的核心在于重視學生的個性發展和創造力，具體體現在以下幾個方面：

第一，培養目標兼顧普通教育和精英教育。根據學生的需求和實際接受能力，確定兩個層次的培養目標：基本培養目標和素質培養的目標?；九囵B目標是根據金融、貿易專業學生的特點，分別從商業銀行和進出口商兩個角度切入，使學生在熟悉國際結算法律與慣例的基礎上，系統掌握基本原理和操作技能。素質培養的目標是在較高的專業層次上理解國際結算的內核與機制，即為何使用和如何使用結算工具及結算方式；能夠讀解重要的英文文件和制作英文單據和票據；能夠綜合運用結算工具和結算方式完成一項結算業務。

第二，以學生為本的教學模式。在教學活動中，注重培養學生思辨能力和應用能力。例如，在進行法律與慣例的教學時，注重培養學生的邏輯分析能力，能夠區分一般性和特殊性，進行歸納和演繹。通過對比式教學，提高學生比較鑒別能力。通過情境式教學激發學生分析處理問題能力。更重要的是，通過一些案例分析，讓學生們形成調整利益關系和風險關系的意識，從而以有意化為無形的方式，幫助學生形成正確的價值觀和財富觀，培養學生的職業道德和高度工作責任感。

第三，優化教學過程，深化教學內容。在培養過程中，重視課程內容的前沿性、整體性。應該把整個知識傳授的過程看作是一個“價值鏈”的創造過程，找到關鍵的點以及關鍵的鏈接方式，就能幫助學生在一個互動的過程中提升能力。一是以研促教，力求實現教學內容前沿化。二是注重該課程與相關課程的關聯性；三是通過多媒體教學給學生直觀感受；四是通過雙語教學實現英文規則與單證業務的突破；五是通過研討案例教學幫助學生整合知識、提高應用分析能力；六是通過開放實驗，使學生在課外能夠自我熟悉業務，掌握關鍵知識點以及知識連接的節點。

二、深化教學內容，優化教學過程

1.在教學體系上區分了基本原理與實務

國際結算課程內容分為國際結算工具、國際結算方式、結算方式下的融資、貿易條件與結匯單據四大部分。為便于學生深入理解和掌握課程內容，在教學體系上有必要區分結算原理與結算實務。結算原理介紹上述四部分內容的基礎知識，著重探討各種結算方式的形成規律與法律依據、結算當事人的權利與義務、各種結算方式的基本運作形式與程序等。結算實務注重從問題出發，突出結算工具、結算方式、結匯單據的綜合運用。這種理論與實務的區分，符合教學規律與進度安排，也便于開展研討式教學。

2.根據學生的專業特點找準教學的突破口

國際結算課程的內容細膩而課時有限，在教學過程中不可能對每一章節都進行詳細的講解，應根據不同專業學生的特點，在教學過程中有所側重，有所取舍。比如對國際貿易專業的學生，在授課過程中就應站在進出口商的角度，著重介紹如何通過選擇恰當的結算方式來防范貿易風險，加快資金周轉；如何制作各種票據與單據，等等。而對金融專業的學生，就應著重講授銀行的服務理念、流程和關鍵金融文本，等等。

3.注重教學內容的前沿性和國際慣例的基礎性

教學注重體現國際結算的發展趨勢。從國際結算發展歷史看，從現金結算到票據結算，從憑實物結算發展到憑單據結算，從買賣雙方直接結算發展到通過銀行進行結算，體現了虛擬化發展趨勢。商業銀行在結算業務的發展上，則是通過采取多樣化的結算方式；通過增加辦理業務的機構與網點；通過國際慣例規范業務操作；通過 SWIFT技術等手段來實現安全、快捷 高效的服務目標。因此，教學的前沿性反映在以下方面：第一，著重介紹在象征貨條件下進出口商如何利用最短的銀行網路來進行單據流與物流的虛實控制；第二，強調銀行中介與信用的作用；第三，注重國際慣例的基礎性作用。在講授中結合典型案例進行《跟單信用證統一慣例600》、《國際保理慣例規則》等慣例的讀解；重點介紹SWIFT通訊方式下各種標準化銀行文本，培養學生嚴格遵循國際慣例辦事的意識和嚴謹規范的工作習慣。

4.注重交易制度機理的挖掘

國際結算中90%的內容是國際貿易結算。在商品貿易中，在象征貨條件下，出口商的交貨義務是由裝運和交付全套單據來完成的，特別是通過交付代表物權的提單來完成的。因此，進出口商之間物流和資金流的對流在國際結算中便反映為以提單為中心的結匯單據與貨款的對流形式。國際貿易結算的目標之一是通過銀行的中介服務，使進出口雙方順利實現物權的交接和貨款的給付，克服物流和資金流的時間不對稱引起的貿易雙方在資金占壓和風險承擔上的不平衡；目標之二是通過銀行提供的短期票據融資幫助進出口商提高資金周轉效率，擴大貿易規模。整體看來，國際貿易結算實質上是以票據為基礎、以單據為條件、以銀行為中樞、結算與融資相結合的結算體系。因而在教學過程中，在完成基礎知識教學后，應特別在實務部分強化學生對整體性的認識，通過對重點章節內容的綜合訓練和上機模擬操作來實現這一要求。

5.注重課程內容的比較與分析

在教學中基于同一個案例來重新編寫銀行函電、文件、單據和票據等金融文件。這樣，在講授時就能以情境化的方式提升學生對整體性的認識，便于學生進行結算方式之間、以及結算方式下的票據與單據之間的比較與鑒別，從而深化對教學內容的理解，提高對疑難問題的分析能力。例如，基于同一案例，讓學生分別制作匯款、托收、信用證結算方式下的匯票，比較當事人的差別；讓學生回答：為何在匯付這種商業信用的結算方式下卻使用銀行匯票？為何在托收、信用方式下是由出口商作為匯票出票人簽發指己匯票？這種由出口商自己同時充任匯票債權人和債務人的匯票如何流通？它給收款人帶來何種風險影響？通過設置這些問題，提高學生的思辨能力。又如，通過比較托收、信用證、國際保理業務項下票據與單據在內容和提交方式上的差異，來幫助學生細化對結算方式特征的認識。

6.把握重點環節，提高學生的風險意識

在教學過程中突出風險控制與疑難問題的解決。例如，托收方式下，銀行僅僅依照委托指示辦理托收，在責任上具有“不管錢”、“不管貨”、“不管單據”的“三不管”特征。那么基于此特征來設置問題。問：“假如你是出口商應如何防范自己的風險？”。問題提出后，啟發學生從合理選擇托收使用范圍、考察進口商聲譽、合理規定合同義務和謹慎制作單據、搭配使用其它結算方式等途徑考慮問題，并結合案例進行具體討論。又如，信用證業務中進出口商和開證銀行之間的三角契約關系，決定了貿易合同、開證申請書、信用證在法律上各自獨立但在內容上高度關聯。依據信用證業務性質，開證行僅憑單證相符就可以對出口商付款，而且對出口商提交單據的真實性不負責任，這樣，從支付規則上看，信用證支付對進口商有很大風險。對于這一疑難問題，同樣提示學生打開思路，支付規則上的不利卻可以通過實體內容的完善來彌補。進口商可以通過擬定信用證條款的權利，對出口商提交單據的種類、簽署人、內容上提出嚴格要求，從而約束出口商嚴格履行合同，減小進口商風險。這種以當事人的利益為考慮問題出發點的分析方法，特別有助于學生激發自主思考的興趣，提高綜合分析問題的能力。

三、教學方法與過程控制

1.案例研討教學法

案例教學能幫助學生理解結算原理中的一些抽象性語言，縮短理論與實踐的距離，有助于提高講授效用。在設計案例時應遵從一些基本原則：案例的選擇以與國際慣例接軌為出發點，圍繞慣例條款細則和銀行操作實務來設計，針對某項具體業務中容易發生問題的環節進行，以規范操作、規避風險為目標，并與比較分析相結合。

2.任務教學法

通過前期案例教學以后，在后期的研討式教學中，設置任務小組，以解決復雜和疑難問題入手，要求任務小組對案例的分析，其他小組可以進行提問、辯論，教師最后進行點評。任務教學法要求學生掌握牢固的基礎知識，同時布置任務時，對案例分析提出規范要求。案例設計包括基本情況、業務過程、問題、參考答案及提示等內容。案例教學關鍵在于一是對案例的精選；二是對案例多層面、多角度的問題設置；三是對案例的分析程度；四是對答案的啟示深度。

3.多媒體教學法

國際結算課程中涉及到大量的業務流程圖、各種單證。多媒體教學可直觀接地演示過程、增大教學信息量、便于教學節奏控制，從而大大提高教學效率。在多媒體教學中，課件制作是一個重要環節，應根據每一章節的內容特點，利用文本、視圖、音像等教學媒體資源進行合理的組合設計。充分發揮多媒體形象直觀的特點，使復雜的問題簡單化，抽象的問題具體化，使學生更易于理解知識。

3.雙語教學法

由于國際結算中的業務文件全部為英文，因此，在國際結算課程中開設雙語教學是非常必要的。但是，要在有限的課時內實現雙語教學的目標也絕非易事。由于涉及專業性較強的金融法律英語，雙語教學要充分考慮學生的實際能力，量力而行。在學生選課前，應將雙語教學的具體要求、可能出現的問題及考核標準告知學生，使他們能夠主動適應和配合教學。教材選用上，分別選用配有英文練習的中文版專業教材，再輔助一本英文專業教材，穿行教學。根據學生情況，通常前2～4周的課程以漢語講授為主、英語解釋為輔，之后逐漸過渡到以英語講授為主、漢語解釋為輔；基本原理用中文講授，業務流程和業務文本用英文講授，以點帶面，逐步擴展。要處理好課堂教學和課下自學的關系，安排中英文對照的課外閱讀材料、作業練習和進行輔導、討論，使學生能夠深入理解知識，提高能力。

4.上機模擬實訓

設立開放模擬實驗室，對一些結算的重點環節進行模擬訓練。以匯付、托收、信用證三大結算方式進行上機操作，重點進行信用證項下的單證訓練，提高學生應用操作能力。

在教學目標設定與考核上，筆者意識到教學改革的目標是以學生為本，立足于未來，應在此基礎上培養學生的創造力和責任感。因此，在課程考核上要充分考慮遠期目標與近期目標的協調配合，對學生的考核難度要適當。在素質培養目標實現的過程中，針對學生的能力差異，分層控制，適度拔高。重視教學過程控制，增加作業、單元練習、小組任務等。加強師生之間的課內外聯系，通過QQ群進行經常性研討和信息共享。教師將一些中英文的學術論文、國際慣例、案例材料等一些補充信息上載，鼓勵有興趣的學生通過廣泛閱讀深化學習。

在素質培養過程中，教師的作用是導向性和支持性的，而形成學生之間相互交流、相互合作、相互競爭、相互激勵的學習氛圍，則是素質培養的沃土，是學生成長的關鍵。學校和教師應特別注重促成在學生群體中形成良好的學習氛圍，幫助他們搭建溝通的平臺和表現的舞臺，使學生能夠更加自主地學習，更加自覺地完成自我塑造。

參考文獻：

篇（6）

按國際慣例辦事主要是對涉外活動的要求 ，而涉外經濟活動的主體可分為兩類 ，一類是國家 ，一類是私人 （包括個人、法人和其他經濟組織 ） ，因此 ，按國際慣例辦事的主體分別是國家和私人。私人所從事的是國際商業活動 ；而國家在國際經濟領域中除可從事國際商貿活動之外 ，主要是以主權者的身份進行國際經貿管理活動。這樣就在實踐中產生了適用于不同主體的兩類國際慣例。

私人所遵行的國際慣例為國際經貿慣例 ，即適用于國際貨物買賣、國際技術轉讓、國際投資等國際商業活動的慣例。國際經貿慣例為國際經濟交往的當事人提供約束手段。這些慣例可確定當事人之間的權利義務關系 ，使他們在確立其經濟交往關系 （合同關系 ）時就可以對各自的行為后果有所預見 ，在履行各自的合同義務時有所遵循 ，而在當事人之間出現爭端時 ，國際慣例又可成為解決爭端的依據。但當事人之間的權利義務關系又不完全靠國際慣例予以確定。在對外經濟交往中 ，當事人完全可以依照自己的意愿處分自己的權利 ，并以合同條款予以確定 ；在通常情況下 ，當事人選擇適用國際慣例 （例如在國際貨物買賣合同中規定適用國際貿易術語解釋通則 ） ，只是為了簡化合同文本。

當國家以主權者的身份在國際經濟領域中行為時 ，國家所遵循的國際慣例為國際公法上的慣例。① 這方面的國際慣例在三種情況下約束國家 ：一是在國家相互交往時 （例如在兩國之間確定對對方的知識產權所有人的權利的承認和保護程序和措施時 ） ，國家可依據國際慣例來約定彼此間的權利義務關系 （例如彼此對對方國民在專利權申請方面給予國民待遇 ） ，并通過條約予以確認 ；二是在一國對其涉外經濟活動實施管理時 ，可參照國際慣例來制定其有關的 ，使其涉外經濟管理行為與世界上多數國家的實踐相一致 ；三是當國家之間出現經濟領域中的爭端時 ，爭端當事國或處理該項爭端的機構依據可適用的國際慣例來解決此項爭端。

國家也可以民事主體的身份從事國際經濟交往 ，例如以政府的名義從外國商業銀行借款。這時 ，國家與對方當事人可以選擇國際經貿慣例 （而不是國際公法上的慣例 ）來確定彼此之間的權利義務關系。這種情況下所適用的慣例的性質和作用與私人之間的國際經濟交往中所適用的慣例是一致的 ，除非參加該項經濟交往的國家不放棄主權豁免的權利 ，從而拒絕第三方 （外國法院 ）對該項慣例的強制適用。

國際慣例的適用主體除國家和私人之外還有另外一類特殊機構 ，即國際經濟糾紛的處理機關 ，主要是法院和仲裁機構。法院和仲裁機構按國際慣例辦事與前兩類主休不同 ，因為它們不是以這些慣例來約束自身 ，而是依此來判明有爭議的當事者之間的權利義務關系 ，并對利益受到不當侵害的當事者予以救濟。

二、什么是國際慣例

前面已經說到 ，國際慣例因適用主體的身份的不同而分為兩類 ：即國際公法上的慣例和國際經貿慣例。

國際公法上的慣例 （internationalcustom）也稱國際習慣 ，是指“作為通例之證明而經接受為法律者”。② 可以看出 ，國際公法上的慣例的確立需具備兩個構成要件 ，即各國反復的類似的行為和被各國認為具有法的約束力。國際慣例在上曾經是國際公法的主要淵源 ，但由于其具有的不易確定及形成時間緩慢等缺陷 ，所以 ，其地位已由國際條約所取代。國際公法上的慣例能否無一例外地約束所有國家 ？這需要視慣例所包含的內容而定。一般地說 ，國際慣例不能約束一貫地反對這一慣例的國家 ，③ 因為國際法規范從總體上說屬于國家之間約定的規范 ，也就是說 ，在國際中沒有超越國家之上的立法機構不管個別國家的意志而制定必須由各國一體遵行的規則。但自從《維也納條約法公約》正式提出了國際法強行規范的概念之后 ，④ 我們就不能一概地說任何一項國際慣例都可因為某一國家的反對而對其不予適用。如果一項國際慣例反映的是一項國際法強行規范 ，那么 ，無論哪個國家是否反對這一慣例 ，這一慣例對其都是適用的。

在國際經濟領域 ，由于各國利益的直接沖突 ，國際慣例的確立十分困難 ，更不用說屬國際法強行規范的國際慣例。例如關于一國對外國投資進行國有化的補償標準問題 ，盡管廣大家都認為應適用適當補償原則 ，并把該項原則視為國際慣例 ，但發達國家卻并不將其看作是國際慣例。許多發達國家的國際法學者還進一步指出 ，即使適當補償原則是一項國際慣例 ，那么它也不能約束反對它的國家 ，因為不能證明它是一項國際法強行規范。⑤ 值得注意的是 ，國際經濟領域中的國際慣例的形成過程直接受到各國的經濟實力的。仍以國有化的補償標準為例 ，盡管多數發展中國家都主張適用適當補償原則 ，但這些國家在同發達國家所簽署的投資保護協議中卻時常接受發達國家提出的補償標準 ，即充分、及時、有效補償。

國際經貿慣例是經過國際經濟交往的當事人的反復實踐所形成的一些通行的規則。這些慣例往往經過某些專業行會的編纂而表現為書面的規范 ，如經國際商會編纂出版的《國際貿易術語解釋通則》及《跟單信用證統一慣例》等。國際經貿慣例在效力上有別于國際公法上的慣例。如果一個國家不是經常地反對一項國際公法上的慣例 ，那么該慣例對其便是有效的 ；而國際經貿慣例對當事人的效力則通常只能基于當事人的明示的同意。例如 ，《1 990年國際貿易術語解釋通則》規定 ：“希望使用本《通則》的商人 ，應在他們的合同中明確規定受《1 990年通則》的管轄?！痹谕ǔＧ闆r下 ，國際經濟交往的當事人不僅可以決定是否采用及采用何種國際慣例 ，而且可以在采用某一慣例時對其內容加以修改。所以說國際經貿慣例經常起著一種標準合同條款的作用。但也有例外的情況。有時當事人沒有選擇適用國際慣例 ，但法官或仲裁員卻可能主動地依其認為應適用的國際慣例來確定當事人之間的權利義務關系 ，⑥ 這時所適用的國際慣例便更具法律規范 （而不是合同條款 ）的性質了。

三、怎樣按國際慣例辦事

怎樣按國際慣例辦事其實是如何適用國際慣例。在這方面我們應特別注意以下兩個問題。

首先 ，我們應該注意國際慣例的辨別 ，不要把那些不是慣例的規則或做法當作是國際慣例。前面我們已經討論過兩種國際慣例的性質和特征 ，但時下的許多著述所介紹的“國際慣例”并不符合國際法學界的公認標準。經常出現的誤解是 ：第一 ，把一些國際的基本概念作為國際慣例來加以介紹 ，例如介紹什么是外匯、什么是提單。第二 ，把多數國家的國內法所確認的某些原則和規則籠統地稱為國際慣例。通過前面的我們已經看到 ，多數國家的立法實踐可能形成國際公法上的慣例 ，但前提是這種立法會涉及到國家之間的關系的處理。例如多數國家有關專屬經濟區的立法實踐可能導致這方面的國際慣例的生成 ，而各國有關合同、公司、保險等方面的立法實踐則極少有機會形成國際公法上的慣例 ；對于國際經濟交往的當事人來說 ，多數國家的立法實踐不能、至少是不宜看作是國際慣例 ，因為各國的國內立法通常只是大體上相近 ，不可能不存在細節方面的沖突 ，而國際經貿慣例的價值則是其的確定性。而且在國際經濟交往中 ，國內立法與國際經貿慣例在效力程度上是有區別的。當事人可對國際經貿慣例任意取舍 ，但合同的準據法 （通常為某一國內法 ）卻是相對確定的 ，無論它是當事人所選定的法還是法院或仲裁機構認為應該適用的法 ，因為從法理上講 ，每一合同關系一定是處于某一的統轄之下。如果當事人愿意適用某一國家的法律 ，他們可以選擇其為合同的準據法 ；如果這種選擇存在不被承認的風險 （許多國家對當事人選擇法律的自由設有限制 ） ，那么當事人可以將類似的內容規定到合同中去 ，這比將多數國家的立法實踐當作國際慣例更具有可操作性和穩定性。第三 ，把一些標準合同籠統地稱之為國際慣例。在國際經濟交往的各個領域中 ，如融資、海運、工程承包等 ，都存在著一些標準合同 ，對這些標準合同的性質不能一概而論。有的標準合同經行業協會制訂或推薦在很長的時期被廣泛地采用 ，的確可稱為國際慣例 ；而有些標準合同只是個別公司單方面制訂 ，并在有限的范圍內使用 ，這時就不能認定其為國際慣例。如果把那些不屬國際慣例的標準合同當作國際慣例對待 ，我們顯然會失去合同磋商過程中的談判力量。

其次 ，應注意國際慣例的選擇適用。適用國際慣例本身不是目的 ，適用國際慣例是為了更有效地獲取利益。而且 ，從前面的分析我們已經知道 ，國際慣例在絕大多數情況下都不能約束反對其適用的國家或當事人 ，這樣 ，我們就應該而且可以有選擇地適用國際慣例。作為國家而言 ，對那些被一些國家稱之為國際慣例而不能被我國所接受的規則或實踐 ，我 （下轉第 71頁 ）者有時甚至也不是追求短期能看出的整體效益 ，而是“公平”或者“秩序”。尤其是經濟法的重要規范體系-競爭法更少有這種“效益”的傾向。另一方面 ，以效益為根本取向也極易導致與民法的混同。民法所取的根本價值-“自由” ，其最終的目的在于民商事主體與民商事資源的最優化配置-實現“效益”的最大化。民法雖然是所謂的“非經濟手段” ，但它自產生以來 ，尤其是在自由資本主義階段 ，更是以典型的實現效益的價值之角色出現 ，特別是在經濟性內容的民事關系中體現得更為明顯。相反 ，經濟法在壟斷資本主義階段的出現 ，倒是從適當地協調效益與公平、局部效益與整體效益、短期效益與長期效益的矛盾而生成、的。這正是導致有的學者把“公平”視為經濟法根本取向的原因。

概言之 ，如果把公平列為經濟的根本取向 ，極易導致經濟法的“行政化”或“非獨立化” ；而把“效益”列為經濟法的根本取向 ，又會走向民法與經濟法不分的道路。有鑒于此 ，我們把具有系統化特征的“秩序”范疇作為經濟法的根本價值取向 ，既便于使經濟法與其所調整的獨特的關系相對應起來 ，又便于把民法與經濟法、行政法與經濟法的界限劃出來。

鑒于經濟法已具有了獨具特色的社會關系 ，且以全新的根本價值取向為基礎 ，我們認為它理所當然地應成為一個獨立的法律部門。

注釋：

①我國多數學者認為 ，國際公法與國際經濟法為兩個不同的法律部門。但應看到國際經濟法在調整國家之間的關系時與國際公法所適用的原則和規則并無二致 ；又因為國際經濟法對適用于國家之間的慣例在原理上又無新的發展 ，所以本文將這方面的國際慣例稱之為國際公法上的慣例。

②聯合國《國際法院規約》第 3 8條。

③參見聯合國國際法院就英挪漁業案 （Anglo NorwegianFisheriesCase）和哥倫比亞訴秘魯的庇護案 （Colombia PeruA sylumCase）所作的判決。載《國際法院公報》 ， 1 951年 ，第 1 3 1頁 ； 1 950年 ，第 2 1 1頁。

篇（7）

    二、充分發揮國際慣例作用的若干設想

    (一)第二層級國際立法體系的構建

    國際立法的艱難性,導致了對可替代性立法的迫切需求,那么其構建問題就顯得極為重要。最佳方式可能就是形成一個較為具體的體系,一個相對于國際立法來說的,第二層級的軟性立法體系。在第二層級立法體系中,一方面,國際慣例的地位,可以是主導的,甚至能將其發展為核心部分。這有個基本前提就是必須使國際慣例的范圍得以明確。目前,對于國際慣例的概念和范圍仍存在很大的爭議,必須通過國際立法等權威方式先對其進行確定。此外,各國在國內立法中也應有相應的規定,并且這個規定在總體方向上應當統一,不然又會引起新的爭議。另一方面,要使國際慣例與其它替代性立法之間相互協調,優勢互補,使之形成一個具有邏輯連續性的健全體系。比如與主要存在于國際私法領域的示范性立法這一方式的配合。

    (二)國際慣例的適用問題應得到改善

篇（8）

限制性商業行為（RestrictiveBusinessPractice）也稱“限制性商業慣例”、“限制性商業做法”等。到目前為止，對限制性商業行為的規范最具影響力的是1980年聯合國大會通過的《多邊協議的控制限制性商業慣例的公平原則和規則》（“以下簡稱《原則與規則》”）。根據《原則和規則》的規定，限制性商業慣例是指企業的下述行動或行為：通過濫用或謀取和濫用市場力量的支配地位，限制進入市場或以其他方式，不適當的限制競爭，對國際貿易，特別是對發展中國家的國際貿易及其經濟發展造成或可能造成不利影響；或通過企業之間的正式或非正式、書面或非書面的協議或安排造成同樣的影響。市場力量的支配地位是指一個企業本身或與其他幾個企業一起，有能力控制某一貨物或服務、或幾類貨物或服務的有關市場。

2.限制性商業行為的特征

（1）國際技術轉讓中的限制性商業行為具有隱蔽性。與其它貿易的限制性商業行為相比，國際技術轉讓中的限制性商業行為更加復雜和難以識別。這主要是國際技術轉讓法律關系的客體是智力成果，是一種無形商品而決定的。

（2）國際技術轉讓中的限制性商業行為缺乏規范性。國際技術轉讓中的某些限制性做法在許多國家的國內法律上并未明文禁止。因而這些依法受到保護的做法，或多或少的會在許可合同中表現為一定的帶有壟斷性或限制型的條款，這是基于正當權利的合法限制。因而，限制性商業行為必須是法律明文禁止的。

（3）國際技術轉讓中的限制性商業行為的手段主要表現為技術轉讓方對技術受讓方進行各種限制，如通過直接影響市場，削弱競爭或通過諸多要價過高，強加參與管理等方法來限制技術受讓方。

二、限制性商業行為在國際技術轉讓中的表現

聯合國技術轉讓行動守則會議將國際技術轉讓中的限制性商業行為定為14項：（1）單方面的回授條款；（2）對效力異議條款；（3）獨家經營條款；（4）對研究的限制條款；（5）對受方使用人員的限制條款；（6）限定價格條款；（7）對技術更改的限制；（8）包銷協定和獨家協定；（9）搭賣條款；（10）出口限制；（11）供方壟斷性安排；（12）對宣傳的限制；（13）工業產權期滿后的付款和其他義務；（14）在技術轉讓合同期滿后的限制?！菊勘疚闹攸c論述限制性商業行為的特征及對國際技術貿易的重大危害，為更好地對限制性商業行為進行法律規制提供理論依據，以更好地維護我國在國際技術貿易中的利益，保障我國國家經濟的安全。

【關鍵詞】國際技術轉讓限制性商業行為

一、限制性商業行為的含義與特征

1.限制性商業行為的含義

限制性商業行為（RestrictiveBusinessPractice）也稱“限制性商業慣例”、“限制性商業做法”等。到目前為止，對限制性商業行為的規范最具影響力的是1980年聯合國大會通過的《多邊協議的控制限制性商業慣例的公平原則和規則》（“以下簡稱《原則與規則》”）。根據《原則和規則》的規定，限制性商業慣例是指企業的下述行動或行為：通過濫用或謀取和濫用市場力量的支配地位，限制進入市場或以其他方式，不適當的限制競爭，對國際貿易，特別是對發展中國家的國際貿易及其經濟發展造成或可能造成不利影響；或通過企業之間的正式或非正式、書面或非書面的協議或安排造成同樣的影響。市場力量的支配地位是指一個企業本身或與其他幾個企業一起，有能力控制某一貨物或服務、或幾類貨物或服務的有關市場。

2.限制性商業行為的特征

（1）國際技術轉讓中的限制性商業行為具有隱蔽性。與其它貿易的限制性商業行為相比，國際技術轉讓中的限制性商業行為更加復雜和難以識別。這主要是國際技術轉讓法律關系的客體是智力成果，是一種無形商品而決定的。

（2）國際技術轉讓中的限制性商業行為缺乏規范性。國際技術轉讓中的某些限制性做法在許多國家的國內法律上并未明文禁止。因而這些依法受到保護的做法，或多或少的會在許可合同中表現為一定的帶有壟斷性或限制型的條款，這是基于正當權利的合法限制。因而，限制性商業行為必須是法律明文禁止的。

（3）國際技術轉讓中的限制性商業行為的手段主要表現為技術轉讓方對技術受讓方進行各種限制，如通過直接影響市場，削弱競爭或通過諸多要價過高，強加參與管理等方法來限制技術受讓方。

二、限制性商業行為在國際技術轉讓中的表現

聯合國技術轉讓行動守則會議將國際技術轉讓中的限制性商業行為定為14項：（1）單方面的回授條款；（2）對效力異議條款；（3）獨家經營條款；（4）對研究的限制條款；（5）對受方使用人員的限制條款；（6）限定價格條款；（7）對技術更改的限制；（8）包銷協定和獨家協定；（9）搭賣條款；（10）出口限制；（11）供方壟斷性安排；（12）對宣傳的限制；（13）工業產權期滿后的付款和其他義務；（14）在技術轉讓合同期滿后的限制。

三、各國對限制性商業行為的界定標準

國際技術轉讓中的限制性商業行為損害了正常的技術貿易活動，各國在對用法律規制限制的態度上是一致的。但是在實踐操作中，由于各國的技術水平不同、調整限制性商業行為的目的不同，發達國家和發展中國家在認定的原則、標準上、具體操作程序上仍然存在很多分歧，即使是發達國家之間、發展中國家之間對限制的理解和管制等問題也不盡相同，這也給國際技術貿易交往帶來了一些法律障礙。

發達國家的立法目的是保護競爭，消除壟斷和不公平的貿易做法，而發展中國家的技術轉讓法則著眼于限制性商業行為對本國經濟和科技發展可能產生的消極影響。二者在立法目的上的不同決定了它們在限制性商業行為的認定標準上存在著巨大差異。發達國家作為國際技術貿易中的優勢方在界定許可合同中的某些條款是否屬于限制性商業條款時，使用所謂“競爭”標準，即視其是否影響或阻礙市場交易過程中自由競爭秩序，出發點是商業行為是否有礙于自由競爭。競爭標準既是發達國家使用反壟斷法的一個評定標準，也“是限制性商業行為司法審查的核心價值取向”。而作為技術受讓方的發展中國家對界定限制性商業行為的態度主要是出自對本國公共秩序的保護。它們普遍采用“發展”原則作為標準，即視其是否有可能造成被許可方對許可方的依附，使得許可方控制被許可方的生產、技術及銷售活動，進而影響被許可國經濟的獨立和發展。也就是說，在發展中國家，對限制性商業行為的界定不僅僅限于某一行為是否有礙于自由競爭，更著眼于某一特定行為是否阻礙了發展中國家發展國民經濟和技術的目標。也許國際技術貿易中的某一行為并不有礙于競爭，但它如果妨礙發展中國家發展本國經濟和目標，或產生不良后果，仍被視為限制性商業行為。發達國家與發展中國家對待限制性商業行為人在認定標準上的差異，體現了技術輸出國與技術輸入國在國際技術貿易中地位的差異，也體現了國家利益給各國立法帶來的重要影響。

四、限制性商業行為對國際技術貿易的影響

限制性商業行為對經濟、科技較為落后的被許可方的經濟發展危害是極大的。

1.破壞公平競爭，阻礙國際技術貿易的發展

技術許可方為了鞏固自己在市場中的技術優勢地位，在許可協議中強迫被許可方接受限制性商業條款。限制性商業行為使國際技術市場形成“賣方市場”，限制和壓抑了許可方潛在對手的競爭能力，維護了自己的競爭優勢，是對自由、公平國際技術轉讓市場的踐踏。

2.損害技術引進國家的經濟利益

許可協議中的限制性商業條款會引起一系列負面的關聯反應，如技術改進的限制、產品價格的限制、銷售渠道的限制等阻礙了相關產業的上游產業和下游產業的發展，剝奪了發展中國家參與國際市場競爭，分享利潤的權利，從而使其經濟長期處于被壓制的地位。因此，它影響了發展中國家技術的進步與發展，影響了其技術創新體系和相應知識產權戰略網的建立，干擾了發展中國家經濟的正常運行。

3.構成技術壁壘，違背國際技術貿易的自由原則

目前非關稅貿易壁壘中，用得最多的是反傾銷、技術性壁壘和綠色壁壘三類。而技術性壁壘與知識產權密切相關，“知識產權壁壘正成為非關稅壁壘的主導形式之一?！痹趪H技術轉讓中，技術許可方實施的限制性商業行為就是將知識產權作為保護本國國內貿易，排擠和限制被許可方國家貿易發展，制造技術壁壘的工具，是知識產權壁壘的一種形式。技術許可方對其優勢地位與優勢技術的濫用，阻礙了國際技術貿易的發展。

綜上所述，各國通過制定國內法、簽訂雙邊條約來解決彼此之間的法律沖突與矛盾，通過制定一套多邊國際協議來消解發展中國家與發達國家的分歧，消除限制性商業行為給發展中國家帶來的不利影響，這是目前國際社會的大勢所趨。

參考文獻：

[1]白瑩.國際技術貿易中的限制性商業條款及對我國的相關立法建議.中國知網.

[2]徐明華，包海波.知識產權強國之路.知識產權出版社，2003.

[3]葉昌富.國際技術轉讓中對限制性商業行為的法律調整.廣東外語外貿大學學報，2002，（1）.

[4]禹華英.國際技術貿易中的限制性商業條款.現代法學，1998，（4）.

[5]陳繼元.國際技術貿易發展趨勢及我國的應對措施.武漢市經濟管理干部學院學報，2003，（3）.

篇（9）

    一、充分認識商法國際性的必要性

    商法，就是市場交易的行為規則，是規范現代市場主體（商人）和現代市場行為（商行為）法律規范的總稱。1商法包括國內商法和國際商法。國際商法是調整跨越國界的商事關系以及與此相關的其它關系的法律規范的總和?！皣H商法的國際性是顯而易見的，那么主要用來調整國內商事關系的國內商法是否還具有國際性呢？答案同樣是肯定的，因為商法所調整的市場經濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性，一國的市場經濟的發展離不開他國經濟的發展，國內商法不僅要積極借鑒別國商事立法的先進經驗，同樣也不能再局限于本國的領域內，而要顧及有關的國際慣例。特別是全球經濟一體化趨勢日益明顯的今天，現代市場經濟必然沖破國家和地區的界限成為世界性的。

    隨著世界市場的形成和發展，國際經濟日趨一體化，這種一體化，既表現為國家間商品的自由流通，也表現為國家間人員、資本、勞務的自由流通，因此，人們在締結商事關系中對法律規則有了統一的要求，迫切需要商事法的國際化和統一2。

    我國在漫長的歷史時期關起了國門，與世界經濟幾乎斷絕了關系，為此我們付出了沉重代價。今天我們面臨著難得的機遇，市場經濟不同于以往商品經濟的市場特別是區別于簡單商品生產的市場?，F代市場具有統一性和開放性的特征。統一性表現為各類市場在國內地域間是一個整體，不存在行政分割與封閉狀態。分割一是縮小市場的規模，二是限制資源的自由流動，從而降低市場的效率。開放性表現為既要對國內開放也要對國外開放，把國內市場與國際市場聯系起來，參與國 際分工和國際競爭。4

    作為市場交易基本法的商法就要跟上時代和經濟的發展。我們必須充分認識商法的國際性，商法的國際性可能帶來根本的變革，對此我們應有所準備。5只有充分認識到商法的國際性，才能充分借鑒世界商事立法的精髓，真正融入世界經濟之中，加快我國經濟建設的步伐。只有充分認識商法的國際性，才能使商法徹底擺脫簡單商品經濟完善法的理念，徹底擺脫 “商法是民法特別法”思想的束縛，真正克服民法“民族性”、“地域性”的限制，走上自主發展的道路。

    二、商法的發展歷程證明了國際性是與商法形影不離的

    （一）中世紀商法產生時，國際性就是其天然屬性

    11世紀晚期和12世紀是商法變化的關鍵時期。正是那時，近代西方商法——Lex mercaloria （即商人法 “The Law merchanl）——的基本觀念和制度才得以形成，更為重要的是，也正是那時，商法在西方才第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發展的法律體系。

    當時，商法是以商人習慣法的形式出現的，即事實上支配那些往返于商業交易所的文明世界的各港口、集市之間的國際商業界普遍適用的國際習慣法規則。6也可以說是商人按自己商業生活習慣形成的行業行為規范。7商人習慣法的出現不是偶然的。11世紀后，歐洲的農本經濟進入發展時期，的勝利使得通向東方的商路相繼開通，從而使東西方的交流空前加強，商品交易成為社會經濟的主要內容8東西方貿易的發展，首先促進了地中海海上貿易的發展，同時也促進了地中海沿岸一些新興城市的繁榮并造就了一個特殊的階層—— 商人。商人以營利為目的，他們需要交易自由，需要交易公平，需要交易安全，這些都亟待法律保障。然而，中世紀的歐洲實際上仍穩定處于封建法和寺院法的支配之下。商人在商事活動中遇到的法律障礙很大。

    正是在商貿發展與封建勢力尖銳沖突的背景下，自11世紀起，一種叫“商人基爾特”（Merchanl Guid）的團體先是在意大利的佛羅倫薩、佛蘭德諸港，繼而于西班牙、英格蘭、荷蘭等許多城市出現了。“商人基爾特”就是商人們為了擺脫封建法制的束縛，爭取自由，維護自身利益而組成的一種行會組織?！吧倘嘶鶢柼亍边@一組織形式的最初意義在于它憑借自己的經濟實力，爭取到一定范圍的自治權和裁判權，并根據其商事習慣，訂立自治規約，從而處理商人間的糾紛。隨著商品經濟的迅速發展，意大利的許多城市相互獨立，建立了自治的商業共和國。尤其是其北部地中海沿岸城市為了適應各商貿國家商貿往來的需要，各種商業慣例、商人行會制定的規章制度如商人執政官與商人們共同制定的法律即商人法應運而生。9

    這個時期商法的主要特征就是其國際性。這在某種程度上是由于那個時期的許多商業活動都具有世界性或國際性?！吧谭ǖ倪m用早已沖破了國家的界限，可以說：“每一個國家，甚至還可以說每一個城鎮，都有它自己的一種商法，但所有這些商法都不過是同一種類的各個分支而已。在每個地方，商法的主要原則和最重要的規則都是一樣的，或者說是趨于同一的?！?0

    這種國際性的商人習慣法反映了商人沖破封建地方割據、發展商品貿易的迫切愿望，對經濟的推動無疑是巨大的。

    （二）18和19世紀，商人習慣法被納入各國國內法時期

    該時期，隨著商品經濟的進一步發展，歐洲一些國家封建割據勢力逐步衰落，中世紀占統治地位的寺院開始被廢棄，統一的民族國家逐漸形成。早期的自治城邦也不復存在，各國民族意識覺醒。各國把商人習慣法納入國內法并非按統一的方法進行，而是出于不同的政治和社會原因采取了不同的做法。最早的商法典是1561年丹麥王弗里德利克二世頒布的海商法典。

    納入國內法的商法相對于中世紀的商習慣法更多的注入了國家意志，隨著社會和政治的發展，這一現象是不可避免的，而且商法的編纂，在開始的階段都使實施此項編纂的國家明顯的從中受益。但是，當我們用公正和批判的眼光看待此項發展時，我們開始懷疑，從長遠來看，不利因素是否超過有利因素。童克教授在考察英國和大陸商法時提到，“把民族主義納入法學領域是法國的法典編纂和德國歷史法學中令人遺憾的產物?！笔┤R辛格教授也注意到了 “源于法典所造成的各國法律制度在理解力方面的相互孤立的狀況?！?1

    但即便是這個時期，商法的國際性并沒有被徹底扼殺。國與國之間的商事活動不會停止，那么調整這種國際商事活動的規則也同樣應該是超出國界的。雖然，在歐洲大陸把商人習慣法納入國內法要比普通法國家嚴格、徹底的多，但仍有許多法學家承認商法這一特征。如德國學者基爾克（Juliusvon Gierke）教授把德國商法 “是商人的法律，亦即大商人法律”視為德國商法的一大特征。他還談到，鑒于國際商品交換是商法的核心內容，因而它的特征之一是國際性。12

    （三）二戰至今，新的商人習慣法時期

    這一時期，各國間的經濟聯系空前緊密，全球經濟一體化浪潮風起云涌。正是在這種歷史背景下，商法的國際性復歸了。該時期的商法，是國際制法機構制定的普遍接受的，符合跨國市場交易的規則以及各種商事慣例。

    重新發現商法的國際概念的特征和價值，代表了東西方法學家的共同呼聲。多數人認為，特別是東方的法學家們認為，思想上、政治上和經濟上的分歧不能構成在全球范圍內統一國際貿易法的障礙。彼得羅夫斯基寫道：“正如蘇聯的布萊特斯（Bralus）教授和奧維羅維天諾夫 （Oslrovilianov）教授……大不列顛的施米托夫教授以及世界各地的其他學者們所指出的那樣，商法對于開展所有資本主義與社會主義國家間的合作，具有重要意義。”捷克斯洛伐克的拜斯特里斯庫（Byslricky）教授同樣也表明了他的觀點。他認為，盡管各國在政治、經濟制度上的目標不同，13該時期商法的國際性，一方面表現在一系列有重要影響的國際性條約不斷出現，如1946 年的《國際貨物買賣統一法公約》、1980年的《聯合國國際貨物多式聯運公約》、1974年的 《國際銷售貨物實效期限公約》、1978年的 《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》等等；另一方面則表現在，自19世紀起國際間相繼出現了一系列旨在推動商法一體化的國際組織。如19世紀下半葉成立的國際海事委員會、國際法協會、國際海事組織。20世紀以來國際間相繼成立的國際海洋法庭、國際商會、國際商會仲裁院、國際貨幣基金組織、聯合國國際貿易法委員會、關稅與貿易總協定成員國組織、世界貿易組織等等。

    國際性是現代商法的最鮮明的標志?！艾F代商法不完全是從時間上界定的，它還有其作為現代商法的諸多標志，諸如總的趨勢是朝著具有普遍性和國際性的方向發展，正在實現著商法的全球性的統一?！?4

    三、商法自身的性質決定了其國際性特征

    （一）規范的技術性

    從社會學角度來看，法律條款主要包括倫理性條款和技術性條款兩大類。一般而言+ 民法規范為商品經濟和市場經濟提供了一般的行為規則，這些行為規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結果，一般較為合理也較為穩定。正是基于這種調整對象的性質和特征以及調整手段的特點，民法條款絕大多數屬于倫理性條款，即憑社會主體的簡單常識和倫理判斷就可確定其行為性質，并不需要當事人必須具有豐富的法律知識和專業判斷能力，如欠債還錢，損壞物品要賠償等等，都是人們認為天經地義的事情。而且民法規范帶有很強的地區性、傳統性和民族性，因為民法作為市民社會的法，在其產生、發展過程中，是離不開市民日常生活的。民法是與一個國家、一個地區人們的生活方式、生活習慣、文化傳統甚至是基本國情密切相關的。所以可以說，民法是簡單商品生產完善法，小生產方式為其特征……其特點都是自我封閉、自給自足。15于是，民法在不同的國家在具體制度上往往差別很大，如在結婚最低年齡的規定上我國 《婚姻法》是男22 周歲、女20周歲，日本則規定：“男不滿18歲，女不滿16歲者，不得結婚?！?6其它國家亦有不同。

    商法則不然，商法規范偏重于技術性，反映了現代經濟講求效率和便于國際貿易交往的要求，帶有很強的通用性和創新性。17商法最早起源于“商人法”，它產生時就具有較強的專門性及職業性。它是由商人階層自己組成的專門法院處理具體商事案例中自發形成的，實際上是商人階層普遍適用的習慣性做法，它凝結了商人階層在商事活動實踐中對商事活動規律的寶貴認識和經驗總結。而后雖經多次演化，“商人法”發展成為“商行為法”，但商法的基本特質并沒有變化，商法始終是對市場活動的直接調整?？梢哉f市場活動的基本內容、基本規則及基本運做方式翻譯成法律語言就成了商法規則，而這些具體規則又是對市場活動及其實踐方式的直接體現。有什么樣的市場交易方式和內容就相應有什么樣的商法規范進行調整，由此決定了商法規范必然具有很強的操作性和技術性，即商法規范中必然包含大量的技術性規范。這些規范不能簡單的憑倫理道德意識就能判斷其行為效果，如公司法中關于股東會的召集程序與決議方法、董事和監事的選舉方法、商業帳簿的要求；票據法和海商法中更是明顯，如票據的獨立性、持票人的追索權、參加承兌、背書轉讓等，海商法中關于船舶碰撞、理算規則、海事賠償限制等。商法的這些技術性規范與民法的諸多倫理性規范形成了鮮明的對比。

    商法的技術性特點，使其能夠沖破地域、文化傳統等等的限制，而為世界各國所普遍接受。

    （二）內容的同源性

    11世紀晚期和12世紀是商法發展的關鍵時期，該時期的商法是商人按自己商業習慣形成的行業行為規范，具有自律性的特征。這些規范的形成來源于商人們在進行跨地區、跨國商事活動的實踐總結，并且隨著社會和經濟的發展而不斷豐富、修正這些規范。盡管各國在一些具體的規定上不盡相同，但是從遙遠的中世紀到商品經濟高度發達的今天，商事活動中的一些規律以及規范仍然保留著中世紀商人法的影子。如海商法中古老的海難救助法律制度，近現代各海運國家都無例外的把海難救助作為海商法的主要內容加以規定。盡管該制度淵遠流長，經歷了漫長的歲月，但其以 “無效果，無報酬”為救助激勵手段和實現救助報酬條件的特點，卻始終得以沿襲和保存并使之成為海難救助這一特有法律制度的主要原則和重要標志。18 我國《海商法》也毫無例外的對這些制度進行了規定。

    商法的主要內容，如關于商號、公司、票據、保險等方面的規定，都源于中世紀的商人自治法。這些自治法主要來源于商人在商事活動中所形成的各種商事慣例，而這些商事慣例是商人們長期進行商事活動的經驗結晶，具有相當的科學性和合理性，并且在各國制定成文商法時得到了廣泛的借鑒。所以雖然各國成文商法的具體規定有所差異，但在具體制度以及主要問題的規定上總有很大的統一性，即國際趨同性。

    （三）適用的有效性

    眾所周知，解決具有涉外因素的商事爭議可以借助于統一實體商事規范和沖突規范。沖突規范是指由國內法或國際條約規定的，指明某一涉外民商事法律關系應適用何種法律規范的規范。19沖突規范調整的是存在法律沖突的國際民商事關系，它可以通過指明某種涉外民商事法律關系應適用何種法律來解決各國、各地區由于法律規定不同所帶來的不便，以達到確定當事人權利義務的目的。

    但是沖突規范有自己致命的缺陷。（1）沖突法要求一國的法官除了熟悉本國的法律外，還必須熟悉外國的法律。這是因為之所以會適用沖突法，前提就是各國實體法存在差異。一國法官無法預知會產生什么樣的國際民商事關系，這就對法官提出了極高的要求。現實卻常常是由于法官不熟悉外國法律而在適用外國法時發生錯誤，導致不公平、不合理的判決結果。（2）沖突規范是一種間接規范，因而缺乏一般法律規范所具有的明確性和預見性，再加上各國沖突法存在差別，這就給當事人提供了選擇法院的機會。當事人自然是選擇有利于自己的實體法，這也為不公平、不合理的判決結果提供了可能。（3）沖突法在調整存在法律沖突的國際商事關系時，作為一種間接規范，要最終確定商事關系中當事人的實體權利、義務關系，比起實體規范無疑多了一道選法的程序，而這道程序往往因為法官專業知識欠缺等等因素而耗時太長。很顯然，這又與商事活動所追求的快速、便捷、效率等觀念背道而馳。

    所以，避免沖突要比解決沖突重要的多19 ，人們更愿意普遍接受能直接確定權利，義務的國際統一實體商事規范，國際貿易術語，《聯合國國際貨物銷售合同公約》等在各國的廣泛應用，都充分說明了這一點。

    四、要充分認識商法國際性，應對入世挑戰

    加入WTO，不但是對我國經濟的巨大機遇和挑戰，也同時對我國商事立法提出了更高的要求。要充分認識到經濟的全球性，更要認識到商法的國際性。

    入世前，我國的商事立法已經開始注意借鑒國際商事條約和商事慣例并且取得了很好的效果。如我國《合同法》的制定充分借鑒了《聯合國國際貨物銷售合同公約》的一些原則，《海商法》更是廣泛吸收了包括《維斯比規則》、《1976年海事索賠責任限制》等在內的大量國際條約和國際慣例。因為做到了與國際接軌，這兩部法律被認為是具有 現代性、先進性、技術性的立法典范。同時，在我國很多民商事法律規范中也有不少關于適用甚至是優先適用國際條約或國際商事慣例的規定。如《中華人民共和國民法通則》第142 條第2 款和第3款：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！吨腥A人民共和國票據法》第96條第2款：本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！吨腥A人民共和國海商法》第268條第2款：中華人民共和國和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。入世以后我國已經把商事立法盡快與國際接軌、與WTO規則接軌提上了日程。入世至今短短的一年來，我國已對包括《商標法》、《著作權法》等多部法律進行了修改 ，這也向世界表明我國加快商法國際化的決心。但是，我國的商事立法從總體上來說與國際先進水平還有相當的差距，特別是與WTO規則有很大的出入。我國商法國際化的進程既不能患得患失、裹足不前，又不能急功近利、一蹴而就。筆者借此提出自己的幾點想法：

    （一） 要注意貫徹國際商事慣例優先的原則

    國際商事慣例，也可稱之為國際貿易慣例，是指國際商事交易中的國際習慣和慣例，它大致包括在國際合同、運輸、保險、支付與仲裁等方面存在的國際慣例，是現代商人法的主要淵源和表現形式。這些慣例是長期商事交往的經驗結晶，體現了人類商事法律實踐的普遍性的歷史定則。22 我國在入世后，國際商事活動將更加頻繁，在這些商事活動中必然會涉及到國際商事慣例的適用問題。如前所述，國際商事慣例是在漫長的商事實踐中逐漸形成的，其合理性顯而易見。所以在我國法律或國際商事條約沒有規定的情況下，應該優先適用國際商事慣例。而在我國的商事立法中與國際商事慣例不符甚至矛盾的，要著手進行修改， 因為國際商事慣例的技術性、普遍性決定了與之相背必然導致對外商事活動的不便。

    （二）對于加入或者締結國際商事條約的問題，要根據我國國情，量力而行。由于一部分國際商事條約是在特定的歷史條件下締結的，或者說是適應不同利益集團的產物。而我國有自己特殊的國情，經濟也處于特定的發展階段，一些商事條約未必會對我國的經濟產生積極的影響，是否加入或締結這樣的條約要慎重。

    當然，我國既然已經加入WTO，必然要承擔相應的義務，加入這些必要的義務性條約，也是不能回避的。對于那些自愿加入的國際商事條約，以及在自愿締結的多邊或雙邊國際商事條約時一定要實事求是，立足國情。

    注釋：

    1.徐學鹿主編：《商法學》，中國財經出版社97年版，第3頁。

    2.郭建華：《國際商法》，中國金融出版社95年版，第7頁。

    3.王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社96年版，第33頁。

    4.徐學鹿：《商法總論》，人民法院出版社99年版，第14頁。

    5.12.13.14.施米托夫 （英國）著，趙秀文等譯《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社93年版，第12頁，第10頁，第4頁，第124頁。

    6.施米托夫（英國）著，趙秀文等譯《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社93年版，第 4頁。

    7.徐學鹿主編：《商法學》，中國財政經濟出版社99年版，第4頁。

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教育部文件指出,要積極推行與生產勞動和社會實踐相結合的學習模式,把工學結合作為高職教育人才培養模式改革的重要切入點,帶動專業調整與建設,引導課程設置、教學內容和教學方法改革。培養高技能人才的高職教育應遵循基于職業屬性的教育規律:融職業性的社會需求與教育性的個性需求于一體。高職國際貿易專業旨在把學生培養成為掌握國際貿易基本理論和業務知識,熟悉有關國際貿易政策、法規和相關慣例,具有較強外貿業務操作能力的現代國際商務領域的高素質技能型專門人才。基于國際貿易專業人才培養目標的定位,工學結合教育模式就成為培養高素質技能型國際貿易專業人才的必然選擇。

工學結合教育模式解讀

工學結合教育模式秉承切合實際的理念,以職業為導向,以市場需求為運作平臺,將學習與工作相結合,旨在提高學生的綜合素質和就業競爭能力,并同步提高學校教育對社會需求的適應能力。這種將學習與工作相結合的教育模式,各國有不同的存在形式和實踐。英國有“三明治”教育模式,美國俄亥俄州辛辛那提大學則稱之為“合作教育”,2000年,為了進一步從名稱上凸顯工學結合的基本特征,世界合作教育協會(world association for cooperative education)將合作教育改稱為“與工作相結合的學習(work-integrated learning),在我國則稱之為“工學結合”或“半工半讀”?；诠ぷ鬟^程的工學結合教育模式具有以下特征。

體現高職教育理念的轉型基于工作過程的工學結合課程理念是從培養學生的適應能力轉向培養學生參與建構工作世界的能力。職業建構能力包括操作性能力、解決問題的能力、職業遷移能力和工作中把握機遇的能力、職業創新能力等。因此,新課程觀下教師的角色要從單純的知識傳授者向學生發展的促進者轉變,從重傳遞向重發展轉變,從重結果向重過程轉變,從重教師的“教”向重學生的“學”轉變。

強調學生綜合職業能力的培養基于工作過程的工學結合的課程目標是培養學生的綜合職業能力。綜合職業能力不僅包括個體從事一門或若干相近職業所必備的知識和技能,還包括個體在職業工作、社會交往、個人生活情境中科學的思維,以及對個人、職業和社會負責的態度與能力。工學結合教育將學習過程、工作過程與學生的能力和個性發展聯系起來,強調學生在具體、完整、綜合的工作過程中學習與思考,感受職業成長,在培養目標中強調綜合職業能力的培養。

注重學生對過程性知識的學習過程性知識是隱含在實際工作中的知識,即與情境相關,以實踐為導向的操作性知識和經驗性知識。高職教育教學的重點應該放在過程性知識的學習上,隨著現代社會的發展及對職業教育的深入研究,研究者逐漸認識到現代職業教育課程開發的關鍵在于解讀實際工作中的抽象知識?；诠ぷ鬟^程的課程思想正是在這種背景下產生的,它有利于加強學生對過程性知識的學習。

成功架構理論實踐一體化課程體系作為基于工作過程系統化動態課程結構之載體的“學習領域”,課程目標不再是獲得事實性知識和崗位技能,課程的核心內容是“如何工作”。工作過程知識是理論與實踐聯系的紐帶,以典型工作任務為載體的工作過程知識課程,就是理論與實踐一體化的現代職業教育課程。

工學結合教育模式下高職國貿專業的適應性分析

(一)國際貿易專業人才的市場適應性分析

2009年上半年,面對世界經濟一體化的加速推進和國際金融危機的挑戰,為適應社會經濟發展對外經貿人才的需求,提高我院畢業生的就業質量,我院對高職院校國際貿易專業的就業崗位群及外經貿從業人員結構作了一次綜合性市場調研。經過充分調研可知,目前我國國際貿易行業發展前景喜人,但對外經貿專業人員的需求在數量和質量上提出了更高的要求。亟需工學結合教育模式的支撐。

國際經濟持續發展,貿易行業前景喜人當今國際經濟持續發展,進出口貿易保持較快增長。亞洲、歐盟、北美等主要進出口市場的需求一直呈增長態勢,印度、拉美、中東等新興市場也方興未艾。我國對外經貿成績斐然,2006年對外貿易進出口總額超過1.7萬億美元,2007年突破了2萬億美元,2008年進出口貿易總額為2.56萬億美元,已經成為世界第三大貿易國。我國外匯儲備超過1.4萬億美元,已經成為世界上最大的外匯儲備國。同時,我國利用外資日益成熟,實際吸收外商直接投資額占實際利用外資總額的比重超過50%,成為世界上最大的外商投資國之一,我國已批準外商投資企業四十多萬家,世界500強企業中有四百多家在我國設立了分支機構。隨著我國改革開放和經濟全球化的進一步深入,我國經濟對外貿的依存度將進一步提高,給國際貿易專業人才提供了一試身手的平臺。雖然國際金融危機對我國的出口企業會有一定的影響,但隨著各國政府經濟復蘇計劃的有序展開,外經貿企業的又一個春天即將來臨。

國際商務類人才緊缺,市場需求形勢看好推進現代服務業的進步已經成為目前我國社會經濟發展進程中的一項重要內容,許多地方明確將國際化定位為新世紀發展新的經濟增長點。相應于快速發展的現代服務業,國際商務中、高級人才非常緊缺,市場經濟的加速推進對中、高級專門人才的需求呈持續快速增長的趨勢。特別是我國許多地區正處在工業化中期階段,強烈的擴張需求及國內競爭的日益國際化,導致對人才的需求尤其是對中、高級國際商務專門人才的需求更為強烈。國有企業公司制改造已基本完成,企業的制度創新拉動了企業對高級國際商務人才的需求。各省市屬、縣屬企業以及私營企業在做大做強的同時也走上國際經濟舞臺,對中、高級國際商務管理人才的需求愿望更加強烈。因此,國際商務人才十分緊缺,就業形勢看好。

國際經貿人才供給出現斷層,教育模式轉型勢在必行首先,缺少精通國內外貿易法規和慣例的國際經貿人才。隨著我國國際貿易地位的提高和出口貿易的快速增加,一些國家與地區針對我國的反傾銷和保障措施進一步增加,設置了技術壁壘、綠色壁壘、衛生技術壁壘等非關稅壁壘,對我國商品出口產生了嚴重的影響。同時,由于社會向前發展,發展中國家與發達國家始終存在著差距,一些新的標準制約著發展中國家對外貿易的發展。如近年來的社會責任標準(sa8000)在國際貿易領域應運而生。目前,我國出口到歐美國家的服裝、玩具、鞋類、家具、運動器材及日用五金等產品都已受到sa8000審查。在我國出口產品屢遭反傾銷訴訟和特別保障措施調查的嚴峻現實面前,由于當事企業缺乏精通國際貿易法規和慣例的國際經貿人才,只能被動應付,進而被征收懲罰性關稅,蒙受巨大經濟損失,最后痛失國外市場。同時,“入世”后國外優勢產品將長驅直入中國市場,我國企業在國內市場上也將面臨更多的反傾銷、反補貼問題。若要積極應對,需要熟悉wto貿易規則、精通國際經貿法規的專業人才的支持和加盟,但目前全國熟悉世界貿易組織規則的談判人才與精通國內外貿易法規和慣例的國際經貿人才實在太少,出現了供給斷層。其次,缺乏應用型國際經貿業務人員。很多外貿企業,特別是新獲得進出口權的企業希望在短期內能夠擴大本身的國際業務,但又沒有精力和實力培訓國際經貿業務人員,所以在招聘時一般都首選具有實踐經驗的人才。外經貿用人單位不僅注重雇員的學歷,更注重其實踐操作技能和經驗以及對所在行業的熟悉程度,強調綜合職業能力,如靈敏把握市場信息、市場開拓、商務談判、客戶關系維系等方面的能力。我院的調研結果顯示,企業認為外經貿人才存在的不足第一是實際工作中表現出的“眼高手低”問題,第二是業務技能差,可見社會上緊缺的是能夠直接進入業務狀態的應用型國際經貿業務人員。目前各高校培養的國際經貿人才,只是在理論上了解國際經濟與國際貿易,而缺乏在實際業務操作中把握外貿業務流程和相關業務的技能。工學結合教育模式為應用型國際經貿業務人員的培養提供了實施平臺。

    (二)工學結合教育模式的現實制約性探討

工學結合教育模式涉及教育、產業、社會等多個系統,需要來自教育、產業、政府的多元支持,但與國外相比,我國工學結合人才培養模式的支持系統很不完善,具體表現在以下方面。

在宏觀政策方面由于現有的國家政策不足以調動相關產業接收學生實踐的積極性,國有企業改造和多種所有制經濟共同發展的格局也正在逐步完善之中,不能為工學結合人才培養模式提供成熟的市場環境,因此,用人單位合作的積極性不高成為模式實施的一大障礙;政府也沒有鼓勵學校實施工學結合人才培養模式的專項經費,因此,學校實施工學結合人才培養模式的積極性和主動性也不夠,往往處于完成任務和勉為其難的被動地位。

在教育體制方面工學結合教育模式的實施缺少管理體制、人員結構、教學、課程體系等方面的支撐。在人員結構方面,由于沒有專門的管理機構,因此很難有“雙師型”管理隊伍,系和專業層面上“雙師型”教師隊伍不夠健全;在教學制度方面,尚沒有成熟的“完全學分制”和“彈性學制”,學生的自主選擇受到一定的限制;在課程方面,仍是從教學而不是從育人的角度看待課程,因此沒有完全將校外實習作為必修課。雖然職業資格證書已經被納入課程體系,但還沒有在內容上與知識體系有機融合,大多數課程還是重知識傳授,缺乏與工作過程相關的課程設計和教學內容。

在環境適應性方面由于工學結合人才培養模式與勞動力市場直接有關,因此區域經濟發展的不平衡使不同地區的學校實施這一模式的難易程度相差較大。作為中部地區二級城市的高職院校,其相對封閉性增加了國貿專業實施這一教育模式操作上的難度。因此,國貿專業在這一教育模式的適應上,既受制于專業本身的局限性及區域經濟的不平衡性,又不能脫離全球經濟的波段發展,國際金融危機導致進出口貿易的萎縮,直接影響到這一教育模式的實施。

在理念更新方面一部分教師和學生認為工學結合、半工半讀是中職教育應該實施的教育模式,高職教育主要是學習高深學問,半工半讀有損高深的形象,學生外出工作減少了理論學習的課時,會影響書本知識的學習等等,這些都在一定程度上影響到工學結合教育模式的推進。

相關建議

為提升工學結合教育模式的實施效果,現提出以下幾點建議。

1.在政策層面上,制定推動我國工學結合教育模式發展的政策和法規。建議政府通過稅收政策鼓勵用人單位加強參與的力度,通過在高等教育立法中增加相關條款或利用政府相關項目撥款的方式提高學校開展工學結合的積極性。

2.針對國家政策某些方面的缺失,樹立工學結合政策的全局意識,樹立教育、生產和個人多贏的工學結合觀。

3.在管理體制上,強化管理制度與分配制度的改革,調動用人單位和學校教師實施工學結合教學模式的積極性。對學生工作質量的規范化調控應有嚴格的制度和措施,以完善學分制管理,提高學生自主選擇的余地。

4.探索與勞動力市場相結合的工學結合市場化運作方式,以學院為主體,依托行業,由企業與校友共同參與建立校外實訓基地。改革學校的機構設置與功能,提高學校對外協調的能力,尤其是與勞動力市場的協調能力。

5.在專業建設方面,以職業崗位群為本位創新課程體系及教學內容。課程模式以工作過程為導向、以工作任務為主線實現工學結合;根據區域、行業經濟社會發展需求和職業崗位實際工作任務,并依據有關職業資格標準選取課程內容;注重構建并實施課程評價體系并重視學生在校學習與實際工作的一致性;有針對性地采取工學交替、任務驅動、項目導向、頂崗實習、課堂與實訓室(場)一體化等體現“教、學、做”合一原則的教學模式。

參考文獻:

[1]陳解放.“產學研結合”與“工學結合”解讀[j].中國高教研究,2006,(12).

[2]陳解放.基于中國國情的工學結合人才培養模式實施路徑選擇[j].中國高教研究,2007,(7).