律師論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇律師論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

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二、高校教師師德自律的重要性

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二、律師責任保險的必要性

1、建立律師責任保險的哲學基礎按照辯證唯物主義哲學的基本原理，人的認識能力既具有至上性，又具有非至上性，是兩者的統(tǒng)一。從整個人類的發(fā)展來看，人的認識能力有至上性，是無限的，但具體到特定時代的特定人，其認識能力又具有非至上性、有限性。律師在辦理業(yè)務過程中，有時會因為主客觀方面的限制而不能全面、正確地認識事物。因此，彌補錯誤的措施就具有必然性，通過制定相應的制度盡量消除錯誤所產生的損害，補償當事人的有關當事人的損失，即是保障法律制度有效暢通運行和必要條件。律師責任保險是基于此原因而成為律師制度不可或缺的組成部分。

2、建立律師責任保險的法理基礎每一個參加法律關系的人，都應當對其行為負責。獨立的人格與獨立的責任能力是緊密相連的，責任的存在一方面可以約束當事人依法辦事；另一方面亦可在一方越過法律所制定的界線時，強迫其對自己的行為所引起的法律后果負責，彌補當事人由此而造成的損失。因此，律師在執(zhí)業(yè)中違反法律規(guī)定或由于其自身過錯而侵害了當事人的合法權益，當事人因受律師違法執(zhí)業(yè)或因其過錯而致經濟損失時，當事人有權要求律師和律師事務所賠償損失。盡管各律師事務所采取了多種措施來提高律師的素質和執(zhí)業(yè)質量，但律師執(zhí)業(yè)失誤以致被判賠償?shù)娘L險還是難以避免的。許多國家的保險公司都了律師責任保險以分擔其因專業(yè)工作上的失誤造成訴訟賠償?shù)娘L險。

3、建立律師責任保險的現(xiàn)實必要性《中華人民共和國律師法》第49條規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有過錯或重大過失行為的律師追償。對律師和律師事務所不得免除或者限制因違法執(zhí)法或者因過錯給當事人造成損失應承擔的民事責任。”這一規(guī)定，增強了律師責任保險的必要性。隨著法制的逐步完善以及公眾對律師責任的認識和要求的逐步提高，律師事務所和律師責任保險將會變成現(xiàn)實。

三、建立律師責任保險的意義

1、律師責任保險提高和維護了律師的信譽。

有律師責任保險，律師行業(yè)將真正成為可以向社會承擔全面法律責任的行業(yè)，成為一個有信譽、負責任的行業(yè)。因為律師責任保險可以有效地轉嫁律師責任風險，提高律師行業(yè)的抗風險能力，為律師行業(yè)正常、健康、持續(xù)發(fā)展提供重要的風險保障。如某律師事務所的律師賠償案，賠償金額達到40萬元，高額賠償金是一般律師事務所難以承受的，而通過律師責任保險則可以快速有效地解決這一難題。

2、律師責任保險為律師行業(yè)拓展高風險、高財產標的等重大律師業(yè)務提供了資信保障。

律師在辦理重大業(yè)務時，當事人最關心的一個問題是，律師在執(zhí)業(yè)過程中出現(xiàn)責任差缺給當事人造成巨額財產損失時，是否賠償?shù)闷稹Ｓ绕湟恍┬鲁闪⒌暮匣镏坡蓭熓聞账陂_展業(yè)務時，經常遇到此類問題。

3、律師責任保險對提高律師管理水平有益。

通過對律師責任保險中的索賠案件的分析，對責任事故發(fā)生的原因、細節(jié)分析歸納，反饋給律師機構和律師管理機構，可以有針對性地采取質量管理措施和制定相應管理辦法、業(yè)務規(guī)范，從而起到提高律師質量和律師業(yè)務水平的作用。同時，在條件成熟時，可以把律師機構賠償能力的高低和賠償記錄，作為律師評選、處罰、確定等級和從事特殊律師業(yè)務的重要條件之一。

四、律師責任保險的具體框架

1、律師責任保險的被保險人及其權利義務律師責任保險的被保險人是在中華人民共和國境內依法設立、執(zhí)業(yè)的律師事務所，是律師責任保險的直接受益人。其主要權利和義務是：①在發(fā)生律師保險責任范圍內的保險事故時，被保險人可以直接向保險人索賠，并依法獲得保險賠償；②按照規(guī)定提取繳納律師賠償基金，依法辦理機構的登記、年檢、注冊手續(xù)；③如實申報執(zhí)業(yè)律師、律師業(yè)務數(shù)量、律師業(yè)務收等保險合同約定的事項。如因隱瞞律師收入導致保險人根據《中華人民共和國保險法》第16條拒絕賠付，該律師事務所要自行承擔由此而引起的法律責任；④及時通知義務，在發(fā)生律師當事人或利害關系人向律師事務所索賠，提訟、調解、公訴等事項時，投保人應按保險公司約定的時間通知保險人。

2、律師責任保險的保險責任律師責任保險的保險責任應采取一切險的方式，即被保險人因律師執(zhí)業(yè)行為，依法應對律師當事人或利害關系人承擔民事賠償責任，只要不屬于保險合同列明的除外責任，保險人均應承擔保險賠償責任。被保險人所作的律師業(yè)務，只要律師當事人或利害關系人向律師事務所提出索賠在保險期間內，保險人均應按保險合同的約定，承擔賠償責任。

律師事務所或律師由于下列原因造成的損失、費用和責任，保險人不負責賠償。①被保險人的故意行為；②被保險無有效律師執(zhí)業(yè)證書或未取得法律、法規(guī)規(guī)定的應持有的其他資格證書，辦理律師業(yè)務的；③被保險人從事律師執(zhí)業(yè)以外的任何行為；④被保險人的注冊執(zhí)業(yè)律師以個人名義私自接受委托或在其他律師事務所執(zhí)業(yè)；⑤被保險人向保險人隱瞞或不如實告知，情節(jié)嚴重的；⑥保險人與投保人約定的其他免責的情況。

3、律師責任保險的保險費律師責任保險的保險費應實行比例費率制，即按照律師業(yè)務總收入的一定比例提取保險費；實行壓年計費制，即按律師事務所上一年度的律師業(yè)務收入為基準計算本年度的保險費；實行浮動費率制，即由基本保費加上浮動保費構成。

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    2.重視首次訊問,提高突破口供成功率。首次訊問開展的順利與否直接決定偵查工作的展開,因此要重視首次偵查工作的謀劃,通過制定審訊預案、靈活運用審訊策略以及把握強制措施時機等措施改善首次訊問的質量,提高首次訊問突破口供的成功率。在初查的基礎上,盡可能地多掌握犯罪嫌疑人的基本情況,正確把握犯罪嫌疑人的心理狀態(tài),有的放矢地制定恰當?shù)挠崋柗桨?要將常規(guī)的精神施壓、疲勞戰(zhàn)術的“硬審訊”方式向說理感化、邏輯推理的“軟審訊”方式轉化,要從法、理、情多方位出發(fā)為犯罪嫌疑人分析利害得失,把握時機,以奇制勝,以便盡快地、有效地突破犯罪嫌疑人的心理防線。

篇（4）

現(xiàn)代的可持續(xù)發(fā)展觀不僅包括經濟發(fā)展，也包括了生態(tài)、社會等方面的發(fā)展，評價可持續(xù)發(fā)展不能單純衡量經濟指標，而要把經濟發(fā)展、生態(tài)發(fā)展和社會發(fā)展三方面相互聯(lián)系起來，構建一個相互適應、相互制約、相互作用的一個友好的發(fā)展系統(tǒng)。可持續(xù)發(fā)展的理念昭示了可持續(xù)發(fā)展的精髓在于：發(fā)展過程要用長遠的眼光衡量，注重協(xié)調發(fā)展和根本利益的實現(xiàn)。律師行業(yè)作為社會政治司法體系的一個子系統(tǒng)，同樣應用長遠的眼光衡量其可持續(xù)發(fā)展能力，注重行業(yè)與其它社會系統(tǒng)，包括與國家的經濟增長和社會進步的協(xié)調發(fā)展，并始終謀求行業(yè)存在的根本利益的實現(xiàn)，并反過來促進和保證律師行業(yè)自身的可持續(xù)發(fā)展。

二、與經濟發(fā)展同步是律師行業(yè)可持續(xù)發(fā)展的基礎

律師是經濟改革的積極支持者和推動力量，律師的執(zhí)業(yè)活動對保障民商事交易安全，促進市場經濟的發(fā)展完善發(fā)揮著重要作用。律師制度恢復三十年來，我國律師在履行傳統(tǒng)民商事業(yè)務責任的同時，積極介入農村經濟改革、國有企業(yè)改革、經濟特區(qū)建設、國家重點工程建設、西部大開發(fā)、東北老工業(yè)基地振興等國家重大經濟改革和經濟活動，逐步拓展了金融、房地產、消費者權益保護、知識產權保護、國際貿易等業(yè)務領域。律師參與各類經濟活動，促進了經濟運行安全，為市場經濟的發(fā)展提供了有力支持，同時也不斷為律師行業(yè)自身開創(chuàng)了廣闊的業(yè)務空間和持續(xù)發(fā)展的基礎。

應當看到，一方面隨著市場經濟的不斷深入，經濟領域的各個方面越來越多地需要律師專業(yè)化的法律服務，除了傳統(tǒng)的訴訟業(yè)務外、律師在金融市場、投融資收并購、股票債券、企業(yè)管理、保險、生物信息、新技術、新能源開發(fā)利用等方面，不斷迎來新的市場機遇。經濟活動越復雜，越需要律師的介入，比如一般商品批發(fā)零售對律師的需求較小，但涉及主體復雜的銷售如國際貿易、內容復雜的銷售如采用所有權保留或回買的方式銷售、專業(yè)領域的銷售如土地和大型設備的買賣，對律師的需求就大，而現(xiàn)代市場經濟從市場主體、市場范圍、市場組織各方面都在發(fā)生日新月異的變化，因此律師行業(yè)應當在做牢做實傳統(tǒng)訴訟和非訴業(yè)務的同時，有預見性地加強參與國家經濟發(fā)展的市場。

另一方面，全球經濟一體化和WTO項下服務貿易的開放，加劇了國家和區(qū)域間律師行業(yè)的競爭。1992年以來已有來自20個國家和地區(qū)的律師事務所在我國設立了250多家代表處，他們聯(lián)合一些國內同行共同占領了眾多領域的高端服務市場；同時發(fā)達地區(qū)的律師憑借信息優(yōu)勢和較先進的律師執(zhí)業(yè)和管理經驗，不斷向內地市場擴張，擠占內地律師的業(yè)務發(fā)展空間。留給廣大發(fā)展愿望強烈的律師的問題是，如何在經濟發(fā)展中與時俱進，進一步提高服務水平和質量，在專門的領域精耕細作，以更早地占領市場的制高點，贏得長足的發(fā)展空間。我們認為，重要的是律師行業(yè)也要從低層次，粗放型的經營模式中擺脫出來，通過事務所的優(yōu)化整合，形成一批具有優(yōu)勢的生力軍，并根據中國經濟在未來一段時間的走向，在幾個領域加強業(yè)務的拓展。

（一）我國工業(yè)產能過剩和高耗能、高污染工業(yè)生產方式的調整和優(yōu)化，將在微觀上通過對加強新科技的運用、企業(yè)兼并重組等方式進行，其中涉及的知識產權服務、環(huán)境法律服務（如環(huán)境規(guī)劃服務，排污權交易、碳排放交易等）、公司法律服務將是律師行業(yè)可以長期經營的市場。

（二）對長期積累的結構性矛盾的調整過程中，對于高新技術和第三產業(yè)企業(yè)的扶持，以及對收入分配的調整，將為從事投融資、知識產權和稅務方向的律師創(chuàng)造極大的市場空間。

（三）對資產泡沫風險的控制和金融管理的調整，將會導致社會投融資結構上的轉變，由此帶來的金融法律服務、中小企業(yè)投融資法律服務等方面有所作為。

（四）應對國際貿易中保護主義抬頭，磨擦加大，中國的發(fā)展戰(zhàn)略從引進來到走出去，同時注重擴大內需，因此律師在全球金融、國際投資和反傾銷的法律事務，以及扶持西部和中小企業(yè)發(fā)展中的法律服務中將得到國家和市場的重視。

（五）城市化和人口老齡化帶動的經濟行業(yè)，包括房地產、公共設施建設、文化、醫(yī)療、物流市場的興旺，將繼續(xù)為在這些領域具有知名度的律師提供長足的市場。

當前我國律師行業(yè)創(chuàng)造的GDP在整個第三產業(yè)中所占的比例很小，還不到全國GDP總額的千分之二，不到第三產業(yè)總值的千分之五。在可以預見的未來內，我國經濟還將有一個較長時間的持續(xù)高速增長，律師行業(yè)應當在這個過程中，研究并緊跟經濟發(fā)展的趨勢，提高律師行業(yè)在社會經濟生活中的參與度，并以專業(yè)化的業(yè)務能力、精細化的管理方法、常態(tài)化的營銷開辟更廣闊的業(yè)務空間。

三、與社會發(fā)展同步將為律師行業(yè)可持續(xù)發(fā)展創(chuàng)造良好的外部環(huán)境

律師行業(yè)本身是社會發(fā)展到一定程度的產物，它不能脫離具體的社會現(xiàn)實和歷史環(huán)境獨自存在。律師行業(yè)的發(fā)展和壯大與社會民主化、法治化發(fā)展的程度緊密關聯(lián)，律師行業(yè)的發(fā)展依賴于社會對法律的尊重和對法治的追求，離開了法律的土壤，律師將不復存在。我律師制度在時期律師制度被廢除，而在市場經濟和法治化的今天又生機盎然的事實，表明一個社會信仰什么思想，走什么樣的治國道路，采取什么樣的發(fā)展方式，都將對律師行業(yè)帶來重大的影響。因此考慮律師行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，應把握社會的歷史發(fā)展階段和發(fā)展方向，把其作為決定律師行業(yè)發(fā)展一個重要的客觀環(huán)境予以考量。

同時，在社會邁向法治化的進程中，律師行業(yè)的發(fā)展，通過全部律師的執(zhí)業(yè)行為，通過其團體帶來的社會影響力，通過培養(yǎng)出的大批追求法治理念的社會精英，也將在一定程度上促進社會法治化進程向更高的階段發(fā)展，法治進程的深入發(fā)展又將為律師業(yè)的發(fā)展提供更為廣闊的空間。也就是說律師行業(yè)的發(fā)展，和其發(fā)展所依賴客觀環(huán)境是互動的，也是共同發(fā)展的，因此律師行業(yè)在自身的發(fā)展過程中，還應重視與其它社會系統(tǒng)的良性互動，才能為保障發(fā)展的可持續(xù)性創(chuàng)造良好的外部條件。在當前的歷史條件下，我國律師行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展應考慮以下幾方面：

首先，律師應當在社會主義法治社會的建設中發(fā)揮積極作用。社會主義法治社會是依法治國和黨的領導的有機結合，其目的是實現(xiàn)社會公平正義，社會主義法治社會要求在黨的領導下發(fā)展社會主義民主、建設社會主義法治國家。律師在建設社會主義法治社會中發(fā)揮積極作用，就要堅持社會主義法治理念，確保律師行業(yè)正確的政治方向，為發(fā)揮律師工作作用提供充分保障。社會主義法治理念要求律師牢固樹立依法治國的理念，即要樹立法律和憲法權威，做到“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”，要求律師始終把維護國家和人民群眾根本利益放在第一位，積極為國家、社會和人民群眾提供優(yōu)質、高效的法律服務。

在這一理念的指導下，律師行業(yè)發(fā)展過程中在組織上要加強黨的領導，在行動上要按照國家的方針政策，在西部開發(fā)、保障弱勢人群、促進社會公平、化解沖突矛盾、構建社會和諧的工作中想辦法、花力氣、做工作，只有正確把握統(tǒng)治階段的意志，遵循社會發(fā)展需要，律師才可能憑借有限的能力和地位，最大化地實現(xiàn)自我價值，發(fā)揮在立法、執(zhí)法、司法等各個環(huán)節(jié)的作用，對實施依法治國基本方略將起到積極的推動作用，也才能在具體工作中切實維護當事人的合法權益，最大限度地促進社會公平正義的實現(xiàn)，并且得到黨和政府的認可和政策扶持。

其次，律師應積極參與和推動司法職業(yè)共同體的建設。律師的執(zhí)業(yè)行為是司法活動實現(xiàn)程序正義和實質正義的重要保障，但律師的工作成果很大程度上體現(xiàn)在掌握司法權利的公、檢、法機關的認可和采納。律師群體，特別是訴訟律師，只有在其職業(yè)活動切實實現(xiàn)所追求的目的，如通過訴訟彌補了當事人受到的損害，或者促使被告受到正確的定罪量刑，才能實現(xiàn)其維護當事人合法權益的存在價值。因此構建一個良性互動的司法職業(yè)共同體，促進律師和其它司法參加者互相尊重、互相協(xié)助、互相監(jiān)督和互相學習，充分發(fā)揮各自的職責和作用，減少律師在職業(yè)過程中遇到的困難、阻礙，加強律師權利得到司法職業(yè)共同體其它參與方的尊重和認同，必定有利于律師行業(yè)的自我實現(xiàn)。雖然司法職業(yè)共同體的建設主要有賴于司法事業(yè)發(fā)展的政策，但律師從各種渠道積極推進與公安、法官、檢察官職業(yè)的往來，呼吁和強調互相尊重，互相理解，對律師自身的發(fā)展是有積極的現(xiàn)實意義的。

第三，律師應加強與學術領域和其它專業(yè)領域的互動和競爭。律師在很多國家作為“在野法曹”，既是法律服務的實踐者和壟斷者，也是社會公認的法律解釋者，同時在很大程度上還是法律制度創(chuàng)新的引領者。律師只有成為法律運用和解釋的權威群體，在專業(yè)上獨樹一幟，才能最大限度地保障和維護自身的發(fā)展空間。我國當前法學專業(yè)研究和律師行為實踐脫節(jié)的情況較為嚴重，新的學術成果未能盡快地轉化為律師的業(yè)務實踐；部分其它專業(yè)領域也在擠占律師的執(zhí)業(yè)空間，比如大量的咨詢機構在知識產權、企業(yè)管理、破產清算、金融服務甚至婚姻家庭法律事務領域搶占了本來應由律師占有的市場份額；律師群體在政策制定和立法領域的話語權也比較小。

近年來，我們可喜地看到，中國律師群體中涌現(xiàn)了很大一批專業(yè)精英，在建筑房地產、投融資、國際貿易等專業(yè)取得了開創(chuàng)性地研究成果并運用于法律實踐，比如在融資方面的資產證券化專業(yè)領域，律師的研究和實踐成果取得了良好的市場認可；在環(huán)境保護、城市發(fā)展等諸多方面，律師通過擔任政府法律顧問或受行政機關委托，越來越多地參與到社會管理的工作中，也為律師的發(fā)展開辟了廣闊的市場空間。但與發(fā)達國家相比，我國律師在加強學術權威、提高專業(yè)能力和制度創(chuàng)新方面還有很大的發(fā)展空間。在開拓這一發(fā)展空間時，律師不可避免地要和學術研究群體、其它專業(yè)領域的從業(yè)者產生碰撞和競爭，如何加強自己的專業(yè)研究能力和人才儲量，并與學術領域和其它專業(yè)領域構建一個良性互動和競爭的局面，是值得認真思考和研究的。

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（一）關于相互獨立

法官是代表國家行使審判權的人員，其在行使審判權過程中必須保持獨立，不受到任何外來的壓力和干預。《法官法》第8條規(guī)定：法官享有的權利之一是“依法審判案件不受行政機關、社會團體和個人的干預”，其中“個人的干涉”不僅包括黨政干部、上級領導等人士的干涉，也包括律師及其他個人的干涉。問題在于，律師作為“在野的法曹”，如果能夠干預操有審判大權的法官呢？律師如何能夠影響到法官的獨立呢？對此需要就獨立性問題作全面的理解。實際上“司法獨立”一詞，不僅是指司法不應受到來自行政、社會團體等的干預，而且還應當指司法人員對自我獨立。所謂獨立于自我，是指司法人員在行使審判權時，要除去自我，不受名利、金錢等的誘惑，要去處貪欲、去處惡念、去處私心，不懼權勢，心存正義，公正裁判。總之，要以無私無畏之心進行裁判。可見，獨立性也涉及到法官的倫理道德精神問題。就法官和律師的關系而言，應為一種正當?shù)墓ぷ鹘煌P系，而絕不應當形成親密無間關系，甚至發(fā)展到金錢交往等不道德甚至非法的關系，否則，法官的獨立審判和裁判的公正便不復存在。

我認為，目前影響法官的獨立審判和公正的因素之一，是某些律師和法官違反職業(yè)道德，形成金錢交往關系。一方面，一些律師職業(yè)道德低下，在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據和適用法律的建議，而是為打贏官司，想方設法打通法院門路，為了賺錢而不擇手段，因請法官吃喝玩樂而出現(xiàn)了所謂“律師”，有的律師整天琢磨同法官拉關系、搞公關[5]，有的律師充當腐敗源，利用支付介紹費、咨詢費、案源費、回扣、提成手段腐蝕司法人員，干擾法官的依法辦案，在敗壞社會風氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實在令人痛心的道德危機。另一方面，一些法官違反職業(yè)道德，甘愿自我貶低法官的崇高形象，而經常與律師吃吃喝喝，晚上在娛樂場所消磨，有的主動要求律師報銷費用，或向律師介紹案件從而收取費用，或向律師透露合儀庭、審判委員會研究案件的內容，利用職權辦“關系案”、“人情案”、“金錢案”，此種狀況以引起人民群眾的強烈不滿[7].現(xiàn)在社會上廣泛流傳“打官司不如打關系”的說法，律師的作用是攻法院之關，司法的公正性和獨立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對律師職業(yè)的必要性提出懷疑。

我認為，充當“腐敗源”的律師畢竟是極少數(shù)人，對這些害群之馬的厭惡，不應影響到對整個律師制度的重要價值的評價和認識。我們需要對整個司法界進行制度和職業(yè)道德建設、整頓風紀，對腐敗份子一定要清理出司法隊伍，同時對律師要強化職業(yè)道德教育和隊伍素質建設，對一些素質很差的，甘愿充當“腐敗源”的律師也應當清除，絕不能姑息。否則，中國律師的發(fā)展將會迷失方向，這無疑對中國法治建設是一個極大的損失。在此基礎上，我們要正確理順法官和律師的關系，法官和律師應當相互獨立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業(yè)道德，確保二者之間的獨立性和正當?shù)慕煌P系。一方面，法官在審判活動中，遵循職業(yè)道德、始終保持獨立和公正地位。法官與律師保持獨立，不應受到各種金錢或物質的引誘，法官不得私自會見律師，向當事人指定或介紹律師，或在律師事務所擔任顧問甚至兼職，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請吃和饋贈錢物，不得以任何名義向律師及律師事務所報銷各種費用，不得要求或接受律師提供娛樂場所進行娛樂等等，這些都應成為法官的基本職業(yè)道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應要遵守職業(yè)道德、保持職業(yè)上的獨立性，努力維護其良好的形象和聲譽。在從事其職業(yè)活動時，要獨立與法官，不受司法機關和其他機關的干涉。同時也要與其委托人保持獨立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與法官建立不正當聯(lián)系。根據我國律師法第35條，律師在職業(yè)活動中不得違反規(guī)定會見法官，向法官以及其他工作人員請客送禮或者行賄，或指使、誘導當事人行賄。《律師道德規(guī)范》第18條規(guī)定：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場所接觸，不得向上述人員饋贈錢物，也不得以許諾、回報或提供其他便利等方式，與承辦案件的執(zhí)法人員進行交易。”律師也不得邀請法官參與娛樂場所的娛樂活動或聘請法官作顧問等等，違反這些規(guī)定者，應當受到查處。律師在開拓業(yè)務的過程中，也不應當向當事人炫耀和吹噓其與法官的關系，甚至吹噓其與法官的親屬之間的關系，這樣做都使律師喪失了職業(yè)方面的獨立人格。只有保持相互的獨立性，才能使司法保持純潔性和公正性。

二、關于相互尊重

法官代表國家行使審判權，對有關糾紛進行裁判，各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動和裁判結果應受到充分尊重，尤其是應受到律師的尊重，如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權威性和尊嚴，則很難使當事人和一般民眾產生對司法的敬重和信賴。所以許多國家的法律都要求律師要嚴守法庭紀律，不得損害審判機關的威信和名譽，甚至要求律師在從事職業(yè)宣誓時要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官，因為對法官的尊重不是對某個人的尊重，而是對國家法律的執(zhí)行者的尊重、對國家司法權的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規(guī)定：“在向法庭出示的文件或對法庭所作的陳述中，訴訟當事人和他們的律師不得使用無禮或無根據的言詞”。我國《律師道德規(guī)范》第21條也規(guī)定：“律師應當遵守法庭、仲裁庭紀律，尊重法官和仲裁員，應當遵守出庭時間，提交法律文書期限及其他與履行職業(yè)有關的程序規(guī)定。”《律師法》第35條也嚴格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行。在庭審活動中，也必須向法官忠實作出陳述，不得隱瞞重要事實，提供虛假證據。這些都是基本的職業(yè)道德要求。從實踐來看，律師不尊重法官甚至藐視法官的現(xiàn)象并不多見，除了極個別曾經在法院工作過的法官轉任律師職業(yè)的人，可能對法官“擺老資格，對法院審判工作強行干涉[9]”，或極個別素質很差的律師對法官出言不遜，甚至污罵法官的情況以外，一般的律師對法官是十分尊重的，甚至出現(xiàn)某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現(xiàn)象。道理很簡單：如果律師不尊重法官，不僅會直接影響律師直接承辦的案件的結果，而且會影響律師的生計，因此從中國現(xiàn)實情況來看，律師對法官的尊重不應成為問題。

在律師和法官的相互尊重方面，目前的主要問題是法官對律師不尊重。此種不尊重表現(xiàn)在三個方面：一是對律師意見的不尊重，甚至無視律師的作用。尤其是受原有的超職權的審判方式的影響，法官過多地行使職權，使律師很難發(fā)揮作用。許多法官對律師采取一種“你辯你的、我判我的”，辯歸辯、判歸判，對律師提供的證據和意見，根本不做認真地分析、評價和聽取。二是某些法官對律師的人格不尊重，表現(xiàn)在接待律師時傲慢無禮，在法庭上對律師失言努責，或尖刻嘰評，使律師無地自容，某些法官出庭遲到，更改開庭時間不通知律師和當事人。三是某些法官違反規(guī)定，拒絕律師要求閱卷等方面的正當權利，甚至出現(xiàn)在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現(xiàn)象。這些行為雖發(fā)生在極少數(shù)的法官身上，也會造成不良影響。

從律師和法官在法律職業(yè)上的相同性及淵源上相同性方面來看，二者之間不應存在上述隔閡。一些學者分析，法官對律師不尊重的主要原因在于我國法官同律師之間在學識、經歷、淵源上的不同導致了他們之間的情感的差異。法官和律師來自于不同的渠道，許多法官未受過專門的法律訓練，這樣“因兩類人員沒有相同的生活經歷和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了兩種職業(yè)階層互不認同的心理狀態(tài)上法官總是比律師更為優(yōu)越[10]”。此種看法確有一定的道理，但是認為許多法官不能認同律師職業(yè)，也不十分確切。一方面，法官的專業(yè)素質雖然從總體上不如律師，但許多法官具有不少司法實踐經驗，且法院系統(tǒng)也十分重視業(yè)務培訓，經過多年的實踐培訓，許多人已逐漸掌握了必備法律專業(yè)知識。律師和法官不存在專業(yè)知識上不能溝通的問題。另一方面，由于部分司法人員轉任為律師，或因為許多政法院校和大學法律系的畢業(yè)生進入法院，職業(yè)上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的，我認為，關鍵的問題在于，不少法官存在著一種不恰當?shù)恼J識，即認為法官代表國家行使審判權，因此法官是“官”，而律師只是當事人的辯護人或人，是民間人士。官與民之間本不應當有對等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者，律師毫無疑問應聽從法官的支配和指揮。在中國這個具有悠久的封建人身依附和官本位的國家，產生上述觀點是不奇怪的。但這種觀點的支配導致了某些法官不能準確理解自身的角色，并在工作上常常對律師不夠尊重。實際上，法官雖為審判人員，但只是中立的第三者，與當事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關系，裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師，同為司法工作者，談不上所謂“官”與民的區(qū)分。如果存在這種看法，顯然是不妥當?shù)摹?/p>

律師和法官都是維護國家法治這架馬車的“兩個車輪”，彼此之間應當互相尊重。徐顯明指出：“一般來說，一個社會對法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢查官對律師的尊重程度，則表明了這個社會的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會受到社會的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對公正的職業(yè)追求[11]”。法官應當充分意識律師職業(yè)在法治社會中的極端重要性，充分尊重律師，認真聽取律師的辯護和意見，認真分析律師所提供的各種證據和材料，仔細參考律師提出的法律適用意見。同時對律師的享有的正當權利和人格尊嚴給予充分尊重。對律師應當態(tài)度和藹、禮遇，這些都是一個高素質的法官所具有的品德。當然，律師要獲得他人的尊重，首先應當遵守職業(yè)道德和紀律，自己尊重自己的人格。

三、關于相互合作

所謂相互合作，是指法官和律師在保障法律的正確實施、維護公民和法人的合法權益、實現(xiàn)裁判的公正方面，應當密切切合作，積極協(xié)作。我們已經探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用，由此表明法官的審判活動絕對需要律師的配合。法官的思考方式應是“兼聽則明”，其作出的大多數(shù)裁決應是在對薄公堂、兩造辯論的基礎上作出的，律師的意見毫無疑問對法官的正確裁判有著極大的幫助，但實現(xiàn)此種配合，首先需要在制度上要充分發(fā)揮律師的作用。在原有的超職權式的庭審方式中，律師的作用受到嚴重的壓抑，而隨著我國庭審方式的改革，尤其是新的刑事訴訟法引入了對抗制的庭審方式，而修改后的民事訴訟法也強調當事人的舉證責任、處分自由和調解自愿，這些都為律師充分發(fā)揮其在法律知識方面的聰明才智提供了舞臺。律師應當把主要精力放在案件的研究、提供證據、提出法律適用的建議以及自身的法律知識的培養(yǎng)方面，而絕不應當把主要精力用于所謂與法官拉關系，搞攻關上。從制度上發(fā)揮律師對司法裁判的配合作用，還應當在許多方面作出完善。例如，應當從制度上要求法官在判決書詳寫理由、回答律師提出的意見、對律師在法庭上的辯護意見應當在卷宗中詳細記載等。只有從程序上不斷完善，才可以充分發(fā)揮律師的作用。

律師在發(fā)揮配合作用的同時，應當隨時以追求法律的實現(xiàn)和正義為目標，而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當事人之間也應保持適當?shù)木嚯x。不能與當事人之間完全成為金錢的雇傭關系，成為當事人不當要求的傳聲筒，律師不得故意曲解法律、無理攪三分、甚至縱容當事人作偽證，混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實現(xiàn)和正義，則律師根本不能發(fā)揮其應有的配合公正裁判的作用。同時也敗壞了律師的形象。當然，我們強調律師與法官之間的相互配合，絕不是說兩者意見應完全同一。法官只能聽取律師的意見，而不能唯律師意見是從。同時法官也不能強求律師與其意見一致。個別地方的法官無視律師的訴訟地位，片面強調律師應與審判、公正機關的配合，要求律師的辯護意見必須保持在或判決的范圍內，這是極不妥當?shù)摹＿@不僅未能發(fā)揮配合的效果，反而有害于司法的公正。

我國審判方式方興未艾，隨著審判方式改革的力度加強以及其他司法改革措施的實施，律師在審判中的作用將更為突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也會更為顯著。

四、關于相互監(jiān)督

如前所述，律師制度設立的作用之一在于對法官行使審判權實行某種制衡，盡管由于法官握有審判權，而律師作為當事人的辯護人或人，其制衡作用難以有效的發(fā)揮，但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要從制度上促使法官在裁判過程中充分尊重律師的意見，另一方面，在監(jiān)督法官正當行使裁判權、確保司法廉法和公正方面，應當充分發(fā)揮律師協(xié)會的作用。以美國為例，美國律師協(xié)會（ABA）為規(guī)范法官的司法行為，專門為法官制訂了《司法行為守則》，該守則成為法官的職業(yè)道德規(guī)范，法官違反職業(yè)道德規(guī)范，律師協(xié)會可向有關紀律懲戒機構檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽取律師協(xié)會的意見。因為外界一般并不深知法官的情況，而律師協(xié)會對此極為了解，因此律師協(xié)會的意見具有極為重要的作用。在我國，目前各級律師協(xié)會在對律師的組織和管理方面尚未發(fā)揮出積極的作用，更談不上對法官的司法行為進行監(jiān)督了。但是從長遠來看，發(fā)揮律師協(xié)會在監(jiān)督司法行為方面的作用仍然是必要的。

關于法官對律師職業(yè)活動的監(jiān)督，目前尚未引起高度的重視。不少人認為，目前律師的地位與法官相比相差很大，如果使法官享有監(jiān)督律師的權力，則更會加劇兩者的地位差距。我認為，按照權力相互制衡的原理，法官對律師的制衡是以律師自身或通過律師協(xié)會可以對法官進行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關系和隸屬關系，因此不存在單方面的權力制約問題，因此既然律師可以或通過律師協(xié)會制約法官，法官當然享有對律師的活動進行制約的權力。而建立這樣一種相互制衡的機制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。

法官對律師的監(jiān)督，主要應體現(xiàn)在對律師是否遵守法定的訴訟程序，以及是否遵守職業(yè)道德方面的監(jiān)督。遵守法定的訴訟程序是律師應盡的基本義務。律師如果違反職業(yè)道德，如亂收費、收費后不提供必要的服務、向法官行賄或要求當事人向法官行賄、提供虛假證據、藐視法庭等，法官是最為了解的，因此，對違反職業(yè)道德行為的律師，法官應當主動向司法行政管理部門和律師協(xié)會檢舉，一旦查證屬實，應當給予紀律處分，情節(jié)嚴重的，應吊銷執(zhí)照[12].我們認為法官對違反職業(yè)道德的律師應有權向有關機構提出處理意見，但在這方面，不應當向英美國家那樣賦予法院直接懲戒律師的權力[13]，因為中國的法官與律師之間的關系與英美國家的情況完全不同，使法院享有懲戒律師的權力，將會嚴重妨礙法官和律師之間的權力平衡，影響律師的自主性和獨立性。

值得注意的是，在我國一些地方的法院與當?shù)厮痉ㄐ姓块T共同制訂法官與律師廉潔執(zhí)法、職業(yè)的具體準則，并規(guī)定了檢查監(jiān)督制度[14]，毫無疑問，這是互相監(jiān)督的具體的重要步驟，但關鍵問題，如果保證這是行為準則能夠得到有效的遵守，律師和法官能夠真正在文明執(zhí)法、公正執(zhí)法和廉潔勤政方面相互進行有效的監(jiān)督。

[注釋]

[1]法官法第2條。

[2]律師法第2條。

[3]丁燮富：“正確處理法官和律師的關系”載《律師與法制》97，8.

[4]參見張思之：《律師，公正與調解》中央廣播電視大學出版社1987年版，第54頁。

[5]參見杜鋼健：《中國律師的當代命運》第136頁，第145頁。改革，1997年。

[6]參見杜鋼健：《中國律師的當代命運》第136頁，第145頁。改革，1997年。

[7]蔡定劍“走向法治，敢問路在何方”第402頁。載劉海年主編：《依法治國、建設社會主義法治國家》第402頁，中國法治出版社，1996年版。

[8]丁燮富：“正確處理法官與律師的關系”

[9]參見杜鋼健、李軒：《中國律師的當代命運》第134、261頁。

[10]杜鋼健、李軒：《中國律師的當代命運》第194頁。

[11]徐顯明：“試論法治構成要件”載劉海年第233頁。

篇（6）

(衡平法重內容輕形式，受到羅馬法的影響)

1） 普通法、衡平法和制定法

2） 1789年憲法，首部成文憲法

3） 英國法院系統(tǒng)的最高法院是上議院

4） 美國的司法審查權：聯(lián)邦最高法院

篇（7）

作為一種方法或操作技藝的法律解釋建立在一種假定的、但常常是作為經典的法官與法律文本之間的關系模式之上，它假定法官處于這樣一種關系之中：存在一個權威的規(guī)范性文本（即我們常常不加界定地稱之為“法律”的東西），出現(xiàn)一個與該規(guī)范性文本不相符合但有可能與之發(fā)生聯(lián)系的事實（即我們通常所謂的“案件”），法官的作用正是通過司法判決將法律文本的規(guī)范要求強加于所發(fā)生的事實之上，從而創(chuàng)造新的事實使原來的事實符合法律規(guī)范的要求（這就是我們通常所謂的“法律后果”）。

這種關系模式的理想型就是法律乃是一個覆蓋整個社會生活且沒有空隙（gapless）的嚴密體系，而法官則象一個自動售貨機一樣將法律條文適用于所發(fā)生的案件中。但是由于法律條文的穩(wěn)定性與社會生活的流變性之間的矛盾，使得規(guī)范性文本與社會生活之間存在有空隙，這時法官采用一種特殊的方法和技藝，即法律解釋，來彌合這種空隙。無論是尋找原意還是“熨平褶皺”（丹寧，1985：6－11）、無論是語義規(guī)則還是金質規(guī)則（Harris，1980：124）、無論是采用演繹的方法（Sinlair，1971）還是采用歸納的方法（Dewey，1924）、無論是出于“目的理由”還是出于“正確理由”（Summers，1978）還是其他種種解釋方法（梁慧星，1995；郭華成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的關系模式之上。

本體論意義上的法律解釋是以哲學闡釋學和語言哲學為基礎的，它強調文本的意義只有在與闡釋者的“前見”實現(xiàn)“視界融合”中才展現(xiàn)出來（伽達默爾，1992），語言的意義只有在使用中才能加以把握（維特根斯坦，1996）。這種理論否定了規(guī)范性文本的獨立性和客觀性（Landers，1990），對作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統(tǒng)法律理論提出挑戰(zhàn)，實現(xiàn)了法學理論中的“闡釋學轉向”（Warnke，1992：ch.4）。盡管本體論意義上的法律解釋對“法律文本”之獨立性和客觀性提出了質疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并沒有因此方法論意義上的法律解釋所依賴的上述關系模式，而實際上是強化了這種關系模式，它使得法律解釋的方法和技藝從一些法律規(guī)范沒有具體規(guī)定的案件擴展到所有的一般案件，使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學家和一般大眾（Balkin，1993）。正因為如此，解釋學理論和語言哲學才大規(guī)模地進入到傳統(tǒng)的法律解釋理論中時，實際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識系譜上和不同的話語空間中發(fā)展起來的法律解釋理論。

本文通過對10名中國法官的訪談，考察了他們在法律解釋過程中所受到的種種約束因素。正是這些來自現(xiàn)實世界活生生的經驗使得我們看到來自西方法律實踐之上的上述法律解釋理論在運用到中國法官的法律解釋實踐中時發(fā)生了扭曲，從而使我們得以劃定法律解釋理論的限度及其適用范圍。由此法律解釋不再是一個對法律文本的理解問題，而是法官在司法場域中進行權力爭奪的策略性選擇，是對這種權力爭奪的合法化。這一特定的法官群體所受到的法律教育和司法場域的雙重結構化，使他們處在追求真理和追逐權力的張力之下。正是這種張力使我們認識到方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋是發(fā)生在兩個鄰接的話語空間里的不同的話語形態(tài)，它們遵循的是不同的邏輯或散布機制。正是在這兩種不同話語形態(tài)的之間的相互利用與相互排斥中，使我們發(fā)現(xiàn)法律知識是如何服務于權力關系并掩蓋權力關系的，同時法律知識又是如何在維護在身的自主性的過程中反抗權力關系的。

二、有關材料與方法的說明

本文所需材料的來源于在北京大學法律系讀在職法學碩士的法官，他們的基本情況如下：

法官

性別

年齡

入院時間

入院學歷

法院審級／年限

法庭類別

職務年限

C

男

28

90.7

法律本科

基層/91-92高級/92-96

民庭/刑庭

經濟庭書記員/90-95助審員/95

L1

男

28

90.7

法律本科

基層/90-94高級/94

經濟庭

經濟庭書記員

Z

男

88.7

法律本科

基層

民庭

書記員88-91審判員/副庭長91-

L2

男

87.9

法律本科

基層/89-90中級/88-89高級/87-93

刑庭經濟庭刑庭

助審員書記員書記員

Y1

女

31

87.7

法律本科

基層/87-88中級/87-93

經濟庭

經濟庭書記員

Y2

男

31

88.9

法律本科

中級

刑庭

刑庭書記員88-90助審員91-93

Q1

男

26

91.8

非法律本科

基層

民庭/經濟庭

民庭/經濟庭書記員

Q2

男

88.9

法律本科

基層/高級

經濟庭

書記員/助審員

從這些情況來看，我們所調查的這8名法官是一個特殊的法官群體，他們受過正規(guī)的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前參見工作的，自然受到了80年代整個社會環(huán)境和文化思潮的影響；他們分布在最基本的業(yè)務庭室工作，直接參與案件的審理，而且大多數(shù)法官在不同級別的法院工作過，需要說明的是他們在基層法院工作都是在下去接受鍛煉；他們在法院里大都作書記員，在法院里的業(yè)務群體中屬于邊緣群體；他們都在北京大學接受法律“再教育”，而且都要回到原單位工作。

對于我們的調查而言，這樣一個特殊的法官群體足以代表一個獨立的群體，這樣一個群體為我們提供了透視中國法官之法律解釋的一個特殊視角。而且有必要指出的是，他們所具備的素質、他們處于邊緣地位對周圍環(huán)境的敏感、他們重新回到學院后對法院工作的反思都有助于我們的調查觸及到法律解釋中的一些核心問題，也就是中國法官在作法律解釋時所受的種種影響，甚至是一些偶然性的影響。這一“樣本”在人數(shù)上雖然略有不足，但我們所采用調查方法或許可以彌補這一不足。

我們所采用的調查方法主要是訪談，嚴格說來，這是一種人類學的方法而不是通常所謂的社會學的方法（如統(tǒng)計、問卷），之所以采用這樣的方法不僅僅出于一種便利的考慮，更主要的是我們堅持闡釋社會學的觀點，主張社會行動是賦予主觀意義的行動，而訪談的方法有助于使我們進入行動者的意義世界之中。當然，我們并不是說他們所提供的材料就是法院中法律解釋的真實狀況，盡管他們在學院里面對我們這些作為同學的訪談者為了寫學術論文的所作的訪談，可能更沒有掩飾地吐露他們的真實想法。或者說，所謂中國法官“客觀的”法律解釋狀況并不是我們所關注的，更不用說所謂的“客觀”在事實上也是理論建構的。因此，這一法官群體主觀上認為存在的狀況在一定程度上足以給我們提供理論分析的經驗素材。

三、影響法律解釋的幾種重要因素

（一）、學院派與非學院派之間──調解與判決之間

我們調查的對象在進法院之前都受過法律教育或大學教育，因此他們進法院之后明顯地感到法院里學院派與非學院派之間的區(qū)別。他們所謂的學院派是指受過正規(guī)的法律教育，尤其是大學法律本科教育的法官群體，而所謂的非學院派是指法院里的部隊轉業(yè)干部、其他行政機關調入的干部以及從其他渠道進入的人員。這些人可能具有非法律的本科文憑或通過電大、函大、業(yè)大（法院系統(tǒng)內辦的法律培訓）獲得法律專科文憑，但在我們調查的法官群體看來，后者仍然屬于非學院派，因為他們所受的法律教育本身就很簡單，他們的講課老師有時也沒有受過正規(guī)的法律教育，而且他們的文化基礎一般教差，在短期的培訓中不可能系統(tǒng)地掌握法律的精髓，更主要的是他們都在社會上、單位里呆了好多年，已形成了自己的世界觀，無法再培養(yǎng)其法律的世界觀。因此他們認為是否受過正規(guī)的法律本科教育有著截然不同的區(qū)別，正規(guī)的法律本科教育不光系統(tǒng)地傳授了法律知識，更主要的是培養(yǎng)了法律感和公平感，“有時解決一些法律規(guī)定不明確的案件主要靠平時培養(yǎng)起來的法律感和公平感”。（法官Q2）

在我們調查的法官中，雖然都承認有學院派與非學院派的區(qū)別，但他們對這種區(qū)別卻有不同的看法。來自省高級人民法院的法官Q2認為在他們那里的學院派與非學院派幾乎各占一半，但是學院派占據了業(yè)務庭，而非學院派主要在后勤、行政（如辦公室、人事處）和一些非業(yè)務廳（如執(zhí)行庭、告申庭），對審判沒有什么影響。但在中級人民法院，情況則并非如此，“你別看他們搞后勤，看似服務，事實上有特權。他們管派車，管分房子，將業(yè)務庭看作搖錢樹。”（法官Y1）而且在業(yè)務庭室里，學院派與非學院派之間也往往形成群體偏見，“他覺得你自以為是，但又沒有什么社會經驗和辦案經驗，而你也看不慣他，有時直接指出他的不是”（法官Y1）。這種偏見不光體現(xiàn)在對案件的不同看法上，而且體現(xiàn)在一些生活習性上，“他們總覺得大學生自由散漫，不好管理，事實上也是如此。”（法官L1）而在一些基層法院，這種區(qū)別往往不明顯，到有派系的化分，比如法院院長與副院長有矛盾，就自然形成兩派。（法官Q1）這可能是因為在這里受正規(guī)法律教育的大學生很少，無法形成一個獨立的群體。法官Z就來自基層法院，他是那個法院唯一的受過正規(guī)法律教育的大學生，他并沒有感到受到什么歧視或不便。這也許是由于他很快就適應了工作環(huán)境，升遷也很快，而且很少對法院的工作加以反思，他雖然工作了好幾年并有一定的職務，但在我們的訪談中，他覺得幾乎沒什么可談。

我們所調查的法官群體一般都認為學院派與非學院派之間的辦案風格上有很大的不同。一般說來非學院派的法官更喜歡調解而不是判決，原因是“判決在認定事實和適用法律上要求很嚴格，搞不好就會判錯案。現(xiàn)在有錯案責任制，有上級法院監(jiān)督，判錯案不僅名聲不好聽，也影響到獎金和升遷。”（法官L1）而非學院派的法官“沒有多少法學功底，他們在辦案中重事實輕法律，喜歡搞調解，怕將法律搞錯。判決能經得起時間的考驗，也能分得清責任，而調解就沒有這些因素，調解主要是把問題解決了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且調解也不得上訴，沒有錯案率。”（法官Y）因此，調解就比判決顯得簡單，“一不寫判決書，二不寫審結報告，三便于執(zhí)行，四事實和責任不用搞得很清楚。調解可以簡化工作，但往往形成強迫性調解。”（法官Q1）相反，學院派的法官一般主張判決，“雖然判決沒有調解好執(zhí)行，但判決比較公平。調解事實上剝奪了原告的權利。法官說‘算了吧，調解，少給點怎么樣？’你說怎么樣？只能忍氣吞聲，聽法官的。這次民事訴訟法的修改對調解作了嚴格的規(guī)定，但我覺得應該徹底廢除調解，法院就應當判決，體現(xiàn)公平，體現(xiàn)權威性。”（法官Q2）“判決真正能體現(xiàn)一個法官運用法律的水平，一個法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平。”（法官L1）也許是基層法院中非學院派的法官占多數(shù)，相比較而言，基層法院調解更多些。（法官Y）

（二）、代際、性別與風格──事實與法律之間

如果說不同的法律教育背景形成的學院派與非學院派之分在級別不同分法院里有不同的體現(xiàn)，那么由年齡形成的代際的區(qū)別則是他們都能感受到的。盡管他們對代際的劃分略有不同，但他們的感受幾乎是一致的，而且這些對代際的劃分主要依據他們對適用法律的不同風格和態(tài)度。一般說來，他們將法官分成這么幾個年齡段：

50－60年代的大學畢業(yè)生，這些法官“職業(yè)道德好，有為人民服務的思想，比那些大學剛畢業(yè)而道德品質壞的小青年要好得多。他們這些人死摳法律，事實調查多于對法律的解釋。”（法官L1）

70－80年代參加工作的“最惡劣，法律水平低，工作不認真，吃、喝、拿樣樣俱全，最會搞鬼、作手腳。”（法官L1）

80－92年畢業(yè)的法律大學生，80年代初的大學生“比較保守、固執(zhí)，適用法律嚴格，”（法官L1；法官Y）“既重視法律的解釋又注重對事實的調查”（法官L1）。“85年之后畢業(yè)的大學生受外界的影響大，他們既有學生氣，也比交靈活，對社會的適應性強。”（法官Y）“這些法官對法律有一種信仰，他們既有傳統(tǒng)的風范又有法律的素質。”（法官L1）法官Q2則認為“88年之前畢業(yè)的大學生思想穩(wěn)定，對個人的要求比較嚴格，工作態(tài)度也好”。我們所調查的法官大體上屬于這一法官群體。

92年之后畢業(yè)的大學生，這些法官是“生活型的，受社會的影響大，吃、喝、玩、樂樣樣都會，工作態(tài)度不認真，對法律的信仰已經不存在了，對法律采取一種游戲的態(tài)度，總的說來道德品質壞了。”（法官L1）這是我們在調查中發(fā)現(xiàn)的對這一法官群體最嚴厲的批評，這可能與法官L1對道德品質的特別強調有關。我們所調查的其他法官也有類似的感覺，只是覺得由于整個社會環(huán)境和社會風氣變了，這一法官群體更能適用社會已經發(fā)生了的變化。

除了代際之分，我們常常想到的是性別的區(qū)分，這樣的區(qū)分往由于女權主義法律觀而得以強化。一般說來，女權主義者將“那些喜歡技術性差別和細節(jié)的人們描述成男性意象，而……一個同情者以及那些不能討論技術性法律的問題的人們被描述為女性意象。”（波斯納，1994：507－8）由此形成“法律的對立概念表”，在男性的法律觀這一欄里，有“形式主義、法律、規(guī)則、邏輯、嚴苛的、客觀性、解釋論、嚴格解釋、文字、法官發(fā)現(xiàn)法律”等概念，而在女性的法律觀一欄里，對應地有“仁慈、自由裁量、政策、靈活的、主觀論、非解釋論、靈活或松散的解釋、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。這樣一種“角色化”的二元對立事實上包含了某種“男性中心霸權”，它在理論上業(yè)以受到了批評，當然也經不起經驗事實的檢驗。

在我們所調查的法官中，他們都認為男性和女性之間存在著差別，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），執(zhí)行庭很少有女性法官等等，但這樣的差別不足以構成兩種對立的法律觀或審判方式。法官Y在同學中是一位有大姐姐風度的法官，她認為“沒有男女的差別，只有素質的差別。許多業(yè)務強的女法官照樣很厲害。法院這個環(huán)境很鍛煉人，因為你是法官，你代表的是法律，你接觸的又是當事人，所以你說話的聲音、語氣都與平時不一樣。”就辦案方式而言，法官Y認為女性與男性法官也沒有什么區(qū)別，她這個庭里有好幾個女的，“業(yè)務上爭強好勝，都是嚴格執(zhí)法”。男性法官也持同樣的看法，法官Q2認為法官的區(qū)別主要看腦子，與性別無關“，”我們庭的庭長是個女的，辦案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆媽媽。“

由此我們可以看出，法官盡管在性別上有男女之分，但是這種性別的不同不足以構成兩種不同的法律觀或審判方式。不過，在他們的觀念或意象里，的確存在兩種不同風格的法官，盡管這種風格與法官的性別沒有必然聯(lián)系，一種是“干脆利索”型的，一種是“婆婆媽媽”型的。一般說來，前者與良好的法律水平、豐富的辦案經驗、公平正直的道德品質聯(lián)系在一起，而后者則似乎與缺乏法律知識、喜歡調解了事、愛搞不正之風聯(lián)系在一起。這樣一種不同類型的劃分與依據法官參加工作的不同時間和他們對法律的不同態(tài)度所作的代際化分，與上述學院派與非學院派的劃分基本上是一致的。這種不同類型的形成也可能和我們所調查的法官群體有關，他們基本上是屬于80年代的那一批大學生。不過，上述代際劃分也使我們認識到，我們前面所謂的“學院派法官群體”并不是一個獨立的、同質的群體，盡管他們與非學院派的法官形成明顯的對比，但有時他們內部的區(qū)別往往不亞于他們與非學院派法官之間的區(qū)別（比如他們對92年前后畢業(yè)的大學生的看法就完全不同）。“這大概是由于文人相輕吧”（法官Q2），“正規(guī)大學法律系的學生看不起非正規(guī)培訓的法官，重點大學的法律生看不起一般院校的大學生。總之，物以類聚，和以前的職業(yè)沒有必然關系，而與審判的風格有關，比如愛吃喝的常常聚在一起。”（法官Y）不過，總的說來，他們普遍認為“年老的重視事實，年輕的重視法律”（法官Y），年老的在確認證據和事實方面比年輕人更有經驗。

（三）、解釋法律──外部因素與法律知識之間

依照方法論意義上的法律解釋觀，法律規(guī)定越是簡單，法律解釋也就越頻繁；社會生活變化越快，法律解釋也就越頻繁。依照這個邏輯，當下中國的法律解釋應當是最頻繁的。但是我們所調查的法官很少就法律解釋能談出所以然來。他們并不認為自己在作法律解釋，他們對法律解釋的種種方法僅僅停留在理論認識上，還不足以成為一種審判經驗。這只能有兩種可能的解釋，要么他們對自己的所作的種種法律解釋還處于不自覺狀態(tài)，缺乏理論上的反思；要么是我們所講的作為特殊操作技藝的法律解釋理論本身不足以解釋他們的經驗。事實上，在他們看來，法律解釋并不是一門需要專門學習的特殊方法或技巧，“要說有法律解釋的話，那么我們處理每一個案件都是在進行法律解釋，所有的法律條款都需要解釋，要不然怎么適用到案件上。”（法官L1）法律解釋就不僅僅是在沒有法律規(guī)定的情況下才需要使用這種特殊的方法，書本上所說的各種法律解釋方法在現(xiàn)實中是沒有意義的，尤其對我們所調查的法官是如此，它最多看成是的對法律文本的一般性理解方法。

一但作為一種一般性的對法律文本的理解而不是一種在沒有法律條文規(guī)定情況下的特殊操作技藝，那么法律解釋就沒有操作上的規(guī)律性，而與每一個具體的法官聯(lián)系在一起。一個法官“平時有他自己的看法，這也是一種法律解釋問題，他也有他的法律解釋，他不會說這是工作需要呀之類的，特別是有公函過來時。”（法官C）這里所說的“公函”是指來自行政機關的“希望我們在法律容許的范圍內采納他們的看法”的書信。這時法官的生活背景、社會關系、文化水平、法律觀念等對他們解釋法律的重要性遠遠大于法律解釋方法的重要性。法官L2在高級法院里搞過一段案件復查，對有關知識分子的案件就很關心，也很關照，因為他父母就是老師而且自己也一直呆在學校里，知道知識分子的艱難。因此法官在法律適用中有更大的自由權，比如“有關的情節(jié)問題是有法官自由心證的，他說緩刑就是緩刑，這也是一個法律解釋問題。”（法官C）但這并不意味著法官們認為對法律的解釋就象法律現(xiàn)實主義者主張的那樣可以是任意的、隨心所欲的、非理性的，法律的意義要由他們的解釋來確定的。相反，他們認為法律條款的意義是不言自明的，只要本著公平、認真的態(tài)度就能準確地理解和適用法律。他們認為只是由于外在的其他原因，使得他們不能準確地適用法律。正如法官C所言“按照我的自由心證是可以實事求是的，但落實到具體的每個審判員或每個審判長，就難說了。我也不能說他們不是實事求是，也可能是我的法哲學觀點有問題。”

因此，在他們看來認真的辦案態(tài)度和公平的法律感在準確的法律適用或法律解釋中起很大的作用，而這又與他們通過各種渠道掌握的法律知識有很大的關系。法官Q2在1990年辦過這樣一起紡織企業(yè)承包糾紛案，承包合同是在1988年簽定的，當時由于紡織品大部分出口，所以承包金額很高，然而8波之后，紡織品無法出口，承包金也就無法完成。該案訴到法院后，法官Q2是按“情勢變更原則”判的，免除了承包方兩年的承包金。“我在大學時知道有情勢變更原則，但對其詳細內容并不清楚。90年左右，法學刊物上開始出現(xiàn)這方面的文章。我就找來作為判案的依據。”當然，在判決書上，并沒有直接引用情勢變更原則，而是用“意外情況”和民法總則上的公平原則。因此，盡管法官在判決書上所引用的是法律條款的規(guī)定，但在其背后卻存在著對適用不同法律條款的選擇，這種選擇往往又具有學理依據作為支撐。而這種學理依據主要來源于權威的法學教材，比如統(tǒng)編教材和最高人民法院編寫的教材，當然還有最高人民法院的司法解釋以及上級法院就某一類案件公布的“若干意見”，（法官Q1）而這些司法解釋在法官們看來就是一種立法，就是法律條文。法院里經常開“庭務會”，其中的內容之一就是“業(yè)務學習”，學習新的司法解釋，討論疑難案例。（法官Y；法官L1）正是由于對法律知識形成了一致的理解和看法，法官們才對準確適用法律或理解法律形成了一套不言自明的標準，不同法官類型的劃分往往是由這套標準來決定的。

（四）、合議庭──法官的位置（一）

除了一些簡單案件，大多數(shù)案件的判決與裁定是由合議庭作出的。合議庭至少由審判長、審判員和書記員三人組成。從法律規(guī)定上看，法院的判決是由合議庭集體決定的，而事實上組成合議庭的不同成員的在判決中適用法律或解釋法律的權力依據他們在合議庭中位置（position）的不同而不同。我們所調查的法官幾乎都在法院里作過書記員，一般說來，書記員在案件中所起的作用相當有限，特別是作為剛剛從大學里畢業(yè)的學院派法官更是如此。“從職責上來說，書記員主要就是書寫、記錄，加之自己剛剛從大學畢業(yè)，最好少開口，不要多發(fā)表意見，免得人家說你狂。法院里本身就對知識分子不信任，弄不好以后就很被動，處處有人卡你。”（法官L2）因此判案中的適用法律權和解釋法律權主要歸審判長和審判員。但也有例外，這主要看書記員本人所具備的各種資源，比如人際關系、法律水平、交往能力和說話技巧等等。法官Q1一進法院也作書記員，但他在合議庭討論中常常提出自己的看法，有時往往被審判長采納，這不僅是由于他腦子聰明，而且是由于他和法院院長的關系不錯，他的畢業(yè)分配就是法院院長給辦里的。法官L1認為書記員要起作用就要采取一定的策略，他作書記員時有一次覺得審判長對法律的理解有問題，但在合議庭的討論中，他覺得不能直接提出不同的意見，否則審判長在面子上就下不來，但他在下班吃飯時，和審判長等人隨便討論起他們辦的那個案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解釋作依據，于是這個案子就按他的意見辦了。

除了上述各種資源，書記員所在的法院的級別也成為他們在合議庭的解釋法律中處于有利位置的可資利用的資源。這主要表現(xiàn)在分配到高級法院的法官在基層法院的鍛煉中。我們所調查的法官許多都在基層法院鍛煉過，他們都認為在基層法院鍛煉有好處，尤其是他們在基層法院參與辦案中有較大的發(fā)言權。法官Q2在基層法院鍛煉了一年，開始作了一段書記員，不久就作審判員，他在一年中辦了近50起案子，幾乎都是按他的意見作判決的，而且所有的案子都沒有上審委會，對此他頗為自豪。但是他自己認為這主要是由于他適用法律準確，而與他是省高級法院派下來鍛煉且一年后就要回去這一身份沒有關系。在我們調查的法官中，凡是下基層鍛煉的法官幾乎都有類似的感覺，但他們都否認與他們是上級法院的法官這一身份有關。在他們看來，下級法院的法官也是機會主義的，他們只怕自己直接的上司，而對于他們這些不一定有前途或前途很遙遠的小年輕不一定很在乎。他們的這種說法也許是對的，不過他們無法解釋為什么一個大學畢業(yè)生剛分配到基層法院辦案時往往要受到限制，而一個剛分配到高級法院的學院派法官下基層法院鍛煉則在辦案時有較大的自由度，這與他們的特殊身份不可能無關，至少是由于他們與基層法院的法官們沒有直接的利害沖突。

盡管書記員可以通過各種資源的利用而在合議庭的法律解釋中處于有利的位置，但這只是個別的情況，通常法律判決主要是由審判長和審判員決定的。但這并不是說合議庭內部就可以決定一個案件的判決，合議庭的意見據正式的法律判決還有一段很大的距離，它還要受到各種各樣分影響，除了我們后面將要討論到的審委會外，上級法院的意見也起大的作用。由于一審法院的判決有可能由于當事人上訴而被上級法院所改判，而法院中實行的錯判責任制對一審合議庭形成很大的壓力。所以，當一審法院的合議庭對事實的認定或法律的適用那不準時，往往提前請示上級法院，有的是書面請示，有的是電話口頭請示。比如90年左右，浙江某地出現(xiàn)了“臺會”糾紛，關于這個問題的定性，法律并沒有明確的規(guī)定，也沒有相應的司法解釋，最后請示上級法院，上級法院定為金融詐騙（法官Q1）。因此下級法院受上級法院的約束很大，重大案件往往請示匯報、上下通氣，這樣上訴后很少有改判（法官Q1）。不過向上級請示有時也靠不住，除了重大問題，一般的請示上級法院很少作書面答復，因為上級法院也怕承擔責任，而口頭請示常常沒有憑據，更何況上級法院的人很多，看法也不見的一致。“你向上級法院請示，這個法官說這么判，而上訴后剛好由另一個法官負責這個案子，他有他的理解，他有他的人際關系，他照改（判）不務。”（法官C）

（五）、審委會──法官的位置（二）

從法律上說，審委會對任何案件都保留最終的決定權，但事實上并不是所有的案件都上審委會。依據我們所調查的法官們提供的情況，上審委會的案件主要有這么幾種情形：

合議庭中對案件的判決意見不統(tǒng)一，于是就將矛盾上交，由集體討論決定；

合議庭在審判中受到了外在壓力的干擾，比如來自政法委的壓力或某個領導個人的壓力，這時也將問題上交，特別是這種外在干擾要導致不合法的判決時更是如此，好讓“集體來承擔違法責任”（法官L1）；

該庭的庭長對合議庭的判決意見有不同的看法或法院的主管副院長或院長對合議庭的判決意見有異議，這類不同意見有時可能導致適用法律的偏差，而合議庭尤其審判長不愿為此承擔責任，這時也將問題交由集體來決定；

某類特殊的案件，比如疑難復雜案件，有影響的重大案件，此外刑事案件一般都上審委會，這已形成一種慣例。

在這種情況下，一般通過庭長將案件提交于審委會。審委會的組成成員是有一的級別的，一般由院長、副院長、庭長和匯報案件的審判長等組成。

一般來講，法院院長具有適用法律或解釋法律從而形成案件判決的最終決定權，這種權力是一種事實上的權力，不過副院長和庭長也有相應的發(fā)言權，審委會的判決實際上是利益均衡的結果，大家都默認一種說不清起源的不成文法，比如說院長事實上決定幾個案件，副院長和庭長事實上決定幾個案件，盡管從形式上講案件的判決是集體討論的結果，而這種權力的分配和相互均衡最終源于整個國家權力機構的相應授權。

當然也有例外，這主要是由于組成合議庭的個人情況有所不同，一般說來院長更關心法院的行政事務，關心如何與黨委和政府處好關系，解決法院的一些實際困難，沒有時間和精力關心具體的審判實際，特別是有許多法院院長是從行政機關調來的，法律水平很有限，除了自己認為重要的或和他自己有關的案子，其他案子即使上審委會院長也往往是走個形式，有時一個上午討論好幾個案子，既有刑事又有民事也有復雜的經濟案子，業(yè)務水平低的院長連案子都聽不清，所以就提不出實質性的意見，只是關心程序問題（法官L2）。在這個時候，主管副院長的決定權往往更大一些，因為主管副院長一般在業(yè)務方面的水平比較高，有判案的經驗，有時一下子就看出了問題的所在（法官Y；法官Q2）。

在審委會中，盡管院長、副院長和庭長等擁有更大的決定權，但有時整個案子的討論基調往往又是由匯報案件的審判長奠定的，這主要取決于審判長的匯報技巧和匯報策略。法官L1認為，在審委會討論中審判長的匯報技巧非常重要，一般說來好的匯報者知道哪些應當著重強調哪些應當一筆代過，這主要體現(xiàn)在事實的認定上，這樣給其他人形成一個有關案件事實的印象（因此高明的法官往往在事實上作文章，通過裁剪事實，也就是“解釋事實”，使其符合法律的要求），而在法律的適用上，應當提出幾種可供選擇的方案，這樣其他人就會不自覺地跟著匯報者的思路走，同時匯報案子應當簡明扼要，前后連貫，有時語氣、態(tài)度、神態(tài)都很重要。法官Q2也有同樣的看法，他在向審委會匯報他判決的上述紡織企業(yè)承包糾紛案時，并沒有提所謂的“情勢變更原則”，因為他知道審委會的其他人包括院長都不知道什么叫“情勢變更原則”，如果他提這個原則，他們就要搞明白這是什么意思，這時匯報就變得復雜了，有可能因為他們不明白情勢變更原則而不同意由此作出的判決，相反他用民法通則上的公平原則，他們也能明白，這與他們的常識是一致的，也就好通過。因此，相比之下，“審委會是保守的，它一般不作擴大解釋，案件的承辦人比審委會更大膽，容易傾向于作擴大解釋。”（法官L1）

（六）、形勢、政策與政法委──法院的位置

政法委是黨領導司法工作的機關，它對法院的判決往往產生直接的影響，尤其是一些重大的案件，政法委的意見和要求成為法院判決的目標，但政法委的意見一般不出現(xiàn)在案卷和判決中。在上述法官Q1所提供的“臺會”案中，雖然作為金融詐騙案加以處理，但究竟處理哪些人是由縣委（包括政法委）決定的，而具體的司法程序是由司法機關來完成的。同時重大案件向黨委匯報已成為一種慣例，這種案子一般說來由法院來定性由黨委提出量刑意見（法官Q1）。正是由于政法委及其背后的黨委和政府的干預，法院判決和執(zhí)行中往往出現(xiàn)地方保護主義，尤其是在經濟案件中。（法官Q1；法官Q2；法官Y）

由于法院與黨委和政府的這種關系使得法院的判決往往要受到政策和形勢的影響。法官L2在高院復查83年“嚴打”案件時，就發(fā)現(xiàn)當時的案子判得及其草率，這與政法委的指導文件直接有關。他認為“83年司法審判剛剛恢復，‘嚴打’中有一種狂熱情緒，加班加點，象一樣”，“85年之后情況才有了好轉，法院也逐漸冷靜下來，明白法律大于政治，判決不是完成政治任務。”（法官L2）

除“嚴打”之外，對法院審判影響比較大的政策導向就是92年提出的“三個有利于”原則，“三個有利于是政治標準，而不是法律標準。由于強調審判工作服務于經濟建設，法院在審判中有時拋開程序法，不尊重當事人的訴訟權利。93年之后法院感到這樣作不行，又回到程序中。”（法官Q2）

四、誰是法律條文的解釋者？

如果我們將西方的法律解釋理論與上述中國法官的法律解釋之經驗相對照的話，就會發(fā)現(xiàn)西方法律解釋理論，無論是方法論意義上的法律解釋理論還是本體論意義上的法律解釋理論，都認為有一個“有面目的法官”作為法律的解釋者。正是通過這一個人的法律解釋才在“文本”與“判決”之間建立起內部邏輯一致的因果聯(lián)系。作為方法論的法律解釋理論將這一個法官想象為一個通曉法律知識的、按程序操作的、理性化和標準化的個體，而作為本體論的法律解釋理論則將法官想象為一個受情感、直覺、偏見、潛意識、愛好等非理性因素支配的自由個體（Frank，1949；Cardozo，1921），這是因為“成文法規(guī)不會自行解釋，其含義是由法官來宣布的，正是法官所宣布的含義而不是其他含義才使得它們作為法律而強加于社會。”（Gray，1972：170）

但是，就中國法官上面所提供的訪談材料來看，我們不禁要問：在中國的司法審判中，究竟誰是法律解釋者？是書記員、審判員、審判長還是庭長、主管副院長、法院院長、政法委書記？我們發(fā)現(xiàn)在一個特定的案件中，他們每一個都可以成為法律的解釋者，但往往哪一個都不是法律解釋者的最終承擔者。因此，中國的法律解釋中，問題不在于中國法官究竟是一個理性化標準化的個體還是一個自由的個體，而是有沒有西方法律解釋理論中所想象的那么一個“有面目的法官”。從上面所提供的材料看，在一個特定的案件中，法律解釋者往往不是一個“有面目的法官”，而是一個“無面目的法官”，是一個機構、一個組織、一群人，如合議庭、審委會、上級法院和政法委等等。因此，我們發(fā)現(xiàn)在中國的法律實踐中并不存在西方法律解釋理論所設想的一個具體的法律解釋者，也沒有這樣一個法律解釋的承擔者。這樣一種法律解釋理論與經驗事實之間的背離并不意味著我們應當放棄對中國法官之法律解釋的探究和追問，而僅僅是意味著我們不能簡單地、不加反思地用西方現(xiàn)成的法律解釋理論來概括和總結中國法官的法律解釋。當然，這也并不意味著簡單地否定或拋棄西方的法律解釋理論，而僅僅是劃定它的界限和適用范圍。

事實上，就法律解釋而言，我們發(fā)現(xiàn)大陸法系的國家所關注的法律解釋一般是法學家的學理解釋，而英美法系的國家所關注的一般是法官在司法實踐中的法律解釋。這樣一種差異恐怕是由于大陸法系和英美法系的不同的法律結構使得學者的法律解釋和法官的法律解釋分別成為這兩種法律制度中的突出問題。如果說大陸法系國家由于強調成文法典的重要地位而使得法官被想象為一個通曉法律知識的、按程序操作的、僅僅是修補法律漏洞的、理性化和標準化的個體，那么英美法系國家由于強調判例和先例的重要性而使得法官通過法律解釋來創(chuàng)造法律就顯得尤為突出。一旦我們將法律解釋放在法律運作的制度結構中，就會發(fā)現(xiàn)不同的法律解釋方法實際上是基于不同的法律運作的制度結構所作出的總結或概括。因此我們將法律解釋理論作為一種知識加以普適化的時候，即抽象地從方法論或本體論意義上來談論法律解釋的時候，實際上抽離了法律解釋背后的法律運作的權力結構。由此，法律解釋理論才會在中國的司法實踐中遇到理論解釋上的困難。為了克服這種理論上的困難，我們就不得不將法律解釋理論放在更一般的社會理論背景上，來考察法律解釋在中國所遇到的種種問題。

五、雙重結構化及其張力

從經驗社會學的觀點來看，法律解釋是法官作為一個行動者的給解釋賦予意義的社會行動。因此我們應當將法律解釋置于行動與影響行動之結構的關系中來加以考察。

在行動與影響行動之結構的關系中，一般存在著兩種不同的理論傾向或理論路徑，一種就是結構主義的觀點或決定論的觀點，這種觀點將行動者化約為結構的承擔者，行動不能在自主的維度上加以分析。“在結構主義的路徑中，行動僅僅被看作是一種被規(guī)定好的實踐或一套決定社會行為的規(guī)則：因此強調了行動被象征規(guī)范所決定這一維度而損害了行動作為一種生活經驗的表達這一沒有被決定的維度。”（Crespi，1989：30-31）方法論意義上的法律解釋理論就是建立在這一理論路徑之上，它認為作為社會行動所法律解釋最終是受一套法律解釋的規(guī)則或方法所決定，更重要的是法律解釋這一社會行動要受制于這樣一種被認可的規(guī)范結構：法律是一個全涉的（gapless）的規(guī)則體系，它覆蓋了社會生活的整個方面，即使在法律條款沒有規(guī)定的地方，只要運用正確的法律解釋方法，就可以發(fā)現(xiàn)法律在這方面的態(tài)度。因此在方法論意義上的法律解釋理論中，表面上法官似乎可以自由地選擇法律解釋方法，但這種方法的選擇受制于正確或準確適用法律這一信念，法官僅僅是一個準確適用法律的理性化標準化的機器。

與這種觀點相對應的是一種主觀主義的或唯意志論的觀點，這種觀點強調行動者選擇的自主性，行動者完全是一個自由的主體，他的選擇盡管要受到“前見”之類的影響，但這種影響不足以左右其選擇的方向。本體論意義上的法律解釋理論所支持的法律現(xiàn)實主義就持這樣的理論路徑，它主張法官的法律解釋是一項完全自由的社會行動。他們不受法律規(guī)范的約束，因為法律是不確定的，作為方法論的法律解釋理論所確信的那種確定的、穩(wěn)定的、通過正確的方法可以發(fā)現(xiàn)其正確意義的法律，在法律現(xiàn)實主義看來是“基本的法律神話”，法律究竟是什么或者說法律的意義是由法官來確定的，正如法律現(xiàn)實主義者盧埃林所主張的，“這些官員（即法官、律師、警察和監(jiān)獄官等──引者）就糾紛所作的所有事情，在我看來，就是法律本身。”（轉引自Bodenheimer，1981：124）

無論是決定論路徑還是唯意志論的路徑，由于割裂行動與結構的關系或者說由于試圖化約這種關系，在方法論上受到了批評與質疑。唯意志論的路徑忽略了行動者所受到的特定結構的約束，它過分地強調了行動的自由，但這種自由的極限就成為偶然性的奴隸而陷入另一種決定論中，法律現(xiàn)實主義者心目中的法律解釋或法律意義的確定雖然不受法律規(guī)則的約束，但最終要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在這個意義上，批判法律運動將法律解釋放入司法政治學中來加以考察。而決定論的路徑將行動者看作被動的客體而不是積極的行動主體，它忽略了行動者所掌握的關于結構的知識，正是這種知識使得行動者有可能通過行動的策略來改變結構。我們在中國法官所通過的策略中就可以看到，由于法官們通曉法院中合議庭和審委會這些結構的運作方式，他們就可以采取一定的策略，通過各種不同資源的運用而改變原來結構的運作方式。

總而言之，上述兩種理論路徑在割裂行動與結構的關系的同時也在割裂共時性與歷時性的關系，如果我們將“行動作為一種行為的持續(xù)不斷的流動而置于時間與空間之中”（Giddens，1979：2），那么我們就會看到行動與結構事實上存在于一種互動的關系中，“結構不僅給行動以方向，而且也是行動的一種產物，后者盡管受制于結構，但它也在不斷地改變它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社會系統(tǒng)的結構特征既是構成這種系統(tǒng)的實踐的中介又是這種實踐的結果，”（Giddens，1979：69）也就是說社會結構既是由人類的社會行動建構起來的，同時又是社會行動得以建構起來的條件，這就是吉登斯所謂的“結構的二重性”（可參見黃平，1995）。這種結構化理論不僅表達了結構與行動者的相互依賴與相互建構，更主要的是，“依照建構二重性的觀點，盡管行動者在互動的生產中利用各種規(guī)則和各種資源，但這種規(guī)則和資源也由此通過這種互動而被重新加以構成。”（Giddens，1979：71）正是在這種結構化的過程中，各種資本和規(guī)則都進入法律解釋這一個特定的“場域”（布迪厄語）之中，從而使法律解釋不再是一個法官自由選擇的個人行動，而是一個在特定“場域”中進行公共選擇的結果。

依照這種結構化的觀點，我們發(fā)現(xiàn)我們所調查的這個法官群體，也就是我們所謂的學院派法官，處在雙重結構化之中。一方面他們從學校里接收了正規(guī)的法律教育，正是這種法律教育使他們接受了共同的知識、規(guī)范和信念，從而成為一個知識和信念的共同體，這種社會結構對他們的形塑使他們在法院中與非學院派的法官有著明顯的區(qū)別，從而成為一個獨立的行動者群體。這一知識結構使得他們在司法實踐中注重于判決而不是調解，注重于法律的嚴格適用而不是對問題的解決，注重于解釋事實而不是調查事實。但是法律教育的這種結構形塑并不是固定不變的，它同樣是在法學院中的包括分配到法院里去的學生在內的所有行動者所再生產出來的，我們所看到的92年之后的學院派法官的變化事實上反映了行動者對結構的形塑能力，正是整個社會結構和文化價值的變化使得他們在適應這種變化的時候也對法律教育的形塑功能進行抵制，從而出現(xiàn)80年代到90年代的過渡中，法律院校的學生越來越能適應社會生活，越來越靈活地對待或解釋法律。

另一方面，他們又處在“司法場域”之中，他們在進行法律解釋時受到司法場域中的權力結構（如審委會）和司法場域所處的更大的權力場域（如政法委）的左右或影響，尤其要受到他們在司法場域之中的不同位置的左右或影響（如合議庭）。但是，在司法場域的權力關系中，盡管他們處于被支配的位置上，處在權力的邊緣，但他們并不是被動的被支配者，他們通過對資本的利用，通過對策略的選擇，可以改變他們受支配的位置。我們所調查的法官們在到基層法院鍛煉時，由于處在整個司法場域的支配位置上（即高級法院），他們都在利用他們所攜帶的來自上級法院這一“身份資本”。因此即使他們在基層法院的司法場域中處于被支配的地位，他們仍然具有很大的支配力量。除此之外，他們還利用其他種種的資源和策略來改變他們的不利位置。比如，法官L1所說的提出不同看法和匯報案件的策略，法官Q1利用他個人與法院院長的私人關系。在這一權力關系的場域中，法律解釋也成了法官們在權力關系中爭奪有利位置時所利用的一種策略。因此，中國法官在進行法律解釋時，即在理解和適用法律時，無論是采取判決還是采取調解，無論是采用嚴格適用法律還是考慮種種法外因素，無論是解釋法律還裁剪事實，無論是采用情勢變更原則還是采用公平原則，都不僅僅是一個對法律文本的理解和適用問題，而是法官們根據自己在司法場域中的位置、在利用自己已有的資本或資源所進行的策略性選擇，以此盡可能獲得在這一權力關系中的有利地位。

我們所訪談法官正是處在上述兩種制度的結構化之中，法律知識和法律教育的結構化使得他們把法律解釋單純地看作是發(fā)現(xiàn)法律真理的一種方法或途經；而司法場域這一權力關系的結構化使得他們將法律解釋看作是一種策略性的機會選擇。這兩種不同的結構化力量在我們所訪談的法官身上形成一種張力，從而使他們處在追求知識、真理和追逐權力、利益的矛盾之中。他們同時也在利用這兩種不同的力量對形塑他們的結構作出反應，因此，他們一方面抱怨在法律學校里學不到有用的東西，認為法律教育與司法實踐相脫節(jié)，法律教育趕不上司法實踐的要求；另一方面，他們也利用在學校里所學到的法律知識來抵制或反抗司法場域的既定權力結構，這一點我們在法官L1身上得到最明顯的體現(xiàn)。這種張力的一個根源就在于我們的法律教育依然是一種知識教育，而不是一種技術教育，我們的法律教育所倡導的是“法律應當是什么樣的”，而不是倡導“如何使法律成為什么樣的”。我們有一定的法律知識，但沒有運用法律知識來解剖案例的能力。我們的法律教育里也許教給學生諸多法律解釋的概念，但卻沒有教給他們使用法律解釋的技巧，因此，我們的法官很少意識到他們在進行法律解釋。事實上，法律解釋之所以在西方的法律學中占據一個重要的地位，恰恰是由于它是發(fā)現(xiàn)法律或利用法律的一項主要技藝，是法官確立自我認同（identity）的一種“自我技術”（福苛語）。

正是在這個地方，我們發(fā)現(xiàn)司法實踐中的法律解釋，即作為方法論意義上的法律解釋，是法律知識在權力爭奪的游戲中（包括司法權與行政權、當事人之間的權力沖突）發(fā)展起來的一套技藝或技巧，它是一門專門化的“權力技術”。而我們在本體論意義上的法律解釋，即任何人對法律的理解，從其知識譜系上而言是以追求正確或真實為目的的認識手段，是一種“自我技術”。盡管這樣的自我技術也可以成為權力爭奪的技術，比如，懂法律的可以對“法盲”形成支配，法典的權威解釋者可以在法學界獲得霸權地位等等，但是這樣的法律解釋與法官或律師在司法實踐中的法律解釋遵循的是不同的邏輯。因此，當法律解釋散布到不同的話語體系里、不同的話語空間里、不同的場域邏輯里，它僅僅具有表面上的或形式上的同一性。也正是這種表面上的同一性，掩蓋著其背后的巨大差別：一個法官對同一法律文本的解釋，在法庭上可能不同于他在大學的講壇上；一個中國法官對中國憲法中的人權條款的解釋可能不同于他對美國憲法中人權條款的解釋，也可能不同于他對歷史文獻中的人權條款的解釋上；對于同一法律條款，法學家的解釋、立法者的解釋、法官的解釋、律師的解釋、當事人的解釋和普通民眾的解釋可能是不一樣的。

當我們將司法實踐中的法律解釋等同于求知過程中的對法律文本的理解時，恰恰是用追求真理過程中的不同途經的選擇（即種種不同的法律解釋方法）掩蓋了權力爭奪過程中的不同策略的選擇（即在何時何地選擇何種法律解釋方法）。法官在服務于政治權力的過程中，小心翼翼地、巧妙地通過法律解釋將自己打扮成法律真理的探索者、權力爭奪的超然者、和終極正義的公布者；但同時反過來，法官也可以理所當然地借法律知識或法律傳統(tǒng)的名義，來對抗和抵制政治權力。但是，從我們對10名中國法官的訪談來看，由于法律解釋技術的不發(fā)達，法律還遠遠沒有成為一種強大的知識傳統(tǒng)，法官的自我認同還沒有確立，法律共同體還沒有形成，政治結構還沒有實現(xiàn)合理化，因此法官的法律適用也就只能裸地暴露在權力爭奪的表面上，從而使法官失去了自我保護的能力，他們不僅沒法抵制來自政治權力的壓力，也沒法抵制來自社會輿論的壓力，因此生存在權力斗爭的夾縫之中。

對于法官來說，法律解釋不僅僅是追求法律真理的手段，是一種確立自我認同的自我技術，更主要的是一種行使權力的技術。也正是通過這一套技術，法律知識和法律傳統(tǒng)才可以和政治權力相抗衡。由此，我們才能理解英國的大法官柯克對國王所說的那些名言：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個法官需要花二十年的時光來研究，才能勉強勝任。……法律乃是一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知。”（考文，1996：34-35）

由此看來，區(qū)分方法論意義上的法律解釋和本體論意義上的法律解釋沒有特別大的意義，重要的在于追問：

“誰在作法律解釋？”

“在什么地方作法律解釋？”

“這種法律解釋服務于什么目的？”

“這種法律解釋成為可能的條件是什么？”

「注釋

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篇（8）

一、中國法律援助的特點

法律援助制度又稱法律救助扶助制度，是國家以制度化法律化的形式對經濟困難、生理殘缺、智能低下而又需要法律幫助的當事人或特殊案件的當事人減免費用而提供法律服務的一種司法救助制度。這可以從廣義和狹義兩個方面來理解。廣義的法律援助包括減免訴訟費在內在的整個法律程序的各個環(huán)節(jié)上為受援者提供的法律幫助。狹義的法律援助是指法官、律師、公證員和基層法律服務人員為社會的貧困者、弱者、殘疾人和特殊案件的當事人提供減免費用的法律服務。法律援助是國家法律制度的重要組成部分。筆者認為，同國外尤其是西方資本主義國家的法律援助制度相比，中國的法律援助制度具有以下突出特點:

(一)中國法律援助物質保障的現(xiàn)實性

中國社會主義法制不同于資本主義法制的一個顯著特點，就是我們的法律既規(guī)定了全體公民一律平等的實體權利，又規(guī)定了為實現(xiàn)平等實體權利所必須的平等程序權利，而且特別強調為實現(xiàn)這些權利提供可靠的物質保障。實施法律援助制度，就是為了人民群眾的根本利益而完善平等程序權利的實施機制，切實保障“法律面前人人平等”的原則得以真正貫徹實現(xiàn)。這正是中國社會主義法律援助制度與資本主義國家法律援助制度的本質區(qū)別。總而言之，中國的法律援助雖然起步晚，但是起點高、范圍廣、后盾強，有保障，是一項大有發(fā)展的公益事業(yè)。當然，作為一種新的制度，特別是在中國這樣的發(fā)展中國家，中國的法律援助制度還存在許多問題，需要我們在理論和實踐中逐步探索、解決和完善。

(二)中國法律援助主體的能變性

在中國，法律援助是以政府為主導，政府與社會相結合的行為。法律援助既是國家的責任，也是法律服務工作者的責任。就中國的現(xiàn)實情況而言，目前還缺乏大量的社會援助組織，沒有形成穩(wěn)定、可靠、充分的法律援助資金來源，而律師又已成為法律服務資源市場的競爭主體。因此，如果沒有國家的全面參與和組織領導，單靠社會和律師個人的力量，要形成一種開展全方位法律援助活動的有效制度并維持整個法律援助機制的統(tǒng)一、有序運行，不僅是困難的，而且也是不現(xiàn)實的，而且還可能導致法律援助活動出現(xiàn)各自為政、孤軍奮戰(zhàn)、管理失靈、形式混亂、地域發(fā)展不平衡的狀況。所以，我們的法律援助必須以政府為主導。這是中國法律援助制度的特點，也是其優(yōu)點。我們在確立法律援助為國家責任的同時，也沒有排斥法律服務工作者和社會各界的法律援助活動。這種以國家援助為主，社會組織和個人援助為輔的法律援助機制，不僅體現(xiàn)了國家在整個法律援助活動中的主導作用，同時也有利于調動社會各界的力量。而有些國家或僅僅把法律援助強調為一種國家責任，或只認為法律援助是社會組織和律師個人的人道行為。這兩種作法，或是加重了國家的財政負擔，或易導致法律援助工作的失控。

(三)中國法律援助范圍、對象和主體的寬泛性

首先，從中國法律援助的受案范圍來看，包括如下:刑事辯護和刑事;民事、行政訴訟;非訴訟法律事務;公證證明;法律咨詢、代擬法律文書及其它形式的法律服務。而一些國家的法律援助則僅限于特定的刑事、民事案件的辯護及簡單的不涉及財產關系的法律咨詢。

其次，從中國法律援助的對象來看，只要是公民、法人確因經濟困難或其它特殊情況，以及符合特定條件的外國人，都可以獲得法律援助。而許多國家則完全排除了法人和外國人的法律受援權。

再次，從法律援助的主體來看，中國法律不僅明確規(guī)定提供法律援助是律師的應盡義務，而且還要求公證人員、墓層法律服務工作者及其他法律專業(yè)人員也應為維護社會弱者的法律權益提供法律援助。而在一些國家，法律援助被認為僅僅是公設律師的工作和少數(shù)具有正義感的私人律師的善舉。

二、中國法律援助展現(xiàn)極為重要的現(xiàn)代社會價值

(一)實現(xiàn)和保障人權

認為，人權就是一切人，至少是一個國家的一切公民，或一個社會的一切成員，都應當享有平等的政治地位和社會地位。也就是說，一定社會中的一切成員或一定國家中的每個公民，不論其種族、民族、性別、語言、、政治主張、財產收入、教育程度等狀況如何，其所受到認可和保障(主要是受到法律的認可和保障)的能夠實際擁有的實然權利和應當擁有，但因目前種種條件的限制實際上還無法擁有的應然權利，特別是生存權利、政治權利和經濟、社會、文化、發(fā)展權利等，不僅在資格上是平等的，而且在實際生活中也應當逐步實現(xiàn)。社會主義社會為此創(chuàng)造了前提和基礎條件。所以，從一定意義上講，社會主義法律就是人權法。但是，我們還應當看到，無論是憲法，還是各部門法，對人權的保護還僅僅是一種立法上的承認，而對人權的真正保障，更重要的是在于使這些法律規(guī)定的權利真正地在社會生活中成為現(xiàn)實。一般而言，人權的實現(xiàn)主要有兩種途徑:一是人們在社會生活中通過自己的法律行為來直接實現(xiàn)其實體權利;二是人們在司法救濟中通過行使程序權利(訴訟權利)來保證實現(xiàn)其實體權利。以上兩種實現(xiàn)人權的途徑，隨著法律規(guī)范的繁多復雜，越來越需要專業(yè)性的法律服務。但是在市場經濟中，法律服務資源的有限性、有償性往往導致社會弱者無法通過正常的市場交易方式獲得相應的法律服務。因此，傳統(tǒng)的人權保障措施已遠遠不夠，必須建立相應的法律援助制度。所以，無論是從道德及人道主義的角度，還是從公正、平等的法律價值與評價的角度，或是從人權的角度，中國都不僅應當實行法律援助制度，而且中國的法律援助都應當比外國實現(xiàn)得更好。

(二)凸顯司法公正

司法公正是人類進入文明社會以來，為解決各類社會沖突而追求或擁有的一種法律理想和法律評價。它是指國家司法機關在處理各類案件的過程中，既要運用體現(xiàn)公平原則的實體規(guī)范來確認和分配具體的權利和義務，又要使這種確認和分配的過程與方式體現(xiàn)公平性。一般把前者稱作實體正義，把后者稱作程序正義。要實現(xiàn)司法公正，僅有實體正義是不夠的，還要有程序正義。要實現(xiàn)司法公正，僅靠司法人員的秉公執(zhí)法也是不夠的，還要有對社會弱者的法律援助。因為在現(xiàn)實生活中存在著對司法公正特別是對程序正義的種種障礙，其中包括社會弱者在尋求法律的平等保護時遇到的有形或無形的困難。具體而言，這些障礙主要有以下幾種:經濟上的障礙;知識與信息上的障礙;權利和義務觀念上的障礙;溝通交流上的障礙;法律服務資源上的障礙;生理上的障礙;人身自由上的障礙。以上諸種妨礙司法公正的障礙的存在，客觀上造成了程序上的不公正，從而導致了實體上的不公正。而法律援助則是保障這兩種公正的重要制度和措施之一。

三、中國法律援助蘊涵極為豐富的傳統(tǒng)道德價值

法律援助制度是為了適應人人平等的共同道德需求而產生的。‘言首先是在西方社會出現(xiàn)的。新興的資產階級為了適應商品經濟的發(fā)展和在一定程度上履行自己的“平等”諾言，積極支持在有關法律制度中訂立給予窮人提供法律援助的內容。如法國1851年確認法律援助制度，英國1903年頒布《保護窮人囚犯的法案》、1949年頒布《法律援助和咨詢法案》等。西方法律援助制度的最初建立，是對封建地主階級享有法律服務特權的否定，是現(xiàn)代社會文明進步的標志。但是，從根本上講，西方國家為窮人提供法律援助是為了鞏固資產階級統(tǒng)治，并沒有改變其維護資產者利益的階級本質，且他們所宣揚的人權是以財產權為核心的人權，所以其法律援助制度不可能使資本主義法律成為普遍保障廣大窮人利益的工具。事實上，在資本主義國家，窮人請不起律師，打不起官司的現(xiàn)象仍到處可見。中國是社會主義國家，國家的·切權力屬于人民，這就決定了我們國家對經濟困難或特殊案件的當事人應該提供法律幫助，保障實現(xiàn)其應有的合法權益。中國的法律援助制度，同世界各國的法律援助制度一樣，反映了人人要求乎等、鏟除人間不平等的共同道德要求。然而，中國的法律援助制度還具有自己的特色，那就是它既反映了中國全體社會成員大都具備的或是能夠接受的傳統(tǒng)道德價值，又體現(xiàn)出了與社會主義道德的必然聯(lián)系。中國的法律援助蘊含著極為豐富的傳統(tǒng)道德價值。

(一)體現(xiàn)仁愛積善

孔子云:“仁者愛人”，這是中國占代早期的人道主義。孔子從愛護他人、尊重他人的基本倫理立場出發(fā)，認為作為一個仁者要“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲達而達人”，“博施于民而能濟眾”，“因民之所利而利之”等。孟子繼承和發(fā)揚了孔子的“仁愛”思想，進一步提出人的“良知”問題，認為“良知”即“不慮而知者”，可與“良能”、“良心”視為同義語。“良能”，是指天賦為善的能力，也就是天生愿做好事;“良心”，即善良之心，不忍加害他人之心。且認為“惻隱之心”是‘·仁之端”。“積善”亦即多做好事，與人為善。鐵面無私的包拯、剛正不阿的海瑞等為民請命、為民伸冤的壯舉，流芳千古，可歌可泣，都是傳統(tǒng)道德價值觀在司法活動中的典型表現(xiàn)。

中國的法律援助，給在犯罪案件中無能力為自己辯護的未成年人、殘疾人、老年人，給請求給付贍養(yǎng)費、撫育費、扶養(yǎng)費而無力支付律師費者，給請求給付撫恤金、保險金或與此有關的公證而無力支付費用者等等自然人提供法律幫助。同時，也給某些經濟上有嚴重困難的國有或集體企業(yè)在生產經營中遇到的法律糾紛提供法律援助。這些都可謂是為人民為社會做好事，同情弱者，扶貧幫困助殘，充分體現(xiàn)了仁愛積善的傳統(tǒng)道德價值。

法律歷來被人們看成是公平和正義的化身。基于各種原因，社會上總會存在一些弱者，他們的基本權利受到侵害時，因經濟貧困或其它原因，無法獲得法律的保護。因此，對弱者的法律援助，不僅逐漸成為一種法律制度，也是社會道德的價值取向之一。為社會弱者提供減免收費的法律援助，是我們社會主義道德的重要體現(xiàn)。

(二)強調義務，淡泊利益

義與利，是中國傳統(tǒng)倫理思想中的一對重要范疇。居于傳統(tǒng)道德價值觀主一導地位的儒家思想是重義輕利。它主張“君子義以為上”，“不義而富且貴”則“如浮云”。這種重義輕利的優(yōu)良傳統(tǒng)，是中華民族抵制貪欲、戰(zhàn)勝邪惡的武器。在法律不斷受到金錢腐蝕的今天，全國首屆十佳律師王海云的話擲地有聲:“做律師就不能為了錢!”仗義執(zhí)言，為民請命，是律師至高無上的準則。律師提供的法律援助，己使許多當事人受益。法律援助，為貧弱者減免服務費，不正是重義輕利這種傳統(tǒng)道德價值觀的生動體現(xiàn)嗎?

(三)注重尊老愛幼

篇（9）

2.綠色施工主要控制方面

2.1編制綠色施工規(guī)劃大綱綠色建筑技術很多技術需要在施工過程中實現(xiàn)。如果沒有按要求實施，效果將達不到預期。因此，施工管理人員需要在施工開工前按照設計意圖編制綠色施工規(guī)劃大綱，在大綱中主要制訂三個方面，包括綠色技術實施關鍵人員點、技術點、時間點。這三個方面并不是相互獨立，而是相互聯(lián)系，相輔相承的。其中關鍵人員點是指要查閱圖紙清楚此綠色建筑包含哪些綠色建筑技術，需要哪些專業(yè)管理人員，他們要達到何種專業(yè)水平層次，以便在施工過程中調整安排管理人員。關鍵技術點是指要設計人員在施工開工之前針對綠色建筑技術組織技術交底，對關鍵技術點要形成書面文件交予施工人員，而施工人員要針對這些關鍵技術點布置專業(yè)責任人，落實到位，對人員布置進行改進補充，完善關鍵人員點的布置。在對關鍵技術點的分析布置過程當中，可以得出施工過程影響綠色建筑技術形成的關鍵時間點，其關鍵時間點主要是指綠色建筑技術在實施過程中的工藝時間參數(shù)，時間點的控制精確與否將對綠色建筑技術的形成起到至關重要的作用。

2.2編制綠色施工實施規(guī)劃綠色施工實施規(guī)劃是指根據上述大綱要求，編制具體實施詳案。在此詳案中各個環(huán)節(jié)實施要落實到人，針對技術特點編制符合自身特點的施工組織規(guī)劃，通過規(guī)劃工作，重點解決關于使建筑物“綠色化”的技術組織問題，把各方統(tǒng)一到以社會可持續(xù)發(fā)展為重、以民族長遠使用利益為重的“綠色建筑”目標上來，然后針對施工過程中的“綠色化”問題，研究綠色施工方法，例如：土方工程施工如何有效組織減少對周圍環(huán)境影響，樁施工如何減少泥漿及污水排放的方法，混凝土澆筑如何有效養(yǎng)護降低養(yǎng)護用水的方法，鋼筋工程如何下料降低其損耗率，砌筑工程如何添加調和劑降低水泥沙子用量，鋼結構噴砂除銹或門窗、墻面飾面打磨砂紙如何減少粉塵的方法，砂石、粉料運輸如何減少揚塵的方法，焊接等如何減少光污染的方法等。認真分析所選擇各施工工藝的特點，明確檢查點、見證點、停止點等檢查驗收的關鍵部位，尤其是從“綠色”觀念出發(fā)所需要檢測的項目。

2.3綠色施工管理要做到綠色施工需要從施工管理、施工工藝技術和施工機械幾方面下手。把信息化技術引入到日常施工管理中，將有效提高工作效率，降低資源耗費。要準確把握時刻動態(tài)變化的工作量，調整施工資源的投入。只有采用現(xiàn)代信息化技術，根據動態(tài)參數(shù)，實施定量、動態(tài)的施工管理，以最佳的資源投入產出比完成工程建設，達到高效、低耗、環(huán)保的目的，才能稱之為綠色施工。

2.3.1營造綠色施工環(huán)境綠色施工環(huán)境的建立不但能達到低耗的目的，還能愉悅生產者的心情，使之全身心投入，避免安全事故的發(fā)生。我們要合理調配現(xiàn)場“硬化”和現(xiàn)場“綠化”的區(qū)域，作好水平方向的場地硬化、綠化等以及豎直方向的圍墻、建筑物主體立面等的綜合“綠化”、立體美化工作，進一步合理選擇材料“綠色化”建筑物實體工程。根據上述大綱及規(guī)劃所列內容，合理確定臨時設施的空間布置，例如半成品加工點、材料存放點、現(xiàn)場作業(yè)棚及辦公生活設施。其占地面積應按用地指標所需的最低面積設計，同時要求平面布置合理、緊湊，在滿足環(huán)境、職業(yè)健康與安全文明施工要求的前提下盡量減少廢棄地和死角，臨時設施占地面積有效利用率不低于90%。臨時生活和辦公用房宜采用占地面積小、經濟美觀、對周邊地貌環(huán)境影響較小，且適合于施工平面動態(tài)調整布置的多層輕鋼活動板房、鋼骨架水泥活動板房等標準化裝配式結構。應分開布置工人生活區(qū)與生產區(qū)，并設置符合國家規(guī)范標準的分隔設施。施工現(xiàn)場圍擋宜使用連續(xù)封閉的輕鋼結構預制裝配式活動圍擋，減少建筑垃圾，保護環(huán)境。臨時設施布置應充分考慮市政工程管線布置，避免由于占用管線道路而在施工后期搬遷場地造成浪費。

2.3.2節(jié)約能源消耗施工節(jié)能要通過調整能源使用結構，控制施工能耗，根據情況合理組織施工、積極推廣節(jié)能新技術、新工藝的使用。宜使用國家、行業(yè)推薦的節(jié)能、高效、環(huán)保的施工設備和機具，例如選用變頻技術的節(jié)能施工設備等。施工機械設備選用功率與負載相匹配的，避免設備額定功率大于使用功率或超負荷使用設備的現(xiàn)象發(fā)生；采用節(jié)電型機械設備，也可以添加節(jié)能型油料添加劑，降低油耗。建立施工機械設備管理制度，開展用電、用油計量，完善設備檔案，及時做好維修保養(yǎng)工作，使機械設備保持低耗、高效的狀態(tài)。根據情況在施工現(xiàn)場制定各個區(qū)域和施工設備的用電控制指標，定期進行檢查計量、核算、對比分析，發(fā)現(xiàn)偏差分析原因及時糾正，通過以上措施提高機械設備利用率，有效降低能耗。安排施工工藝時，應優(yōu)先考慮能耗較少的施工工藝。在施工組織設計中，要合理安排施工順序、工作面，以減少作業(yè)區(qū)域的機具數(shù)量，相鄰作業(yè)區(qū)充分利用共有的機具資源，提高各種機械的使用率和滿載率，降低各種設備的單位耗能。

篇（10）

【關鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善

【引言】

我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規(guī)定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關在刑事訴訟過程中，在當事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。該制度在設立之初有其科學性和合理性，在我國的司法實踐中發(fā)揮了重要作用。其原本的設計目的是為了在程序上方便當事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發(fā)展，刑事附帶民事訴訟出現(xiàn)了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學和經濟學的研究者。”因此本文試從分析我國刑事附帶民事訴訟存在的問題入手，以法律經濟學程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進行新的探討。

一、實然與應然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位

理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能

1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現(xiàn)訴訟公正

訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”在法律體系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現(xiàn)公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現(xiàn)實形態(tài)的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執(zhí)行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現(xiàn)訴訟公正。

2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現(xiàn)訴訟效益

司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節(jié)省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現(xiàn)了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現(xiàn)訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環(huán)境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規(guī)定與現(xiàn)實的巨大反差

根據我國立法的規(guī)定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現(xiàn)。既然作為民事?lián)p害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償?shù)恼埱蟆？梢姡谛淌赂綆袷略V訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發(fā)揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現(xiàn)，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現(xiàn)復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現(xiàn)獲得民事賠償?shù)脑V求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規(guī)定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規(guī)定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償?shù)母綆袷略V訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業(yè)的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續(xù)審理附帶民事訴訟的規(guī)定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規(guī)定使設置該制度的初衷難于實現(xiàn)，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現(xiàn)，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發(fā)揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現(xiàn)巨大反差，導致民事賠償請求很難實現(xiàn)。

二、沖突與協(xié)調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學和經濟學的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個基礎理論

1.科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規(guī)則下發(fā)生。在這種情況下，合意的法律規(guī)則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規(guī)則。這些影響包括交易成本的實際發(fā)生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現(xiàn)有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現(xiàn)最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發(fā)生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。

2.波斯納財富極大化理論

波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協(xié)商。他認為，一種促進或助長自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協(xié)商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協(xié)商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。

用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發(fā)：要通過訴訟程序實現(xiàn)財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協(xié)商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協(xié)商。在程序的實際運用中，執(zhí)法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協(xié)商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數(shù)量。從這個角度出發(fā)，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數(shù)量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現(xiàn)為法院為進行正當?shù)脑V訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執(zhí)行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現(xiàn)為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數(shù)額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩(wěn)定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現(xiàn)或者預期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析

作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規(guī)定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規(guī)定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數(shù)量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數(shù)附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優(yōu)先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規(guī)則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養(yǎng)、語言表達能力等方面的差異，使庭審節(jié)奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規(guī)定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現(xiàn)。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優(yōu)于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現(xiàn)被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規(guī)定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇

在理論轉變?yōu)閷嵺`的時候，于每一個轉折點都會出現(xiàn)棘手的問題。

——安德魯卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則

1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益

訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現(xiàn)。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現(xiàn)的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現(xiàn)。如果為了實現(xiàn)訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節(jié)約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現(xiàn)公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現(xiàn)當事人自由意志的調解和處分兩項原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現(xiàn)。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限。“在個人權利和社會福利之間創(chuàng)設一種適當?shù)钠胶猓耸钦x的主要考慮之一。”如何既實現(xiàn)被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環(huán)。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事?lián)p害情節(jié)也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償?shù)牟煌埱蟮膶ο笥嗅槍π淌卤桓嫒撕头切淌卤桓嫒酥畡e，若對此不加以區(qū)分，都規(guī)定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區(qū)別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業(yè)維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償?shù)姆绞健Ｗ罡呷嗣穹ㄔ涸?998年制定的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規(guī)定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。”從而在司法解釋中確立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事?lián)p害賠償?shù)膬煞N重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。

筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規(guī)則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續(xù)進行。對于民事判決或調解結案后的執(zhí)行，應完全遵循民事執(zhí)行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達成經濟賠償和解協(xié)議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發(fā)揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態(tài)度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協(xié)議，進而結束關于損害賠償?shù)膶徖砘顒印?/p>

（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗，發(fā)動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協(xié)議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協(xié)議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業(yè)務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規(guī)和民事審判政策方面的業(yè)務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現(xiàn)，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業(yè)務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執(zhí)行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中，作為法官審判業(yè)績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規(guī)章制度，結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規(guī)定和刑事政策的相關要求，制定出刑事附帶民事調解的規(guī)范流程，具體規(guī)范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想

首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規(guī)定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規(guī)定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現(xiàn)“民事賠償優(yōu)先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優(yōu)于財產刑執(zhí)行。現(xiàn)時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執(zhí)行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償?shù)脑V訟才是增加程序收益的做法。

【結語】