西方法律文化的基本特點匯總十篇

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篇（1）

［中圖分類號］X321 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-3115（2011）08-0044-03

一、問題的提出

影片《刮痧》的劇情很簡單，許大同與妻子簡寧赴美八年，事業有成，家庭幸福，老父親的到來更為這個家庭平添了幾分喜悅。這一切都使許大同感到他的“美國夢”正在實現，但隨后的一件意外卻使他從夢中驚醒，5歲的兒子丹尼斯因為肚子疼，在家的許父便用中國民間流傳的刮痧療法給丹尼斯治病，但孩子背上的道道紅痕竟成了許大同虐待孩子的證據。以兒童福利局為代表的國家法律以無孔不入的覆蓋面和猝不及防的速度進入了許大同一家的生活中，將丹尼斯以“免受虐待”之名與許大同夫婦隔離開來。在聽證會上，中西文化的差異使許大同百口莫辯，最終失去了對兒子的監護權……隨之而來的是朋友反目、送父回國、帶子逃亡、夫妻分居，接踵而來的厄運將許大同拋入深淵。最終由于許大同的朋友通過自身親歷了解了刮痧是一種治療方法，并在法庭上通過此證據為其作證，才使得這個故事有了完滿結局。

影片主要圍繞以許大同是否構成對兒子的虐待行為為爭議焦點的案件來展開。案件的被告是在美國只待了不到10 年的深受東方傳統文化熏陶的中國人，而控方律師則是地地道道、血液里浸滿了西方主流文化價值觀念的美國人。根據影片中案件經歷的整個過程來看，反映出來的中國人與美國人法律價值觀念典型地屬于兩個完全不同的法律文化體系，當事人之間內心沖突的根源和對抗方式的不同，恰好反映了中西方法律文化之間的差異。

二、中西方在法律文化方面存在的差異

（一）對法的認知上的差異

在法的觀念上，中國主要以“刑”為核心和內容，在法律制度方面，主要有“德主刑輔”、“禮法并用”等立法指導思想，形成了“諸法合體、民刑不分”、刑律為主的法規體系。在法律意識方面，認為法律的淵源在皇帝，皇帝口含天憲，皇權至上，法自君出。法律的作用在于治民、治吏等。因此，中國人往往習慣于把刑、律、法等同起來，以為法即是刑法。而西方對法的認識主要以權利為軸心。這是因為古希臘、古羅馬的國家法肇始于平民與貴族的沖突，從某種意義上說，它們是社會妥協的結果。所以，盡管這種法不能不因社會集團力量的消長而偏于一方，也不能不因為它是國家的強制力而具有鎮壓的職能，但它畢竟是用以確定和保護社會各階層權利的重要手段，并因此獲得一體遵行的效力。

（二）對程序正義認識的差異

程序正義在中國傳統法律文化上找不到影子。我國古代諸法合體，訴訟法律極不發達，程序正義無從談起。直到近些年來，程序正義的觀念才被引入我國法律文化之中。在我國司法的演進過程中，過于注重實體正義，而忽視了程序正義的作用及其自身價值，重實體輕程序。在司法實踐過程中，造成了對當事人權利的侵犯，從而影響了結果實現實質的正義。西方法律文化不同于中國法律文化的另一個特點，就是體現了西方的程序正義理念。它注重達到目的或者產生正當結果的過程、手段和方式。

（三）法治與人治的差異

中國法律文化中的法體現的完全是儒家的人治思想。儒家人治思想主張圣人之治，保持司法的神秘性，斷案決獄依靠的不是客觀規則，而是斷案人的主觀意志。它強調執法者的人格力量、品質、智慧，這成為審理案件的決定因素。西方法律文化中，法是后發制人的，并且毫無偏袒地衡量訴訟雙方提出的證據，哪一方的證據充分就勝訴，哪一方的證據不足就敗訴，然后用國家強制力加以處罰。法的基本法職能是裁斷而不是發現。

（四）傳統思想的差異

親屬倫理方面，在中國法律史中有關于“親親相為隱”的內容，即親屬問有互相隱瞞罪行而免于或從輕處罰的權利。而西方文化是以單個人為個體，強調個人的權利，天賦人權，一切權利與義務是社會賦予的。

價值原則方面，中國一直以來都是把家族作為社會的基本單位，國家是家族的擴大形態，國家、集體利益高于一切，個體的所有行為都必須以家族集體的利益為最高準則。在這種價值原則的指導下，忽視個體利益和個人權利價值，通過限制個體利益的方法來維護特定的社會整體秩序的家族集體本位觀念成為了中國傳統法律文化的最基本的特點。而在商品經濟基礎上形成的自然法思想的影響下，西方法律文化的一個突出特點就是個人權利本位。他們思考問題的出發點是公民，即法律上的自然人，這種自然人有法律人格，不同的自然人在法律上有著不同的權利和義務。

三、造成中西方法律文化差異的社會根源

法是社會的制度形式，與其他社會現象有著密切聯系。在全部社會現象中，與法的聯系最為直接和密切相關的是經濟、政治、文化等。《刮痧》這部電影反映出了中西方法律文化的諸多差異，進一步揭示了法存在于社會之中、受各種社會現象的制約，同時也能動地作用于社會生活的一般規律和基本方式。

（一） 政治差異

中國傳統的圣人政治和西方的契約政治來自不同的文化淵源， 同時也形成了不同的政治體系。在古代中國， 圣人的高高在上和常人的匍匐無知形成了對比， 由此也產生了漠視常人權利的政治文化。而西方契約政治的傳統來自西方自身的歷史和文化， 其結果是形成了西方的民主政治體系。

在歷史上，古代中國最多只存在過較為樸實的“民本”或“人本”思想，從來沒有西方政治體系中的民主思想出現。即使是在清官明君的時代，“為民做主”成為歷代官員的使命，而百姓的地位也沒有突顯出來。在這樣的情況下，百姓的命運掌握在帝王將相文武百官手中，百姓的愿望就集中在希望王侯們代代清明當中。這樣的文化體系，體現的是集權向心的特點，個體的權利被抹煞。與儒家的圣人政治形成對比的是西方的契約政治。早在古希臘的城邦制時期就已經實現了“直接民主制”，政府官員及其首腦都是由城邦公民選舉及抽簽產生的。統治者的統治必須經過被統治者的同意， 方為合法的統治， 方為合法的權力。社會契約思想存在的前提與基礎是自由平等的個體存在。自由平等的個體的發展過程與社會契約思想的發展過程緊密相連。這是中國傳統文化所沒有的思想。

（二） 經濟差異

社會發展階段的演進，本質上是自然經濟、商品經濟和產品經濟三種不同經濟形式的演進，是經濟類型的演變在人自身發展上的反映。與自然經濟相對應的是人類的農業文明時期，與典型商品經濟相對應的是工業文明時期，農業文明與工業文明是兩種不同的文化模式，中國傳統法律文化隸屬于農業文明文化模式，西方法律文化隸屬于工業文明的文化模式，正是文化模式的差異，導致了中國人治與西方法治的分殊。

自古以來，農業生產一直是中華民族主要的經濟生產方式，這種穩定、內向、封閉的生產方式導致產生了一系列的后果。由于生產能力的低下，人從屬于自然，人對自然的依賴關系必然導致對群體的依賴關系。所以就個體而言，人沒有任何獨立和自主，依附性的活動關系又必然形成依附性的文化意識。中國在農業文明時期，群體本位的倫理文化就始終左右著意識形態的發展。這種群體本位的群體文化完全泯滅了人的主體性和創造性，即人的自由本性。這種倫理依附性的文化精神是中國人治傳統的根源。而且，在農業文明中，自給自足的自然經濟限制了人們的活動范圍，人們生活在狹小的熟人社會之中，往往靠倫理、道德、習俗等社會規范調整人們的日常行為，對于國家制定的維護君權統治的法律卻沒有親近感，更無自覺的應用意識，不可能產生出信法、尚法和法律至上的現代法治觀念。

而西方社會有著悠久的商品經濟傳統，平等主體的權利型、契約型交往，需要統一普遍適用的法律規范，同時也孕育了現代法治的觀念。西方的工業文明更使人在對自然的關系上成為主體。市場經濟的平等、自由的本性解除了人身依附關系對人的束縛，使人在社會關系上也日益獨立自主，完成了人與自然的分裂和人與群體的分化。人的自由本性得以充分發揮，使人潛在的能動性和創造性被釋放了出來，人的生存方式發生了改變，市場經濟的發展與完善需要法律至上的治理方式。西方法治觀念是在個體與整體充分分化后又結合的基礎上形成的，個體與整體的合一產生的一致性在于對個體自由的充分肯定。

（三）文化差異

文化是人類發展的一種綜合現象，法是這種綜合現象的一部分。法的存在及活動既受到文化的影響，又對文化產生影響。

在中國兩千多年的封建社會歷史進程中，儒家思想一直占據著根深蒂固的統治地位，對中國社會產生了極其深刻而久遠的影響。中國人向來以儒家的“中庸之道”作為行為的基本準則。“中”是儒家追求的理想境界，人生處世要以儒家仁、義、禮、智、信為核心的思想道德觀念作為每個人的行為指南，接人待物，舉止言談要考慮溫、良、恭、儉、讓，以謙虛為榮，以虛心為本，反對過分地顯露自己表現自我。因此，中國文化體現出群體性的文化特征，這種群體性的文化特征不允許把個人價值凌駕于群體利益之上。

西方國家價值觀的形成至少可追溯到文藝復興運動。文藝復興的指導思想是人文主義，即以崇尚個人為中心，宣揚個人主義至上，竭力發展自己表現自我。生活中人們崇拜的是“強者”“英雄”。有才能的強者得到重用，缺乏自信的弱者只能落伍或被無情地淘汰。因此，西方文化體現出個體文化特征，這種個體性文化特征崇尚個人價值凌駕于群體利益之上。

四、結語

由此可見，不同的民族傳統及社會歷史發展歷程和階段，孕育了不同的法律文化。特定群體中的人們在遇到糾紛時，是決定運用法律機制，還是決定運用法律外的其他社會機制，如社團組織、村落、家庭、宗教等，歸根結底是由法律文化來決定。法律文化的特質決定了糾紛問題的性質歸屬。該糾紛是屬于法律問題，還是屬于道德、宗教、政治的問題，還是其他領域的問題。這涉及到該糾紛解決的方式、途徑和機制。從表面上看，糾紛性質的劃分問題是由立法規制的，實質上卻是法律文化的結果。通過《刮痧》可以看出，法律的產生與社會關系密切，不同社會背景造就不同的法律制度，法律沒有能力創造社會文化中沒有的東西，它總是與特定的社會和文化背景相聯系。由于文化的多元性必然產生法律的多元性，多元文化之間的沖突、對異文化的無知或文化差異必定會導致法律的沖突。并且，文化差異導致的法律沖突，能否和平、圓滿地解決，關鍵在于不同文化的相互溝通和理解。認識這一點對于生活在多元文化世界里的人們至關重要，人們需要學會認識和理解異文化，否則這個世界的沖突只會越來越多。

［參考文獻］

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東亞,是指亞洲的東部地區,有人稱這一地區為“太平洋亞洲”(Pacificasia),也有人稱這一地區為“小亞太”或“大東亞”,總之,這一地區大體指亞洲東部或太平洋東岸的邊緣和半邊緣地帶,包括亞洲大陸東部及其半島和鄰近的島嶼,主要指中國大陸、日本、朝鮮、韓國、中國的臺灣地區、香港地區、澳門地區和東南亞的新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、菲律賓、泰國、緬甸、越南、老撾、柬埔寨、文萊。這一地區人口占世界人口的1/3,經濟總產值約占世界經濟總產值的1/5,面積約占世界陸地總面積的1/10。這一地區也大體上是漢字文化圈所及的范圍。學者們在論及東亞的發展模式、發展原因和現代化道路等問題時,一般就是指這一區域。由于歷史傳統和地緣政治關系,東亞文化的主流是儒家文化。雖然,從宏觀上看,東亞存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯蘭文化、基督教文化和印度教文化。有的國家或民族只信奉一種宗教,只有一種文化,而更多的國家和民族同時存在幾十種宗教、幾種文化。但東亞的主體文化是東方文化,其中影響最大的當屬儒家文化。十幾個世紀以來,東北亞地區一直處于儒家文化的輻射范圍之內。東南亞的文化最早來源于印度,但“在最近幾個世紀中,這一地區在經濟、文化和戰略方面與東亞其他地區的聯系不斷增加。”因此,東亞基本上形成了一個“儒家文化圈”。實際上除了儒家文化外,還有佛教、道教等其他傳統文化因素,不過它們的共性很大,都是中華傳統文明的一部分。“這個大文化圈不論在人種、書面文字系統、家族結構、生產方式、生活方式、政治文化等方面,都有歷史形成的共同性與相關性,與西方基督教文化圈或西亞北非伊斯蘭文化圈相比具有鮮明的獨特性。”東亞法律文化屬于世界法律文化體系不可缺少的組成部分,它的產生豐富了世界法文化的內容。戰后西方國家法學家興起了研究法律文化的學術熱潮,其重要原因之一是這些學者們在東方法律制度的研究中發現,探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價值的話難以得到有關東方法律的完整的知識體系,即“要真正理解東方國家的法律制度,必須同時研究東方的傳統法律文化,即光有法律的比較是不夠的,還必須同時進行法律文化的比較。”美國學者埃爾曼在其著作《比較法律文化》一書別強調法律制度運用過程中的文化背景的意義,并對中國、日本等東亞國家的法律文化進行了宏觀的論述。此后,在西方法學者的論述中,東方法律文化、東亞法文化在不同程度上成為比較法律文化的一項重要內容,構成了比較法學的研究對象。中國的比較法學者常常用“中華法系”來描述東亞儒家傳統法文化的獨特性和共通性。由于東亞的古代社會以農業自給自足的自然經濟為基礎,以家族為本位,以血緣關系為紐帶的宗法等級制度和思想體系占據統治地位,所以,傳統經濟體制的共同歷史經驗與經濟發展進程中的共同背景在客觀上形成了法律體制結構上的相似性。無論是中國、日本、韓國還是新加坡、越南,文化的共同體意識客觀上形成了東亞作為一個整體發展共同法律體系的基礎。

二東亞法律文化的發展東亞法律文化的發展

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中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-081-01

一、后現代主義法學產生的背景和理論基礎

后現代主義法學產生于后現代主義思潮之后，是后現代主義在法學領域的延伸。20世紀后半葉以來，西方后現論的發展及其帶來的西方法律傳統的危機，動搖了現代法學所安身立命的基礎和原則，為后現代主義法學的產生提供了理論基礎。后現代主義的某些主張和方法進入法學，動搖了人們曾經深信不疑的那些作為現代法學基石的理念。而這一法治理論的理論基礎就是西方哲學的認識論。西方法治理論的哲學基礎是西方哲學認識論的以下三個基本命題。第一個哲學命題是，個人是自治的、有自覺意識的理性主體。第二個哲學命題是，社會是一個由各種對立統一的事物組成的從低級向高級進步的有機體。第三個命題是，真理是可以通過經驗和知識認知的在這樣的認知結構之下，現代法治不僅是可行的，而且是必需的。后現代主義理論則否定現代法學的認識論基礎。后現代法學的理論家警告說，西方法律傳統中那些固定的說法，如普遍的公平、正義、人權、民主等等是虛假的命題，后現代法學家反證以上三個基本命題，他們認為：第一，理性個人或者理性本身并不存在。第二，人類的歷史并不一定是一個不斷進步的歷史。第三，人的認識的是有限的，而知識是無限的，不存在通過知識認知的真理。

二、后現代主義法學的主要理論

后現代主義對法學的影響是比較深刻的，后現代主義法學對現代法學的種種非難，迫使著法學思想進一步完善。整體看，它承襲了后現代哲學的衣缽，堅持以下核心觀點：

第一，理性個人或者理性本身并不存在。理性主義是西方法律制度建立的核心，后現代主義的這個觀點為后現代法學質疑現代法學提供了一個有力的支點。

第二,強調法的不合理性與非理性。后現代主義主張解構 ,強調差異與沖突,對法的理解也是如此。另一方面,后現代法學派主張視角主義 ,強調身份，它不代表主流意識,而是從弱勢群體的角度看問題。

第三,強調法的實質性。后現代法學懷疑現代法律推理和法律解釋的客觀性與中立性。他們認為法律推理的過程并非如許多學者所說的那樣客觀公正,而是法官進行選擇的過程。

三、中國傳統法學思想的基本特點

法律和一個國家或地區的文化、習俗、傳統密不可分，不同國家或地區法律上的差異很大程度就是文化的差異在制度上的反映。縱觀整個西方文明發展史，我們會發現基督教教義對其影響是最為深刻的。私法最早在西方產生并不斷充實完善，而私法更加注重保護個人的權益。而中國文化深受儒家思想的熏陶，以家國天下，等級制度為基點，在其基礎上產生的法律制度更加注重對國家、社會的保護。日本學者淺井虎夫在《中國法典編纂沿革史》一書中，認為中華法系有三個特點：（1）私法規定少而公法規定多；（2）法典所規定者，非必現行法也；（3）中國法多含道德的分子也。

四、后現代主義法學下中國傳統法學思想的意義

正如前文所述，西方后現代主義法學雖然對傳統法學產生了置疑和沖擊，但自身并沒有提出有效的解決方法。現代法學家對后現代主義者的種種非難幾乎都采取了回避不理的態度。雖然西方傳統法學思想有著悠久的傳統，并且已經成為了當今世界法學理論的主流。但其自身的問題也是不可回避的。作為中國人，我們似乎也可以試探性的在中國傳統法學思想中探尋問題的答案。

(一)強調法的道德價值對西方功利主義法學思想的補充

西方法學在功利主義法學之后，普遍承認了人趨利避害的本性。法律實施的基礎以及法律實施的后果都要符合功利的要求。而我們中華法系的傳統思想似乎對西方權利本位的法律觀起到了補充作用。尤其是在當前我國處于社會轉型期，全社會性的道德缺失使得法律的道德價值尤為重要。

(二)重調解的“無訟”法律價值觀對西方形式主義法律思想的補充

西方現代法學，尤其是英美法系的法學相當強調形式正義的思想，我們承認這個思想對我們國家有著重要的價值。但任何事情都過猶不及，西方現代法學對程序正義的追求往往超出了對實體正義的追求。如果我們吸收古代重調解制度的合理性，可以建立一套符合現代法治要求的行之有效的有中國特色的調解制度，并達到重視人權、減少訴累、提高辦事效率的目的，也是西方現代法學的有意補充。

最后，我們還應該看到，中國傳統法學畢竟是以“法制”的思想來行“人治”之實，其部分合理的制度設計以及其中的人道關懷思想不能掩蓋它的本質。同時，后現代主義法學雖然對現代法學提出了各種非難，但也沒有從體系上西方現代法學的框架，依然沒有跳出現代法學這個體系。我們在建設社會主義法治道路上，注意挖掘本民族傳統法學思想的價值，關注后現代法學對現存制度的關切，考慮到社會現實和中國特有的情況，創造性的解決新時期產生的新問題，新情況。唯有這樣，我們的法治建設才能一步一個腳印的前行。

參考文獻：

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然而，法律是在與之相適應的社會環境中形成發展起來的一種社會規范。人們之所以可以把世界各國的法律制度分為普通法系、大陸法系、伊斯蘭法系、遠東法系等，正是由于各自的法律文化背景不同，各種法律制度在其根本部分表現出不同于其他的明顯特征。如果進一步將包括法律制度在內的社會規范視為一種文化現象，那么，以簡單借用引進的方式，急功近利地把某種法律制度移植到文化風俗完全不同的地域，則不能不承認是十分困難和非常復雜的。這里特別重要的是，長期形成的法律文化（法律觀念）深深沉淀在人們的意識深處，它的變化并不會單純地與法典的變化同步實現，即使法典繼受相對容易，不同質的法律文化的繼受則非常困難。日本自明治時期繼受西方法律后一百多年的發展情況，就充分說明了這一點。

從本質上來說，日本是一個東方國家，其傳統文化屬于東方文化體系，淵源主要是原始固有文化、中國文化和印度佛教文化。在傳統法律文化中，無論是從中國直接引進的儒、道、法家學說，還是通過中國間接繼承的佛教學說都占有極其重要的位置。這些繼受而來的思想經過長期傳播，逐漸與日本的原始文化相融合，形成了既保持東方本色又帶有日本特點的傳統法律文化。一般認為這種傳統的法律文化（法律觀念）與西方國家“重視法治主義、贊美法、尊重、信任法律家和通過裁判來解決糾紛相比，具有重視德、禮的支配，對法律家不信任，通過調解來解決糾紛”5但大木本人并不贊成此種觀點。的特點。因此，對于繼受而來的西方法律制度來說，日本的傳統法律文化在內與外、公與私等方面都有質的差異，這種差異又必然導致傳統的法律文化與繼受法帶來的西方法律文化發生沖突，這種沖突有時會表現得十分激烈和明顯。事實上，早在日本繼受西洋法的初期，代表傳統法律文化的民法典實施延期派就曾以“新法典破壞倫常”為口號，用傳統的德義主義對抗西洋法中的權利中心主義，兩種觀念激烈斗爭的結果，使民法典中保留了以封建傳統為基礎的家庭法。6從明治維新到第二次世界大戰期間，日本的傳統法律觀念也一直頑固地與西方傳來的法律觀念相對抗，并成為軍國主義分子實行專制統治的理論基礎之一。

第二次世界大戰結束后，通過對法西斯軍國主義的反省，人們開始意識到盡管通過繼受，建立起外觀完全西洋化的近代法律體系，但是如果剝去外殼，里面到處又都顯露出日本所固有的東西，日本所謂的近代法并沒有發揮出其母體西洋法在西方社會所發揮出的功能。日本著名法社會學家川島武宜在戰敗投降后的第二年發表了《日本社會的家族構成》一文，提出雖然日本的家族制度由封建武士的（儒教的）家族基本原理和庶民的家族基本原理這兩種不同的原理構成，但它們都是以損害個人對自己的行動自主進行判斷、決定為主要特點。由于這種家族關系導致權威與恭順以及協同體的觀念，所以它的存在必然會導致非近代的，即非民主的社會關系，它至今仍強烈阻礙著日本社會的民主化，從而第一次將傳統法律文化對現代社會的影響問題提到重要位置。此后，川島武宜又在1967年出版的《日本人的法意識》一書中對這一觀點作出進一步發揮，他從日本的傳統法律觀念出發，認為日本人在傳統上就缺乏權利觀念，日本的傳統規范意識并非西洋的權利本位，而是義務本位，另外再加上日本語所固有的語言習慣，法律規定的內容和規范性都是不明確的，在日本傳統的法律觀念中權利義務似有似無，而且人們在主觀上并不希望將其明確化。7

日本人的這種權利義務觀念以及由此而派生出來的其他一些傳統法律觀念根深蒂固，支配著一般民眾的思想意識，因此，這就使通過繼受西方發達資本主義國家的近代法典建立的近代法律體系與現實的民眾生活之間出現了很大的距離。也就是說，在近現代的日本社會，雖然通過引進繼受建立起“近代化”的法律體系，但除去西洋化的通過國家權力制定的文字上的法律之外，還存在著受到“前近代”法律觀念所支配的現實生活中的社會規范，即所謂“活的法”。這種文字上的法與人們觀念中的“活的法”同時并存，形成了近現代日本法的雙層結構。尤為重要的是，除法律專家外，普通人的觀念仍受“活的法”的主宰，人們在現實生活中所遵循的并不完全是文字上的法律，如果不了解受到傳統法律觀念影響的“活的法”，就很難對現代日本法有一個深刻理解。

二、現代日本的“前近代法律意識”

現代日本社會所存在的“活的法”，也被稱為前近代的法律意識的表現。繼川島武宜之后，許多日本學者及西方的一些學者都對這一問題作過專門探討，雖然每個學者的觀點未必一致，但現代日本在徹底繼受西方法律之后仍然存在著與西方法律觀念完全不同的法律觀念這一點是不容懷疑的。這種傳統的法律意識在許多方面都表現得非常明顯，這里暫且不對所謂的前近代法律意識作出任何價值評判，僅將其主要內容歸納如下。

（一）權利觀

歐洲自文藝復興以后，人們逐漸注意到個人的存在，以往完全淹沒于團體之中的個人開始意識到其無論對國家還是對其他個人來說都是自由、自主、平等、獨立的人格者。國家和社會的各種制度也開始轉向注重個人，從各方面解除對個人的束縛，并以個人為中心來考慮各方面的事物。特別是18世紀末法國的《人權宣言》提出個人的財產所有權神圣不可侵犯以及罪刑法定主義等原則后，其影響遍及歐美各國，尊重個人的生命、身體、名譽及財產成為法律的根本出發點。

而日本的傳統文化與西方文化顯著不同。在傳統上，日本人處理個體與群體的關系時主要強調群體，強調個人對群體的歸屬。這主要表現在兩個方面。第一，日本的傳統文化首先把人作為更廣闊體系中的一個局部來認識，把人看成是群體中的一個人而不是單獨的個體。群體是現實存在，也是連接過去和未來的綿長鏈條在現在這一點上的表現形態，而個體只是這根鏈條上的一個環節。因此，群體具有崇高意義，是高于個體的存在，而個體只是群體中一個很小的元素，必須屬于群體。第二，日本傳統文化還強調體系，重視體系中的縱向關系，講究體系中的“秩序”和“序列”。認為體系中的縱向關系是促使體系保持穩定的重要因素。因此，個體只能在群體中占有相應的位置，與群體中的其他個體結成序列關系，上下尊卑，歷歷分明。尤其是日本文化接受儒家學說的影響，特別強調“名分”，更加突出了個體縱式序列關系的重要意義，以此作為保持群體和諧統一的重要原則。8在這種文化背景下，個人的存在必須依賴于群體，個人的行為必須符合群體的要求。日本傳統文化的這種特點自然要表現在傳統法律文化上。明治維新前的法律制度在傳統文化的影響下，表現出濃厚的團體主義色彩，村、部落以及家族等團體浮現在法律制度的表面，個人的權利和自由并非考慮的中心。由于這種法律文化在縱向上信奉權威，采取恭順的態度，在橫向關系上采取友好親密的協同體關系，結果是個人淹沒于集團之中，不能成為西洋法中獨立自由的主體。因此，明治維新前的日本語中甚至沒有權利一詞，德川幕府時代末期的蘭學家們在翻譯相當于今天的權利一詞的荷蘭語“regt”時，就曾為找不到合適的日本語而絞盡腦汁。

明治維新之后，日本在政治、經濟以及社會生活的各個方面都發生了世界史上少見的急劇變化，通過兩次繼受建立起來的近代法體系中也吸收了西方法律中的權利義務原則。但是，由于西方法律中的權利義務原則與上述日本傳統法律文化中的權威、恭順、協同體的關系相矛盾，而傳統的法律觀念又一直在支配著日本人的法律行為，因此，日本人在社會生活中處理權利義務關系時，首先考慮的是傳統的行為規范，所遵循的并非作為法律繼受對象的西方法律中的原則。這種現象不僅出現在普通民眾身上，在立法上也不無痕跡。

川島武宜曾就道路交通規則對日美兩國的權利觀念作過生動的對比，結論是與美國人相比，現代生活中的日本人仍然缺乏權利觀念，注重義務觀念。例如，在美國的道路上經常可以看到寫有“Yield Right of Way”或“Yield”等字樣的交通標志，意為給有優先通行權的車輛讓路。即在由支線開往干線的車輛與干線上行駛的車輛相遇時，干線上的車輛對支線上的車輛來說，有優先通行的權利，車輛之間存在權利關系。而日本則不存在這種權利觀念。日本的交通道路法規在規定車輛間的優先順序時則規定“不得妨礙該車輛的行進”。9這里涉及的問題是相同的，目的也是同樣的，但不同的是美日兩國在處理相同的問題時，一個首先考慮的是權利，即法律的出發點是保障權利的實現；而另一個首先考慮的則是義務，法律的出發點在于強制承擔義務。這種文字上的差異不僅表現在形式上，而且反映出日本人沒有從權利出發考慮問題的習慣。如果說前者是權利本位，后者就是義務本位。這種傾向反映在立法上的同時，也體現在法院的審判實踐中。如果在從支線開出的車輛雖然看到干線上開來的車輛卻仍然開上干線，結果發生碰撞事故時，法院仍會認定干線上的車輛因沒有減速作好隨時停車的準備而有過失。

另外，在處理債權人與債務人的關系上日本人缺乏權利意識的情況也表現得非常明顯。例如在債務到期時，債權人一般不會依照法律毫不留情地要求債務人償還所有借貸的財物，債務人也不急于歸還借貸的財物。因為在債權人看來不留情面地要求債務人償還債務違背義理人情，將會受到社會上的責難，而債務人也理所當然地認為債權人不會也不應該急于強迫自己歸還。無論是債權人、債務人，還是第三者，此時首先考慮的都不是法律規定中的權利義務關系，而是深深扎根在頭腦中的傳統的觀念。

（二）契約觀

遵守契約是人類社會普遍適用的規范。在歐美國家，社會契約論得到廣泛承認，把契約作為聯系近代社會所有社會關系的最基本的形式。這種契約觀認為自由的權利主體相互之間合意成立時，該合意在契約當事人之間具有與法律相同的約束力，并且對違約者還要進行法律上的懲罰。日本在繼受西方法律的同時也繼受了作為歐洲契約法中心的“遵守合意原則”，在繼受時也未曾受到家族法所遭受到的那種日本傳統文化的激烈反對。10從日本繼受而來的法律制度本身來看，有關契約的規定非常詳細，而且理論細密，與西方國家的契約法相比，沒有任何區別。從日本繼受西方法的時候起，法學著作在論述契約時也都以西方的契約觀作為理論基礎。而另一方面，幾乎所有的法學家在談到契約時又都感到日本的契約制度與歐美的契約制度在社會生活中所起到的作用并不一致。11與西方人重視契約，將契約作為一個普遍適用的規范相比，日本人對自己簽訂的契約極不關心，從契約成立之初就采取甚為曖昧的態度，既沒有明確的意識又不太考慮契約將會給自己帶來什么樣的后果。總的來看，日本人對待契約的態度仍然受到傳統文化中“以人類自然的情愛或慈愛的感情（人情）為基礎而形成的行為規范”，12即所謂的義理人情13所支配。這種義理人情對日本人的影響十分巨大，“即使在今天，不知道或很少使用義理一詞的年輕人，也不能擺脫義理觀念的影響。他們的行為似乎與上一代非常不同，但在根本上，所有日本人的行為仍然受著義理理念的影響。”14這種日本傳統文化中的義理人情與西方近代契約所要求的權利義務明確化背道而馳，因此，根據義理人情形成的日本人的契約觀與西方國家的契約觀之間不能不產生巨大的差異，它主要表現在以下幾個方面。

（1）對待契約的態度

從日本的傳統觀念出發，日本人認為契約與其說是嚴格的權利義務關系，不如說是個人之間友好的基于信義的依賴關系。當事人之間不是對立關系而是協作關系。因此，建立協作體式的人際關系比討論推敲契約的文字條款更為重要。他們通常把談判契約的時間和精力放到建立親密的人際關系上，如招待對方吃飯，請打高爾夫球等。

（2）對待契約的內容

歐美人希望預防未來可能發生的風險，而日本人則認為未來本來就是不明確的，人們不可能會預見到將來所要發生的一切。因此，為不可預見的將來作準備不是明智之舉，他們希望契約是柔性的，以便可以適應新的情況。

為了預防發生糾紛，歐美人的觀點是契約中不能使用可能帶來解釋問題的不明確的文字，必須注意契約不留缺欠；而日本人則認為詳細制作契約書，明確規定雙方當事人的權利義務是不信任對方的表現。他們認為當事人之間一旦建立起友好關系就會很少發生糾紛，即使發生糾紛也會通過雙方之間的協作信義精神得到圓滿解決。因此，日本人的契約書在末尾經常可以發現一項善意條款或圓滿解決條款。如“如果簽約雙方就本契約的權利義務發生爭議，簽約雙方必須善意地共同討論爭議的問題”，或“如果發生糾紛，契約當事人要根據信義和誠實的精神真誠對話，以實現公平合理的解決。”15

（3）對待契約的形式

由于日本人重視信義而不重視契約的文字條款，所以日本人將寫就的契約書只作為樣本或例示來對待。與喜歡在契約書中寫上許多長條條款的歐美人相比，日本人的契約書一般都很簡短，僅包含極少的條款。

（4）對待契約的履行效果

日本人不僅喜歡對自己的義務作柔軟的適用，而且對對方也是如此。如果一旦發生糾紛，雙方當事人總是盡最大努力使糾紛得以在嚴格適用國家法律的法院之外去解決，一方當事人很少起訴另一方當事人，除非他決心徹底斷絕與對方的社會關系。16

顯然，日本人的這種契約觀與日本近代法中所規定的契約原則差異甚大，由于這種契約觀決定了日本人對待契約的態度，致使一些日本企業在剛開始對外貿易時曾因對契約的忽視而蒙受巨大損失。即使在今天，日本人雖然注意了國際契約的文字條款，但對國內契約的態度依然如故。一些公司企業的法律事務部門經常與營業（經營）部門因契約問題發生爭吵，法律工作者們嚴格按照法律規定制作的契約總會受到營業（經營）部門的指責，營業（經營）部門認為法律工作者不了解經營實務，他們起草的契約將使客戶感到反感，破壞雙方的信任關系，而最后總是營業（經營）部門的意見得到決策者的支持和認可。17

（三）法律觀

一般認為與西方國家將法律看做公平與正義的象征不同，遠東國家的傳統法律觀念把法視為陶冶“蠻民”的工具，一提到法總是會聯想到監獄，聯想到嚴酷，認為普通民眾不應與之發生任何聯系。日本自從八世紀繼受中國“出禮入刑”的法律觀念以后，這種傳統的法律觀念一直深深地影響著日本人，他們對法律抱有一種反感，輕視法律的作用。明治時期的著名人物幸德秋水就曾直言不諱地指出，“我們根本不喜歡法律，我們希望有朝一日法律都成為毫無必要”，18形象、坦率地表明了日本人對待法律的態度。

這種對待法律的態度，使日本人認為上法庭是一件不光彩的事情，另外再加上日本人性格中不喜歡黑白分明的因素以及頭腦中義理人情觀念的作用，在日本人的觀念中就形成了在發生糾紛的場合，如果提起訴訟，將糾紛提交法院解決，這將是向對方當事人的公開挑釁，將嚴重破壞當事人之間友好的關系或“協同體”關系的觀念。因此，在西方國家理所當然應該提出訴訟的場合，日本人也會盡量避免提出訴訟，因為如提出訴訟就會被認為“喜歡打杖”，是“怪人”或“訴訟狂”等，從而失去人們的好感。川島武宜50年代末期在東京京都農村調查時就曾遇到一戶人家，村中人都不愿意與之交往，誰家的女兒都不嫁給該戶，其原因僅僅在于該戶的先輩曾因土地邊界問題提出過民事訴訟。

輕視法律的作用在環境訴訟的問題上表現得也非常明顯。例如日本著名的水俁病案件盡管影響很大，受害人較多，但人們在解決這個問題時首先考慮的并不是法律，而是希望通過有權威的第三者來調解。這個第三者以往是傳統區域內的德高望重者，現代則發展為作為行政首長的市長、縣知事或國務大臣。當然，當這種調解不能滿足當事人的要求時，最后也會把問題拿到法院去解決。但這一解決問題的思路已充分表現出日本人重視權威與恭順，輕視和厭惡法律的傾向。另外，即使是通過法院分明黑白后，案件的處理也并未結束。法院判決后雙方當事人還要進行直接交涉，按日本式的方式最終解決問題。如公害訴訟判決后，必然要進行直接交涉，使有責任的一方拿出判決以上數額的錢款，設立基金，改造土壤等，以滿足義理人情的要求。這說明經審判確定“黑白”后，權利義務并沒有完全確立，法律并沒有最終解決問題。

篇（5）

二、法律文本的語言特征及功能對等翻譯

(一)法律文本的特征法律文本是法律內容的載體，具有一定的法律效力。法律文本翻譯一直是翻譯界一個重要的研究方向，法律文本的嚴肅性需翻譯達到法律效應上的對等，因此其翻譯的嚴謹性不容小覷。法律文本因其自身的專業性特點以及法律句式的嚴謹規范性，實屬一種特殊文本。為了使法律概念表達精確，法律詞匯多采用英語古舊詞匯，且表現形式復雜。因此使得法律文本翻譯極為艱澀枯燥，對于譯者而言難度較高，在翻譯過程中，譯者不僅要統攬全局，亦要把握原文的法律功能及源語法律條文細節，并依據功能對等理論進行翻譯，實現源語信息的功能對等轉換。

(二)法律文本的功能對等翻譯在法律文本翻譯實踐活動中，功能對等理論對其有現實的指導意義。實現法律功能對等性，即源語與譯文在法律上效果及作用的對等，是法律文本翻譯的長期目標。如此正好印證了奈達的“功能對等翻譯”理論，奈達曾提出，譯文接受者與譯文信息之間的關系，應與原文接受者和原文信息之間的關系基本相同。不同國家區域之間本就存在法律文化的差異性，從比較法律文化學的角度來看，之所以能夠比較、分析不同法律文化中的專業術語及概念意識，在于人們從中可以找到相互間的“功能對應物”(functionalequivalents)［2］。這給法律翻譯帶來了啟示，翻譯者需在法律領域與其他國家區域有更多的接觸和互動，不僅要有扎實的語言功底，而且還有必要涉足比較法律文化學，以求在更廣闊的背景上把握法律翻譯內容。

三、比較法律文化視角下法律文本的對等翻譯

篇（6）

[作者簡介]劉家昆，遼寧工程技術大學政法系助教，遼寧阜新123000

[中圖分類號]D90　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672－2728(2007)10－0128－03

一、法律文化的概念和屬性

1．法律文化的概念

世界各國對法律文化概念的闡釋存在較大的爭議。美國學者弗里德曼認為，法律文化“指針對于法律體系的公共知識、態度和行為方式”。法律文化也可以是“與作為整體的文化有機相關的習俗本身”。埃爾曼則以“政治文化”概念推及“法律文化”概念，試圖運用比較法律文化的功能和歷史的方法對法律文化加以闡釋。日本學者大多將法律文化視為觀念形態的東西，經常用“法律觀念”、“法律意識”、“法律感覺”等詞語對法律文化加以論述。

中外法學家把法律文化總體上劃分為廣義和狹義的概念。廣義的法律文化是指物質法律文化和精神法律文化；狹義的法律文化僅指精神部分。本文在這里采用廣義的概念，即“法律文化是指在一定社會物質生活條件下，掌握國家政權的統治階級所創制的法律規范、法律制度或者人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣以及學說理論的復合有機體”。

2．法律文化的屬性

(1)法律文化具有獨特的民族性與普適性。法律文化的民族性，是指一個民族的法律文化是該民族所特有的，有別于其他民族的法律文化。一個民族在生產和生活等實踐性活動中，將自己民族固有的觀念和目的注入到實踐性活動中，從而形成了特有的習俗、信仰、藝術、價值觀念、道德、文化。法律文化就是在這一系列創造性活動中產生的，自然就帶有本民族深深的烙印。法律文化的普適性，是指各民族的法律文化雖然不盡相同，但是由于產生法律文化的實踐性活動有相似之處，所以各民族的法律文化中就含有一部分各民族都認可的文化內容。

(2)法律文化具有鮮明的時代性與歷史性。法律文化的時代性，是指存在于某一個時代的法律文化具有該時代的鮮明特色，是當時人們關于法和法律的精神世界真實的反映。法律文化是不斷發展變化的，其發展總是和社會經濟基礎相適應的，當舊的法律文化不再適應社會生產力發展需要時，就會被新興的法律文化所取代。法律文化的歷史性，是指一國的法律文化是綿延千百年的民族傳統文化在法這種社會文化現象上的反映和折射。這種歷史性奠定了法律文化世代傳承的客觀基礎。時代性是歷史性的基礎，歷史性是時代性的結果。

(3)法律文化具有相互的兼容性與排斥性。法律文化的兼容性，是指一種法律文化對其他法律文化的兼收并蓄。不同的國家在社會歷史演變中產生了各具特色的不同的法律文化傳統，體現了民族的價值追求，蘊涵著民族法律調整的豐富經驗和民族智慧。一種法律文化對于其他國家的文明成果可以借鑒，為自己所用。法律文化的排斥性，是指一種法律文化對其他法律文化的不認同，彼此之間存在矛盾和沖突。法律文化具有民族性，各民族彼此之間習俗、信仰、實踐活動等方面具有較大的不同，甚至矛盾和對立。在實踐活動中產生的法律文化就相應地存在矛盾和沖突，這就表現為不同法律文化之間的不認同或相排斥。

二、法律文化的全球化是法律文化發展的一個普遍的歷史現象

從古代到現代，法律文化的全球化活動就一直存在，下面以羅馬法律文化的全球化為例來說明這一問題。

1．在古代。就存在法律文化全球化的歷史現象

古代羅馬法產生以后，它適應羅馬奴隸制社會較為發達的私有制和商品經濟的要求，形成了發達和完備的法律形式和完整的法律體系，維護了統治階級的統治；羅馬法的內容和立法技術也遠比其他奴隸制法更為詳盡、完備和發達。它提出了很多重要原則，像“一事不再理”、“條約必須遵守”、“誠實信用”等原則。羅馬法以其獨特的價值取向和法權要求對世界范圍內的法律變革與法律發展產生了巨大而深遠的影響。羅馬法是人類法律文明演進歷程中法治傳統和法律理性主義的始作俑者。

2．在近代社會。法律文化全球化的趨勢更加明顯

羅馬法律文化的廣為傳播，在很大程度上改變了現代世界的法律發展模式。在大陸法系國家，法律文化發展到處都是以羅馬法典為基礎的。無論是1804年《法國民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德國民法典》、1942年的《意大利民法典》，還是1855年的《智利民法典》、1898年的《日本民法典》，即便是普通法系領域，為了私法(特別是其中關于動產的那一部分)的進步與發展，也不得不參照羅馬法的諸多原則。

3．在現代社會。法律文化的全球化是一個基本的歷史現象

進入現代社會以來，羅馬法對現代法律(尤其是民法的發展)依舊產生重大的影響。在當今歐洲的法律統一化運動中，羅馬法傳統對于歐洲聯盟成員統一它們的民商法律無疑起到了重要的作用。當代中國的民法制度也在不同程度上受到了羅馬法傳統的影響。

羅馬法律文化的復興及其全球化的進程表明：“以不同民族及其不同發展階段都能夠接受的常識為基礎，建立一套法律體系是完全可能的。”

三、法律文化的全球化是法律文化發展的必然規律之一

經濟基礎決定上層建筑，隨著經濟全球化的趨勢日益明顯，人類交往、生產、生活國際化的趨勢明顯加速。在經濟活動等各種交往中，大家需要遵守共同的活動準則。由于不同國家間的法律文化各異，造成了在交往過程中的困難和不便。經濟全球化的要求必然導致不同民族、不同國家、不同地區的法律文化的交流與融合，減少彼此之間的對立和沖突。

法律文化發展的全球化有其深刻的歷史必然性。首先，法律發展的國際化體現了人類社會對法律自身價值的普遍性認同與信仰。法律文化具有民族性，生長于不同土壤之中的各國法律文化從其理念、制度和內核來說都有很大的不同，但是隨著現代社會法制化進程的發展，原本有較大差異的各國法律的價值取向趨于一致。即從人治型的價值規范體系向法治型的價值規范體系革命性的轉變。其次，法律發展的全球化進程的社會根源則來自于社會交往規則特別是現代化市場經濟運行秩序的共同的法權要求。現代世界主要國家先后進入市場經濟時代，人類之間的交往空前加強了。經濟的全球化逐漸改變了人類生產、生活的傳統模式，進人到超越國家、民族范圍的發展時代。互聯網的飛速發展，使世界在信息方面連成了一體，加速世界共同意識的形成。生態、資源、反恐等

全球性問題更需要世界各國協調一致來共同解決。在這種世界性大趨勢下，需要共同的規則來規制和調整。因此，法律文化全球化發展成為歷史的必然。

四、法律文化的全球化與本土法律文化的歷史傳承

法律文化發展的全球化是歷史發展的必然趨勢，它經歷了相近地區間法律文化趨同化到法律文化全球化的發展階段。這一歷史性發展趨勢有其內在的原因，符合法律文化發展的規律。在法律文化的全球化發展進程中，中國法律文化該作出怎樣的選擇?如果單方面抗拒法律文化全球化的發展趨勢，明顯是違背歷史發展規律的，這種做法不可取。如果參與到法律文化的全球化過程中，那就有一個問題，我們是這個進程的參與者，還是僅僅是這一進程的被動接受者?如果是參與者，我們就應該發揮自己的主觀能動性，處理好法律文化的全球化與本土法律文化的歷史傳承之間的關系。實際上，正如本文前述，法律文化的全球化已是自古有之了。前人在面對法律文化全球化的進程中，作出了各種探索和嘗試，以求中國本土法律文化在這一進程中能得以完善和發展，其中的經驗和教訓值得我們今天吸收和借鑒。

1．全盤西化的錯誤

有些學者主張，西方的法律文化是先進的法律文化，是現代人類文明的產物，對之應以全盤的吸收和借鑒。《晏子春秋?雜下之十》說過：“嬰聞之：橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同。所以然者何?水土異也。”法律文化具有民族性，各國法律文化產生和生存的地理、氣候、文化、土壤等要素都有較大的不同，這就使得法律文化出現多樣性的特點。“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”，好的物種只能生存在適合自己的環境下。把西方的法律文化全盤移植到中國，并不一定能起到預期的效果。盂德斯鳩曾說：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的，所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常的湊巧。”顯然，主張把西方的法律文化全盤照搬到中國的做法是十分錯誤的。

中西方法律文化產生的土壤極其不同，法律文化差距非常大。首先，中西方法律文化追求的價值觀不同。中國法律文化一直將“秩序”作為最高的法律價值。法的目的，就在于保障等級秩序不受侵犯。西方的法律價值體系則是由正義、權利兩個部分組成。正義作為最高的法律價值，在古希臘便已存在。亞里士多德就說過：“相應于城邦政體的好壞，法律也有好壞，或者是合乎正義或者是不合乎正義。”其次，中西方對訴訟的態度不同。在儒家經典的影響下和官府政策的引導下，中國百姓對于訴訟的態度是“恥訟”、“厭訟”、“懼訟”，“無訟觀”深入百姓的骨髓。西方的訴訟觀念是鼓勵人們利用訴訟方式來主張自己的權利，因此，人們是“好訟”的。清末修律時，主持者沈家本在移植西方法律時，對中西社會狀況和法律文化的差異盡可能地進行了考究。他認為“考歐美之規制，款目繁多，于中國之情形未能盡合”(《大清光緒新法令》卷19)，驟行西法必會引起社會震蕩。所以我們在法律文化全球化的過程中，必須慎之又慎。西方法律文化可以是我們借鑒的對象，但絕不是我們發展的方向。

2．立足傳統。面向未來

篇（7）

本世紀初的中國正在進行著一場深刻的法治現代化革命，“依法治國，建設社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和目標。

一、傳統法律文化包含很多優秀成分

中國傳統法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價值觀下節約成本的社會矛盾調解機制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實質正義”的司法價值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養；古代行政立法、監察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經驗等等，這些都包含著符合現代法治的成分，經過改造，完全可以為當前的法治建設服務。

二、中國法治建設離不開傳統法律文化

2.1中國傳統法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。實現法律的妥當性價值，更好地穩定社會秩序。傳統法律文化中這樣的內容還有很多，它們都是我們當前法治現代化建設的現成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現代的”法律制度時不必放棄自己的遺產。西方學者能有如此真知灼見，對于這些優秀的遺產，我們更沒有理由不繼承。

2.2法治現代化進程中不能割裂歷史傳統。文化建設不是一項空中樓閣的事業，文化自身有歷史延續性的特點，任何一國文化的發展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統都保持著千絲萬縷的聯系，文化的發展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統。

2.3移植的法律必須經過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。

對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發展”，還指“與本國（本民族、本地區）的政治、經濟、文化、歷史傳統以及風俗習慣等密切相結合。”其主要原因是只有經過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。

三、法治建設中要利用好傳統法律文化

3.1仔細鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統法律文化內容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優秀成分的同時還包含著更多的不符合現代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統法律文化時，必須仔細地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現代法治精神的內容應毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優秀成分，亦必須仔細鑒別，巧妙合理地予以運用。在利用傳統法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當作糟粕予以拋棄及將糟粕當作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統“混合法”的態度方面，“混合法”本來是中國傳統法律文化的優秀遺產，但是近代第一批法律家在西方“三權分立”思想影響下，卻認為法官“援引比附”（即適用和創造判例）是司法干預立法事務，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內部分地區推行的“嚴打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規的手段。這種現象的存在，不利于人民群眾現代法治意識與觀念的培養。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統法律文化方面認識的浮淺與幼稚。在利用傳統法律文化方面，還應對傳統法律文化中一些契合現代西方法律發展趨勢，能在一定程度上彌補西方法律的弊端而被一些西方學者推崇的內容保持冷靜的頭腦和審慎的態度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學習的對象。

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本世紀初的中國正在進行著一場深刻的法治現代化革命，“依法治國，建設社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和目標。

1傳統法律文化包含很多優秀成分

中國傳統法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價值觀下節約成本的社會矛盾調解機制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實質正義”的司法價值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養；古代行政立法、監察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經驗等等，這些都包含著符合現代法治的成分，經過改造，完全可以為當前的法治建設服務。

2中國法治建設離不開傳統法律文化

2.1中國傳統法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。實現法律的妥當性價值，更好地穩定社會秩序。傳統法律文化中這樣的內容還有很多，它們都是我們當前法治現代化建設的現成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現代的”法律制度時不必放棄自己的遺產。西方學者能有如此真知灼見，對于這些優秀的遺產，我們更沒有理由不繼承。

2.2法治現代化進程中不能割裂歷史傳統。文化建設不是一項空中樓閣的事業，文化自身有歷史延續性的特點，任何一國文化的發展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統都保持著千絲萬縷的聯系，文化的發展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統。

2.3移植的法律必須經過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。

對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發展”，還指“與本國（本民族、本地區）的政治、經濟、文化、歷史傳統以及風俗習慣等密切相結合。”其主要原因是只有經過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。

3法治建設中要利用好傳統法律文化

3.1仔細鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統法律文化內容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優秀成分的同時還包含著更多的不符合現代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統法律文化時，必須仔細地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現代法治精神的內容應毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優秀成分，亦必須仔細鑒別，巧妙合理地予以運用。

在利用傳統法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當作糟粕予以拋棄及將糟粕當作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統“混合法”的態度方面，“混合法”本來是中國傳統法律文化的優秀遺產，但是近代第一批法律家在西方“三權分立”思想影響下，卻認為法官“援引比附”（即適用和創造判例）是司法干預立法事務，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內部分地區推行的“嚴打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規的手段。這種現象的存在，不利于人民群眾現代法治意識與觀念的培養。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統法律文化方面認識的浮淺與幼稚。

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本世紀初的中國正在進行著一場深刻的法治現代化革命，“依法治國，建設社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和目標。

1傳統法律文化包含很多優秀成分

中國傳統法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價值觀下節約成本的社會矛盾調解機制；“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實質正義”的司法價值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡潔；司法人員的人文素養；古代行政立法、監察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經驗等等，這些都包含著符合現代法治的成分，經過改造，完全可以為當前的法治建設服務。

2中國法治建設離不開傳統法律文化

2.1中國傳統法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。實現法律的妥當性價值，更好地穩定社會秩序。傳統法律文化中這樣的內容還有很多，它們都是我們當前法治現代化建設的現成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現代的”法律制度時不必放棄自己的遺產。西方學者能有如此真知灼見，對于這些優秀的遺產，我們更沒有理由不繼承。

2.2法治現代化進程中不能割裂歷史傳統。文化建設不是一項空中樓閣的事業，文化自身有歷史延續性的特點，任何一國文化的發展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統都保持著千絲萬縷的聯系，文化的發展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統。

2.3移植的法律必須經過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。

對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發展”，還指“與本國（本民族、本地區）的政治、經濟、文化、歷史傳統以及風俗習慣等密切相結合。”其主要原因是只有經過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。

3法治建設中要利用好傳統法律文化

3.1仔細鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統法律文化內容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優秀成分的同時還包含著更多的不符合現代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統法律文化時，必須仔細地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現代法治精神的內容應毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優秀成分，亦必須仔細鑒別，巧妙合理地予以運用。在利用傳統法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當作糟粕予以拋棄及將糟粕當作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統“混合法”的態度方面，“混合法”本來是中國傳統法律文化的優秀遺產，但是近代第一批法律家在西方“三權分立”思想影響下，卻認為法官“援引比附”（即適用和創造判例）是司法干預立法事務，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內部分地區推行的“嚴打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規的手段。這種現象的存在，不利于人民群眾現代法治意識與觀念的培養。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統法律文化方面認識的浮淺與幼稚。

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引言：

帶來的清末民初的變法改革，從其發生到現在，不過數百年間，與此前中國古代法幾乎占據四千年的歷史相比，這個過程顯得過于短促。正是從這點讓我們深刻的感覺到一個文明長期積聚于內部的危機是如何深重，以及在這個危機終于爆發之時，文明的解體和崩頹是如何的波濤洶涌和勢不可擋。

一、中國傳統法律文化和挖掘其中中華優秀法律文化

一個國家的、民族的優秀法律文化，是這個國家整個民族智慧的結晶，是一個國家經過不斷的實踐活動形成起來的。它會以自己獨有的魅力長期影響著人們的法律世界。而我們現在需要做的就是挖掘中華優秀法律文化，服務于現代現代法治國家的建設。

古代中國的法律文化基本上表現為：禮法文化。此處講的禮法，不僅僅是指古人所講求的禮儀制度，還可以是禁亂止爭的防范制度，是道德與法律的全面合二為一的混合物，它貫穿于古代社會生活的各個方面，上至治國綱領，下至民生百計。這種法律文化具有高度的穩定性和持續性，這種傳統的法律文化的特征主要有：（1）家國同構下法律的諸法一體化，刑律為主。（2）以“禮”為主要內容，德主刑輔，法律與道德混合。（3）畏訟、厭訟、息訟乃至無訟，強調內心和諧的價值觀。（4）重義輕利，總將“義務”置于首位。（5）特別強調集體本位。

法律不僅僅是一個道德完備的社會中偶爾起作用的技術附加物，它與從信念象征到生產方式等一系列其他文化現象一起，是社會的一個能動的部分，法律所要帶給我們的是建設性的而非反映性的。（梁治平）中華優秀法律文化亦如此，它不僅是對古代法律的一種反映，我們更多的是要挖掘其建設意義。縱觀整個法律思想史和法制史，中國傳統法律文化的精髓是：禮法并舉，乃中國傳統優秀法律文化的根基所在；以德配天，德主刑輔的天道思想；和而不同，兼收并蓄的開放思想；尋求內部和諧的社會理想等。將這些優秀的法律文化融入到現代法治建設中，將會進一步推動現代法治進程的建設。

二、中華優秀的法律文化如何與現代法治建設相融合

兩種不同文化之間的碰撞，一般都要經過最開始的沖突，然后同化或者融合。中國現代法制的建成就是在中西法律文化激烈碰撞下形成的，并且基本上繼承的是西方的法律藍本。德國著名法學家薩維尼說：“法律隨著民族的生長而生長，隨著民族的壯大而壯大，最后隨著民族對于其民族性的喪失而消亡。”這種建立在西方文化背景下的中國法制，單靠西方的民族文化很難扎根。

要想本民族自己優秀的法律文化融入到現代法治進程中，必須要把握好這二者之間的契合點。第一，中國自古以來就是多民族的國家，兼收并蓄的開放性特征為接受外來文化提供了條件和保證。第二，中國傳統法律文化中的禮法并舉，為現代法治進程的建設提供了手段。第三，中國傳統法律文化弘揚的和諧無爭思想，也是現代法治社會所積極追求的。第四，兩者之間在根本精神方面是一致的，現在法治追求公平正義，傳統法律強調“平之如水”，在公平和正義善良這二者之間是毫無差別的。

這二者之間在某些方面的相容相通，為傳統優秀法律文化和現代法治之間架起了一座橋梁。首先，法治的建設離不開法律文化的支撐，一個民族的傳統文化經過長時間的沉淀，都是深入骨髓的，只有建立在自己文化基礎上的制度才可能更長久，才更容易被人民所接收，中華優秀法律文化正好彌補了我國法治建設的文化空缺。其次，中國傳統法律文化中不缺乏精髓，一些優秀的法律制度和法律思想被現代法治所掩蓋，只要我們善于發掘并且加以創新利用，將會減少法治建設的阻力，并且為法治建設提供了充足的本土資源。

三、中華優秀法律文化的傳承體系建設

一個國家的法律總是伴隨著這個民族的成長而發展起來的，并且這種內在的動力是潛移默化的。中華法律文化伴隨著中華民族的成長與發展，不斷形成了自己的優秀法律文化，也許某個時期內，它被西方法律文明的光輝所掩蓋，但是它自身的魅力總是會在今天中國法治國家的建設中凸顯出來，并且深入人心。

1，“禮法并舉”的綜合模式治理國家

中華優秀法律文化的第一個特點就是禮法并舉。將維護綱常倫理的禮制與法律結合起來，也就是我們現代社會所極力推崇的德治與法治的結合。以來，中國不斷受到西方資本主義的侵蝕，在當今社會上人們為了利益，人與人之間冷漠，淡薄，家庭之間的凝聚力隨著宗法制的解體也變得很疏遠。法律更多的是調整人們的外部行為，內心上的善還需要道德的建設，提高整個社會的道德水平，對于法治國家建設和諧社會極為重要。

2，重視成文法典的制定和民間法的靈活運用

古代中國成文法典制定的技術可謂登峰造極。成文法典以刑律為主，而調整“戶婚田土”的案件多有家族自治，并且在漢代經過董仲舒而形成的“春秋決獄”，將成文法典、民間法（自治法）和判例法串聯起來，彌補了成文法典的僵硬和滯后性。當前中國以成文法為主，判例法幾乎不存在，自治法多體現在少數民族聚居地區和港澳臺。而古代那種混合模式下的法律表現形式，正好可以彌補單一成文法帶來的不足。古代這種民間法不單單是調整民事關系這種基本的法律關系，它最為本質的目的是為了維護宗法家族的穩定和統一，實現內部的和諧，這與我們當前的法治社會理念是一致的。

3，息訟，無訟的態度，節約社會成本

古代中國人在整個自然界尋求秩序與和諧，并將此視為一切人類的理想。然而處在當時社會關系的領域，和諧觀念直接演化為一個具體原則，那就是無訟的觀念。在當今的社會觀念中，我們解決一些復雜的糾紛，通常都是說要通過法律的途徑。但是，如果事事都通過法律，不僅會給司法帶來沉重的壓力，造成社會資源的浪費，成本的增加，更容易將人與人之間的關系搞得很單薄。民事法律關系中的一些行為，尤其像繼承、婚姻家庭之間的關系，維護家庭的和諧尤為重要，應該站在這個立場上，以道德來感化大眾，盡量減少這方面的訴訟。

4，整體劃一的法律觀

古代中國建立在家國同構的基礎上，這種傳統的法律文化一向都強調整體性、統一性和和諧性，它要求有一個有能力的政權機構來實現國家的治理和統治，特別強調這種整體性和劃一性。我們現代法治建設同樣需要類似于這樣的整體建設。除卻刑法典以外，我們的民法典尚未制定，分散于各個分則和不同的分支中，是否可以借鑒這種模式，來制定統一的民法典。除此之外，法治建設同樣是一個系統的工程，從法治原則、法治制度、法治理念、法治過程，從立法、執法、司法、守法到監督，缺少任何一個環節都進行不下去。因此，要借鑒其整體劃一的價值取向來建構我們的法治體系。（作者單位：武漢工程大學法商學院）

參考文獻：

[1]劉作翔，《論法律文化》。《法學研究》1998年第一期

[2]梁治平的《法律的文化解釋》和《尋求自然秩序的和諧》

[3]博登海默的《法理學―法律哲學與法律方法》

[4]張中秋的《中西法律文化比較研究》