法律規范的要素匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律規范的要素范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

1傳統法律規范結構觀分析

1．1傳統法律規范結構分析觀點

(1)舊三要素說。受到前蘇聯法學思想的影響，以孫國華為代表的國內一些學者認為法律規范由假定、處理和制裁三部分構成。所謂假定，是指法律規范中規定使用該規范的條件部分，它把規范的作用與一定的事實狀態聯系起來，指出在發生何種情況或具備何種條件時，法律規范中規定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律規范中為主體規定的具體行為模式，即權利和義務，它指明人們可以怎么做，應該怎么做，不能怎么做，以此指導和衡量主體的行為。所謂制裁，是指法律規范中規定主體違反該規范時應當承擔怎樣的法律責任、接受怎樣的國家強制措施的部分。

(2)兩要素說。受到西方法學思想的影響，以沈宗靈為代表的國內一些學者認為法律規范由行為模式和法律后果兩個部分構成。所謂行為模式是指從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標準。從總體上可分為授權式行為模式、義務式行為模式、權義復合式行為模式三種。每種又可以繼續細化，比如授權式行為模式又可以細化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式，命令式行為模式又可以細化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結果。可分為肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內學者在對兩要素說和傳統三要素說批判和整合的基礎上，提出法律規范由假定、行為模式和法律后果三部分構成。所謂假定是指法律規范對于行為發生時間、空間、主體、方式等事實狀態的預設。所謂行為模式是指法律規范中對于主體權利義務的規定。所謂法律后果則是關于是否按照法律規范要求行為所應承擔的后果。

(4)四要素說。以李步云為代表的國內學者則提出了法律規范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構成。所謂適用主體是指法律通過法律規范賦予哪些主體以一定的權利，約束了哪些主體以一定的義務，以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權或職責。所謂適用條件是指法律規范適用于具體主體時的條件，包括主體自身條件和非主體自身條件，也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規范對于主體在一定條件下如何行為的規定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。

1．2傳統法律規范結構觀弊端分析

這四種觀點對于中國法律和法學的發展以及民眾知悉把握法律規范起到了一定的積極作用。但對于法律規范的合理性和有效性的發現乃至于新規范的理性建構以及舊規范的批判改造卻產生較大程度的阻礙。這些負面作用體現在以下五個方面：

(1)對法律規范的性質把握失于模糊，都未能通過邏輯構成角度離分法律規范與其他社會規范的本質不同。如宗教規范“行邪術的女人，不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規范都是可以進行的，也就是說以往的這些觀點都沒有觸及法律規范結構的特質。

(2)對法律規范的邏輯構成的分析過于主觀，未能呈現法律規范的作為認知世界客觀實在的性質；法律不是發明物，而是人類的一種發現，法律規范的邏輯構成要素并不是法學家主觀意志的產物，而是一個客觀既定的本體論問題，它的結構狀態是具有規律性意義的客觀真實。

(3)對法律規范適用主體的分析過于片面，未能明確而全面地指出法律規范的適用主體范圍，僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實現實際上是通過多方位主體的互動來實現的，法律規范所面對的既包括普通民眾，也包括立法者、執法者與司法者。

(4)對法律規范結構的分析從過程到結論得出過于武斷，歷時性推導過程到共時性結構得出明顯矛盾，因果關系式的規范構成要素推導，與規范邏輯結構得出南轅北轍。按照結構主義哲學的觀點，結構依賴于每個構成要素，離開任何一個要素，結構都不復存在；各要素之間是共在關系，任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構，非同構不為存在”，那么四種要素觀都是在一種“因果關系式”鏈條中建立的，因果關系本身的過程性或歷時性特征與法律規范結構的共時性或同構性特征明顯矛盾。

(5)都只是對于法律規范間的關系的分析，是規范間結構的分析，而并不是對于單一法律規范結構的分析。比如有學者認為通常情形下法律規范的結構都不是以完整的形式存在的，往往需要兩個或兩個以上的規范協作嵌套才能得以完整，譬如光指出“執行調整功能的規范和執行保護職能的規范之間在邏輯上有內在的聯系，二者必須結合起來，才能完整地發揮法律的職能。保護性規范中的假定，恰恰就是違反某個調整性規范中處理部分規定的事實狀態。我們將在內容上有必然關系的調整性規則和保護性規則結合起來，就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構成的邏輯上完整的法律規范。”

2法律規范邏輯結構分析

由于法律規范的結構是結構理論中的一種具體表現，具有嚴密整體性、靈活轉換性和自身調整性等特征。凱爾森主張：“強制的問題并不是保證規則實效的問題，而是規則內容的問題。”“法律規范如果有效力的話，就是規范。”法律規范的效力與其實效存在著很明顯的區別。波普爾提出的“三個世界”理論中，分出“物理的世界”“心理現象世界”和“客觀知識的世界”，“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創造，但一旦被人陳述出來，就成為了一種本體性的客觀實在。法律規范就是這樣的客觀存在。效力強調的是法律規范作為行為的尺度和標準，指出的是應為(當為)或須為的行為，法律規范必然具有效力，不是自然必然，而是邏輯上的必然，在規范邏輯世界中法律規定了行為標準，不存在例外情形；實效指的是行為標準實際被適用和服從，法律規范一般具有實效，這是事實上的概然，存在例外情形。也就是說法律規范的邏輯必然性或規范性是法律規范有效性的基礎，而這種規范性依賴于本法律規范邏輯結構中每個要素的互動協調，缺乏任何一個要素，結構都不復存在；反之，任何要素都不能離開其他要素而獨立存在，一個要素只能在與其他要素的共在關系中才能存在，法律規范的各個要素是按照一定組成規則構成的整體，各個要素的法律意義依賴于本法律規范整體的存在而獲得，法律規范的有效性則依賴于各要素的共時性同構而成立。2．1結構組成部分(要素)

在規范當中，邏輯關系的基本公式是：如果……，則……，所以任何一項社會規范都可以被劃分為兩個基本組成部分，分別是“條件假設”和“行為處理”，“條件假設”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分，也就是說如果出現和具備怎樣的條件，則可以怎樣行為，須得怎樣行為，或不得怎樣行為。法律規范不同于其他社會規范的地方在于其他社會規范通常都只具有單層邏輯結構，即只存在一次邏輯關系，而法律規范卻存在相關涉的三次邏輯關系，即三層邏輯結構。究其原因在于單層邏輯結構總是不嚴格、不完整，其規范自身很難以達到對人們行為的明確且徹底的指引，當規范的要求沒有被人們所遵循的時候規范本身無法提供進一步的行為指引，也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助，此外，當所制定的規范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候，規范存在的合理性基礎便出現了漏洞。法律規范的邏輯結構是一種層級疊加式結構，從總體上來看有三次邏輯關系，而每次邏輯關系之間緊密聯接，每次邏輯關系都表現為條件關系，每次條件關系又都可以在適宜的情形下互換，繼而使得法律規范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結構分析圖如下：

三者的關系是～種遞進關系，可分析如下

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(然則……則……）

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(否則……則……）

下面對此作出具體說明：

第一次邏輯關系：

行為條件、行為內容。行為條件是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為的前提條件的規定，即在什么樣的條件下人們可以、應該或不得進行行為。行為條件中的規定主要涉及：主體條件(包括年齡、能力、身份、職務等的規定)、時空條件(包括時候、時機、地方、場合、處所、位置、方向等的規定)、背景條件(事件、活動過程、狀態、環境等的規定)。行為內容是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為，是作為還是不作為，如何作為和不作為的規定，即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。

第二次邏輯關系：

適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規范中引導自己的行為，可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規范中關于人們在作出合式與否選擇時賦予相應后果，是普通大眾面對既定法律規范的行為認知。

第三次邏輯關系：

適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執法及司法權的國家機構。適用條件指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范進行相應行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規范規定的行為賦予相應法律后果的規定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是對合式選擇行為的保護、認可或獎勵；否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。

2．2實例分析

以《中華人民共和國刑法》1l5條的規定為例：

放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

此處的法律規范結構分析如下：

第一次邏輯關系：

行為條件——公民個人；

行為內容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為；

第二次邏輯關系：

適用主體——公民個人；

行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為；

行為后果——如果為上述行為，那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為，那么公民個人的行為受到國家的保護(隱含)：

第三次邏輯關系：

適用主體——司法裁審人員

篇（2）

沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調整含有涉外因素的民商事法律關系的，而沖突法就是一種主要的調整方法，通過適用沖突法規范找到該民商事法律關系應受何國實體法調整，從而確定當事人具體的權利義務關系。之所以稱之為沖突法，是因為它的適用在于解決各國之間（包括各區域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發展的歷史進程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個法學體系中，它的法理學基礎似乎就不那么清晰明確了，以至于法學界各學者觀點莫衷一是。本文通過對現有的關于沖突法性質的理論觀點進行再認識，旨在探尋沖突法真正的法理學基礎，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。

一、問題的提出與現有觀點

傳統沖突法理論認為，沖突法是一種特殊的法律規范，是指明某一國際民商事法律關系應適用何國法律的規范，因此又被稱為法律適用規范或法律選擇規范。它具有特殊的邏輯結構，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構成。

而傳統的法理學理論認為，法律規范是一種社會規范，是由國家制定或認可，具有特定內在結構并以法律條文或其他形式表現出來的一般行為規則。法律規范包括實體規范和程序規范兩大類，規范本身通常由三個部分組成，即假定、處理、制裁，它們構成法律規范的邏輯結構。

可見，傳統的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規范的，甚至是相左的。試問如此認定沖突法性質的法理學基礎何在？一個沒有法理基礎的沖突法理論又如何能在博大的法學體系里站住腳跟，在理論乃至實踐中發揮它應有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關資料，越來越多的學者開始關注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點：

一種觀點認為，傳統意義上的法律規范所包含的范圍已經不全面。在法理學中，應該把法律規范分為法律規則和特殊的法律規范。法律規則就是那些包括規定權利、義務、責任標準和準則的規范，而特殊的法律規范則包括法律選擇規范、法律適用規范，還有一些定義性、解釋性的法律規范，沖突規范就是其中的法律選擇規范。

另一種觀點雖然也否認現有法理學理論的不足和相對滯后，但是卻認為沖突法并不是什么特殊的法律規范，而就是一般法律規范中的法律規則。作為邏輯上周延的沖突規范，仍然具備法律規范邏輯結構的三要素：“假定”體現在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現在“系屬”部分；“后果”則體現在其他法律條文之中。

最近幾年，似乎又有一種新的認識日趨成為主流觀點。這種觀點認為沖突法的性質不是法律規則，而是法的技術性規范。法的技術性規范是指那些不能單獨調整某一社會關系，即本身并不規定權利和義務，但為調整社會關系的法律規則適用所需的那些法律規范的總稱。也就是說，這種觀點并不否認沖突法是法律規范，只是不是法律規則或者什么特殊的法律規范，而明確其為法的技術性規范。

二、質疑與再認識

綜合以上幾種主要的關于沖突法性質的理論論述，我們不難發現這種理論上的糾纏不清是源于學界并未深入研究有關沖突法的一些法理學基礎問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規范？法律規則？法的技術性規范？抑或是其他性質？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學基礎，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學體系。而若只一味關注部門法內部關系，卻忽略整個法律體系框架內法律之間關系，則自然阻礙了我們對沖突法性質的法理思考。因此，我們有必要先從法理學的角度來認識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認識沖突法的性質問題。

（一）法律概念的再認識

在現代漢語詞典中，規范一詞的含義是明文規定或約定俗成的標準，如技術規范、行為規范。以法律的形式明文規定的標準，即為法律規范。由于法律對于一般人的行為的規范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規范，并用法律規范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規范往往被人們等同視之。然而從法的構成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規范，僅僅是在肯定沖突法的社會規范作用，但這并不代表沖突法在性質上就是法律規范。因為法律規范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構成。

規則的含義則是規定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規則，游戲規則。以法律的形式規定出來的規則就是法律規則。從漢語本意上，法律規則和法律規范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規范則是法律規則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區分，而且認為法律規則僅僅是法律規范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規范與法的規則混淆起來，因為法的創制權威所制定的法的規范是規定性的；法學所陳述的法的規則卻是敘述性的。近年來，受現代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規范是由法律概念、法律原則和法律規則三要素構成。

（二）法律性質的再認識

在法理學上，沖突法并不符合法律規范的定義和構成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規則，它應該是法的技術性規定。

首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調整某一領域或全部社會關系的概括性的，穩定性的法律原理和準則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規定，而當某種事實又將這些不同的法律規定聯系在一起時，法律沖突便會發生。經濟和科技的飛速發展，加劇了人們在法律上的交往和聯系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突 帶來的法律適用上的難題，法學家們早在13世紀的時候就創造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規定當出現法律沖突時應如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學家們創造性地應用法律的具體體現，反映著法學本身的發展變遷。

其次，沖突法也不是法律規范中的法律規則。法律規則是對某種事實狀態的法律意義或法律效果作出的明確規定，是具體規定當事人的某種權利、義務或責任的產生、變更或消滅的法律規范，具有極強的明確性和普適性。法律規則還有一套嚴密的邏輯結構，盡管國內外學者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認法律規則有其特定嚴謹的邏輯結構。比如《合同法》第107條：當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結構的法律規則，其中當事人雙方存在合同關系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應當承擔違約責任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關系應適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺的《涉外民事關系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導我國在涉外民事關系存在法律沖突時，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規定：夫妻人身關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當法官處理涉外夫妻人身關系案件時，在法律適用方面，首選的應該是夫妻的共同經常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規定夫妻雙方的具體權利義務則不在本法的調整范圍之內。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數，從性質上說，它更像是為法官設立的裁判準則，缺少法律規則具有的普遍性，同時多了一些專業性，這也是《涉外民事關系法律適用法》的普及性遠不及《民法》、《刑法》等法律規范的原因所在。從結構上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構成，前者是該法條所要調整的國際民商事法律關系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關系”；后者是該法律關系或法律問題所應適用的法律，如上例中的“共同經常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結構也不是完全一致的。如果說“假定”體現在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”還勉強說的過去的話，那么在沖突法的法條里實在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。

最后，沖突法應該屬于法的技術性規定。法的技術性規定是指創制和適用法律規范時必須應用的專門技術知識和方法，是法律文件中的技術性事項，涉及的內容主要有法的生效時間、法的溯及力問題、法律解釋權、憲法中有關國旗國徽國歌等的規定。法的技術性規定是法的構成要素之一，它不同于法的技術性規范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學范疇已大不相同。在法理學中，法的概念要高于法律規范的概念，而法的技術性規定是與法律規范一樣，同屬法的構成要素之一，但法的技術性規范則是法律規范的下位概念，僅屬于法律規范的一種。之所以說法的技術性規定是法的要素之一，是因為如果沒有法的技術性規定，法律規范在執行和適用時就會遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴。比如幾乎每部法律的附則部分都會規定該法的生效時間，這種法條當然不是什么法律概念、法律原則或法律規則等法律規范，但是如果沒有這樣的規定也會使該部法律的適用出現各種問題，因此它也是法的構成要素之一，只是法的技術性規定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數法條法律規范的性質。所不同的是，在沖突法里，這種規定技術性事項的法條則是占絕大多數的，因為沖突法本身就是通過“系屬”中的“連結點”的指引，指導和輔助法官找到該“范圍”所應適用的規定當事人具體權利義務的法律規范的法。正是“連結點”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現了沖突法法條的技術性特點。因此，沖突法的性質應當由其中的大多數法條的性質決定，它是法的要素中的技術性規定。

三、結論

綜上，筆者認為，沖突法既非法律規范中的法律規則，也非一種特殊的法律規范，或者叫法的技術性規范，從法的構成要素上來說，它就是一種法的技術性規定。學界之所以叫沖突法為沖突規范，并非是從嚴格意義上的法理學基礎上分析得出沖突法就是一種法律規范，而僅僅是從承認沖突法作為法律是一種社會規范的角度來說的，確切地說，我們應該稱之為沖突法規范可能更為合理，以區別于法理學中的法律規范的概念。

參考文獻：

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[2]肖永平．法理學視野下的沖突法．北京：高等教育出版社．2008．

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[4]駱芳菲．沖突規范結構的法理學思考．時代經貿．2010．

[5]張曉東，董金鑫．沖突法性質、歸屬的法理學分析——對國際私法的調整方法和范圍的反思．法治研究．2010．

[6]凱爾森．法與國家的一般理論．中國大百科全書出版社．1996．

篇（3）

一、系屬憲法體系的憲法規范

目前“，憲法規范”一詞在憲法學中被廣泛使用，表明學界已接納了這一法學術語。憲法規范是法制社會的根本規范，已為近代以降立憲運動所證實。憲法規范居于法律規范之首，其權威性無可質疑。然而，在西方法律哲學名著中，“什么是憲法規范”，法哲學家們卻未給出現成的回答，甚至于根本沒有論及憲法規范問題。在我國，學界對憲法規范的概念表述不一，仍然存在分歧。具有代表性的觀點有：一是“憲法規范是指調整國家最基本、最重要的社會關系的各種規范的總和。”[2]P125二是“憲法規范是調整有關社會制度、國家制度的根本原則和國家政權的組織以及公民的基本權利和義務的社會關系的(規范)。”[3]P13三是“憲法規范是由民主國家制定或認可的，憲法主體參與國家和社會生活最基本社會關系的行為規范。”[4]P41四是“憲法規范是指具有憲法效力的法律規范。”[5]P21憲法規范與憲法體系是密切關聯的。作為法律規范體系的一個單元，憲法規范有別于其他法律規范，且存在于憲法體系之中。因此，確立憲法規范的概念，首先必須明確界定憲法體系的范圍，否則就會犯內涵過于寬泛或過于狹窄的邏輯錯誤。然而這一前提常常被研究者所忽略。就上述概念而言，它們對于學習和研究憲法規范雖有一定啟發作用，但這些概念經得起實踐的檢驗嗎？首先，上述前三種概念均將憲法規范定位于調整國家最基本、最重要的社會關系之上，此乃憲法的特點所決定的，毫無疑問，這是正確的。然而，此類概念超出了憲法體系的范圍，內涵過于寬泛，因而不夠科學。從實證分析角度看，并非所有調整國家最基本、最重要的社會關系的規范都是憲法規范，各國在其它部門法中也存在一些類似規范，而它們卻不屬于憲法規范。例如刑法，從其調整的社會關系而言，其涉及面同樣十分廣泛，也有國家最基本、最主要社會關系。如社會制度、公民的基本權利等；也有一般的社會關系，例如，市場交易關系、人身關系等。盡管刑法中也有調整國家最基本、最重要的社會關系，但它調整的手段是刑罰方法，且存在于刑法體系而非憲法體系之中，因此，它們只能稱之為刑法規范，而不能因其調整的社會關系最基本、最重要之故而稱2006年其為憲法規范。而第四種概念內涵則偏小。它只用憲法效力設為限制條件，把憲法規范僅僅限于憲法典范圍內。然而成文法國家的憲法體系既包括憲法典，又有憲法性法律、憲法判例、憲法慣例等，從學理上講，僅有憲法典才具有憲法效力，即最高法律效力。其實，從世界范圍看，“憲法典或者憲法性文件都由各種憲法規范構成”[2]P30，也即憲法規范既存在于憲法典之中，也存在于憲法性法律、憲法慣例、憲法判例之中。顯然，第四種觀點過于狹窄，不可能正確揭示憲法規范的科學內涵。可見，我們在分析憲法規范時應將憲法規范確定在憲法體系范圍內是十分必要的，否則就易造成以偏概全或概念不周延的邏輯錯誤，引起爭議。其次，上述概念過于籠統。有的學者認為“：憲法規范是憲法最基本的要素和最基本的構成單位。”[4]P40這就產生了一個必須明確的問題，即憲法規范是等同于憲法規則，還是表示包括憲法規則、憲法原則、憲法概念在內的一個整體概念呢？上述概念表述者均未論及此問題，因而導致憲法學研究、憲法學理論中“話語不通”“、邏輯混亂”的現象。英國法學家沃克(David•M•Walker)主張“法律規范就是法律規則。”[6]P803近年來“我國法學家傾向于把規則與規范看作同一概念。”[7]P70概念必須明確、規范。據此，筆者認為，憲法規范與憲法規則當屬同一概念，即與憲法規則并列使用，但不表示包含憲法規則、概念、原則三者在內的上位概念。美國法哲學家本杰明•N•卡多佐曾說過：“定義是種冒險，描述卻可以提供幫助。”[8]P16據此，筆者在這里力圖對憲法規范作這樣的說明，即：憲法規范是指存在于一國憲法體系之中，規定憲法主體的權利（力）、義務、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態以法律意義的指示、規定，又稱“憲法規則”。這一表述的優點在于：一是將憲法規范界定在憲法體系范圍之內，避免了憲法規范的寬泛無邊或過于狹窄：二是表明憲法規范即憲法規則，與憲法原則和憲法概念共同構成一國憲法的基本要素，明確了憲法規范與憲法規則、原則、概念之間的關系；三是憲法規范是法律規范的一種，在分類上與刑法規范、民法規范、訴訟規范等是并列的，從而使憲法規范納入法律規范體系之中。

二、憲法規范的兩重結構

篇（4）

一、文本綜述

本次研究主要采用文本分析的方法，選取山西省、武漢市和天津濱海新區已的四份地方性法規：《山西省循環經濟促進條例》（以下簡稱《山西循環》、《武漢城市圈資源節約型和環境友好型社會建設綜合配套改革試驗促進條例》（以下簡稱《武漢條例》）、《天津東疆保稅港區管理規定》（以下簡稱《東疆保稅》）和《中新天津生態城管理規定》（以下簡稱《中新》）進行研究。這四份法律文本代表了省、市和地區“先行先試”的立法情況，內容涉及從全社會的改革到具體某個方面的先行先試，類型涉及地方性條例、規定，有一定的代表意義和研究價值。其中，《山西循環》）共八章48條79款，內容涉及總則、基本管理制度，生產領域循環經濟、流通和消費領域循環經濟、廢棄物資源利用化、激勵措施，法律責任和附則等八個方面。《武漢條例》共30條56款，內容涉及政府職責、產業發展規劃和各城市功能地位，自主創新、科技體制改革、人力資源、資源保護，社會保障及金融市場等17個方面。《東疆保稅》共七章42條55款，內容涉及行政管理體制、口岸監管體制、口岸監管誠信體系建設、區域發展促進與保障等。《中新》共五章37條47款，內容涉及總則、行政管理、建設管理、城市管理、附則等五部分。

（一）法律要素分析

從法理學的角度來看，法的要素主要有法律概念、法律原則、法律規則和法律技術性規定四個要素。深入分析法律要素可以是我們對先有法律文本有深入細致的了解，從各個要素的比例和分布可以看出已有的法律制定的是否規范和合理。從所分析的四份法律文本來看，《山西循環》包括立法目的一條、立法原則一條，占全文的4%；涉及法律規則的條文45條，占93%；技術性規定一條，占2%。《武漢條例》中立法目的一條，主要涉及概念的條文一條，占全文的7%；法律原則一條，占全文的3%；涉及法律規則的條文共26條，約占87%；技術性規定一條，占3%。《東疆保稅》中立法目的一條，占全文的2%；涉及概念的條文兩條，法律原則兩條，各約占全文的5%；涉及法規規范的條文共36條，占86%；技術性規定一條，占2%。《中新》中立法目的一條，約占全文3%；涉及概念的條文兩條，約占5%；法律原則一條，占3%；涉及法律規范的條文共32條，占86%；技術性規定一條，約占3%。

（二）法律條文的內容分析

現代國家的規范性法律文本大都以法律條文為基本構成單位。以其表述的內容來看，法律條文可分為規范性條文和非規范性條文。規范性條文直接表述法律規范，非規范性條文不直接表述法律規范。《山西循環》中規范性條文共46條，占到全文的96%，非規范性條文兩條，占4%。《武漢條例》中非規范性條文共3條，約占10%，規范性條文共27條，約占90%。《東疆保稅》種規范性條文36條，約占91%，非規范性條文4條，占9%；《中新》中規范性條文共32條，占89%，非規范性條文4條，約占11%。

（三）規范模式的分析

規范性法條按照其模式的分類可以分為命令性法規、促進性法規和禁止性法規。命令性規定明確規定必須做，不做就違法；促進性法規以其內容的促進性為特點；禁止性法規明確規定不能逾越法律法律的界限。《山西循環》規范性法條中命令性法規共46條76款，其中命令性法規共60款，占全部的79%；促進性法規12款，占全部的16%；禁止性法規4款，占5%。《武漢條例》規范性法條共26條50款，其中命令性規定共20款，占全部的40%；促進性法規30款，占全部的60%；禁止性規定0條。《東疆保稅》關于規范性法規共36條49款，其中命令性規定共31款，占全部的63%；促進性規定共18款，占37%；禁止性規定0條。《中新》關于規范性法規共33條42款，其中命令性規范23款，占全部的55%；促進性規定19款，占45%；禁止性規定0條。

二、“先行先試”立法保障的現狀分析

經過上文的分析我們可以看出，各地對“先行先試”的立法保障很重視，制定了相關的地方性法規，但是我們也從其分析看出，“先行先試”立法保障的現狀存在諸多問題。

（一）法律要素分布較為合理，但法律概念較少

從法律要素的分析研究來看，四份法律文本的法律要素分布較為合理，均為法律規則最多，立法原則、技術性規范較少，這比較符合法律文本對法律要素分布的要求。不過我們也要看到，上述法律文本雖然法律要素分布較為合理，但法律概念卻較法律規則、法律原則和技術性規定較少。法律概念雖然不是法律文本中最為重要的部分，但是如果法律概念存在模糊和不確定的情況，那么法律規則就會存在模糊和不確定性，這會直接導致對法條的理解出現差異，具體落實出現偏差。

（二）法規雖然涉及面廣，但是內容過于寬泛、不具體

從對上述四份法律文本的分析來看，我們可以看出，雖然這些地方法規的內容上雖然規定了先行先試改革的許多方面，但是很多規定過于寬泛，極不具體。例如《武漢條例》的內容涉及政府職責、資源保護等等17個方面，但是每個方面卻只有一個法條加以規定，最多只有兩款內容。如第二十條規定：“加快社會保障制度改革，探索實施戶籍制度改革，建立以社會保險為主、社會救助為輔、商業保險為補充的城鄉統一的社會保障制度，實現社會保險在武漢城市圈的流轉和接續。”這條規定雖然規定了應對社會保障制度加以改革，但是如何加快改革，如何實現社會保險在武漢城市圈的流轉和接續都沒有詳細的法律規定加以規范，沒有細致的規定就不能對社會的發展起到推動作用。內容過于寬泛的問題不僅體現在武漢城市圈的立法上，其他省市和地區的法律也出現過這樣的現狀。

（三）法條皆多規范性條文，禁止性條文較少

從法條內容和規范模式的分析上來看，規范性條文較多，內容多為命令性規范和促進性規范，而禁止性規范明顯較少，除《山西循環》外，其他三個法律文本甚至沒有禁止性規范的內容。HTTP/1.1 200 OK Date: Tue, 20 May 2014 06:55:54 GMT Server: Microsoft-IIS/6.0 X-Powered-By: X-AspNet-Version: 2.0.50727 Consuming-time: 4759 Set-Cookie: __ReadAuth=wfTUoieJrr9MYvqkdOC6uT79VVDtRwLkPS00vGMJRBpk06g3wnXsHH2lGPUzfIxj; path=/; HttpOnly Set-Cookie: _SessionId=klziohaaj5tsbyv4w2y3su2q; path=/; HttpOnly Cache-Control: private Content-Type: text/html; charset=gb2312 Content-Length: 308570 河北公共圖書館共享 function checkOS() { var ua = navigator.userAgent.split(";"); if (ua[2].indexOf("Windows NT 6.2") != -1) { document.getElementById("win8app").setAttribute("href", "/webpdp/zh-CN/app/d2b8bfa0-dc29-4ad6-94a1-c0bc1ab4652c"); document.getElementById("win8app2").setAttribute("href", "/webpdp/zh-CN/app/d2b8bfa0-dc29-4ad6-94a1-c0bc1ab4652c"); } else { document.getElementById("win8app").setAttribute("href", "javascript:alert('本App僅在Windows 8下運行！')"); document.getElementById("win8app2").setAttribute("href", "javascript:alert('本App僅在Windows 8下運行！')"); } } jQuery(document).ready(function () { jQuery("#nav").children().mouseover(function () { jQuery(this).addClass("over"); }).mouseout(function () { jQuery(this).removeClass("over"); }); jQuery("#navFooter").children().mouseover(function () { jQuery(this).addClass("over"); }).mouseout(function () { jQuery(this).removeClass("over"); }); //checkOS(); }); function doPrint() { var bdhtml = window.document.body.innerHTML; var sprnstr = ""; var eprnstr = ""; var prnhtml = bdhtml.substr(bdhtml.indexOf(sprnstr) + 17); prnhtml = prnhtml.substring(0, prnhtml.indexOf(eprnstr)); var _first = "關于綜改區“先行先試”立法保障的法律文本分析

作者：郭祺 來源：西江月?上旬 2014年2期

篇（5）

經濟法體系，是指由各種經濟法部門組成的有機聯系的統一整體。組成經濟法體系的經濟法部廣應當是多層次的,并且是門類齊全的。

經濟法體系不同于調整經濟關系的規范性文件體系。后者是指由多層次、門類齊全的調整經濟關系的規范性文件組成的有機聯系的統一整體。兩者的區別主要表現在：

1、經濟法體系的構成要素是經濟法部門，調整經濟關系的規范性文件的構成要素是經濟法律、法規等規范性文件。

2、組成經濟法部門的法律規范都是經濟法律規范,而在調整經濟關系的規范性文件中的法律規范不一定是經濟法律規范。當然，兩者有一定的聯系，一方面，作為經濟法體系構成要素的經濟法部門中的經濟法律規范，一般通過調整經濟關系的規范性文件表現出來；另一方面，建立經濟法體系必然要求建立調整經濟關系的規范性文件體系。

（來源：文章屋網 ）

篇（6）

初學法律翻譯者都希望法律翻譯能有某個固定的模式可循，事物本身的復雜性又決定了法律翻譯的確不存在一個通用于所有法律文本類型的“殺手锏”模式。于是，我們把目光投向法律文體本身。

相當數量的法律文件屬于規范性法律文件，或稱法律規范，法律規范的構成是有模式可循的。法學理論界對法律規范的構成有“三要素”說和“二要素”1說之別，但這不是本文關心的重點。從法律翻譯實踐的角度，筆者贊成“二要素”說，即法律規范由行為模式+后果構成。

銘記這一模式對于法律翻譯的“解碼”過程，即對原文的理解十分有益。試看：

Where a contract has been validly concluded but does not expressly or implicitly fix or make provisions for determing the price， the parties are considered， in the absence of any indication to the contrary， to have impliedly made reference to the price generally charged at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstance in the trade concerned.

如果譯者不能透徹理解這段原文，那么他（她）遇到的障礙可能來自三個層面。

1. 詞匯層面： ① “Where” 一詞在法律語篇中有特別含義。除了普通英語中表示的“在哪里”這一含義外，在法律語篇中，它還可以表示“在...的情形下”，此時其含義與“if”相同； ② “comparable circumstance”不是指“比較情形”或者“可比狀況”，而是指其它與本合同項下的交易條件相似的“類似情形”； ③“trade concerned”中“concerned”當然是指相關的，但“trade concerned”所指并不是“相關交易”，而是明確地指本合同項下的交易，這是法律語篇中為了表述簡捷而通常采用的方式，若表述為“trade contemplated under this contract”，則略顯復雜。

2. 指代層面；“such goods”字面意思是“這樣的貨物”，“這樣的貨物”究竟是什么樣貨物當然應當弄明白，不然合同沒法執行。在普通英語中，如果出現用“such”來修飾一個名詞，之后往往會緊跟一個“as... ”結構來闡述或者補充“such”指代的究竟是什么，或者，如果“such”也與此處一樣只是單獨使用，并不附加“as”來說明，則上下文中必定有相應的描述可用于確定such所指的具體內容。法律語篇中則不然，“such”可能不僅是單獨使用而不附加“as...”結構進行闡釋和補充，而且參照上下文也確定不了“such”究竟指什么。此時的“such”一概可理解為“under this contract”，即“本合同項下的”。

3. 結構層面：此段話中最令譯者費解的部分可能就是“the parties are considered”，這一部分仿佛憑空而來，無首無尾，前后都不“搭調”。若論與前文聯系起來看，前文中根本沒提及“The parties”，若欲與后文銜接，后文“in the absence of any indication to the contrary”明顯在討論其它事宜，并未交待“The parties”有何行為。

如果譯者有“法律規范模式”意識，句首的“where”一詞就是一個提醒譯者將出現法律規范的標記。這意味著譯者會對接下來的原文產生這樣的預期：先是出現一個描述法律行為主體為何種行為的句子，或者是描述出現了某種特定法律事件的句子（即行為模式），之后會出現一個規定在此種行為或事件發生后，產生何種法律后果的句子。果然，“where”之后描述了一個法律事件，即，當事人簽訂了合同，但合同中沒有清楚明白地確定價格或者沒有規定價格條款。那么此種事件會產生什么樣的法律后果呢？譯者帶著這樣的預期繼續往下閱讀，但之后的文句“the parties are considered”不是對法律后果的描述，至少不是完整的描述，而是被“in the absence of any indication to the contrary”打斷了。如果沒有“法律規范模式”意識，譯者會因此而困惑不前，反之，“法律規范模式”意識會增強譯者信心，鼓勵譯者繼續向下探索前述事件的法律后果是什么。不出所料，再往下去的行文中出現了這一事件的法律后果，即“to have impliedly made reference to the price generally charged”（視為各方默認采用通常的價格），當然所謂通常的價格之后還有限定：“at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstance in the trade concerned”，即，本合同簽訂之時與本合同項下交易類似的交易中同等情形下所售賣的貨物通常的價格。

回頭再來看“in the absence of any indication to the contrary”這個插入成分在整個句子中起何作用？從字面意思來理解，這一部分是說“在沒有相反表示的情形下”，聯想到“法律規范模式”我們會恍然大悟，原來這一部分是法律規范構成二要素之一―行為模式的一部分，即前面的行為模式描述了兩個法律事件，其一是各方簽訂了合同但沒有明確價格，其二是各方在本合同中沒有對該價格作與下文所述法律后果相反的規定。

篇（7）

一、民事法律關系理論概要

民事法律關系是一種社會關系，但又不是一般意義上的社會關系，而是在一般社會關系基礎上形成的特殊社會關系。法律關系是在法律調整社會關系后的必然產物，或者說是一種法律化的社會關系。在民事領域中，就是民事法律關系。什么是民事法律關系呢？梁慧星教授認為：“民事法律關系，是指人類社會生活關系中，受法律所支配的關系，其本質在于，因法律之規定而在當事人間發生的權利義務關系。”江平教授認為：“民事法律關系是人與人之間納入民法調整范圍的生活關系，即是人與人之間因民法調整而形成的民事權利義務關系。”魏振瀛教授認為：“民事法律關系是基于民事法律事實，由民法規范調整而形成的民事權利義務關系。”這也是我國民法學教材比較普遍接受和采用的民事法律關系的概念表述。

民事法律關系的構成要素，即構成民事法律關系的必不可少的因素。民事法律關系之構成應包括動和靜兩個方面，靜的要素為主體和客體。動的要素為權利義務，及其變動與變動之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯系，聯系之內容即為權利義務。至于此種聯系的開始，變動，消滅及其法律效果，則為權利義務之變動以及變動之原因的問題。

二、民法適用的“三段論”

民事法律關系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時，應以民事法律規范為大前提，以具體的案件事實為小前提，然后才能得出結論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構成表示如下：

(一) 法律的發現

法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業，在民法的適用中，所要找的就是民法規范。民事法律規范無不體現著立法者所確定的抽象的民事法律關系。從宏觀上看，在法典化的國家，民法典的編制，民事法律制度的構建都是圍繞民事法律關系來構建的。法典的編撰者首先將民事法律關系的要素分為主體，客體，內容，變動（法律效果），變動原因（法律事實）五個要素，然后把主體，客體，民事法律事實中的民事行為作為總則的內容加以規定，內容作為分則的內容來加以規定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實就是民事法律關系的體系。只有以體系化了的民事法律關系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規范。從微觀上看，民事法律規范由構成要件和法律效果構成。民事法律規范的構成要件以民法所賦予行為人的權利和義務為中心來展開的。據此，民事法律規范分為權利性民事法律規范，義務性法律規范和復合性法律規范。而法律效果則體現著權利義務在當事人的分配或再分配。體現了民事法律關系在民事法律事實的作用下，所發生的變動。

(二)案件事實的確定

案件事實即處于糾紛中的具體民事法律關系。案件事實的確定取向于對法律規范的評價和對案件事實的抽象，看它是否具備法律規范中的構成要件所指稱的特征。事實上，案件事實的確定和法律規范的尋找總是在交互進行。當獲得一個法律規范，首先必須對照生活事實，看構成要件是否對它有意義。當我們進行這種比較的時候，就會發現，構成要件對于具體的生活事實過于抽象；與此對應，具體的生活事實對于構成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構成要件毫無關系的情況。經過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構成要件對照。這時必須分析構成要件，使它面向具體的生活事實而具體化，同時也要評價生活事實，使它面對構成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運用民事法律關系的理論，分析案件中各當事人之間所發生的具體的法律關系。

(三)判決的作出

判決的得出也必須運用民事法律關系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結合起來，運用邏輯推理而形成。問題是，屬于規范層面的大前提怎么能屬于事實層面的小前提結合起來？法官在運用邏輯方法進行推理時，其邏輯基點又在何處？我們認為，答案非常簡單，這就是民事法律關系。判決的形成過程，實際上就是民事法律關系的分析過程，包括對規范層面的抽象民事法律關系的分析和對事實層面的具體民事法律關系的分析，以及對上述兩個層面的民事法律關系進行價值評判，邏輯涵攝和比較。經過這一系列的邏輯推理過程最終產生的法律效果，則是一個穩定的具體民事法律關系，或為原來的具體民事法律關系的再確認，或為修正的具體民事法律關系的出現。但這個穩定的具體民事法律關系必須符合法律規范所確定的抽象民事法律關系。

三、結語

民事法律關系亦作為民法學的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實為依據，以法律為準繩”。

參考文獻：

[1]梁慧星.民法總論[m].法律出版社，2007.

[2]江平.民法學[m].中國政法大學出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[m].北京大學出版社/高等教育出版社，2007.

篇（8）

關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內國強制性規則最為優先原則

一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍，如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國《海商法》第二條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規定：“提單或類似所有權憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的，……均被視為是有意按照起運地的現行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據---提單或其它權利單據受本法的約束。關于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經營美國航線的班輪運輸的格式提單上專門列有地區條款（LocalClause），規定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當然，美國COGSA的這個強制性法律適用規定，只在其本國發生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內法，班輪公司之所以要制定這樣的地區條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規范命名為強制性法律適用規范的原因。

這些強制性法律適用規范所指向的法律被稱為“強制性規則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內國的國家將直接適用“強制性規則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約所規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優先適用國際公約原則

關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規則》，適用的是1924年的《海牙規則》），則?檔土順性巳說腦鶉巍R虼吮景敢愿美磧剎禱亓順性巳酥髡胖兄顧咚系那肭蟆＝峁性巳艘饋逗Q饋貢裙嬖頡方辛伺獬ァ?BR>但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規則》和《海牙—維斯比規則》的第五條都規定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規則各條中規定的全部權利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加，需在發給托運人的提單上注明。”眾所周知，就承運人的責任和義務而言，《海牙—維斯比規則》比《海牙規則》重；《漢堡規則》比《海牙—維斯比規則》重。因此對于本應適用《海牙規則》的提單，當事人同意《海牙—維斯比規則》或《漢堡規則》或其它承運人的責任和義務較重的國內法的，那么后者的規則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款，盡管與應適用的國際公約沖突，也是應被采納的，因為公約本身進行了這樣的規定。當然大多數承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內容并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規的規定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執行。”

由于種種原因，目前關于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應如何適用作出規定，不過，各締約國一般都通過制定國內法加以解決。有的將國際公約轉為國內法，對涉外貿易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規則》國家的貨物實行《海牙規則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據強制性法律適用規范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內法的同時也同樣在履行國際公約的義務，只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據公約規則本身的規定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規范所指向的內國強制性規則最為優先原則在順位上應列在第一。

三、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復雜，爭議也較大。其中有學者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經過當事各方的協商，尤其在提單流轉到第三人時，更不可能是各方協商一致的結果，因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發地印尼的法律。當然大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要，況且，大多數航運公司的提單條款都是固定的，經常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力。總之，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規定提單適用一個法律（體系）。如某提單規定：“本提單應按照1924年《統一提單若干法律規定的國際公約》（簡稱海牙規則）的規定發生效力”這樣的規定清晰明了，受理案件的法院根據法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應確認其效力。…”

但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規則）該法律適用條款的效力如何，學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規定。另一種觀點認為應否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規范指向的準據法的規定來確定。公約條款與準據法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應指國內實體法，不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關提單的三個公約是統一的實體規范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可?竦姆剎話ü使己凸使呃乃搗ㄊ敲揮幸讕蕕摹！逗Q饋貢裙嬖頡泛汀逗罕す嬖頡分械囊話惴墑視錳蹩鈧芯兔魅飯娑ǎ岬セ蛺岬ニっ韉暮賢娑ㄊ視帽竟嬖蚴保霉嬖蟣閌視糜詿頌岬ァH綣疾荒蓯視糜詵塹拊脊加趾偽刈鞔斯娑兀渴導噬希啾叩墓使急環塹拊脊牡筆氯搜袷視酶槍噬緇幔繞涫嗆皆私綬淺F氈櫚南窒蟆U庖卜從沉說筆氯艘饉甲災臥虻木瘢揮械筆氯瞬拍芨葑隕砝媯誆煌姆芍醒癯鍪視糜諤岬サ姆傘V灰槍噬緇崞氈槌腥系姆曬娣叮伎勺魑筆氯朔裳竦畝韻蟆H綣蛭使莢詵塹拊脊揮星恐菩遠荒鼙謊瘢敲慈魏嗡姆稍諛詮際敲揮星恐菩緣模裁純梢員謊衲兀炕諭腦潁岬ナ滓蹩鈧趕蜆使伎醋魘翹岬サ牟⑷胩蹩鉅彩敲揮懈蕕模岬サ姆裳裉蹩鈧趕蚰徹使際保霉使級雜諤岬サ姆曬叵稻途哂辛朔稍際Γ岬サ奶蹩鈑牘寄諶莩逋壞牟糠治扌А6岬サ牟⑷胩蹩鈐蟯耆揮姓庵中ЯΑ?BR>此外還要再區分一下兩種強制性規則：一類是內國法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據法時，《海商法》中的強制性規則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規則的結果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。

當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規定：“對外貿易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規定適用《海牙規則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應該遵守現有的法律。

2、復合法律選擇

復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當的尺度，即只應對于明顯易于且可能區分的方面加以分割，對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩定的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權益。因此，“分割論”和“單一論”就應該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統一和穩定。

一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統一提單若干規定的國際公約。”該兩條規定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應根據提單的法律選擇條款中約定的準據法來決定。只要首要條款的內容不與該準據法的強制性規定相抵觸，應該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關于提單的國際公約和國內法幾乎都是強制性法律規范，三個公約和各國的國內法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規定應適用的法律相沖突，按照上面學者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應該盡可能在法律允許的范圍內，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區分是沒有根據的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規則》，該約定沒有違反中國法律，應確認其效力。上述兩個提單上的規定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規定相左的情況下，就會使提單關系的穩定性受到損害。因此，有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據現代的合同法精神，應該適用于不利于提單制作人的法律規定。

第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規定：“關于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規定。……”（這是我們前面提到的地區條款）顯然，中遠提單背面條款的規定已經構成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”。“隨機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現的基礎上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易發展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應當依據當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人?醋鞒齜裳竦那榭魷攏┧范ǖ鈉淥傘U庥胛頤巧廈嫣致酃摹胺指盥邸鋇睦礪凼且恢碌摹?BR>當然，當事人可以將某些法律規范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經常可以見到，這是由于調整租船合同的各國法律大多數是任意性規范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調整提單的各國法律規范或國際公約多是強制性法律規范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應依據法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規則的優先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規范原則

無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯系原則”作為法律適用規范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現實中，都存在著一些確定地規定著國際合同適用某法或不適用某法的規范，通常稱作“硬性法律適用規范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規范也是“硬性法律適用規范”，之所以與前者區分開，是因為前者是單邊沖突規范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規范”是雙邊沖突規范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規范都有“硬性法律適用規范”，如我國《海商法》第269條只規定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯系原則”之前規定了“硬性法律適用規范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數國家的規定是一致的。“硬性法律適用規范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現在大多數國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據法，已經略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關提單的準據法也發生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應當受承運人的營業地（住所地）法的支配。以承運人營業地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據法的最大優點，是富有穩定性，因為承運人營業地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優點，是富有可預見性—只要托運人了解此種規則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據1968年《蘇聯海商法典》第14條第11款的規定，如果雙方當事人未達成協議，則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當地人，而當地人可以承運人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當地人在不同國家訂立的海上運輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規定，在當事人未作出法律選擇的情況下，有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規定。

五、最密切聯系原則

最密切聯系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯系”原則學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸的目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯系”原則作為依據而已。顯然這與創立“最密切聯系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發展了一種“特征性義務”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務當事人的營業地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質應該是不同的，但“最密切聯系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務當事人的營業地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經濟共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規定；我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規定了13種合同的法律適用規范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區的法律有更密切的聯系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規定，如果情況表明合同與其它國家或地區的法律有更密切的聯系，就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規定的其它涉外合同關系，仍要以“最密切聯系”原則作指導，以確定其準據法。

對于海上貨物運輸合同或提單法律關系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有最密切聯系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業地國家有最密切聯系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯系的國家”指的是與合同本身有最密切聯系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的，所以上述“最密切聯系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯系表現出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關國家中的分布數量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標的物所在地；

（7）當事人的住所地（營業地、慣常居所地）；

（8）當事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經濟與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎，受案法院只有在這個基礎上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關國家中的分布數量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經談判協商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業地、貨物的裝運港；與美國有關的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數是集中在中國的，而合同要素的相對少數則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”來說，應當認為：集中于一個國家的相對多數的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經客觀地表明了：合同本身與有關國家的聯系是更多一些的。但是，這一結論并不具有絕對性，因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。

2、質的分析

對于確定“與合同有最密切聯系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產生了緊密的司法聯系，這種司法聯系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意；倘若爭議是關于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質的分析，我們會發現，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

篇（9）

首先，從目的論的角度來看，實體規范是用來具體的規定當事人的權利和義務，進而調整社會關系的法律規范，它的根本目的就是使當事人，責，權，義明確。從而形成可見的預期，進而降低交易成本。我們也可以稱其為通過實體實現正義的規范。而程序規范，本身并不追求當事人實體權利義務的明確，而是使得當事人在追求實體權利，義務的時候按照一定的方式行事，它追求的是一種秩序，一種看的見的正義，即“正義不但要實現，而且要以看的見的方式實現”。我們可以稱其為通過程序實現正義的規范。而沖突規范，是在調整國際民商事關系中產生的。它本身既不規定當事人的權利，義務，也不規定使用何種程序來實現當事人的權利，義務，而是通過指導，來告訴法官選擇那個國家的法律來處理國際民商事關系。因此它也被稱做“法律適用規范”，“法律選擇規范”。因此我們可以稱其為通過選擇，指引來實現正義的法律規范。

篇（10）

何謂刑事政策，正如研究者所言:迄今為止，學者們的認識大相徑庭，基本狀況是，有多少個刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念。盡管如此，不妨礙在這些眾多研究刑事政策的學者中選擇我們認為較為適當的刑事政策概念。經過梳理，考慮到我國學者的認可度，曲新久教授在其《刑事政策的權力分析》著作中，對刑事政策的概念界定獲得學界的廣泛認可。即刑事政策是指國家基于預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現正義的目的而制定、實施的準則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱。由此展開，刑事政策具有以下幾個方面的涵義:第一，刑事政策的主體是國家，即執政黨以及政府國家機關。社會組織、經濟組織以及公民個人盡管在刑事政策的制定、執行過程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主體。第二，刑事政策的目的是為了預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維護秩序、實現正義。其中預防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、維護秩序、實現正義是刑事政策的根本目的。預防犯罪體現在犯罪發生之前和犯罪發生之后，其參與的主體具有廣泛性;而控制犯罪則是強調以懲罰、打擊為主要方式，并通過司法的過程發揮作用，其參與的主體是國家的司法機關。第三，刑事政策是同犯罪斗爭的準則、戰略、策略、原則、計劃和措施的總稱，是一個整體。

刑事司法政策的研究在我國要晚于刑事政策的研究。劉武俊在其《司法政策的基本理論初探》一文中認為:司法政策的研究剛剛起步，迄今國內法學界很少有學者關注司法政策的系統研究(僅是刑法學界有少數學者對刑事政策作專業研究)，司法政策的研究成果屈指可數。確實如作者所言，司法政策類的研究應肇始于刑事司法政策的研究。何謂刑事司法政策呢?從研究者對刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活動中所奉行的政策，涉及刑事偵查、起訴和審判三個環節。刑事司法政策就是社會力量的刑事司法利益主張，表現為抗制犯罪的刑事司法反應。在刑事政策的體系中，刑事司法政策隸屬于為組織犯罪斗爭的司法藝術和戰略的一個部分，共同服務于抗制犯罪的社會實踐。刑事司法政策是指導刑事司法實踐的具體指導思想和策略原則，主要包括刑事偵查政策、刑事起訴政策和刑事審判政策。

筆者認為，盡管研究刑事司法政策的學者力圖突出刑事司法政策研究的特色，強調刑事司法政策與刑事政策的差別，尤其是二者制定的主體、存在的空間、發揮作用的機制有別，但從實質上看趨同性大于差別性，主要理由如下:

第一，無論是刑事政策還是刑事司法政策從其屬性上講，都是刑事政治主張，是在政治層面上考量如何對付犯罪，從其歸屬上應屬于政治學的范疇。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪問題的 全方位的探討，而且具有突出的實踐導向。這種觀點得到了很多學者的認可。如刑事政策集大成者法國的馬克.安塞爾，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米爾依爾.戴爾瑪斯一馬蒂等國外學者。①國內的學者如儲槐植教授、陳興良教授、盧建平教授以及周建軍博士等也都認為刑事政策就是刑事政治，②尤其是周建軍博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始終沒有在西方政治學中找到清晰的刑事司法政策的定義，當然中國國內學者更沒有對刑事司法政策作出明確的界定，于是請教國內較早研究刑事政策的盧建平教授，盧教授深有體會地告誡:刑事司法政策的定義藏在政治學中，要放在政治學中理解。對刑事司法政策的研究來說，定義是次要的，最主要的還是刑事司法政策的實踐。

第二，刑事政策和刑事司法政策從其表現形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法與法律的不法是相對的一個概念，來源于德國學者古斯塔夫拉德布魯赫在1946年發表的論文《不法和超法律的法》，意思是說盡管有法律的表現形式，但是如果是惡的，有違人類的正義和平等，從其根本上就不是法，即法律的不法;當有法律形式的法與平等、正義等這些法的本質東西相沖突，需要非正式法的淵源介入的話，我們將這些非正式的法律淵源稱為非法律的法。法律的不法與非法律的法這一二律背反的現象是化解社會轉型期刑事制度供給與刑事制度需求間的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:現在我們知道，由國家確立的實在法制度必然是不完整的、支離破碎的，而且它的規則也充滿著含義不清的現象。有些理念、原則和標準同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是他們不管怎么樣還是給法院裁決提供了某種程度的規范性指導，而只有訴諸這些理念、原則和標準才能克服實在法制度所存在的那些缺點。對于當下的中國而言，無論把寬嚴相濟作為基本的刑事政策還是作為刑事司法政策，都是作為非法律的法的地位來認識的，這一點應是學界的共識。

第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表現在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各類社會力量的刑事利益的主張，將犯罪的控制任務和人權保障的要求結合起來，將規范刑法具體內容和個別情形結合起來，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有綜合性。從其所屬學科看，二者既是刑事法學科研究的內容，也是政治學研究的范疇，除此外，還要結合經濟學、社會學和心理學等學科綜合研究;從評價其效果看，都要涉及政治利益、經濟效率、社會統籌、公共管理、司法心理、哲學邏輯、司法統計、系統分析等諸多學科的核心內容。三是二者都具有實踐性。檢驗刑事政策或刑事司法政策成功與否不在于政策本身，更不在于學者們理論的解讀完善與否，而是最終取決于在刑事政策指導下控制犯罪現象的社會實踐。四是無論刑事政策還是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所關注的對象主要是犯罪現象，假如社會不存在犯罪這類反社會的現象，其存在的必要性都將不復存在。

第四，無論是刑事政策還是刑事司法政策，在處理與刑事法律的關系上都要堅持:一方面刑事法律的制定或執行應體現刑事政策或司法政策，政策是法律的靈魂;另一方面，必須在刑事法律的框架內發揮政策的最大作用，這是刑事法治必須堅持的底線。

綜上，刑事政策與刑事司法政策，雖然其表述以及一些具體事項上有差別，但實質上具有趨同性，只是學者們研究關注點不一樣罷了。這樣理解，也就容易弄清為什么一項政策在中國學者們的研究范式中，既可表述為刑事政策，也可表述為刑事司法政策。實際上在作為刑事政策或刑事司法政策研究的國外學者那里，大陸法系傾向刑事政策的表述，而英美法系則傾向刑事司法政策的表述。

二、刑法基本原則與刑法

通常認為刑法基本原則是指刑法所特有的、貫穿全部刑法并指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。判斷是否是刑法基本原則的基本標準是:它必須是刑法所特有的，而不是其他部門法所共有的;它必須是貫穿于全部刑法的，而不是局部性的具體原則;它是具有指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。只有全部符合上述三個標準的原則才可成為刑法的基本原則。我國刑法基本原則包括罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則。刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階級為了維護本階級政治上的統治和經濟上的利益，根據其階級意志，規定哪些行為是犯罪并應當負何種刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律規范的總和。

刑法基本原則與刑法是一種什么關系?根據上述對二者的界定，我們不難看出，一是對刑事立法而言，必須遵守刑法基本原則，如罪刑法定原則的確立，廢除了原有的類推制度;在具體犯罪的罪狀以及各種法定刑設置方面，力求法條的可操作性，盡量使用敘明罪狀，在犯罪的處罰規定上，注重量刑情節的具體化等。二是對司法而言，要求司法機關在認定犯罪和判處刑罰過程中必須遵守刑法基本原則;在進行司法解釋過程中也不能違背刑法基本原則。但是，刑法基本原則作為刑法自身的一部分內容，為什么能對刑法有這種指導和約束作用，刑法學理論研究過程中少有人論及。

美國的社會法學派代表人物羅斯柯龐德認為，法律是由律令、技術和理想三種要素或成分所組成的，其中法律的律令本身又包括規則、原則、概念和標準。他認為規則是對一個具體的事實狀態賦予一種確定的后果的律令，原則是用來進行法律推理的權威性出發點，概念是可以容納某些情況的權威性范疇標準則是根據每個案件具體情況加以適用的行為尺度。英國的新分析法學派代表人物赫伯特哈特則認為，在所有發達的法律制度中都有一套規則，即分為設定義務的第一性規則和授予權利或權力的第二性規則，其中，第二性規則又包括確認規則、改變規則和審判規則三種成分。確認規則是規定一定規則在符合何種條件下才能取得法律效力，它能夠消除單純第一性規則的不確定性，并能夠將調整社會中的人際關系以及區別正義行為與行政行為的首要社會行為規則區分開來。美國新自然法學派羅納德德沃金則反對哈特把法的要素歸結為規則的觀點，他堅持法律除了規則成分之外，還包括原則和政策的成分。特別是在那些疑難案件中，原則和政策起的作用將會更大。美國法律哲學家埃德加博登海默對于法律的性質和作用的論述，也持規則-原則-政策模式論的觀點。他認為一個法律制度，從其總體來看，是一個由一般性規范同適用與執行規范的特殊性行為構成的綜合體。它既有規范的一面，又有事實的一面。在法律規范的有效性上，他堅持法律的規范性結構，可以說是一種應然體的集合，這當然是從這些規范要求人們服從但在現實生活中并不總是得到遵守或執行的意義上而言的。

我國的法理學學者對法的要素所持的觀點，主要有如下幾種學說:四要素說。即認為構成要素主要是規范，但不限于規范。一般認為是由法律概念、法律原則、法律技術性規定以及法律規范四個要素構成。三要素說。其一是認為法的要素區分為三類，即規則、原則和概念三種基本成分;其二是認為法由概念、原則和規范所構成。要素說。認為法律規范是法的最基本的細胞，它與整體的法的關系是系統的個別因素，并且認為原則不過是原則性規范、概念不過是定義性規范而己，它們實際上都是調整人們行為不可少的部分，是法的職能專門化的結果和表現。

綜觀國內外各家對于法的要素的不同闡述，到目前為止，雖然每一種分析都未能在法學界取得一致同意，但是對于刑法理論研究卻大有裨益。