民間借貸與非法集資的區別匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇民間借貸與非法集資的區別范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

引言

整體來講，目前我國民間借貸市場有的借貸行為不夠規范、借貸法律程序不夠完善、有的借貸資金用途不夠正確，狀態較為盲目且毫無秩序的狀態。可是，面對民間借貸的監管非常薄弱。當前，專門的法律只有最高人民法院的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，而該規定對于民間借貸的作用十分有限，沒有給民間的借貸起到良好的規范作用。

1、我國民間借貸法律監管存在的問題

1.1、民間借貸法律制度不健全

1.1.1、民間借貸專項法律規范不夠健全

因為我國金融市場不健全的原因，金融法律主要將正規金融部門為對象，沒有專項的民間借貸法律規范。民間借貸的立法層次不夠，無操作性可言，無法對我國民間借貸進行合理的規范，無法符合經濟發展以及金融制度的改革需求。民間借貸立法零星的出現在《民法通則》、《合同法》、《貸款通則》、《關于如何確認公民與企業之間貸款行為效力的批復》等相關法律，并沒有制定出民間借貸的定義、范圍、主體以及法律地位。

1.1.2、民間借貸立法協調性差

因為宜粗不宜細的立法引導思想、缺乏立法技術等原因，法律之間的協調性不夠，統一性和邏輯性較差。在《中華人民共和國憲法》的修正案第13條制定了國家對公民財產權的保護，公民有權自由處理自己的合法財產，包含了借貸的自由貨幣資金以及獲得相關的利益。可是國務院在《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》里的第4條中，以及人民銀行頒布的《貸款通則》里的第61條中，面對民間借貸的行為提出了嚴謹性的規定。因為法律制度相互間具有一些沖突，不同的司法機關對于民間借貸的合法性具有相反的結論，對于我國的民間借貸規范化發展非常不利。

1.1.3、民間借貸立法十分落后

我國民間借貸法律法規主要零星出現在民法范圍，民間借貸立法長期比民間金融發展的需求落后。民間借貸對于我國當前的法律體系里是否被全面保護？民間借貸是否處在合法的邊緣？其合法以及非法邊界究竟在何處？雖然《國務院對于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》的推出，令非公有資本可以邁進金融服務業，民間借貸的重要作用被再次認同。面對《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發展的若干意見》頒布之后，國家對于民間資本進入了金融服務領域的鼓勵以及引導程度的強化。可是因為立法思維、立法技術等原因，民間借貸法律規范體現出操作性較弱、判斷標準模糊的特征，使得民間借貸主體的利益的不確定性較強。

1.2、民間借貸同民間非法融資行為界限模糊

1.2.1、鑒于我國民間融資的立法

雖然在《刑法》的第176條里對于非法吸收公眾存款罪進行了規定，在第192條里對非法集資罪進行了規定，可是并沒有界定出非法吸收公眾存款與非法集資。分別對于非法吸收公眾存款以及變相引進公眾存款罪進行規定，對于集資詐騙罪、對股票、公司、企業的股票債權擅自發放罪，非法經營罪和虛假廣告罪等相關犯罪行為做出了限定，對如何劃分非法集資以及合法融資的界限進行回應，對非法集資手法和非法集資活動涉及道德虛假廣告所承擔的責任等相關行為進行回應。

1.2.2、民間借貸與民間融資非法行為界限模糊

我國沒有準確界定出民間借貸與非法經營、非法吸收公眾存款以及非法集資的界限，面對非法民間借貸的限定以及利率并沒有明顯的進行界定。對于大面積生產性借貸的法律地位、各種借貸關系的法律責任的區分、有償借貸以及無償借貸的出借人所擔負的義務是否相同？商事借貸以及民事借貸的差別、出借人的瑕疵擔保責任等相關問題，法律法規都沒有進行明確的界定。因為民間借貸交易相對隱蔽、監管不到位等因素，而對于非法集資、洗錢行為市場出現于民間借貸市場中，特別是高利貸對社會的影響逐漸加大。

1.3、民間借貸監管機制不完善

1.3.1、民間借貸監管主體不夠明確

因為我國金融業通過混合經營、分開監管的方式，使得民間借貸的監管沒有專門的部門，民間借貸監管主體不夠明確。我國政府已經提出了一些關于政策性的安排，銀行監管會也對風險進行了提示，可是從何處進行實施，從何處實施方案，還沒有具體的規定。《民間借貸管理辦法》把民間借貸監管主體體現到國務院相關部門以及升級人民政府，可是沒有具體制定出國務院具體部門執行監管。監管主體長時間不夠明確，使得公眾對于社會集資風險無法正確做出判定，令社會集資的存在形式大多為非法形式。

1.3.2、民間借貸監管對象模糊

我國面對該歷代、非法集資、抬會以及地下錢莊的非法民間金融長期使用嚴格掌控以及打擊的狀態。可是源于對民間借貸意識的區別，長時間以來缺少對民間借貸相應的監管，沒有對私人錢莊、抬會、企業相互間的借貸監管的規定，特別是對民間借貸中介部門、小額貸款企業之外的社會集資人和專業放貸人等其余民間借貸主體都沒有相應的監管。

1.3.3、民間借貸利率規定模糊

利率的轉變體現在市場的供求方面

民間借貸利率能夠適當高出銀行的利率，可是不可以超出銀行同類貸款利率的四倍。一旦超過這個限度，就不會對超出的部分進行保護。民間貸款利率的四倍上限限定并沒有相關的實踐以及理論的根據，沒有仔細考量到各區域的市場供求關系和經濟發展水準，無法正確的引導社會資源的分配。

1.3.4、民間融資市場退出機制不充分

因為民間借貸市場不健全、法律法規不完善，我國缺乏對于民間借貸援助、清算、推出等相關的市場機制。如果民間的融資機構沒有償還到期債務，不僅放貸人的債權無法獲得保障，并且無法處理市場推出問題造成的金融風險，對于金融市場的穩定非常不利。民間借貸市場機制不完善，使得民間融資無需推出，具有隱性的范圍性、系統性的金融風險，對經濟金融的穩步發展有著較大的影響。

2、民間借貸法律監管制度的對策

2.1、明確合法借貸以及非法集資的限定

因為我國民間貸款制度的建設較為滯后，使得民間借貸形式長時間處在非法與合法的相互模糊的狀態。所以，我國需要對民間借貸的立法監管工作進行監督管理。對于民間借貸行為要不斷強化法律方面的規范及引導，對于法律方面需要界定出合法性的范圍以及非法性的范圍，面對資金的來源以及合法性進行規范。民間借貸的規范化發展還需要通過判斷民間借貸真正的合法地位來進行。所以，對于法律明確給出的合法借貸以及非法集資界定成為了民間融資發的中心思想。當前面對非法集資的限定主要通過《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》中的第四條進行限定，可是此項規定值關注由客觀形態來限定民間融資的合法性與非法性，而把大批正常的民間借貸活動歸納到非法集資方面，這同目前社會集資詐騙等非法融資形式的日漸增多緊密相連。民間融資主要主要是通過一些無法及時、充足獲取銀行機構信貸支持的中小企業為主，而這些企業只可以通過民間借貸的平臺為企業的發展籌集資金。并且不論是通過《合同法》還是通過最高人民法院的相應司法進行解釋，我國對于民間借貸活動還處在默認的態度。由法律層面來看，我國對于企業、個人或者組織自行吸取資金而不是進行嚴禁的方法，知識對于個人或者其他組織沒有通過政府審批的金融機構禁止吸收資金來發放貸款，進行資本運轉與貨幣經營來獲取利益。只有通過這層理念來理解國家的金融政策，才可以區分民間貸款以及銀行吸收存款業務的區別，正確掌握合法的民間借貸同非法吸收公眾存款的脈絡。對于制定民間融資法律規范時，要通過主觀與客觀相協調、實質要件與形式要件相融合的原則，判斷民間融資行為的合法性。正確規定集資活動的企業、個人以及組織進行非法經營，需要個人、企業或者其他組織通過民間貸款想社會籌集發展資金具有良好信譽與盈利能力的，需要提供真實的申請材料，這樣才能夠合理進行監管。而且，籌集到的資金一定要使用在國家扶持的項目上，絕對不可以使用在國家反對的項目方面。

2.2、規定和健全民間借貸的法律法規

通過我國民間借貸的客觀現實以及發展形勢來看，一定要不斷完善同民間借貸行為相符的法律法規，例如規定和制定《民間融資法》、《企業委托貸款管理辦法》、《私募基金管理辦法》等相關的法律條例。只有進行詳細的規范，才能夠讓民間借貸行為更加趨于正規化。只有具備完善的規范民間貸款行為的相關條例，才能夠構成民間借貸行為嶄新的法律監管環境，只有民間貸款的資金來源符合法律規定，也用于合法項目中，且可以真正為私人、中小企業的融資提供幫助，能夠給地方經濟的發展提供幫助，才可以給予相應的合法地位，而且通過法律對其進行扶持。

2.3、完善民間借貸的法律監管體制

完善民間借貸法律監管制度，才能夠有效保護金融投資者的權利，主要在于提高對放貸人的登記管理以及對民間借貸廣告宣傳方面的監管，通過相應法律管理，經由工商管理部門進行負責，銀監會主動對非法集資以及非法吸收公眾款項的時間進行打擊和防范，并且要逐漸創建起合理、有效的民間借貸監測預警制度，不斷指出中國人民銀行對民間金融業發展的監測范疇，創建完善的民間借貸信息的及共享機制以及將信息機制進行規范，監管部門要盡快把相應的信息公布到社會投資人員處，這樣才可以讓民間貸款的主體進行自主投資決斷。

結束語

只有不斷完善當前的監管制度，讓立法及時更新，并同當前的監管制度進行有效結合，來順應當前全球化條件下對于民間借貸方式監管的要求，如此才能令我國社會主義市場的經濟獲得有效的發展。

參考文獻：

[1]周弘.民間借貸現狀及完善對策探析――以浙江富陽為視點[J].法制與經濟（中旬）.2012.（06）.

篇（2）

長期以來，民間借貸一直被“灰色面紗”所遮掩，其原因是借貸性質難以判斷，合法與非法之間界定不清。

記者查閱了大量相關法律資料獲悉，關于民間借貸并不是無法可依。1999年1月26日，國家曾《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》，其中規定：“公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。”

但是，同樣的問題，1998年國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第十八條規定：“因參與非法金融業務活動受到的損失，由參與者自行承擔。”

對于相同的民間借貸行為，兩部法律明顯存在定性不一致的問題。

律師徐志永曾告訴記者，“針對民間借貸，中國的刑法不夠完善，比如向多少個公民借貸、借貸多少屬于合法范圍，尤其是在什么條件下觸犯刑法，法律并沒有明確統一的規定。”

法律界定不清，致使民間借貸一直處于備受爭議的境地。

其實，早在2005年的中國經濟50人論壇年會上，中國人民銀行原副行長吳曉靈就表示，國家應在強化信息披露、嚴厲打擊信息造假的同時，放松直接融資的管制，讓籌資人、投資人自主決策。為此，應發展多層次資本市場，開放多種形式的直接融資，支持發展民間借貸市場。只要嚴格限定這些個人和公司的資金來源并加以監督，允許不吸收存款的貸款組織的存在，將有利于引導民間金融的規范化。

同時，有人大代表建議制定《民間借貸法》，應明確民間借貸允許的形式與條件，規定民間借貸的合理性內容與禁止性內容，確立合法民間借貸與非法金融的區別，明確規定民間借貸的利息幅度，將民間借貸行為納入法律的軌道。

篇（3）

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規金融機構為對象，沒有專門的民間借貸法律規范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規范引導，無法適應經濟發展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》、《貸款通則》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》等法律規范中，沒有明確規定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協調性差。由于“ 宜粗不宜細” 的立法指導思想、政出多門、立法技術欠缺等原因， 法律之間缺乏協調性、統一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規定了國家對公民財產權的保護，公民有權自由處分自己的合法財產，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應利益。但國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關會對民間借貸的合法性產生相悖的結論，不利于我國民間借貸的規范發展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規范主要散見于民法領域，民間借貸立法長期落后于民間金融發展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規滯后的問題，并引發了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業，民間借貸的重要作用被重新認可。《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術等因素，民間借貸法律規范呈現操作性不強、判斷標準模糊的特點，導致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發行股票、公司、企業債權罪，非法經營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔什么責任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規定民間借貸與非法經營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認定和利率也沒有明確的標準。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任是否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、 民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等問題，法律法規均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監管機制不健全

1. 民間借貸監管主體不明確。由于我國金融業采取“混業經營、分業監管”的體制，民間借貸沒有專門的監管部門。民間借貸監管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經做了一些政策性安排，銀監會也進行了風險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監管主體明確到國務院有關部門和省級人民政府，但是沒有明確規定國務院具體部門進行監管。監管主體長期不明確， 導致公眾對社會集資風險無法準確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴加控制和打擊的態度。但是基于對民間借貸認識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當的監管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業之間借貸監管的規定，尤其是對民間借貸中介機構、小額貸款公司以外的職業放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監管。

3. 民間借貸利率規定不明確。利率變化反映了市場供求關系。民間借貸利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據，沒有充分考慮不同地域的市場供求關系、經濟發展水平，難以合理引導社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當民間融資機構（包含個人）不能清償到期債務時，一方面放貸人債權得不到全面保障；另一方面當作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產生金融風險，不利于金融市場的穩定。 民間借貸市場機制不健全，導致民間融資無序退出，存在潛在的區域性、系統性金融風險，嚴重影響著經濟金融的穩健發展。

二、規范民間借貸健康發展的建議

（一）完善民間借貸法律法規

1. 制定完善民間借貸法律法規。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構行業管理辦法》等法律規范，完善民間融資立法體系，提高相關法律規范的協調統一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》相關條款，明確民間借貸的借貸主體、業務范圍、資金來源、利率稅收、風險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導鼓勵民間借貸規范健康發展。

2. 制定民間借貸配套實施細則。制定出臺《民間借貸實施細則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢、現金管理、反假幣、金融統計等方面的法律義務和責任。修訂《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產經營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責任性質看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內受到法律保護，而非法集資利率規定不受法律保護。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監管體制。建立以人民銀行為主導，行業監管、民間借貸自律相結合的監管體制，完善我國民間借貸監管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監管指標等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢等方面的義務和責任。構建統計監測指標體系，重點監測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監管機制。健全民間融資監測、信息共享披露、監管協作機制，及時向社會公布民間借貸相關信息，合理引導民間借貸主體自主投資決策。加強事前監管機制建設，重點加強事前風險審慎防范，將風險消除在風險源頭。在民間貸款組織從業人員管理上，應重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當金融理論基礎和實踐經驗的職業經理人在經營管理。 加強宏觀管理，為金融機構設置安全穩健和預防風險的指標體系，使民間借貸主體準確把握風險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風險的能力。

3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化，根據地域資金供求關系、經濟發展水平，優化民間閑置資金合理配置，推進民間融資健康發展。加快存貸利率市場化的同步推進，降低銀行存貸利差，使銀行開發更多非借貸中間業務，創造更多的金融服務產品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環境，促進民間融資健康發展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構市場退出機制。修訂《破產法》，增加民間融資機構破產程序、清算程序等規定，建立健全包括民間融資機構援助、整改、破產、清算、退出等科學有效的市場退出機制。保證民間融資機構破產或有可能破產時，在政府監管下有序退出金融市場，有效維護民間融資主體合法權益，減少對金融市場穩定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規定專門保險機構民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當借款方發生經營危機時，由保險機構向借款人按一定借貸數額比例支付部分或全部借貸數額，分散因資金鏈斷裂產生的風險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

篇（4）

2012年3月28日，國務院常務會議決定設立溫州市金融綜合改革試驗區，并批準實施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區總體方案》。相關行業分析人士認為，此舉有助于民間金融實現規范化，進而合法化，是政策方向調整的標志性事件。它對于以“錢來錢網”為首的第三方P2P民間借貸平臺而言，也具有轉折化的意義。

二、民間借貸的主要法律特征

（1）民間借貸雙方之間形成的是一種合同關系，雙方之間的借貸行為也是一種民事法律行為。這種關系一旦形成便會受到法律的保護。（2）民間借貸是貸款人和借款人之間因借貸關系而形成的一種合約行為。只要該協議的內容合法就都是法律允許的，受到法律的保護。（3）貸款人能否將借貸的標的支付給借款人，決定了民間借貸關系能否成立。借貸雙方之間除了對借款標的、借款數額、借款的償還期限等內容均達成一致意見以外，貸款人還要將借款的標的即貨幣或者其他的有價證券交付給借款人，此時雙方的借貸關系才算真正的成立。（4）貸款人交付給借款人的標的物，必須是貸款人個人擁有所有權或者支配權的財產。（5）借款人既可以支付利息也可以不支付利息給貸款人，是否支付利息由借貸雙方自由約定。民間借貸因其主要發生在自然人之間，一般是不需要支付利息的。若借貸雙方在口頭協議或者書面協議之中約定了支付利息，那么借款人就要及時地將利息交付給貸款人。但此利息不得高于國家法律中對利息的相關規定。

三、民間借貸存在的必然性

我國民間借貸的歷史由來已久，隨著時間的流逝，民間借貸非但沒有消失匿跡，反而隨著經濟的高速發展又有日趨活躍之勢，這種現象在一定程度上也反映了我國尤其是中小企業對民間資金的需求情況。民間借貸有其存在的必然性和合理性。

（1）從供求方面看，大量富余資金的存在為民間借貸提供了充足的資金來源。隨著我國經濟的發展速度加快，城鄉居民所擁有的個人財富也隨之增加，為民間借貸的穩定發展提供了大量的資金來源。普通群眾可選擇的投資品種卻是少之又少。通常民間借貸的利率相對于銀行的利率來說要高一些，于是很多人為了追逐更高的收益而將目光投向了民間借貸市場，靠發放民間借貸給借款人來獲取高收益。也就解決了中小企業所需資金不足的問題，充實了其運營資本。

（2）從需求方面看，民營經濟的快速發展為民間借貸提供了發揮的空間。我國中小企業近年來發展十分迅速，是中國經濟發展的主力軍。然而，作為我國經濟發展主力軍的中小企業在從銀行獲取貸款時卻普遍遇到了貸款難的問題。民營企業因其經營不穩定，在融資上存在很多的障礙，無法與國有企業相提并論，這就使得中小企業能夠借入的資金變得十分有限，遠不能滿足中小企業正常發展對資金的需求。

（3）民間借貸與正規金融相比具有特有的優勢。當貨幣盈余者向資金短缺者有條件地轉移貨幣時，就構成了金融行為。這些金融行為可以跨時間、跨空間、跨主體去配置資源，在正規金融不足時，民間非正規金融發揮了極其重要的補充作用，有助于增進人們的選擇自由和切身利益。民間借貸手續簡便，操作靈活。非正規金融機構在信息成本上具有明顯的優勢。民間借貸具有強烈的地域性，交易雙方往往為在一定區域內生活且彼此熟悉的居民，他們在長期的生產生活和合作中早已建立了相互信任的社會關系，且對對方的收入水平、償還能力、信用狀況等信息能夠清晰的把握，有效地降低了由信息不對稱所引起的道德風險發生的可能性，滿足了中小企業快速融資的需求。

四、民間借貸新的立法建議

2008 年 11 月央行起草了《放貸人條例》并將其提交給國務院法制辦，表明監管當局對民間借貸在金融體系中的積極和消極作用已經有相當全面的認識，并試圖用立法手段對其信貸行為進行適當的規制。這將是民間借貸陽光化和規范化歷程中的一個里程碑事件，必將對民間借貸的規范化發展和動員民間資本從而紓解小企業和農戶融資瓶頸約束起到積極作用。

借貸的資格是毫無異議的。我國目前的司法解釋，明確的將企業之間的借貸定位為非法的、無效的。但我國銀監會于 2008 年 5 月 4 日頒布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》、2007 年 1 月 22 日頒布的《村鎮銀行管理暫行規定》、2007 年 1 月 22 日頒布的《農村資金互助社管理暫行規定》中卻規定，小額貸款公司、村鎮銀行、農村資金互助社作為獨立的企業法人，其可以與貸款的中小企業之間建立民間借貸關系。也就是說現行法律允許企業之間進行民間借貸。這就導致新法與舊法之間出現了矛盾。因此，在制定《放貸人條例》時，應該明確企業之間的民間借貸的性質。

1.確立民間借貸主體雙方之間的權利義務。在民間借貸法律關系中，借款人往往相對于貸款人處于弱勢地位，因此在《放貸人條例》中要重視對借款人權利的保護，同時也要注重對貸款人權利的保護。

2.創新民間借貸的抵押物種類。控制民間借貸信用風險的一個重要模式便是建立完善的擔保機制。在民間借貸新模式——小額貸款公司、村鎮銀行、農村資金互助社的實踐過程中，由于借款人在貸款時多無財產可供抵押，無形中增加了信用風險發生的概率。因此，我國在制定《放貸人條例》時應該創新民間借貸的抵押物種類，給予借款人和貸款人靈活的選擇抵押擔保物的空間。

篇（5）

我國《刑法》第一百九十二條以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。在刑法修正案八中將原來第一百九十九條的規定“犯本節第一百九十二條、第一百九十四條、第一百九十五條規定之罪，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。”修改為：“犯本節第一百九十二條規定之罪，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。”將刑法第二百條修改為：“單位犯本節第一百九十二條、第一百九十四條、第一百九十五條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。”

以上是現階段我國刑法對集資詐騙罪的法律規定，從該規定可以看出我國對除集資詐騙罪以外的金融犯罪沒有規定死刑的最高刑法。從立法上看，修改后的第一百九十二條規定：犯本節第一百九十二條規定之罪，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。不包括“第一百九十四金融票據詐騙、第一百九十五信用證詐騙，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑”，在金融犯罪領域內的死刑立法單獨保留集資詐騙罪的死刑限制，從這一點可以看出我國的刑事政策傾向于廢除或減少死刑立法。至于單獨對集資詐騙罪設置死刑是否合理，筆者的觀點是：集資詐騙罪不宜適用死刑。首先，集資詐騙罪與其他金融犯罪一樣不屬于暴力犯罪。集資詐騙罪屬于圖利性犯罪，其不具有暴力犯罪的危害性，其破壞性和社會危害性都相當有限。對不具有嚴重社會危害性的犯罪采取最嚴格的死刑刑罰，與我國刑事政策不相符。更重要的是雖然集資詐騙罪在很大程度上體現的是一種詐騙、不誠信的行為，但是在一定程度上也是基于集資詐騙人與投資者之間的一種“利益換交換”關系，集資人以高額利潤為條件誘導投資人投資，而投資人又期望高額回報。這正是集資詐騙人很容易得手的根源，作為投資人應該了解投資的一般風險，這是常識。投資人出于高額回報的報酬預期，愿意支付財產，其愿意支付財產的動機也有待考量。其次，對集資詐騙不適用死刑，是當今世界各國的通常做法。從世界立法來看，對集資詐騙罪不適用死刑是通常做法。當今世界各國對死刑是趨向于廢除或限制。在一些保留死刑的國家，一般只對謀殺這種性質極其嚴重的犯罪適用死刑，對經濟犯罪和財產犯罪并不適用死刑。我國已于1998年10月簽署《公民權利和政治權利公約》，該公約第6條規定，不得任意剝奪人的生命，并強調，在未廢除死刑的國家，只能對犯有“最嚴重罪行”的人判處死刑。履行承諾，承擔相應的國際義務，是我國作為世界大國的一項重要責任，雖然在我國，目前不能實現完全廢止死刑的限制，但是對于非暴力、不具有嚴重罪行的集資詐騙行為應當廢止死刑限制，這是實現立法與國際接軌的一個重要的進程。法國刑法典中第313、312條規定對金融詐騙犯罪和普通詐騙罪都是最高處到7年監禁并科500萬法郎罰金，而我國刑法規定集資詐騙罪可以適用死刑。參照各我國對集資詐騙罪的處罰實際上我國刑法是加重了對集資詐騙犯罪人的處罰。

二、集資詐騙罪的犯罪形態與死刑限制

集資詐騙犯罪的停止形態，“所謂故意犯罪過程中的停止形態，是指故意犯罪在其發展過程中的不同階段，由于主客觀原因所發生的各種犯罪停止形態。”故意犯罪的停止形態，按其停止下來時犯罪是否已經完成為標準，可以區分為兩種基本類型：一是犯罪的完成形態，即犯罪既遂，是指故意犯罪在其發展過程中未在中途停止下來而得以進行到終點，行為人完成了犯罪情形；二是犯罪未完成形態，即故意犯罪在其發展過程中居于中途停止下來，犯罪未進行到終點，行為人沒有完成犯罪的情形。“在犯罪未完成的這一類型中，又可以根據犯罪停止下來的原因或其距離犯罪完成等情況的不同，進一步區分為犯罪的預備形態、未遂形態和終止形態。”既遂是指犯罪行為人已經達到了實施犯罪行為的目的，客觀上造成客體的侵害，未遂指犯罪行為人已經著手犯罪，但是由于行為人意志以外的客觀原因導致的犯罪未得逞的停止形態。刑法第一百九十九條規定“犯本節第一百九十二條規定，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。”在本條規定中，明確了對集資詐騙犯罪人處以無期徒刑或者死刑的法定情形是“刑法第一百九十二條規定，數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的”。其中包含兩層含義：第一，數額特別巨大。第二，并且給國家和人民利益造成特別重大損失。這二者之間是一種并列關系，不是一種選擇結果，必須二者同時兼具才可以適用第一百九十九條的法律規定。因此，筆者認為，集資詐騙罪的犯罪形態無論是處在何種形態，只要不具備以上兩個法定的條件，都不可以適用本條的規定對犯罪嫌疑人適用死刑。

三、集資詐騙罪的認定與死刑限制

（一）數額認定與死刑限制

法定數額，對集資詐騙的數額規定，在刑法上有數額較大，數額巨大，數額特別巨大的區別，主要是衡量犯罪所造成的社會危害程度，以此作為定罪量刑的標準之一。但是，我國刑法并沒有對法定構成本罪的數額做出規定，僅有2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中的第四十一條：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：個人集資詐騙，數額在10萬元以上的；單位集資詐騙的，數額在50萬元以上的。也就是說刑法上并沒有對第一百九十二條中數額較大做出明確規定。因此，數額較大的法律規定只能參照《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》。個人進行資詐騙數額在20萬元以上的，屬于“數額巨大”；個人進行集資詐騙數額在100萬元以上的，屬于“數額特別巨大”。單位進行集資詐騙數額在50萬元以上的，屬于“數額巨大”；單位進行集資詐騙數額在250萬元以上的，屬于“數額特別巨大”。當集資詐騙的數額達到法律規定的數額特別巨大的規定的時，不能僅僅因為數額特別巨大就對犯罪人采取死刑的刑罰處罰，還必須考慮是否由于集資詐騙的行為直接造成了嚴重的社會危害。這一點在下文中將繼續論述。

（二）給國家和人民利益造成特別重大損失的理解

我們說物質文明和精神文明的高度發展，使人們的認識發生了改變。這一點在法律層面也得到了體現。首先是由于人類所創造的物質大于犯罪對社會的危害，形成強烈的反差時，人們在物質和生命的選擇上就會選擇生命而輕物質。這樣一來，在物質高度發展或經濟發達的地區，同一法律規定的數額特別巨大給投資人造成的損失所帶來的社會破壞是不一致；在我國一直都有“欠債還錢，殺人償命”的傳統觀念，從報應的角度來分析，對集資詐騙人無須進行死刑的處罰，只要對其進行自由刑罰和處以罰金就可以達到報應的目的。對集資詐騙罪的社會危害性認識很難有統一的標準，如果僅僅以社會普遍認識和判斷來作為評判其危害性或者以某些法官的觀點來判斷這其中的危害性，對于犯罪人而言是不公平的，同時也失去了罪行法定的意義，破壞了法律的存在的基礎。因此，筆者認為，“給國家和人民利益造成特別巨大的損失”只是一個法律上的概念，在實踐中并沒有很大的可操作性。以此作為依據判處犯罪人死刑，很難體現罪行法定的法律原則。

四、集資詐騙罪此罪與彼罪的認定與死刑限制

（一）集資詐騙罪與非罪的認定

區別集資詐騙罪與非罪的關鍵在于判斷行為人是否具有非法占有的目的，是否采取了詐騙手段，以及集資數額是否達到了較大，對于數額較大，或者籌措資金時雖有某些虛假成分，但不是將集資款據為己有的非法集資行為，則不足以構成犯罪。

（二）集資詐騙罪與非罪的認定

集資詐騙的認定過程中此罪與彼罪的認定，是對死刑限制的重要途徑和法律適用準確性的要求。在實踐中如果將非集資詐騙罪的案件認定為集資詐騙罪就有適用死刑的可能。因此，實踐中嚴格區別此罪與彼罪非常重要。在這里我們要討論的是容易與集資詐騙相混淆的幾種金融犯罪，并且涉及數額特別巨大，社會影響特別嚴重的情形。其意義在于深刻認識各種金融犯罪構成與集資詐騙的區別，從而在實踐中避免法律適用錯誤而導致誤殺的情形。

篇（6）

庭審現場，來了30多家媒體及近200名旁聽者，足見外界對這起案例的關注程度。盡管吳英的暴富神話已于兩年前終結，但只要案件一日不審理，法庭一日不宣判，公眾就會等著看。這就像一出話劇，雖然大幕已經落下，但只要主角不出來謝幕，就不能真正算完。

當天，吳英身穿白色長袖T恤衫，外套黃色馬甲，梳著馬尾辮。從她在庭上的表現看，她是做了充分準備的，她甚至當庭翻供，為自己作最后的努力。

庭審從早上9點30分一直持續到下午6點35分，雙方爭辯激烈。法庭沒有當庭宣判，表示擇日再審。

財富神話的緣起與破滅

吳英“出名”是在2006年，迅速而突然，猶如一出鬧劇，沒有鋪墊，沒有前奏，直接進入。有關她的報道充斥報刊雜志以及網絡，諸如“東陽女演繹暴富神話”、“億萬財富是怎樣煉成的”等標題相當打眼。

一些媒體報道說，吳英的財富高達38億元。按這個數據，她可位列2006年胡潤百富榜的第68位，女富豪榜的第6位。這一年，吳英只有26歲。

在此之前，吳英還只是一個開美容院的小老板。她的背景也不復雜：東陽市歌山鎮塘下村人，曾在東陽技校就讀一年半后輟學經商，父親曾是一包工頭，母親務農。

幾乎毫無征兆，美容院的小老板突然發跡。2006年10月，吳英一擲千金買下了東陽縣城漢寧街的700多間商鋪，隨后一口氣注冊了十多家公司，并成立了本色集團，自任董事長。在東陽的黃金街道，吳英名下的產業隨處可見，本色商貿城、本色正道汽車服務、本色網吧、本色建材城、本色概念酒店、本色咖啡館……

人們對此類充滿傳奇神秘色彩的暴富故事總是充滿了興趣，更何況主角又是一個只有26歲的年輕女子。

對于吳英巨額財富的來源，民間猜測五花八門：有的說她是炒期貨賺的，有的說是她向義烏、溫州、東陽一些老板融資而來，還有的說是走私、販毒、賣軍火、幫人洗錢賺的，甚至還有人說是繼承了東南亞某國軍閥的遺產。

吳英自己的解釋是，賣“羊胎素”賺到了第一桶金，隨后得到一位高人指點，炒期貨獲利不少。另外，還有部分資金來自家族成員的支持。

一時間眾說紛紜，人們進行著各種猜測、遐想和演繹。但很快，東陽市公安機關介入，了上述的所有說法和猜測。

2007年2月7日，吳英在首都機場被警方抓獲；2007年3月16日，吳英被東陽市檢察院批捕；警方以吳英涉嫌合同詐騙及涉嫌非法吸收公眾存款立案。

一度被爆炒的財富神話，就此終結。

吳英案VS孫大午案

2008年10月27日，金華市檢察院向金華市中級法院提起公訴。事實上，吳英被捕后，案件經過兩次補充偵查，才最終被提起公訴。公訴機關也從開始的東陽市檢察院改為金華市檢察院。罪名從非法吸收公眾存款和合同詐騙，最后確定為集資詐騙。

檢察機關的書中寫道，2005年5月至2007年2月，吳英以非法占有為目的，用個人或企業名義，采用高額利息為誘餌，以注冊公司、投資、借款、資金周轉等名義非法集資，所得款項用于償還本金、支付高息、購買房產、汽車及個人揮霍等，集資詐騙人民幣達38985.5萬元。集資詐騙數額巨大并造成特別重大損失，應當以集資詐騙罪追究刑事責任。

在法律上，對集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪將如何認定？《新財經》記者采訪了法學博士許志永。他說：“按照我國現行刑法相關規定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、數額較大的行為。兩者最主要差別，就是動機不同。非法吸收公眾存款，可能是企業以經營為目的，資金周轉不開，約定還本付息，主觀動機是為了經營。而集資詐騙，核心在詐騙。主觀上不是有信心或者是有希望能還，客觀上也不具備還款能力，只是通過某種方式不停地卷錢。”

吳英案很容易讓人想到2003年曾引起社會廣泛關注的另一案件，孫大午案（河北大午農牧集團有限公司董事長孫大午非法吸收公眾存款一案）。

許志永就是當時孫大午的人。孫大午當時是以“非法吸收公眾存款”被。對比這兩起案件，許志永說：“吳英案和孫大午案存在相似的地方，都是借錢，約定還本付息，區別在于募集資金的范圍和數量。孫大武案的集資對象大部分集中在熟人社區，募集資金量也要小一些，最后法院認定非法吸收公眾存款數額只有1300多萬元。”

2003年10月30日，河北省徐水縣法院以非法吸收公眾存款罪，判處孫大午有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金10萬元。對于這一判決，公眾普遍認為法院量刑偏輕。許志永分析“偏輕”的原因在于：孫大午在當地百姓中的口碑較好，當地百姓認可這種方式。而且，孫大午完全有能力償還，公司的負債率不高，只有40%。許志永還告訴記者，孫大午“非法集資”的款項早已經還上，“案發一兩年后就都還上了。”

就目前來看，吳英面臨的形勢要嚴峻得多。吳英的律師楊照東也坦言，上述兩個變化對吳英來說是非常不利的信號，“其一，一審從基層法院改為中級法院，區別是基層法院審理的案件最高只能判十五年，中級法院可以判到無期徒刑以上；其二，罪名從非法吸收公眾存款罪改為集資詐騙罪，前者最高刑罰是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪，則最高可以是死刑。”

吳英翻供與律師的無罪辯護

面對公訴人的指控，律師楊照東為吳英作了無罪辯護。雙方就罪與非罪進行了激烈辯論。爭議的焦點是，吳英借來的巨款是否存在主觀故意詐騙，這將決定吳英最終面臨怎樣的刑罰。

檢察機關認為，吳英明知本色集團的經營狀況不可能負擔如此高額利息，仍向債權人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團旗下產業不過是吳英非法集資的工具。

楊照東則認為：吳英借來的錢只是朋友間的民間借貸行為，并沒有使用欺詐手段，也沒有要非法占有的想法，借款用于本色集團的經營活動，并承諾歸還。吳英的行為不構成集資詐騙罪，只能算民事糾紛。

庭審現場，吳英本人也為自己作無罪辯護。她說自己沒有以非法占有為目的，也沒有個人揮霍。她甚至當庭翻供，表示之前在公安機關所作供述，是受人誘導，“有人跟我說，這樣說才能早日取保候審。”吳英反復說，她借款是以經營本色集團為目的，“想做到上市，如果不是被抓，錢也許是有機會還上的。”

對于吳英的翻供，許志永認為也在情理之中：“數額那么大，很可能是會判死刑的。她聰明一點的話，當然應該說有信心或者是有能力還上，這是生與死的區別。從法律角度看，不認罪、翻供，犯罪情節可能會加重。但是，對她本人而言，可以說是最后一搏。”

雙方爭議的另一個核心是：是不是“非法集資”。最高院的司法解釋認為，所謂非法集資，是未經批準向社會公眾募集資金的行為。那么，吳英的集資對象是否屬于“社會公眾”的范疇？檢察機關認為，吳英與大部分集資對象之前并不認識，應該歸入“社會公眾”的范疇。而楊照東則認為：目前書認定的吳英的集資對象只有林衛平等11人，這些人有些是吳英的親朋好友，有些后來成為了本色的高管，屬于特定人員，并不屬于“社會公眾”。

據許志永回憶，如何認定不特定人群也是當年孫大午案的爭議焦點。“當時，對方認定都是不特定民眾。他們有一個邏輯，就是只要有一個‘不特定’就都是‘不特定’，這個邏輯也不能說完全沒有道理。但也存在說不通的地方，照此邏輯，屬于特定的也都變成不特定了。比如，孫大午的父親將4000元錢存在兒子處，就是非法吸收公眾存款了？哪些屬‘不特定’范疇？家人、親戚、朋友、員工，是‘特定’還是‘不特定’？對于這一點，法律規定并不明確。因此，從辯護角度看，也就存在較大的辯論空間。”

從孫大午案到吳英案，

金融體制沒有明顯進步

吳英案庭審現場，坐在旁聽席上的，有相當一部分是吳英的“債主”。原本希望有高額回報，沒承想，“借出”的錢有去無回，損失慘重。

有人認為，吳英案再一次拷問了中國的商業監管機制。本色集團在成立之初就疑點重重，監管部門沒有及時介入，任憑吳英把騙局搞大。據悉，在本色被查封后，外地大筆資金還在涌入其賬戶。這一方面說明公權力的行政不作為，另一方面也暴露出當地政府信息公開化與透明化的欠缺。

對此，許志永表示，“監管部門當然負有行政責任。”但他并不主張實施特別嚴格的監管，“因為有很多小企業初期發展需要靠這個，這也在一定程度上促進了地方經濟發展。這種民間借貸在江浙地區比較普遍，其實是一種半公開狀態。一邊缺錢要貸，一邊有錢要放，有需求就有市場。政府真的想取締，也不容易，最好的辦法就是陽光化。”

許志永認為，中國金融體制目前存在的一個嚴重的問題是，監管層次不夠科學，不能滿足社會需求。“金融體系應該分更多的級別，你什么樣的信譽等級，可以做什么樣的事，可以進入多少資金。信用等級低，資金規模就小，比如幾十萬元或者更少，放貸范圍也有限。信譽等級提高了，你可以做更大的事。這是一個金融體系監管的細化問題。我們現在是粗放型管理，對監管部門而言，容易管理，但忽略了社會的需求，真正現代科學的管理應該是多層次的。”

許志永說，當初孫大午案，一是因為對孫大午這個人比較認可，“案發之前，我和他見過一面，感覺他是一個比較有思想的人”；此外，他還寄予了一些個人理想，“這個案子涉及金融體制改革以及民營企業生存發展環境等問題，我們希望通過這個案子對這些方面有所推動。”

當記者問及他對結果是否滿意時，許志永沉默了片刻，說：“孫大午案子結束后，河北省專門出臺了一個不追究企業家原罪的文件。因此，初衷還是實現了一部分。但金融體制改革，沒有明顯的進步。”

記者觀察

民企非法集資案緣何屢禁不止

近年來，民營企業涉嫌非法集資案屢禁不止。這其中當然不乏惡意欺詐之徒，但確實有相當一部分民營企業是迫于無奈，為了企業發展鋌而走險，通過向社會融資的方式來解決資金難題，不惜觸犯刑律。

時至今日，我們已經不能簡單地從人性、道德層面去分析評判這類事件。而是更應該從制度層面找到問題的癥結和解決之道。

篇（7）

民間借貸是指雙方當事人根據真實情況達成的借款協議的行為，其中雙方當事人包括法人與自然人、自然人與自然人和自然人與其他組織。民間借貸作為一種重要的民間金融形勢可以作為直接投資的渠道。同時，在我國經濟飛速發展的大背景下迅速發展的民間借貸，在金融資源方面為農村經濟和民營經濟提供了強有力的支持，但是由于我國金融業受到國家的嚴格管理，導致民間借貸在發展過程中難以得到相應法律和政策的足夠支持，使民間借貸在實際運作的過程中出現利率過高的問題，極易引發刑事犯罪和破壞國家的金融秩序，這些問題的存在不僅阻礙了民間借貸的健康發展，還影響了我國經濟的健康平衡發展。因此，對民間借貸存在的法律問題進行研究，促進其向規范化的方向進行發展是不可或缺的。另外，由于民間借貸作為一種復雜的社會現象，加之國家為了維護金融業的安全和秩序，制定了許多否定民間借貸發展的規定，導致民眾將民間借貸認為是一種高利貸、非法集資和非法吸收公眾的存款的行為，不利于民間借貸的發展。

一、 對民間借貸的認識

（一）民間借貸不等同非法吸收公眾存款

民間借貸與非法吸收公眾存款二者之間存在明顯的區別，主要表現在以下幾方面：其一，二者在目的上存在明顯的差異。民間借貸的主要目的是為了籌集足夠的資金幫助籌集者解決生產經營中遇到的困境，而非法吸收公眾存款是一種類似于民間借貸形式的犯罪行為，其主要目的是通過非法的手段進行牟利，并最終對獲得的利益進行非法占有；其二，二者針對的對象存在差異。民間借貸的對象一般不會超出當地的范圍，主要是借貸者的親戚朋友、熟人和生意上的伙伴，而非法吸收公眾存款對針對的對象十分廣泛，不僅包括本地范圍還會涉及多個行政區；其三，二者的資金來源方向存在差異。民間借貸作為一種合法行為所使用的資金主要是放貸人的自有資金，而非法吸收公眾存款的資金來源主要包括國外熱錢和通過非法手段吸收和籌集的公眾存款；其四，二者在受保護上存在差異。當發生糾紛時，只要民間借貸的貸款利率沒有超過同期銀行利率的四倍就會受到相應法律法規的保護，而非法吸收公眾存款一旦被發現就會被徹底取締，并且損失由參與者自己承擔。

（二）民間借貸不等同于集資詐騙

民間借貸與集資詐騙之間的區別主要集中在“騙”字上，具體表現在以下幾方面：其一，二者在歸還問題上存在區別。民間借貸是要按照規定的日期歸還給放貸者，而集資詐騙的主要目的是對籌集的資金進行非法占有，沒有歸還的打算；其二，在投資經營上存在區別。民間借貸的出發點是為了進行投資經營，實現企業生產規模的擴大，并且當使用民間借貸籌集的資金經營發生虧損時不會被定義為集資詐騙，而集資詐騙的根本目的是非法占有和不歸還，并未用籌集的資金進行經營和投資，只是利用籌資的錢進行享受和揮霍，利用虛假經營的模式騙取投資者的金錢。

二、 中國民間借貸存在的問題

（一）相關的立法不夠完善

目前我國在民間借貸方面存在的立法問題主要表現在以下幾方面：其一，相關法律法規之間存在矛盾。當前與民間借貸有關的法律和法規的規定表現的十分寬泛和分散，加之立法技術的缺失和“政出多門”的不利影響，導致許多法律法規內容之間產生了沖突；其二，專門法律制度的不足。主要是金融市場退出機制的不完善、個人破產法律制度的缺失和征信法律體系的不健全，導致難以對民間借貸活動進行正確的引導和規范，無法實現民間借貸的運作和管理的規范化；其三，缺乏統一的標準。由于受到民間借貸立法不健全的影響，致使民間借貸過程出現判斷標準模糊不清、操作性不強和司法機關手握自由裁量權過大的問題，使民間借貸主體的利益難以得到保障。

（二）不規范民間借貸的出現

民間借貸作為一種自發的信用活動，會出現民間借貸主體為了實現利益的最大化而采取投機行為，進而引發一系列的違法行為和債務糾紛。如果不對民間借貸進行有效的法律約束，建立完善的監管和跟蹤機制，則會導致民間借貸出現嚴重的信用危機，一旦借貸方出現信用缺失的問題，就會對放貸者的資金造成極大的安全危害。

（三）可能出現民間借貸利率高的問題

在我國的法律法規中規定：民間借貸的利率可以高于當期的銀行利率，但是不能超過銀行同類貸款的4倍利率，超過同類銀行貸款利率4倍而產生的利息將不會受到國家法律的保護。通過調查發現當前的許多民間借貸利率都超過了同期銀行貸款利率的4倍，一旦出現糾紛放貸者的利益將受到損害。目前我國主要用是否高于銀行貸款利率4倍的標準來衡量民間借貸活動是否合法，但是在民間借貸的實際操作中相關法律法規并未起到良好的約束作用，導致具有高利貸特征的民間借貸現象層出不窮，并且在民間借貸中形成了潛在的“行規”，即在借款時就已經將高額的利息反映到借款本金中，難以讓執法者發現其中的問題。

（四）存在大量的非法放債轉貸現象

由于在民間借貸的過程中可以賺取豐厚的利益，致使一些不法分子采用虛假的貸款條件和貸款理由進行貸款，進而將貸款取得的資金通過民間借貸的方式借貸給他人，從中賺取高額的貸款利益。這種非法的放債轉貸現象對我國的金融秩序產生了不利影響，損害了金融機構的利益。

（五）民間借貸存在著較高的風險

由于民間借貸的利率明顯高于銀行的貸款利率，在一定程度上加重了企業的負擔，容易使企業出現惡性循環使用高成本資金的現象。雖然企業通過付出高額利息籌集到資金解決了企業的困境，但是這只會進一步降低企業的效益，使企業難以按照日期歸還債務，對企業的健康發展產生了不利影響，同時又為高利貸提供生存的空間，不利于社會的和諧穩定。

三、 如何從法律角度促進中國民間借貸的規范化發展

（一）對現行法律法規的完善和監管力度的加強

其一，對民間借貸法律法規的完善。首先要對民間借貸的身份進行確認，彌補民間借貸的不足，主要包括完善業務范圍、資金來源、法律責任、放貸人主體資格和放貸利率上限，其次從法律角度實現民間借貸的規范化，提高借貸雙方正確認識民間借貸的合理性和合法性，為民間借貸創設良好的環境，實現在法律技術層面下的穩定發展；其二，加強法律監管的力度。在目前飛速發展的經濟下，當民間借貸有關的法律法規得到完善之后，定將促進民間借貸的迅猛發展。為此，必須讓各監管部門認識到自己責任，加強各部門間的協調合作。另外，隨著民間借貸出現多元化發展的趨勢，可能涉及保險、擔保和證券等領域，故加強對民間借貸的監管是時展的需要；其三，嚴懲違法犯罪行為。隨著民間借貸向合法化方向發展，會導致違法犯罪行為的產生，比如洗錢和非法集資等行為的出現。為此，在進行監管時要去除這些犯罪行為的合法外衣，對其實施嚴厲的打擊，保障民間借貸的健康發展。

（二）對民間借貸進行正確的引導

在促進民間借貸的規范化發展時，要根據民間借貸的特點，進行正確的引導和規范。其一，加強宣傳教育。通過對民間借貸的相關法規大力推廣和宣傳，讓廣大群眾對民間借貸的政策和法律進行充分的認識，讓群眾嚴格按照相關的法律規定對自身的借貸行為進行規范；其二，對借貸程序進行規范。目前的民間借貸在規范化發展方面還嚴重不足，主要表現在沒有明確規范借貸雙方的義務和權利、沒有具體規范憑據的內容。為此，在簽訂民間借貸的合同時，要對合同的相關事項進行明確和規范；其三，對民間借貸的利率和用途進行明確的規范。首先，借款人要出具借款事由說明書，對借款的用途進行細致明確的說明，防止借款人使用民間借貸籌集的資金開展非法行為；其次，嚴格按照法律法規的規定進行民間借貸利率的確定，避免高利貸行為的出現。

（三）對民間借貸實施嚴格的金融監管

為了進一步對民間借貸業務進行規范，實現民間借貸監管制度的完善。首先，可以吸取國外先進的經驗，對民間借貸實施嚴格的金融監管，實現對投資者效益的保證，比如可以讓工商管理部門按照相關的法律法規加強對民間借貸宣傳廣告的管理和對放貸人實施登記管理；其次，銀監會要擔當起監管職責，嚴厲打擊非法吸收公眾存款和非法集資等違法行為，實現民間借貸的健康發展；最后，要建立完善的報警機制，實現對民間金融業的監測。比如可以對信息披露機制進行規范和建立民間借貸信息的統計機制，讓借貸主體可以根據提供的信息做出正確的借貸決策。

四、結束語

隨著民間借貸在我國的快速發展，促進其規范化發展將是金融行業工作的重中之重。但是面對目前我國民間借貸存在的問題，只有在立法先行下對其進行按嚴格的金融監管，并對其業務的發展進行規劃，才能促進民間借貸行業的健康發展，為企業經營提供有力的資金支持，彌補正規金融行業發展的不足，適應經濟全球化的發展形式，促進我國經濟的健康可持續發展。

參考文獻：

[1]葛成.中國民間借貸規范化發展法律問題研究[D].湖南大學；2012-04-27

[2]王永利內蒙古農村牧區民間借貸規范化發展研究[D].內蒙古財經學院；2010-05-01

篇（8）

一、 引言

1. 研究背景與目的。我國目前的民間融資規模巨大，以中小企業為主要融資主體，在促進中小企業發展方面發揮了積極作用。近年來，我國中小企業面臨融資難問題，大量的中小企業融資都依賴于民間融資渠道。這主要是由于我國商業銀行等金融機構對于發放貸款具有嚴格的審查要求，而中小企業規模小、抗風險能力較弱，急需資金的中小企業難以通過正規金融機構獲得貸款，因而轉向民間融資渠道。民間資本出于趨利性，為獲取資本增值，大量民間資本流入民間金融市場，導致我國民間融資規模空前。

但我國目前的民間融資活動一直處于半公開化的狀態，游離于國家監管之外，存在著較大的風險隱患。諸多民間融資活動仍處于灰色地帶，法律上對合法融資與非法集資的界定十分模糊，導致民間融資存在制度性風險；放款人的利益往往得不到法律的保護，很容易引發社會問題；民間融資不受國家監控的情況下，容易導致高利貸現象的產生，加劇企業經營風險。只有將民間融資引向規范化、合法化，才有有效地改善民間借貸市場，促進經濟發展和金融市場的完善。因此，規范化我國民間融資渠道是促進我國金融進一步發展的當務之急。

2.文獻綜述。國內學者研究的主要方面如下：

（1）民間借貸或民間金融的界定：我國不同學者對于民間借貸或民間金融給出了不同的界定。陳蓉（2006）以國內外學者的研究為基礎，提出民間借貸的內涵具有三點，包括產權的民間性，參與主體的民間性以及融資活動的非監管性。龐永（2009）認為民間金融的概念十分寬泛，必須區別開民間金融與非正式金融、民間金融與官辦金融民營金融以及民間金融與民營金融。張思康、陳婷（2012）認為民間借貸是公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間，區別于金融機構貸款業務的借貸行為。

本文將以體制外的民間融資為主要研究對象，作為需要規范化的主體。

（2）民間融資的規范化。我國學者對我國民間融資的規范化提出多項建議。王燕霞（2011）認為，應制定單行法規，并修改完善相應的法律法規，建構風險檢測盒監管制度，來引導民間融資規范有序地發展；戴瑞姣、李細滿（2012）認為，解決民間融資問題應構建以政府監管為主導，行業自律和自我約束為補充的三級監管機制；駱勁桉認為，引導民間金融規范化具有很高的積極意義，需通過賦予民間融資合法地位、明確民間融資行為標準、鼓勵民間資本參與金融機構組織等多種途徑來完成；中國人民銀行忻州市中心支行課題組提出要加快民間融資的立法進程，重點完善《合同法》等法律法規等建議。

二、我國目前的民間融資渠道及其問題

1.主要融資渠道。我國民間融資渠道較為多元化，除個人和中小企業的直接借貸等無組織性的方式外，還出現了組織化程度較高的專業機構或中介，主要分類如下：

（1）私人借貸。私人借貸的歷史悠久，它建立在個人道德信用的基礎之上，同時也是在各種借貸方式中最為普遍的一種。而隨著民間借貸的市場的擴大，私人之間的資金借貸的資金需求和供給都在增加，私人借貸發展迅速，大量的需求和供給難以及時匹配成了其發展的瓶頸，因此也就誕生了專業的貸款經紀人，來充當匹配供求雙方的中間人。

（2）企業間借貸。除了私人借貸外，企業之間的密切往來也導致企業間借貸現象日趨普遍。一些企業由于日常的業務往來等彼此建立了誠信關系，繼而進行以信用為基礎的借貸活動。對于中小企業而言，由于受到規模等限制，往往難以滿足商業銀行貸款嚴苛的各項要求，往往只能通過民間借貸來解決資金問題。其借貸成本并不直接受到銀行利率的影響，往往高出銀行利率2-3倍，風險可控性弱。一旦發生信用違約，貸款的一方在無法收回貸款的情況下很容易產生資金鏈斷裂，繼而產生連帶效應，造成更加惡劣的影響，此前的中小企業“倒閉潮”也正是因此產生。

（3）企業集資。當企業資金出現短缺時，企業可以通過內部集資的手段來籌集資金，主要是面向企業的內部職工，遵循自愿原則。但在實際操作中，企業集資并不限于企業內部，集資對象從親戚、朋友、鄉鄰等輻射到陌生人都有可能。對此企業集資，法律上的界定也較為模糊，易涉及到非法集資問題。

（4）合會。合會在國際上稱為“ROSCA”，是指“輪轉儲蓄與信貸協會”，它是一種協會內部成員之間資金互助的活動，輪番提供信貸的活動。在中國，合會主要在東南沿海等發達地區較為流行，通常每個合會都由會首牽頭發起該組織，以相互之間的無擔保信用關系為基礎，有一套自定的規則進行運行。合會通常又分為呈會、標會和抬會。呈會往往是建立在地緣關系上的民間金融形式；標會是通過利率競標的方式來判斷得會的呈會；而抬會是具有欺騙性和危害性的合會，具有金字塔結構。

（5）地下錢莊。地下錢莊是所有民間金融形式中運作最類似公司和正規金融機構的，但其本身是非法的金融組織。地下錢莊不受到金融監管，往往從事非法買賣外匯、資金轉移、洗錢等非法業務。地下錢莊主要分布在廣東、福建、浙江、江蘇等發達地區。

（6）典當行。典當行是一個借款給以個人財產作質押者的機構，在我國屬于非正規金融機構，但屬于合法金融機構。典當行發放質押貸款，一般作為短期融資的方式之一，借錢的一方通過典當個人財產來換取資金。

（7）擔保公司。擔保公司的歷史比較短，相對而言是比較新的民間借貸組織。擔保公司的主要職能為中小企業融資提供擔保服務，聯接中小企業和銀行，其業務以抵押擔保、工商擔保、短期小額擔保為主。

（8）私募基金。私募基金是私下或直接向特定群體募集的資金。由于私募并不面向一般大眾進行集資，不具有公開性和透明性，很容易造成“非法集資”，因此私募在中國仍然受到嚴格限制。但在民間金融市場，私募基金相當活躍，屬于高風險高收益的組織形式。

2.存在的問題。（1）民間融資利率不受管制。我國對于利率方面的管制較為模糊，如擬向地方人大提交審議的《浙江省溫州民間融資管理條例》（草案）規定，“借貸資金年利率不得超過48%，否則將按照高利貸予以行政處罰。”但根據最高人民法院相關規定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。以當前一年期商業貸款利息6%為標準測算，最高人民法院認可的合法民間借貸年利率應控制在24%以內，這一標準明顯低于“年利率不得超過48%”的行政監管紅線，也就是說，政府干預紅線的設定本身與現行法律明顯相悖。而民間融資目前又游離在我國金融管制之外，由于民間資本的趨利性，高利貸現象異常嚴重。

（2）削弱國家宏觀調控效果。民間融資活動游離于國家的金融監管體系之外，具有很強的市場性，其資金流向、利率等完全是由市場供需情況所決定的，而不受到國家的控制和管理。民間借貸往往具有趨利性，以個人利益最大化為目標進行借貸活動，容易與國家政策導向相違背，甚至削弱了國際宏觀調控的效果。我國目前的民間借貸規模龐大，其信息不公開，國家也很難估計確切的規模，這將對國家宏觀政策包括央行的貨幣政策等的實施都可能產生負面影響。

（3）沖擊金融體系，成為洗錢的溫床。現實中的民間融資活動帶有一定的“地下”操作，處于法律的灰色地帶，難以監管，對我國金融體系造成了沖擊。由于民間融資活動的非透明性，更是成了許多違法分子洗錢的溫床。

三、規范化融資渠道的必要性和重要性

1.有利于控制民間融資利率，緩解中小企業融資難的困境。規范化融資渠道，有利于控制民間融資利率處于合理區間內，以便于監管和風險控制。過高的利率必然會導致民間融資活動的風險的增大，加重中小企業融資的負擔，因此必須通過規范融資渠道，對民間融資利率做出限制，既能使得國家及時地掌握民間融資活動的規模等信息，又能保證民間融資合法、合理、有效地運行。同時，規范化融資渠道也有利于緩解中小企業融資難的困境，讓資金缺乏但發展前景良好的中小企業擁有更多的合法的融資渠道，有利于中小企業的健康發展。

2.有利于加強國家宏觀調控效果，建設健全的金融體系。規范化民間融資渠道，有利于國家對民間融資活動的監控，可以通過國家法律法規與相關政策來引導民間融資活動，避免民間資本流向有違于國家政策導向的行業或領域，加強了國家宏觀調控的效果。同時，規范化民間融資渠道，將非制度金融融入我國現有的金融體系，根據各自的特點進行互補，更加完善我國的金融體系。

3.避免高利貸、洗錢等違法行為的滋生。規范化民間融資渠道，有利于清晰界定民間融資與非法融資的區別，引導民間資本進行合法的資本運營活動，使得民間融資陽光化，避免高利貸、洗錢等違法行為的發生，有利于我國的社會穩定。

四、如何規范化我國融資渠道

1.在法律上明確民間借貸行為的合法性。民間融資規范化要把法制建設擺在第一位。要制定公平的市場準入與退出制度，將民間融資引入正規發展的道路，首先要從法律上明確地界定合法的民間融資與非法集資等行為的具體界限，使得民間融資主體得到法律的保護，才能引導民間金融的規范化。

2.建立民間融資準入與退出制度。我國應建立民間融資準入制度，設置適當的門檻和監管要求，建立民間融資活動登記機關，以保證該活動的合法性。建立個人破產法律制度，完善民間融資市場主體的退出制度。避免民間借貸中借款人的無限民事責任，促進個人金融風險意識的提高，也可以有效地降低“跑路”的發生率。

3.建立民間融資監管機構，完善民間融資的配套制度建設。明確民間融資的地方管理部門，建立專門的民間融資監管機構，以及時掌握民間融資情況，控制民間融資的風險，引導民間資本的正確投資和運用。建立民間借貸登記制度以及民間借貸雙方的資信評估機制等，完善民間融資的配套制度建設，優化民間融資發展環境。

4.拓寬中小企業融資渠道，引導民間資本投資。出臺面向中小企業的優惠政策，支持中小企業發展。放松銀行部門對中小企業的嚴格審查，降低放貸門檻等，逐步放寬中小企業發行股票和發行債券的條件，拓寬其融資的渠道。引導民間資本投資方向，允許民間資本進入國家金融機構等壟斷型行業。

5.行業自律。可以利用現存的行業協會或其他社會組織團體，建立有效的規范，協助政府進行民間融資渠道的管理，可以有效地降低民間融資的風險程度，同時降低了政府管理的成本，保證了民間融資的自由度。

參考文獻：

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[3]張思康，陳婷.溫州民間借貸危機分析與對策研究[J].中國證券期貨，2012 （11）.

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[5]王燕霞.民間融資規范化探析[J].天津法學，2011， 3： 016.

[6]曹薇.民間借貸利息法律規制研究[D].西南財經大學， 2010.

篇（9）

為：自1990年以來，該公司未經中國人民銀行批準，以高于同期銀行利率、不收利息稅等手段，非法吸收公眾存款累計達1.1億余元，違反了中華人民共和國銀行法和國務院關于非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法有關

規定。案發后，由于該公司生產經營虧損，導致1，000萬元的資金無法追回。

二、非法吸收公眾存款罪的立法演進

所謂非法吸收公眾存款罪，按照刑法第一百七十六條的規定可概括為：是指違反國家金融管理法規，吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。在1979年制定刑法時，由于當時我國經濟體制的緣故，此類行為尚不存在，故1979年刑法典對此未見反映。隨著我國經濟體制改革的迅速發展，尤其是社會主義市場經濟逐步確立，一些個人或單位為募集資金以發展生產或經營而擅自吸收公眾資金或者變相吸收公眾資金，進行非法集資活動，而一些金融機構亦在相互競爭中進行非法吸收公眾存款的活動。所以，在此背景下非法吸收公眾存款罪便應運而生了。

三、非法吸收公眾存款罪的法律特征

非法吸收公眾存款罪，是指違反國家法律、法規的規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據我國《商業銀行法》的規定，未經中國銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務。《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》規定，未經中國人民銀行批準，擅自從事非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款業務，屬于非法金融業務活動。該類行為嚴重地破壞了國家金融管理制度和金融秩序，具有極大的社會危害性。

1、本罪所侵犯的客體為國家金融管理制度和金融秩序。

2、本罪客觀方面表現為非法向公眾吸收或者變相吸收存款的行為。首先，所謂“非法”，是指任何向公眾集資或吸收存款的行為，都必須經中國人民銀行批準；凡未經批準，即為非法。具體包括兩種情形：一是行為人不具備吸收公眾存款的主體資格而吸收公眾存款，即非金融機構或個人向公眾吸收資金；二是行為人雖然具備吸收公眾存款的資格，但其吸收公眾存款的方法是非法的。其次，行為人之行為必須是面向社會公眾，即社會上不特定的任何成員；行為所指向的“存款人”不確定且范圍較廣，是本罪所具有的社會危害性的集中表現。對于在實踐中屢發的單位企業內部的入股、集資行為，由于其對象為特定少數個人或單位內部成員，不屬“公眾”，原則上可不以本罪論處。最后，所謂“變相”吸收公眾存款，是指行為人并非以直接支付利息的方式而是以其他形式的高額回報向公眾進行集資，實踐中手段層出不盡、花樣繁多。如，有的單位未經批準成立資金互助組織吸收公眾資金；有的企業以投資、集資等名義吸收公眾資金，但并不按規定分配利潤、派發股息，而是以一定利息支付；有的以代為飼養寵物、代為養殖花木果樹、營業房分零出售代為出租等為名，許以高額回報以吸收資金等等。這些變相吸收公眾存款的行為，一旦行為人不能兌現承諾，必將引發社會動亂。

3、本罪主體為一般主體。凡年滿16周歲且具有刑事責任能力的人都能成為本罪主體；單位亦可以成為本罪主體。行為人是否具備從事金融業務的資格，并不影響本罪的成立。

4、主觀方面是故意，即必須是用所吸收的資金去放貸，去做資本和貨幣經營。從國家允許民間借貸（事實上也不可能禁止）的事實可知，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經批準從事金融業務，像金融機構那樣，用所吸收的資金去放貸，去做資本和貨幣經營。能夠用吸收的資金進行資本和貨幣經營，正是金融業區別于其他行業的所在。因此，筆者認為，本案中的一個關鍵點是該公司的資金流向是用于正常的生產經營，而不是用于資本和貨幣經營。在正常的生產經營活動中即便有虧損也是正常的，不能因此而認定張某某構成非法吸收公眾存款罪。

筆者認為，其一，這類行為一般通過采取提高利率的方式或手段，將大量社會閑散資金集中到單位或個人手中，從而造成大量社會資金失控，不利于國家集中有限的資金進行必要的宏觀調控；其二，行為人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正當競爭，破壞了利率的統一，影響幣值穩定，嚴重擾亂國家金融秩序；其三，行為人一般不具備商業銀行那樣強大的經濟實力，在運作過程中缺乏完善的管理、監督機制，承擔風險能力弱，無法有效地保證存款人的資金安全和利益，故極有可能給眾多“儲戶”帶來風險，造成其財產損失，進而引發一定范圍內的社會動亂現象。

總之，在認定本罪時，重點是考察行為人是否實施了吸收公眾存款或公眾資金的行為，該行為是否經過人民銀行的批準，是否面向不特定多數公眾吸收資金。

四、非法吸收公眾存款罪的定罪標準

把握非法吸收公眾存款罪的定罪標準，必須綜合考慮行為、對象、數額三個方面的因素。

第一，行為人的行為必須違反國家有關金融管理法規，具有非法性。吸收公眾存款的主體、規模及吸收存款的利率，都是由法律和有關行政規章、條例規定的，不是任何人都可以隨意吸收存款。因此，非法吸收公眾存款罪的構成，首先是行為的非法性。行為的非法性主要表現在以下兩個方面：1、非經中國人民銀行批準的單位和個人經營存款業務，即無權經營存款業務的單位或個人經營存款業務。2、雖經中國人民銀行批準經營存款業務但卻違反中國人民銀行關于存款利率的有關規定，擅自提高存款利率或采用其他不法手段，高息吸存或者變相高息吸存的。

第二，行為人吸收的須為公眾存款。所謂公眾，就是社會上較大范圍內不特定的儲戶。如果行為人吸收的戶數不多，涉及的范圍較小，就不宜認定為吸收公眾存款。當然，這并不意味著只有實際吸收較大范圍內較大數量的儲戶的存款才能構成本罪，如果行為人已面向社會公眾吸儲公告，或通過其他方式使公眾得知其吸收存款的消息，雖實際只吸收了少數幾個儲戶的存款，如果吸存的資金達到一定的數額標準，也應當認為是非法吸收公眾存款。所謂存款，是指采用信用方式聚集起來的資金，包括已被吸收成為信貸資金的存款和尚處于存款人手中的資金，即潛在的存款。作為本罪犯罪對象的存款，是指尚未被吸收的資金，即潛在的存款。認定公眾存款應當與單位內部集資款區別開來。如果只是為了本單位的生產經營活動而面向本單位職工非法集資，其對象雖屬于存款，但因不具有公眾性，不宜以本罪論處。如果為生產經營活動以外的目的而面向本單位職工集資或者超越本單位范圍集資的，不論本單位職工集資所占比例如何，均應以本罪論處。

第三，行為人吸收公眾存款必須達到一定的數額。這一要求在我國《刑法》中已有明確規定，筆者在此不加以詳細論述。

五、非法吸收公眾存款罪與相似罪的區分

篇（10）

互聯網眾籌的本質是通過互聯網向眾人籌集小額資金為某個項目或企業融資，有“密集籌資”、“大眾集資”之稱。[1]眾籌小額、大眾、公開的融資模式使其具有低成本、便捷化、受眾廣的天生優勢，在當前國內中小微企業普遍存在融資難、融資貴的情況下，成為解決企業融資難題的重要途徑。但是眾籌在中國尚處于法律灰色地帶，面臨重大法律風險，更為嚴重的是，眾籌在我國還未孕育發展卻已淪為犯罪分子有效的犯罪工具，非法吸收公眾存款甚至集資詐騙時有發生且愈演愈烈。因此，規范市場行為、打擊違法犯罪已刻不容緩，但準確區分眾籌違規行為與犯罪行為，進而實現刑法規制目的依然是橫在司法實踐面前的阻礙。

一、互聯網眾籌的主要類型及監管現狀

(一)主要類型

眾籌本身依其回報方式的不同，主要包括四種模式(如下表)：

(二)監管現狀

2015年央行聯合銀監、證監等十部委下發了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》(銀發[2015]221號，以下簡稱“《指導意見》”)，意見明確了眾籌的官方定義及監管原則。其中股權型眾籌融資主要指通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動，股權眾籌融資方應為小微企業，投資者只能進行小額投資，受中國證監會監管;借貸型眾籌則被定性為民間借貸，由銀監會監管，借貸型眾籌平臺只能是單純的信息中介，不得形成資金池，不得提供本金擔保等增信業務。同時明確規定眾籌平臺所籌資金必須托管在銀行，不得搞自融業務。

隨后，中國證監會在其下發的《關于對通過互聯網開展股權融資活動的機構進行專項檢查的通知》中進一步細化了官方對于股權眾籌認定的標準：公開、小額和大眾。公開指的是可以公開宣傳融資項目;小額指的是融資規模和每個投資人能參投的金額不能太大;大眾指的是投資人的數量應該比較多。可見，不管在眾籌原理和國家監管層面，都認為眾籌是一種面向社會大眾公開小額集資的行為。但是，我國對互聯網眾籌的監管仍然局限于“三行一會”的多頭監管模式，這與目前眾籌預售、借貸和股權三類眾籌混合發展的現狀格格不入。如揚州通過眾籌設立起的“500人咖啡館”，投資人每人投資3000元，不僅能夠獲得3000元的咖啡券，更重要的是還能獲得咖啡館一定的股份。這種模式凸顯了眾籌受眾廣、成本低的特征。

二、刑法規制互聯網眾籌的措施及難題

(一)規制措施

1.眾籌平臺。眾籌平臺作為金融創新工具，不僅從一定程度上解決中小企業及個人的融資問題，同時還進一步拓寬了民間資本的投資渠道，為民間沉淀資金的流動性注入了新的活力，迎合了資本市場對于高收益率的期待。就目前國內的眾籌平臺來看，有兩種發展模式，一種是純信息中介模式，如“拍拍貸”。這種模式的眾籌平臺只是一種從事資金撮合的中介機構，其提供的只是一種投資機會，不會在平臺上形成資金池，資金托管在第三方金融機構，基本上不存在法律風險，也被監管層所認可;

另一種則是準金融機構模式，如“平安陸金所”。這種模式的眾籌平臺以自身資質為借款人提供擔保，參與到交易中來，成為影響出借人是否將款項借出的重要因素，在交易中起了至關重要的作用，很容易在平臺上形成資金池，其從事的業務內容應當被定性為準金融機構。還有如“宜信”債權轉讓模式，其CEO通過個人帳戶進行債權轉讓活動，在這個過程中將債權重新組合轉讓給放貸人，實質上進行的是資產證券化。這種模式大大突破了平臺作為中介機構的職能，涉嫌非法吸收公眾存款罪、擅自設立金融機構罪和集資詐騙罪。如司法實踐中比較典型的“東方創投案”和“優益網案”(如下表)即是如此。

2.融資人。融資人在平臺上公開投資標的募集資金，極易涉嫌構成非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。最高人民法院2010年11月22日頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條明確規定了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的構成要件，構成非法吸收公眾存款罪必須具備四個特征，即：非法性、公開性、利誘性(回報性)、社會性(對象不特定性)。公開性和社會性的認定事實上成為借貸型眾籌和股權型眾籌難以規避的刑事法律風險難題。鑒于我國對借貸型眾籌并沒有明確的“國家規定”來規范，區分兩者的關鍵就落到了利誘性(回報性)。因為集資人一旦承諾固定回報，集資人歸集資金的行為即成為了吸收存款的行為。而股權型眾籌為規避公開向不特定對象發行股份的刑事法律風險，一些股權眾籌平臺采取了創新和保守相結合的策略、線上與線下相結合的方式。即投資人必須經過實名認證并限定在特定的范圍內，然后平臺采用線下一對一方式單談，最終以合伙基金方式投入股權。但即使如此，各種變通方式也依然只是權宜之計，眾籌與非法吸收公眾存款之間邊界不清已是事實，或者說大部分網絡眾籌均與非法吸收公眾存款的特征相符。

(二)規制難題

1.罪與非罪界限不清。一是我國雖然在政策層面確定了眾籌“公開、小額和大眾”的認定標準，但是對于什么是“小額”和“大眾”卻沒有明確的界限，眾籌在自身發展的過程中極易達到刑法規定非法吸收公眾存款罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪的最低追訴標準，從而作為犯罪來打擊，扼殺了眾籌發展的空間;二是作為眾籌和我國互聯網金融發展中最重要的借貸型眾籌，其保本保息的本質與非法集資非常接近，而區分的關鍵在是否承諾固定回報，但是如果不事先約定固定利息，借貸雙方不可能達成投資合意，借貸型眾籌也就失去了生存空間;三很多眾籌平臺基于自身發展的需要開展了擔保、債權轉讓、已經突破了既定模式演變為準金融機構模式，如2015年12月28日由銀監會牽頭制定的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法(征求意見稿)》列出了借貸型眾籌的12項禁止行為，這些行為到底是一般的行政違法行為還是犯罪行為，在“國家規定”層面仍然沒有作出明確界定。即使部分眾籌平臺取得長足發展，但基本上都是政策給予的紅利，這種辦法在司法實踐中是否能夠有效規避非法集資風險，其效果有待考察。

2.此罪與彼罪不易認定。司法實踐中突出反映在集資詐騙和非法吸收公眾存款罪的界分上，頑疾在“以非法占有為目的”的證明和認定中。一方面，“非法占有為目的”作為行為人的主觀心理活動，往往具有隱蔽性和難以覺察的動態性，實踐中需要結合客觀行為和行為人的主觀供述來推導非法占有的故意，爭議較大。如融資人將部分集資款用于正常生產經營，部分集資款用于個人消費或揮霍，后因經營不善或金融形勢惡化，導致無法歸還的，應當如何認定?有的集資者未將集資款項按約定用途使用，而是用于個人還債、其他經營乃至挪歸他人用于其他投資，投資人集中提現或者經濟形勢惡化，導致資金鏈斷裂而無法還本付息，能否認定行為具有“非法占有的目的”?另一方面，實踐中往往會產生“非法占有目的”的認定最終落腳在證據的收集和采信上，而理論上互聯網非法集資以網絡為載體，犯罪過程被全程記錄在互聯網上，只要電子數據不被損毀或篡改，總會留下痕跡。但是在當前公安機關在偵查過程中對電子證據的收集、保全和認定還遠未達到應有水平的情況下，如何確保電子證據的合法性與真實性是辦理這類案件中時常遭遇的難題。

三、刑法規制互聯網眾籌的路徑及方法

(一)基本路徑

集資可以采用直接融資和間接融資兩種不同模式。對于這兩種不同的融資模式，法律相應發展出了兩套不同的集資監管制度。對于直接融資，法律一般通過《證券法》予以調整。《證券法》的核心在于強制性信息披露制度，要求資金需求者通過注冊，披露廣泛信息，以讓資金供給者自己做出是否提供資金的投資判斷。為了保證信息披露的真實、準確和完整，《證券法》還規定了一套嚴格的反欺詐制度和相應的便利訴訟程序。對于間接融資安排，法律則設置了與證券法完全不同的監管思路。此類法律強調對于金融中介機構的安全性和健康性要進行持續監管，以保證金融中介機構能夠審慎經營。最為典型的就是《商業銀行法》、《保險法》等，嚴格限制商業銀行、保險公司的資金運用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產比例。此外，還通過嚴格的市場準入和特殊的市場退出措施，減少金融中介機構破產的可能以及破產所帶來的不利影響。

司法實踐中將互聯網眾籌以“非法吸收公眾存款罪”來規制，實際上是混淆了直接融資和間接融資，以間接融資的方式統領了所有互聯網眾籌行為。這樣的邏輯之下，互聯網眾籌的合法化途徑只有兩個：一是籌資者必須成為具有特許設立的存款類金融機構，直接吸收公眾存款。這實際上是不可能的任務，即使資金募集者有合理的資金需求，其也不一定能夠滿足設立存款類金融機構的條件;二是眾籌平臺必須成為具有特許設立的存款類金融機構，由籌資者通過眾籌平臺間接融資。這又成了傳統的銀行吸儲放貸模式，完全無法體現互聯網眾籌的優勢。

因此，在現有的非法集資刑法規制模式下，眾籌基本上缺乏合法化的途徑，只能面臨被禁止的命運。但一味禁止眾籌并不符合公共利益。一方面，之所以會產生互聯網眾籌這種模式，就是因為其具有融資成本低、小額投資、便捷化等優勢，一旦用間接融資的監管模式監管眾籌，便會使這些優勢喪失殆盡;另一方面，說到底，打擊非法集資維護金融秩序的目的在于防范金融風險，防范金融風險的目的是保護投資者。對于保護投資者利益來說，間接融資機制中對金融中介機構的實質監管，只是一種可能的選擇，甚至可能并非是最好的選擇。多年來四大國有商業銀行的大量呆壞賬已經說明了這點。

相比而言，直接融資的監管模式更適合于互聯網眾籌。首先，互聯網眾籌本身就是一種直接融資模式，只不過借用了互聯網平臺使信息傳遞更快捷而已;其次，互聯網本身就是一種強化信息披露的絕好制度，募資者和出資者通過進度更新和反饋機制頻繁進行交互，顯著減少了信息的不對稱，提高了投融資雙方的溝通和交易效率，無需監管機構付出額外的信息紕漏監管成本，只需嚴厲地打擊欺詐即可，這樣會使眾籌的融資成本更低。因此，放棄用間接融資手段處理互聯網眾籌問題，改用直接融資方式，不僅是為了更好實現保護投資者的公共政策目標，也是我國經濟轉型所選擇的方向。

(二)主要方法

在直接融資的監管模式之下，刑法分類規制互聯網眾籌的基本方法將更加科學，方向將更加明確。即眾籌平臺不能演變為金融機構，融資人不能做虛假陳述。

一是眾籌平臺的本質是網絡平臺提供服務商，網絡平臺提供服務商的行為通常屬于中立行為的幫助，沒有制造不被法所容許的危險，不宜作為幫助犯處罰。[2]因此，眾籌平臺在發展過程中不能演變為類金融機構，成為籌資者所籌資金的資金池，不能對資金作投資性安排，如自動投標模式和自融自保模式。[3]對于有自融行為的眾籌平臺等于其實施了集資行為，在同時具備非法性、公開性、利誘性和社會性的四性時，應當作為非法吸收公眾存款罪來打擊;眾籌平臺具有非法占有目的的，應當以集資詐騙罪定罪處罰;但對于以其自身資質提供擔保的眾籌平臺，這種眾籌模式從根本上來說已經不是直接融資模式，失去了眾籌的本質，其從事的業務應當被認定為融資擔保業務，性質上演變為了金融機構，按照以擅自設立金融機構罪定罪處罰。

二是對于通過眾籌平臺集資項目的集資者而言，其行為應當按照其所從事的不同眾籌類型種類區別定罪。在股權型眾籌中，集資者眾籌廣告的星期其實就是一種公開發行股份(證券)的行為，對于其中未經批準，而擅自發行證劵、達到刑法追訴標準的行為，應當適用我國《刑法》第179條規定的“擅自發行股票或者公司、企業債券罪”定罪處罰。而在借貸型眾籌中，首先應當明確非法集資的本質是欺詐，這是造成出資人與集資人之間信息不對稱，進而容易使出資人被置于不利地位的重要因素。因為如果沒有虛假宣傳等欺詐行為，則因出資人具有正常人的判斷能力而決定是否出資，這也屬于民事意義上意思自治，雙方當事人在這種意義上做出的決定，應該各自承擔起風險。[4]這情況下，可以以民間借貸來處理。但如果以欺詐方式吸納資金，非用于生產經營，而是去炒股或炒期貨等，則也使一般投資人處于高風險狀態，刑法應予以干預，暫且可以以非法吸收公眾存款定罪處罰，待《證劵法》修改之后，在進一步考慮以擅自發行股票或者公司、企業債券罪規制。

綜上，眾籌融資作為一種新興的融資方式，其發展中的各種缺陷需要有效的規制，但刑法作為法益保護的最終手段，應當始終保持謙抑，在評價犯罪時嚴格遵循刑法的基本原則并靈活運用犯罪構成理論，為眾籌融資的創新發展提供空間。同時，對于嚴重擾亂市場經濟秩序的行為也應提前預防、果斷打擊，為眾籌融資的創新發展營造良好的環境。

注釋：

[1]黃健青、辛喬利：《“眾籌”——新型網絡融資模式的概念、特點及啟示》，載《國際金融》2013年第9期。