刑事訴訟辯論匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇刑事訴訟辯論范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

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訴辯交易（Plea Bargaining），又稱為訴辯談判或者訴辯協議，是指在刑事訴訟中法院開庭審理之前，提起控訴的檢察官為了換取被告方作有罪答辯，提供比原來指控更輕的罪名指控或者減少控訴罪行，或者允諾向法官提出有利于被告人的量刑建議為條件，與被告方（一般通過律師）在法庭外進行協商談判而形成的一種司法制度。因為控辯雙方都爭取有利于己的最佳條件，協商談判的過程就會出現討價還價的局面，雙方都會要作出不同程度的讓步，因而稱之為訴辯交易。訴辯交易是在美國廣泛適用的處理刑事案件的一種訴訟方式。

美國訴辯交易制度的內容通常包括以下三個方面：一是指控交易，是指檢察官同意以比原指控要輕的罪名對被告人進行指控，以換取被告人的有罪答辯。二是罪數交易，是指當被告人犯有數個罪名時，檢察官以只對其中一罪進行指控，而撤銷對另一些罪名的指控為條件，換取被告人的有罪答辯。三是刑罰交易，是指檢察官以同意向法官提出有利于被告人的量刑建議，建議對被告人科處其同意的刑罰，換取被告人的有罪答辯。通常在檢察官許諾作出上述一鐘或者多種形式的讓步之后，只要被告人接受并作出有罪答辯，即達成訴辯交易。

從美國訴辯交易的實踐來看，其具有兩個鮮明的特點：其一，訴辯交易適用的案件范圍很廣。不僅適用于輕罪案件，而且還適用于包括一級謀殺罪在內的重大刑事案件。其二，訴辯交易可以進行的期間較長。不僅在起訴之后到開庭審判之前的階段可以進行，而且在逮捕之后直到審判終結之前的整個過程都可以進行。

二 美國訴辯交易制度產生的基礎

訴辯交易在美國的產生與發展，絕不是偶然現象。它是美國特定社會環境和司法實踐的產物。學者們一般認為，訴辯交易制度在美國的存在至少有以下兩個基礎：

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中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：1006-3315（2013）03-169-002

一、新刑事訴訟法框架下律師辯護制度評述

我國現行的刑事訴訟程序中律師介入刑事訴訟期間雖然始于偵查程序，但其身份僅是“提供法律幫助的人”而非辯護人。這就意味著就律師“辯護權”的行使而言，在偵查階段是空缺的。此規則制約了律師為嫌疑人提供有效的保護和幫助，也為律師在之后的審查階段與審判階段有力開展辯護制造了無形的障礙。另外，律師在刑事訴訟中會見難、閱卷難、取證難的“三難”問題一直是制約辯護作用發揮的頑疾。除此之外，辯護律師刑事責任的追究以及諸多程序性權利的缺失也都嚴重制約著律師辯護權的行使，導致刑事訴訟實踐中辯護率偏低，辯護效果不佳等一系列問題產生。

2013年開始實施的新刑事訴訟法亮點之一就是在律師辯護制度上的改變主要體現有：第一，提升律師在偵查階段地位，辯護權在偵查階段得以實現。新刑事訴訟法第33條規定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。” 第二，辯護人的責任體現實體辯護與程序辯護并重，辯護范圍得以擴大。新刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料與意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。”第三，律師會見程序增設條款，會見權保障得以完善。新刑訴法規定律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，便有權會見犯罪嫌疑人。但危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。第四，律師閱卷范圍擴大，閱卷權行使效果得以增強。新刑訴法規定辯護律師在審查和審判階段，均可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，不再限于訴訟文書、技術性鑒定材料。第五，律師可申請調取證據。新刑訴法規定辯護人認為在偵查、審查期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。第六，其他程序性權利的補充和強化，律師辯護權保障得以充實。縱觀新刑事訴訟法，此類權利包括控告權、申請權、意見權、被告知權、同時送達權等等。

以上的變化還共同起到了一個非常好的作用——提升律師辯護的實效性。然而，新刑事訴訟法背景下的律師辯護制度距離理性的狀態和良好的預期尚存在差距。這種差距突出表現在兩個方面，其一是本應刪減或廢除的制度予以了保留，同時意味著另一些本可增設的制度并未被認可，例如辯護律師的強制取證權；其二是一些本令人欣喜的制度性設計由于欠缺周全和細化的規范，使得其有種“看上去很美”但未必能順利實現的遺憾，例如律師會見權的規范。

二、我國現行律師辯護制度的不足

第一，整體上缺少對律師辯護權行使所需的一些基礎性權利的明確規定。這其中的典型是對律師主動調查取證權的正面確認。新刑訴法第36條規定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。”這是以列舉的方式對偵查階段辯護律師權利進行了規定，顯然其中沒有明確涉及“取證權”。如果把“法律幫助”理解為包含調查取證的話似乎也可以，但將這樣一項事關辯護成敗的基礎性權利涵蓋在那樣一種略顯牽強的理解中實在是不適宜的。

第二，缺少對有關機關違法限制甚至侵害律師辯護權行使的行為后果的規范，更缺少直接賦予律師的有效的自我救濟途徑。雖然新刑訴法第47條規定了“辯護人、訴訟人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。”這條規則的確旨在維護律師訴訟權利的行使，但其不免過于表面化，既缺少直接的嚴厲的法律后果的設定，也沒有細致的步驟化安排可以操作，難免滑向虛設的境地。

第三，新增制度缺少細化規范，可操作性受到消極影響。以律師會見權的規定為例，新法的規定在降低了會見“門檻”的表象之下，關于三類特定案件范圍的界定、會見的次數、會見的行為約束、不被監聽的執行方式以及會見權得不到保證時的救濟方法等幾乎是一片空白，因而直接削弱了該制度的可操作性，制度設計的初衷也勢必受到負面影響。

三、我國律師辯護制度的提升

在新刑事訴訟法的背景下來完善律師辯護制度至少應針對問題的所在從以下兩個方面進行：一方面是權利的設置與制度性建構，另一方面是現有規范的細化和提升其可操作性。

1.強制取證權問題

刑事訴訟過程中有必要賦予辯護律師“強制”取證權，即直接規定律師在偵查階段介入訴訟后享有主動取證的權利，取消律師取證的不合理限制，辯護律師在符合特定條件時可以“強制”取證。盡管刑事訴訟過程中由控方承擔舉證責任，但在“證據裁判主義”的理念下，辯護權的有效行使也勢必需要證據的支撐。而且原本在我國的刑事訴訟構造中控訴方就享有遠比辯護方更強勁的訴訟權力與實力，在此情形下再限制律師取證權顯然會加重控辯的失衡。最高法院新近出臺的司法解釋中雖然規定“辯護律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關的材料，人民法院認為確有必要的，應當簽發準許調查書。”以及細化了辯護律師在取證遭拒時申請人民法院調查收集證據或者直接申請法院調查收集證據時法院應當收集的規定，但這些都并非直接賦予律師取證權，律師取證仍沒有明顯的突破。

因而，辯護律師應當有權向證人以及有關單位或個人（包括被害人、被害人提供的證人等）收集、調查與本案有關的證據，而且證人、有關單位和個人有義務如實提供證據。對于無故不提供證據的單位和個人，辯護律師有權申請司法機關對其采取措施強制其提供證據，并可根據具體情形由司法機關對其行為實施相應的制裁。

2.保障律師會見權的規則應細化

作為律師刑事辯護權的基礎之一，必須非常重視對于會見權（特別是偵查階段的會見權）的保障。針對現實問題特提出以下完善建議：

其一是對“不被監聽”做進一步明確的界定，我們認為不被監聽的立法主旨在于保障律師會見權的實現及其有效性，因而“監聽”不應被簡單的理解為使用技術性手段進行的監聽，也應包含公安司法人員在場的監視、監聽。另外，違法實施的監聽即使是取得了有關的證據材料，由于其本身在證據資格上有缺陷，所以應當被認為是非法證據，因而應排除在法院認定案件所使用的證據范圍之外。對此，刑事訴訟法或有關的司法解釋有必要加以明確。

其二是對會見權行使時三類特殊案件的認定需要有明確的、合理的標準。現行的有關規定是“辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。”那么，何為“恐怖犯罪”？涉案數額的多少以及如何在偵查階段特別是偵查初期來判定這個數額屬于“特別重大”……這些問題就都格外現實和重要，如果對此沒有明確的規定而完全有偵查機關自己在實務操作中加以掌握的話，難免會導致對辯護律師的不當干涉甚至非法剝奪

3.偽證罪的犯罪主體表述有待改變，降低對辯護律師的針對性

現行法中“辯護人或者其他人”的表述具有過于強烈的暗示，基于“偽證罪”的立法初衷，其犯罪主體表述為“國家專門機關的工作人員、律師以及其他訴訟參與人”，即除律師以外，參與刑事追訴過程的偵查、檢察、審判機關的工作人員以及被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人、法定人、訴訟人、證人、鑒定人和翻譯人員等都所列其中，并無差異。

參考文獻：

[1]卞建林，文曉平著.建言獻策——刑事訴訟法再修改[M]中國人民公安大學出版社，2011年5月版

[2]陳瑞華，黃永，褚福民著.法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評[M]中國法制出版社，2012年8月版

[3]樊崇義主編.公平正義之路——刑事訴訟法修改決定條文釋義與專題解讀[M]中國人民公安大學出版社，2012年4月版

篇（3）

訴辯交易概述

部分國家的刑事訴訟程序中存在訴辯交易，以美國最為典型。在美國的聯邦刑事訴訟程序中，對訴辯交易內容有相應的規定，其本意是指在檢察官簽署控訴書之前，與犯罪嫌疑人或其辯護人就嫌疑人是否有罪，如果有罪就其所受刑罰之輕重達成雙方滿意的協議，這種協議得到法庭的許可。1970年訴辯交易的合法性獲得美國聯邦最高法院許可。采用該程序操作簡易，方式靈活，使得美國90%以上的案件能夠得到及時處理，在一定程度上解決了積案問題。

美國訴辯交易可以存在的原因有以下幾個方面：一、法律被告人的權利受到更多保護，檢察官權利受到必要的限制，是產生訴辯交易的最重要的前提。如被告人可以選擇沉默權，使被告人有主動保護自己合法權益的能力。而“非法證據排除規則”使得法院不能輕易給人定罪。對被告人權利的保護使得被告人有選擇訴辯交易的基礎。二、訴辯交易可以達到簡單、快捷地處理積案的目的。美國犯罪率居世界前列，并呈增長趨勢，為了降低訴訟成本，以有限的司法資源簡單、快捷地處理積案，辯訴交易應運而生。三、訴辯交易被廣泛運用，一個重要原因是，科技的發展使犯罪的復雜程度不斷增加，案件的結果撲朔迷離。檢察官為了避免經過冗長的訴訟，被告人則不愿冒險追求可能獲得的無罪判決，因此雙方都愿意選擇訴辯交易。而經過訴辯交易的訴訟相對簡單，可以令法官提高辦案速度。四、如果說美國90%以上刑事案件是以訴辯交易結案，那么可以通過訴辯交易結案的案件已經不局限于輕微犯罪，某些重罪犯罪也會因為檢察官不能在法律規定的期限內獲得充分證據，而與被告人達成訴辯交易，其目的就是以被告人做有罪答辯，獲得對被告人刑事責任追究。

我國刑事訴訟中的簡易程序不存在訴辯交易

法律規定中沒有訴辯交易的內容。我國1997年實施的《刑事訴訟法》規定了某些輕刑犯罪案件可以適用簡易程序審理的情形：一、對依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據充分，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的；二、告訴才處理的案件；三、被害人起訴的有證據證明的輕微刑事案件。上述案件，不論是公訴還是自訴，都應具備“事實清楚”、“證據充分”、案情“簡單輕微”的特點。另外，對公訴案件被告人可能判處免予刑事處分的，可以適用簡易程序。

我國刑事訴訟法的這一規定，體現了兩方面的刑法精神：一、我國刑事訴訟的公訴方與被告方的訴訟地位是不同的，是不平等的。我國刑事訴訟法規定的簡易程序，只規定了公訴人建議或同意適用簡易程序，可以適用簡易程序，而沒有體現被告人有主動選擇簡易程序審理案件的權利。只有在不能適用簡易程序時才規定，被告人不同意適用簡易程序的，不適用簡易程序。沒有將被告人作為主動選擇程序的主體。二、我國刑事訴訟法要求，只有事實清楚，證據充分，可能判處較輕刑罰的案件可以適用簡易程序。既然事實清楚證據充分，也就不存在任何訴辯交易的前提條件。因此，我國刑事訴訟法的簡易程序完全不是訴辯交易。

從一個案例看出，我國刑事訴訟的簡易程序不存在訴辯交易。2005年，石家莊市工商局成立了一個商標事務有限公司，任命馬某出任總經理。公司資金由公司自籌，工商局并沒有出資。2006年初，市工商局將小金庫的50萬元暫時存放在商標事務所有限公司賬戶中。2006年新《公司法》已經實施，規定公司可以向其他企業投資，超營業范圍經營不屬于違法行為。2月份某飯店向公司借款周轉，馬某知道公司現有存款不是公司的，自己沒有處置權，因此請示工商局主管領導是否同意出借此款。經公司領導同意之后，馬某將賬戶款項18萬元轉賬至飯店賬戶。馬某在轉賬支票存根上簽字，并送交主管領導在轉賬支票中簽字，領導注明了“同意”字樣。三個月后飯店將借款全部歸還，并且給公司支付了5千元利息，整個借款事件結束。2007年檢察機關對此事件立案偵查，以馬某挪用公款起訴至QD區法院。

案件開庭前，檢察院一直做馬某的工作，讓馬某不要請律師，并承諾只要馬某認罪，檢察院可以請法院給予較輕處罰。馬某聽信了檢察院的勸說，在沒有請律師為其辯護，也沒有看見任何證據情況下，同意適用簡易程序開庭審理，并且在法庭上認罪。開庭中，馬某看到檢察院出示的“轉賬支票存根”證據的復印件后，發現支票存根中其領導簽字被覆蓋住復印后提交法庭，證據不實。隨即，馬某對證據提出了質疑。庭審后，馬某得知18萬元挪用公款案件不可能被判處緩刑，自己如果不提出辯護理由，可能要被收監，因此委托律師提出了辯護意見，要求法庭提取證明馬某“轉賬支票存根”原件，證明是上級領導同意轉款的正常的經營活動，而非馬某私自挪作他用。然而，公訴人并沒有向法庭提交證據原件，卻在原來存根復印件中添加了“同意此創收行為，但必須一個月內收回”等字樣。然后再次復印，提交法院。上述“必須一個月內收回”完全壓在原有的領導簽名之上，根本不能當做證據使用。但QD法院依據此證據，一審認為馬某挪用公款罪成立，判處其5年有期徒刑。經過艱難的二審，馬某最終獲得無罪釋放，并且獲得國家賠償。

訴辯交易在我國不適用的原因

我國刑事訴訟中，公訴人與被告人法律地位不同，不存在訴辯交易的基礎。公訴人代表著國家利益，而被告人是被懲治對象，在審判實踐中，其公民的權利容易被剝奪。例如，律師會見犯罪嫌疑人的“會見難”，成為長期以來難以解決的問題之一。之所以產生會見難問題，是因為我國刑事訴訟法沒有“非法獲得證據排除”制度，并且偵查機關掌握著是否允許律師會見的權力。偵查機關剝奪了犯罪嫌疑人尋求法律幫助的權利，其實就是剝奪了犯罪嫌疑人作為一個公民的基本權利。而律師被限制會見被告人，并不影響法院做出應有的判決。因此，公訴人地位遠遠高于被告人地位，訴辯之間的法律地位并不平等，公訴人根本無需訴辯交易幫助其完成訴訟。

法律規定的無罪推定原則，在偵查階段并沒有被實質運用。前述案例中，公訴人明明有證據原件卻故意不提交，并且提交的兩份復印件都是虛假證據，這么明顯的證據缺陷，一審法院仍然判處被告有罪，并且收監執行。這就是有罪推定。本案中公訴人、法官都明知只有證據復印件，且沒有其他證據證明證據復印件是真實的，不應當作為證據使用，但是卻因為偵查機關既然認定復印件真實，被告人沒有其他證據推翻復印件的真實性，因此推定馬某有罪。我國刑事訴訟中“有罪推定”的法律思想之所以盛行，是因為公訴人和被告人對法律地位不平等造成的。因此，新的刑事訴訟法雖然規定無罪推定原則，卻沒有改變有罪推定的基礎。所以我國刑事訴訟中不存在訴辯交易的基礎。

嫌疑人被采取強制措施之后沒有“沉默權”，也沒有權利要求在律師在場的情況下做出供述。現實中，有很多案件是靠口供定案，并且許多案件是靠非法行為獲取的證據定案。近年來連續發生的“躲貓貓”“、發燒死”“、臉盆溺死”等看守所里非正常死亡事件，充分證明了刑事審訊中的弊端。本文所述案例則涉及到制造偽證而定案，這都說明刑訊逼供獲得的證據和制造的偽證，容易被法院所采信。

我國刑事訴訟法沒有規定“證據開示制度”，以保障被告人權益。我國1996年修改之前的刑事訴訟法規定，檢察機關審查起訴案件時要將一切證據，包括有罪無罪、罪重罪輕的證據全部移送人民法院。而修改后的刑事訴訟法中第一百五十條規定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片的，應當決定開庭審判。”因此，在實踐中就出現了，雖然檢察院掌握的證據材料達幾百卷，而送達給人民法院的只有幾張證據目錄的復印件，辯護律師在開庭之前幾乎看不見任何證據的現象。而在庭審的時候，對證據的質證也非常草率，律師當庭查閱證據的時間并不充分。被告人甚至無權查閱這些證據。有的案件在開庭中，公訴人竟然根本不出示被告人無罪的證據，律師只有在二審中再次查閱案卷才能看見這些無罪的證據。

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關鍵詞：民事訴訟法  辯論原則  形式

一、辯論原則的含義

《民事訴訟法》第12條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權益。

辯論原則是辯論式訴訟結構的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。

二、辯論原則的內容

辯論原則的具體下幾個方面的內容：

1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權收集、提供證據，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。

2、辯論的內容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權、有沒有在法定期間內不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關系有關的問題，如民事法律關系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內容。但無論涉及哪一方面的內容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。

篇（5）

在現代訴訟中，審判公開作為一項重要制度，已為法治國家所普遍遵循。我國在憲法、訴訟法等法律中亦將審判公開確認為一項重要法律制度。審判公開之所以能得到世界各國的普遍重視并貫徹在刑事訴訟中，具有歷史的必然性，是人類社會實踐，特別是訴訟實踐發展的必然要求。對此，可以從以下幾方面加以分析：

第一，從人權理論上來講，對公民知情權的保障要求審判公開。知情權的概念于二戰之前就已提出，但“知情權”作為特指一種權利主張的法學概念，則是由美聯社編輯肯特?庫泊(Kent Cooper)在1945年1月的一次演講中首次提出來的。其基本含義是“公民有權知道他應該知道的事情，國家應最大限度地確認和保障公民知悉，獲取信息，尤其是政務信息的權利”。1二戰之后，隨著各國民主主義的不斷發展和國民觀念的不斷深入，知情權很快被作為公民的政治民利得到各國法律確認。1949年實施的聯邦德國基本法率先從憲法制度方面明確認可知情權是一項基本人權。隨后，1951年芬蘭制定的《文件公開法》將人民的知情權從新聞報導的自由權中分離出來，作為一項獨立的權利予以確認。1966年，美國頒布了《情報自由法》，1976年又頒布了《陽光下的政府法》，確認了公民對政府會議、情報和相關的文件有了解的權利。瑞典、葡萄牙等國在憲法中明確認可了知情權。如《瑞典憲法條例》第二章第1條規定：“在社會關系方面，保障每一公民下列權利：……獲得和接受情報的情報權。”2《葡萄牙人民共和國憲法》第37條規定： “每個人都有權以文字、圖像或任何其他手段表達和發表其觀點，并不受阻礙、不受歧視地獲得情報。”3在日本等國則通過司法判決確認了公民的知情權。此外，在一些有關人權的國際條約如《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《歐洲人權公約》中知情權也得到了確認。

由此可見，知情權已經成為現代社會公民的一項基本人權。而公民知情權實現的必要條件之一就是國家權力運行情況的公開，如果沒有相應的公開制度作保障，公民的知情權將難以實現。審判公開制度則為當事人和社會公眾了解國家權力在刑事司法領域的運作狀況提供了前提，保障了人民對刑事審判活動的知情權。因此，對公民知情權的保障要求審判公開。

第二，從民主治國理論上來講，民主政治的發展要求審判公開。民主政治是相對于專制政治而言，“它是以民主主義的精神而組織起來的政治形態”，4其根本標志是國家權力來自人民。而人民又把國家治理權委托給政府和司法機關，因此作為者的政府和司法機關必須按照者的意志依法行使公共權力，為人民謀利造福，為社會主持正義。但由于權力的擴張性和人性的復雜性，決定了權力的行使不可能永遠處于理性的狀態。在權力委托之后，當權者擁有了獨立行使資格，就可能不再依歸委托者意志，而按照自身意志行事，這極易使權力被濫用，正如孟德斯鳩所說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止。”5權力的濫用必然帶來對權利的侵害。因此，為了防止權力濫用，使權力的行使回歸理性狀態，就需要民主監督。而民主監督的一個基本前提，則是權力運行狀況的公開。可見，沒有公開，沒有人民對權力運行情況的了解，所謂的民主政治將是一句毫無意義的空話。正如列寧所說：“‘廣泛民主原則’要包含兩個必要條件：第一，完全的公開性；第二，一切職務經過選舉。沒有公開性而來談民主是很可笑的。”6美國前總統約翰遜在1966年7月4日簽署《情報自由法》時發表的聲明中說道：“在國家完全許可的范圍內，人民能夠得到全部信息時，民主政治才能最好地運行。任何人不可能對可以公開的決定蒙上一個秘密的屏幕而不損害公共利益……。”7所以，公開性是民主社會的一個基本特征。

在現代民主政治中，為防止國家權力蛻變為滿足個人私欲并侵犯公民權益的工具，國家權力的行使應受到人民權利的制約。審判權作為國家權力的重要組成部分，“對審判權進行監督制約是司法民主的題中之義”。8而通過審判公開,就為當事人和社會公眾等對審判活動實施監督提供了基本條件, 因此，審判應當公開。正如18世紀意大利杰出的法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中提出的 ，“審判應當公開，犯罪的證據應當公開，以便使或許是社會唯一制約手段的輿論能夠約束強力和欲望。”9審判公開制度是確保公民的權利、自由免受國家權力的不當侵害的有力武器，通過實行審判公開，將法官的全部審判活動對當事人，對社會公開，這就為當事人和社會公眾了解、監督國家權力在刑事司法領域的運作狀況提供了保障，進而保障了民主政治的實行。

總之，訴訟和審判的公開程度歷來與社會、司法的民主化、文明化程度同步。司法審判的民主化程度越高，訴訟的開放性程度也越高；反之，司法審判越是具有專制性，訴訟的封閉性就越強。10所以，民主政治的特點在于盡量提高公開的程度，限制審判機關秘密活動的范圍。刑事審判公開，是民主政治發展的必然要求。

第三，從訴訟法理論上來講，首先，現代刑事訴訟的目的要求審判公開。刑事訴訟目的是刑事訴訟的靈魂，不同歷史時期的刑事訴訟具有不同的目的。在封建社會，以君主為核心的國家利益占據絕對優勢地位，其他所有社會成員在與國家的關系上都是君主的臣民和奴仆，任何觸犯封建君主利益的行為都要受到嚴懲。受這種觀念支配，當時的糾問式刑事訴訟以懲罰犯罪為唯一目的，訴訟中被告人只是被追究、被拷問的對象，不享有任何權利。在現代社會，國家與個人之間的關系發生了質的變化。對于國家來說，國家既有依據憲法和法律管理社會、處罰犯罪的權力，又有尊重法治和個人基本人權的義務；對于個人來說，個人既有接受國家管理，遵守國家法律的義務，又依法享有不受國家權力侵犯的各項權利和自由。這種國家與個人之間的新型關系，延伸到刑事訴訟中，便使刑事訴訟的目的由糾問式刑事訴訟懲罰犯罪的單一目的，轉變為懲罰犯罪與保障人權并行的雙重目的。因此，保障人權成為現代刑事訴訟主要目的之一。刑事訴訟中保障人權的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人的權利和自由，而權力濫用、刑訊逼供、司法擅斷等行為卻嚴重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的權利，這些行為通常又是與秘密審判聯系在一起的，“秘密審判為封建司法的專橫和擅斷提供了庇護所，同時也強化了審判的恐怖和威脅作用”。11 所以，為了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，實現現代刑事訴訟保障人權的目的，審判應當公開。

其次，審判公開是訴訟公正的基本標準和要求。英國有句古老的法律格言：“正義不但要伸張，而且必須眼見著被伸張。”(Justice must not only be done，but must be seen to be done)。這并不是說，眼不見就不能接受，而是說，“沒有公開則無所謂正義。”12美國學者約翰?羅爾斯認為：“形式正義的概念，即有規則地和無偏私地實施公開的規則，在適用于法律時就成為法治。”13由此可見，審判公開是訴訟公正的基本標準。美國前總統約翰遜曾經說過，“任何人不可能對可以公開的決定蒙上一個秘密的屏幕而不損害公共利益……。”14經驗表明，權力的濫用，法官擅斷，司法腐敗總是與暗箱操作聯系在一起的。沒有公開性的程序，無疑難以使人相信其公正性。因此，從某種意義上說，審判公開即為訴訟公正的內在要求，正如英國弗蘭克斯委員會于1957年在行政裁判所的公開調查報告中指出的那樣，“為了達到裁判上的公平，一切裁判所的活動必須以三個原則為指導，即公開、公平和無偏私。在這三個原則中，公開原則列為第一位”。15

再次，刑事訴訟中諸多訴訟原則的貫徹實施需要審判公開。刑事訴訟程序為保證其運行的公正性，規定了諸多的訴訟原則，如直接言詞原則、辯論原則、陪審原則等。直接言詞原則，是指法官必須在法庭上親自聽取被告人、證人及其他訴訟參與人的陳述，案件事實和證據必須以口頭方式向法庭提出，調查證據以口頭辯論、質證、辨認方式進行。其得以貫徹的一個重要前提就是審判對當事人公開，以保證當事人及其他訴訟參與人在場。辯論原則是保障犯罪嫌疑人、被告人權利的一項基本原則，辯論原則的確立，是被告人訴訟地位主體化的結果，是訴訟民主化的體現。它要求控辯雙方共同參與庭審，以公開的、口頭的、對抗性方式進行辯論，互相監督和制約，而這些的實現主要有賴于審判公開，特別是審判對當事人的公開。可見，審判公開是辯論原則的內在要求。至于陪審原則，是指由從普通公民中產生的非職業法官參與法院對案件的審判。其在本質上是公民為行使國家管理權而直接參與司法活動的一種民主形式，為了使這種民主形式得以實現，自然需要審判公開作前提。由上述可見，刑事訴訟中諸多訴訟原則的貫徹實施需要審判公開，正如德國學者拉德布魯赫所說：“所有這些原則，歸根到底需要公開性，尤其是新聞和議會的監督予以保障。現代刑事程序重新采用了為糾問程序所拋棄的中世紀刑事訴訟程序的公開性。司法的公開性不應僅僅為了監督。”16

作者簡介：張宇飛（1978年― ），男，遼寧省阜新市人，遼寧工程技術大學公共管理與法學院講師，法學碩士，研究方向：刑事訴訟法學

1謝鵬程．公民的基本權利[M]．北京：中國社會科學出版社，1999 ．

2宋英輝．刑事訴訟原理[M]．北京：法律出版社，2003 ．

3同上．

4許崇德．憲法與民主政治[M]．北京：中國檢察出版社，1994．

5孟德斯鳩．論法的精神（上冊）[M]．北京：商務印書館，1961．

6列寧．列寧全集（第5卷）[M]．北京：北京人民出版社，1998．

7王名揚．美國行政法[M]．北京：中國法制出版社，1995．

8左衛民，周洪波．論公開審判[J]．社會科學研究，1999，（3）：45―48．

9貝卡利亞著．論犯罪與刑罰[M]．北京：大百科全書出版社，1993 ．

10柴發邦．體制改革與完善訴訟制度[M]．北京：中國人民公安大學出版社，1991．

11左衛民，周洪波．論公開審判[J]．社會科學研究，1999，（3）：45―48．

12伯爾曼．法律與宗教[M]．臺灣：三聯書店，1990．

13漢密爾頓等．聯邦黨人文集[M]．北京：商務印書館，1980．

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作者簡介：靳超，鄭州大學西亞斯國際學院，助教，研究方向：經濟法。

在法學本科教育的課程設置中，刑事訴訟法可以說是實踐性和應用性特別強的學科之一，而在刑事訴訟法的高校教學中，大多是重理論輕實踐的，存在對于學生能力培養的缺陷，基于理論教學在學生綜合實踐能力培養方面的局限，刑事訴訟模擬課程作為獨立的課程彌補了傳統教學方式的不足，該課程在教學中應該以學生為主體，教師為引導，運用刑訴和刑法中的理論鍛煉實踐能力，突出學生在教學方法中的主動地位，充分激發和調動學生在課程中的積極性和參與性，旨在指導學生模擬刑事訴訟環節中的各種訴訟角色，在訴訟程序中充分鍛煉自己的實踐水平。

一、刑事訴訟模擬的教學目標

刑事訴訟模擬課程是指在教師的分配引導下，把學生分配角色模擬實踐中的刑事訴訟法律關系，以現實的刑事司法活動為樣本加強實踐教學的教學活動。訴訟模擬教學最主要的教學目的在于通過對司法案件的實踐，提高學生的司法技能，培養學習興趣和主動性的學習態度。

一是刑事訴訟模擬教學立足于刑事訴訟理論教學的基礎之上，但是避免傳統教學中的“填鴨式”教學，不能單純講授理論知識，應該要求學生活躍在整個的教學活動中，鍛煉學生獨立分析案情的能力，一定要完成這種被動學習到主動學習的轉換，這樣才能最大的激發學生的學習熱情和興趣。

二是刑事訴訟模擬課程的教學應該是教會學生將法學理論知識轉化為實踐能力的一種教學平臺，因此在教學設計上就必須精心設計模擬的教學環節，首先在選擇案例上就需要任課老師針對教學的每一個章節的環節有針對性的選擇案例，并能夠根據學生分組進行角色扮演的具體情況進行指導、點評和總結。

三是在模擬過程中，學生需要再課下準備關于刑法、刑事訴訟法、證據法的相關理論，還要輔之以法律文書、偵查學等相關知識，利用模擬刑事辦案過程中的知識，讓學生比較全面的了解實踐的真實面貌。

四是鍛煉學生收集證據、做出判斷的能力，熟悉刑事活動的各個程序，掌握舉證、質證、辯論的技巧，加強動手能力，初步掌握收集、審查判斷、運用證據的基本方法。

五是培養學生的法律思維以及法律職業道德，如案例式教學、診所式教學等，可以加強培養學生敏銳的思辨能力，良好的語言表達能力，培養學生對法律的信仰，使學生善于用法律的思維觀察社會顯現，用嚴密準確的法律語言闡述法律要件，用嚴謹的邏輯思維分析、判斷、推理案情。

二、豐富多樣化刑事訴訟模擬的教學方法

對于一門實踐性意義很強的課程，其課程開設的效果成功與否很大程度取決于教學手段的運用和多元化教學方法的結合，才能克服以往單一化的教學模式，畢竟結合刑事訴訟程序中的諸多知識點，其所涉及的各方面的關系還是相當的復雜，因此這就要求我們必須根據學習內容的不同選取與之相適應的多個教學手段，靈活多樣，貼合不同訴訟環節的特點要求。

（一）角色模擬法

角色模擬的教學方法是情景教學中的一種方式，可以根據教學目標和任務的安排課前分發案例，針對案例中設定的情節、場景，讓學生分成若干小組，并配以小組的組長作為助教，然后跟學生大致講解一下具體案情、學習內容和模擬的場景以及教學要求，讓各組的組長對于本組的成員進行一次角色分配，目的是要能夠使得學生身臨其境，并且指導學生根據案例和角色需求，課下準備相關的法條和理論支撐，運用所學對案例的每一個角色進行角色分析，并尋找問題、解決問題。特別是在不同的訴訟階段中，刑事訴訟參與人的主體身份也有所不同，主要是針對作為偵查、檢察、審判人員以及律師和其他的訴訟參與人在運用相關法律的考核和鍛煉，這樣學生通過該課程在不同的訴訟環節扮演不同的訴訟主體身份，并且進行相應的訴訟活動，能夠更深刻的體驗到訴訟的程序、方法和實踐操作，并結合理論學習發現問題，查找自身學習的不足，面對學生的綜合能力是指一種很大的鍛煉。

（二）案例討論法

雖然在刑事訴訟理論教學的過程中我們也會穿插很多的案例輔助教學，但是由于課時有限，通常無法深入和系統化，只是一個簡單的案例分析，而訴訟模擬課程可以根據角色扮演中對案例的深層次理解后，進行針對案情的分析研討會，加重案例討論的比重，鍛煉學生自己發現問題，在討論中思考問題，提出觀點，增強學生運用刑事訴訟法知識解決實際問題的能力。

（三）文書制作訓練

眾多周知法律文書的制作貫穿了整個刑事訴訟活動的環節，他們是一個案件的重要組成部分，因此在刑事訴訟模擬課的教學方法中，我們必須把文書制作也加入到刑事訴訟模擬課的訓練中來，畢竟現實中這是必不可少也是很關鍵的一環，也可以鍛煉學生的法律寫作水平，讓學生熟悉和掌握法律寫作的基本方法和技巧，提高了實際寫作能力。

（四）觀點辯論

在學習的過程中，對于大家理解有難度或者有爭議的觀點，除了適用以上的教學手段讓大家熟悉以外，還可以采取針對觀點辯論的教學手段，根據問題劃分觀點，分組雙方抽取觀點后場下準備，采用辯論賽或者法庭辯論的方式來對所學知識進行一次爭論和論證，這無疑對學生的邏輯思維能力、反應能力、語言組織能力和口頭表達能力是一個綜合考驗，畢竟在現實刑事訴訟中，控、辯、審三方通常在在刑事訴訟中有著自己獨立的訴訟地位和職責，特別法庭辯論的形式更加接近現實的庭審，對學生各項綜合能力都是很大的鍛煉。 （五）觀摩審判

由于以上練習、模擬的方式較多，但是自身的模擬并沒有一個良好的參照物的話，效果就會大打折扣，而我們的觀摩審判的教學手段，可以直觀的讓學生把自己學習實踐的情況和顯示的庭審進行對比，通過對司法實踐的真實場景進行觀摩、比較，能夠很迅速找出自身模擬和學習中的不足以及應用中的注意事項，特別是如果把一些經典的審判案例能放到校園中進行實地審判的話，其教學意義要深遠的多，可以將學生置身實際的審判活動中，既能觀察到法官如何審判，又能觀察當事人、律師、證人以及刑事案件的公訴人的各類訴訟活動，使原本抽象的法律知識更加立體化，也更有利于接下來的訴訟模擬課程的改進。

（六）實戰對抗法

由教師選擇有代表性意義的經典案例，并根據法庭程序的對抗原則，讓學生在一個完整的案例中擔任法官、檢察官、當事人、律師、書記員、證人等不同的角色，精心準備共同參與，老師指導，并根據案例的情況安排利益的實際需求，追求各自的最大實際效果，可以最大程度的鼓勵學生的參與熱情和創新能力，特別是一些疑難案件、讓學生們在準備的過程中自己探索和發現案件的性質、認定事實、提煉爭議焦點、分析法律適用、論證法理邏輯，包括對具體問題的發現和分析能力，以及生活常識的積累，完成一次完整的法庭對抗，達到一個整體上由點到面、由部分到全面的教學安排的完成。

三、刑事訴訟模擬的課程考核體系

目前我國大多數高校法學院仍然采取簡單的考核辦法，由任課教師打出成績，但是對于刑事訴訟模擬課程需要輔以多種的教學手段和方法，而且每一個環節中的學生表現也是各不相同，無法用試卷評分的形式給予成績，因為這樣很難對學生的學習表現做出全面、客觀的評價。所以說衡量課程開設效果和學生學習成果的重要標準科學與否，對于推進刑事訴訟模擬課程的完成有著重大意義：首先，建立一個科學的刑事訴訟模擬課程評價標準可以清晰的指導學生在準備該門課程的注意事項和學習目標；其次，根據科學的課程評價標準能夠很輕易的根據學生的課程表現打出符合他們表現的合理評價，這樣有利于公平直觀的反應出學生學習中的表現，避免了印象分和感情分的情況出現；再者，該課程需要大量的課下團隊合作和準備，該評價標準的建立可以有效的檢查各組的準備和完成情況，避免敷衍塞責，也有利于培養團隊精神。

（一）規范考核制度

考核是檢驗教學目的和教學成果的最直接辦法，所以應當根據刑事訴訟模擬教學的實際情況制定切合實際的科學考核標準，畢竟我們在開設課程之前就要告訴學生我們的課程評價體系的構成，可以指導他們按照要求完成一學期的模擬課程，首先要明確該類課程成績是要和理論課成績相分離的，單獨評定，單獨計算分數，并計入總學分，成績的構成由日常的出勤、角色扮演、案例討論等課堂活動的參與得分、以及訴訟模擬課程的完成的模擬報告和期末考試四部分組成，其中在第二項課堂教學參與度的得分中要細分為自評成績、小組互評和教師測評成績三部分構成的綜合考評模式。在這里我們要強調一點的是畢竟訴訟模擬課程重在培養學生對法律知識和實踐能力的提高，在評價標準時也結合學生的個體實際，在大多數的刑事訴訟模擬課中，學生對自己的評價、小組的評價都是同時進行的，是通過他們在準備課程教學任務時真實的感受和意見反饋，所以我們完全可以把這兩項內容納入到考核的標準里來。接著在確定好評分事項后，根據各自在整個教學中所發揮的教學作用來分擔所占的比例，其中出勤占10%，課程教學參與程度占40%，模擬報告占10%，期末考試占40%。爭取多樣化考核方式，使考評成績的體現更著重于體現出他們日常的課程準備。

（二）科學考核評定的內容

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1979年的舊刑訴法以國家本位主義理念為基礎,對法院控制審判程序、維護正義的作用表示信任、理解和尊重,側重于案件實體真實的發現,取程序工具主義的價值理念,這從某種程度上忽視了對公民個體權益的保護,扼殺了控辯雙方舉證的積極主動性。1996年新刑訴法將審前的實體性審查改為以程序審為主兼局部實體審的方式,在一定程度上防止了法官預斷;將法官包辦一切的審問式審判方式轉型為強調控辯雙方舉證和辯論同時保留法官調查權的“控辯式”,從而極大地調動了控辯雙方的積極主動性。新刑訴法所確立的以職權主義為背景增強抗辯式色彩的庭審方式,是世界范圍的兩大法系相互借鑒的又一個典型例證。這種旨在實現程序公正、實體公正以及訴訟效率的價值目標和控制犯罪與保障人權的訴訟目的有機統一、協調的庭審模式,對證明責任和舉證責任的概念、分配都產生了極大影響。在對證明責任和舉證責任進行科學界定和合理分配之前,有必要對證明責任和舉證責任關系的歷史紛爭作以回顧。我國在新刑法頒布和實施之前就已形成了五種觀點。“同一說”認為二者都是國家司法機關或當事人為完成訴訟任務而必須履行的法定義務。若不履行,則須承擔一定的法律后果。“包容說”和“前后說”是從行為角度來考察的,前者認為證明責任行為包括舉證責任行為,后者認為舉證責任行為和證明責任行為相互獨立并呈先后關系。“并列說”和“大小說”則從主體角度來考察,前者認為證明責任的主體即司法機關與作為舉證責任主體的當事人是并列的,后者則認為證明責任既指司法機關又指某些當事人應當收集或提供證據證明案件事實和有利于己的主張的責任,不盡責任將承擔其認定或主張不能成立的后果,舉證責任僅指當事人提出證據證明有利于自己主張的責任。綜觀諸說,其分歧突出地表現在以下三個方面:第一,責任主體是司法機關還是當事人。第二,責任客體是實體法所規定的法律要件事實還是當事人所主張的爭議事實。第三,責任行為是以職權主義因素為背景還是以當事人主義因素為基點。

二、我國刑訴證明責任和舉證責任的涵義分析及其分配評價

基于我國的立法狀況、司法實踐和學理研究,并借鑒國外理論和參酌我國法制文化傳統,首先對證明責任和舉證責任兩個術語進行科學界定。

證明責任是指公檢法三機關收集證據,提供證據證明案件事實的責任。傳統的理論一般也認為只有司法機關才有能力承擔證明責任。可以從以下三個方面來理解:第一,證明責任的主體是公安司法機關,其客體指向全局性的案件事實。第二,證明責任反映了刑事訴訟中公檢法三機關分工負責各司其職的權力互動關系(即主體的線性結構)和刑事案件的偵控審的工序性流轉(即客體的線性結構)。(P401)這種線性結構是刑事訴訟區別于民事訴訟、行政訴訟的特征和特質。三機關的配合能增進訴訟效率價值,其分工和制約又是案件得以公正處理的重要保障。第三,證明責任體現了我國刑事訴訟的職權主義因素,反映了刑事訴訟要求有效控制犯罪和追求實體正義的一面。

舉證責任可以分為兩種情況:一是當事人在各個訴訟階段向偵控審三機關提供證據證明自己主張的義務。可以這樣來理解:第一,當事人處于與證明責任主體即公檢法三機關相對應的客體地位,是被訊問的客體,成為司法機關查明案件事實的有效途徑;第二,這種舉證責任同樣體現了我國刑事訴訟的職權主義因素,忽視了對個人權益的保障而片面追求實體正義的實現;第三,當事人的舉證行為具有被動性,是其“如實供述”義務的必然結果。二是指在審判階段控訴主體和辯護主體負有向人民法院提出證據證明自己主張的義務。可以這樣理解:第一,舉證責任的主體是控辯雙方,其客體指向帶有局部性、暫時性的辯護主張和帶有全局性、法定性的控訴主張。第二,在審判階段辯控平等對抗、法官居中,反映訴訟“三方組合”的基本結構。通過兼聽、直接的聽證程序和在辯論基礎上的裁決機制兩種裝置保障實現具有公理意義的“自然正義”的兩項基本要求:其一是通過“相對制度”兼聽則明,其二是裁決者的客觀超越。第三,庭審舉證責任體現了我國刑事庭審改革所吸納的當事人主義因素,反映了新刑事訴訟法中保障人權和追求程序正義的一面。

舉證責任還可因其責任承擔者不同而分控方舉證責任和辯方舉證責任。兩者的主要區別在于:第一,原則和例外的關系。我國刑事案件公訴人和自訴人負擔舉證責任,犯罪嫌疑人、被告人一般都不承擔舉證責任。但我國新刑法第295條明確規定的“巨額財產來源不明”的案件是犯罪嫌疑人、被告人不承擔舉證責任的例外。不過,對“非法持有”或特定的不作為案件,犯罪嫌疑人、被告人還應就其行為的正當性負舉證責任。此外,被告人還應就其所主張的如正當防衛、緊急避險等免責事由承擔舉證責任。美國對被告人不負舉證責任的例外情形較我國作了更為詳細的規定。第二,作為控方的檢察官舉證要客觀公正,他要站在法律的立場在訴訟過程中以客觀態度對被告有利方面和不利方面的證據均予注意,而不能淪為像西方刑事訴訟法所規定的那樣只作為一方當事人。辯方舉證則自然地帶有單向性和利己性。第三,舉證責任解除的條件不同。控訴主張的最終性和法定性與辯護主張的暫時性和局部性決定了控辯舉證責任所要求的程度應該不盡一致。但我國刑事訴訟法規定控方舉證要達到“事實清楚、證據確鑿”,與美國刑事訴訟中所要達到的“排除一切合法懷疑”相比本身就存在絕對化的弊端,而辯方舉證程度則法無明定,在實務中仍要求“事實清楚、證據確鑿”,與美國刑事訴訟中所要求的“證據優勢”更是不可比擬。第四,舉證責任的基點不同。控方舉證是基于義務性的,辯方舉證則基于利益性。正如臺灣學者張昌邦所指出的:“在英美法系所謂提出證據責任,就檢察官言,系基于義務性;就被告官,系基于必要性、利益性,二者性質不同。就義務性言,與大陸法系所謂形式的舉證責任相當,就必要性、利益性言,則與大陸法系所謂舉證必要相當。”這與我國大陸學者比較一致地基于義務這一單一角度來認識控辯舉證責任又有所不同。

在原有的職權主義基礎上削弱法官主導作用和強化控辯對抗程度是刑事訴訟改革的兩大重要舉措,我國刑事證明責任和舉證責任的分配折射出了新刑事審判方式職權主義和當事人主義兩大因素的糅合。但囿于固有的法制傳統和目前的法治環境,兩大因素的糅合既有先天的不足又有技術的缺陷。根據新刑事訴訟法的規定,審判人員為了準確查明案情,正確行使審判權,在審理過程中可以訊問被告人、詢句證人、鑒定人,對證據存疑,可以宣布休庭,對證據進行調查核實。在調查核實證據的過程中可進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。這些規定從某種程度上削弱了法官的主導作用,但仍需進一步完善:第一,保證法官獨立,尤其是個體獨立,第二,審判委員會討論重大、疑難、復雜的案件要保證各方參與并采取直接言詞和公開的形式;第三,設置專門“預審”程序,庭審法官與預審法官分開以徹底阻隔預斷;第四,法院外調查要保證公訴人、被告人和被害人到場和參與,在各方均無異議的情況下才可作定案根據。同樣,根據新刑事訴訟法的規定,法庭調查以公訴人宣讀書開始,然后被告人和被害人對案情作出陳述并由公訴人、被害人、辯護人及審判人員向被告發問,接著控、辯、市依次對證人發問,最后出示物證、書證和各種筆錄等證據。法庭辯論既包括在法庭調查中的分散辯論又包括法庭調查結果后的集中辯論。這些規定無疑增強了技辯雙方在庭審中的對抗程度,使控辯雙方的舉證積極主動性得到了一定程度的發揮。但仍需作進一步完善:第一,審問式偵控模式與彈劾式庭審模式不協調,要設置庭前準備程序和證據展示制度以平衡控辯雙方力量;第二,取消“如實陳述”義務和公訴人首先訊問被告人的發問順序,吸收交叉詢問規則,使被告人成為真正的訴訟主體;第三,確立直接言詞原則,保障證人出庭作證。此外被害人的當事人化導致拉辯失衡而增強了被告人對辯護律師的依賴性。法律盡管賦予了辯護律師享有閱卷權、調取證據權、與在押被告人會見權、通信權、辯護權,但仍需對行使這些權利的范圍、地點、方法、次數、程度以及力度進行具體規范并進一步賦予其法庭言論豁免權和免征權等,從而真正、全面維護被告人的合法權益。

概而言之,新刑事訴訟法所確立的刑事庭審方式對加速中國刑事法治化進程起到了一個里程碑的作用,但仍需完善相關的程序規則和設置相應的配套措施以進一步合理分配證明責任和舉證責任,從而實現訴訟模式的順利轉型、正義與效率諸價值目標的協調統一。

參考文獻:

[1]樊崇義,肖勝喜. 刑事訴訟法學研究綜述與評價[M]. 北京: 中國政法大學出版社,1991.

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中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1673-0992（2010）08-0141-01

一、關于證人的概念

在英美法系的證據理論中，證人是一個非常寬泛的概念，泛指一切向法官提供口頭證詞以證明案件事實的人，包括案件的當事人(被告人與被害人)以及鑒定人即所謂的專家證人。美國《聯邦證據規則》只排除了法官和陪審團在所承審的案件中的證人資格，而警察則應與普通證人一樣出庭作證。在大陸法系國家，證人一般是指當事人以外的第三者，當事人陳述和鑒定結論被視為單獨的證據種類，因而當事人和鑒定人也就不被當作一般意義上的證人，但在理論上和立法上并不排斥警察在一定情況下出庭作證。

我國《刑事訴訟法》第48條規定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作為證人。”按照這一規定，對證人也應作寬泛的解釋，即：凡是知道案件情況的人，都可以作為證人。不過，我國刑事訴訟法把被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人的口供以及鑒定結論都規定為獨立的證據種類，因而被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及鑒定人都不屬于一般意義上的證人，但值得注意的是我國現行刑事訴訟法并沒有像西方國家那樣規定警察應當出庭作證。

二、警察出庭作證的可行性

在英美法系國家，警察作為證人出庭作證是極其平常的事實，但是在我國這一制度還處于試點狀態，僅有少數案件有警察出庭。有學者援引刑事訴訟法第28條關于回避的規定反對警察出庭作證，筆者認為二者之間并不沖突。首先，警察作為中華人民共和國公民，只是在刑事案件中負有特定職責而已，因此，他們如若不執行職務，而是以普通公民的身份對親眼目睹的案件事實作證是毫無疑問的；其次，警察親見犯罪的概率畢竟是比較小的，大多數情況下其并未目擊犯罪事實，那么他作為行使偵查權的主體，對案件的偵查過程最為清楚，應當出庭作證，接受控辯雙方的質證和詢問。

雖然我國現行刑事訴訟法沒有對警察出庭作證作出明確規定，但其第157條規定：“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀”，由于勘驗筆錄由警察等偵查人員做出的，因此我國刑事訴訟法并未排除警察出庭作證的可能性。同時，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第138條以及《人民檢察院刑事訴訟規則》第343條都規定了在一定情況下可以傳喚或通知警察出庭作證，并且由于它們都是在現行刑事訴訟法施行之后才頒布實施的，可以看作是對刑事訴訟法的修正。

通過上述對警察出庭作證可行性的分析，筆者認為警察出庭作證主要包括以下兩方面內容：一方面，警察作為普通證人出庭作證，這就是指警察和其他公民一樣就其所見事實在法庭上予以口頭陳述，此時其不再承擔偵查職能；另一方面，警察作為“警察證人”出庭作證，這里的“警察證人”系援引其他學者的稱謂。筆者認為“警察證人”又分為兩種情況：1.警察對自首、立功等量刑情節的證明。對于犯罪嫌疑人、被告人是否有自首、立功等表現及其具體情況如何，只有警察在偵查的過程中才能知曉，當然應當由他們以證人的身份對相關情況作出說明；2.警察對偵查活動合法性的證明。

三、警察出庭作證的作用

近年來，我國刑事訴訟法吸取域外刑訴法的長處，努力由職權主義訴訟模式向當事人主義訴訟模式轉變，并吸收了直接言詞原則、法庭辯論原則等訴訟原則，使我國的相關規定更加合理。筆者認為，確立警察出庭作證制度能夠促使刑事訴訟制度的進一步完善。主要體現在以下幾個方面：

（一）有助于更新訴訟理念，理順訴訟關系。長期以來，我國的公安機關擁有強大的職權，可以對公民進行逮捕、詢問等偵查措施；在與法院的關系方面，公安機關只負責將偵查完畢形成的案卷材料提交人民法院，對后續的審判工作等則很少過問，而不像英美法系國家那樣“警察是法庭的奴仆”，警察的工作不僅僅是偵查，而且還有法庭上的辯論和作證。因此，確立警察出庭作證制度，使得被告人可以在法庭上與之平等對抗，不僅有利于查清案件事實，還能改變以前我國審判中出現的“先定后審”的不正常現象，使得刑事訴訟真正由“偵查中心制”轉為“審判中心制”。

（二）有助于貫徹直接言詞原則和法庭辯論原則。直接言詞原則要求證據必須經過法庭的口頭質證才能用作定案的依據，公安機關經過偵查收集的大量證據是認定案件的主要根據，但是目前我國卻采用書面形式以單位的名義將公安機關的證據在法庭上展示，當事人難以對其進行辯論和質證。

（三）有助于提高證人的出庭率。我國刑事訴訟中證人出庭率十分低下（據有關數據顯示，目前我國證人出庭率不足5%），其主要原因是公眾法律意識低下、害怕受打擊報復、出庭得不到合理補償等，如若建立完善的警察出庭作證制度，讓警察在出庭制度上起到帶頭表率作用，使公民看到出庭作證對整個訴訟過程的重大作用，增強公民的法律意識和社會責任感，則會極大提高我國的證人出庭率，對法治化的進程起到極大的推動作用。

（四）有助于解決非法取證問題。目前我國的偵查實踐中還存在不少刑訊逼供、非法扣押等不合法的取證手段，建立警察出庭作證制度，使得警察的取證行為在法庭上公開，接受控訴方和有著豐富法律知識的辯護律師的質問和爭論，那么非法的取證手段就會暴露出來，因此就可以督促偵查機關采取合法手段收集證據，有利于保障被告人的合法權益，也會提升警察在公眾心中的形象。

（五）有助于確立當事人主義的訴訟模式。當事人主義的訴訟模式要求刑事訴訟活動的進行主要依靠控辯雙方的推動，法官只居中起到裁判的作用，而我國目前的刑事訴訟卻被形象的比喻為“公安機關做飯，檢察機關端飯，人民法院吃飯”，意味著偵查過程對案件起著決定性作用，庭審只不過是走過場，對定案幾乎沒有任何影響。那么，一旦建立了警察出庭作證制度，把偵查機關當作與被告方同等地位的一方當事人與之平等辯論，就可以充分發揮被告方的積極主動性，由其推動訴訟過程的進行，最終實現由職權主義訴訟模式向當事人主義訴訟模式的轉變。

參考資料：

[1]陳衛東主編.刑事訴訟法實施問題調研報告[M].北京:中國方正出版社, 2001.

[2]陳光中.刑事訴訟法再修改專家建議稿[M].北京:中國法制出版社, 2006.

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“重在參與，不計勝負”作為以“成敗論英雄”、以“

結果論是非”的相對論，在現實生活中可作為一種，卻不為人們普遍接受，經濟生活中一般意義上的“白貓黑貓論”，高考中的“唯分數論”均如此。但是大案要案刑事辯護則不同，“重”訴訟過程，“輕”訴訟結論，應當成為訴訟辯護行為準則。

首先，從訴訟法理而言，程序公正優于實體公正，經合法程序所產生的結論，不管是否合理，均應接受，傳遍中國訴訟法學界及司法界的美國辛普生案典型意義亦在于此。自九十年代初啟動的我國審判方式改革，又經1997刑事訴訟確認的庭審模式，已相當突出訴訟程序過程的獨立性及重要性。

其次，從辯護制度的作用而言，律師辯護旨在為法官斷案創造兼聽則明的條件，律師無權斷案，也無權左右法官如何斷案。

再次，從訴訟證明責任及認識論角度而言，舉證責任在“民”，證明責任在“官”，對同一事實控辯雙方的認識會有差異，依法唯有法官才能下判，一旦判決生效，理解的要執行，不理解的也要執行。

基于以上緣由，律師參與刑事訴訟，欲否定或改變指控內容，唯有在訴訟過程中“下足功夫”，才有可能“功夫不負有心人”，獲得理想的法院裁判結論。大案要案刑事辯護，“重”訴訟過程，“輕”訴訟結論除以上所述緣由，更有以下特別需要注意之處：

l、大案要案審查要求之嚴厲、規格之高，不是一般刑事案件可比擬。無論在事實認定、政策理解及法律適用方面，筆者不認為作為—名辯護律師會比司法機關有更高明之處。當然人無完人，大案要案即使經過高規格的審查程序，不排除仍會存在事實證據、法律適用問題。作為一名辯護律師要提出不同于已有結論的意見，爭取不同于已有結論的辯護結論為法院所采納，應當清楚自己是什么，能夠干什么，怎么干什么。不切實際的“重”結論，向當事人許諾訴訟結論，效果不是欺己便是欺人。

2、刑事訴訟中辯護律師的勝訴、敗訴問題，在筆者看來，根據法律規定，辯護律師的職責是據實依法提出有利于被告人的材料和意見，維護被告人的合法權益。是否采納辯護律師的意見，取舍權在法官。

3、堅持刑事辯護優劣的正確評判標準，不以結論是非論英雄。衡量辯護律師勝訴敗訴的標準應當是看他是否發現了所有應當發現的事實依據及法律適用問題；是否很好地組織運用這些問題表達出有利于被告的辯護意見；是否能審時度勢地采用恰當的方式讓法庭接受辯護律師的意見。律師辯護從某種意義上也可以認為是對檢察機關公訴、法院判決發揮有限的監督制約作用。

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講法律、講政治、講社會效果

刑事辯護應當講事實，講法律。律師參與刑事訴訟，更是以法律為唯一法寶。離開法律，律師參與刑事訴訟將一事無成。

相當部分刑事訴訟庭審調查舉證質證及辯論中，控辯雙方激烈交鋒，主要是事實之爭，而不是法律之爭。可是不少事實之爭與法理見解有不可分割的聯系，而且不少事實之爭所涉及到的是完全不同的法律關系領域。法律并不是空洞、抽象之物，要注意通過講法律來講政治，講社會效果，筆者以為這符合目前的國情。無論是社會文化傳統觀念，還是公眾評價標準，目前我國上上下下對法律的崇尚，雖已過渡出啟蒙階段，可尚沒有到達“法律至上”的境地。

通過講法律來講政治、講社會效果，講法律不僅是途徑，還是動因。庭審訴訟，分析論證控辯事實不能脫離程序法所確定的訴訟規則，更不能脫離實體法所確定的判斷訟爭是非的規格、標準。因此，事實之爭也是法律之爭。沒有法理識辯能力，既無法進行有力的事實之爭，也無法對事實之爭作出正確的判斷。律師在刑事訴訟中如果不能堅定的樹立起基于對黨和國家堅持依法治國方略的信心，基于對檢察機關、審判機關依法辦案的信任，基于律師工作的特點所開展的“重”訴訟過程、“重”庭審舉證質證有效的辯護，很難會取得或根本不可能會取得實際的、良好的辯護效果。

舉證質證“嘴硬”，法庭辯論“嘴軟”

因此，大案要案的刑事辯護，關鍵不在如何進行法庭辯論，而在于法庭調查如何質證舉證。

1997刑事訴訟法所確定的庭審模式及審判方式改革，已將律師法庭辯護的重心從法庭辯論階段前移至法庭調查階段。在時間上，控辯雙方在庭審調查階段可以對證據進行質證辯論；在內容上，包括對證據的關聯性、客觀性及合法性，從實體到程序均可作為質證辯論的范圍。庭審調查階段的舉證質證，重中之重。

刑事訴訟的證明要求是運用證據證明案件事實達到客現真實的程度，客觀真實需要由確鑿、充分的證據作支撐。案件證據辯清論明，辯護結論則是水到渠成、瓜熟蒂落之物，無需多費口舌，有時還不言自明。當然法庭辯論是控辯雙方在舉證質證的基礎上進一步歸納、論證舉證質證思路要點，亦是控辯雙方舉證質證的繼續和展開。

從法理角度講，對基于同一法律規范調整的同一事實，控辯審三方應當有基本一致的看法，不會發生很大的或原則性的分歧。辯護人并非一定要提出與控方不同的觀點才能顯出辯護人的價值，辯護人提不出不同觀點的案件并非沒有辯護人的作用。即使辯護人認為有不同觀點，且據實依法有理有據，也要思忖如何提出，方式要得當，用詞要謹慎。可適度加強表達力，卻要把握分寸，不能因為控方某個證據存在瑕疵，便出言指責控方“草菅人命”等。除此，大案要案的辯護還要從實際出發，考慮辯護論點的可行性。

庭審調查階段，舉證質證不“手軟”，追求舉證、質證原理與技術在庭審中得到淋漓盡致的發揮；辯護論點定位應適度。如“事實不清，證據不足”，從刑事辯護原理講，屬于法定的辯護種類，雖不同于“無罪辯護”，可“事實不清、證據不足辯”進退余地大，且相當靠攏刑事訴訟法所確定的“相對無罪”或“疑罪從無”，雖“寧軟勿硬”，其實則為“軟中有硬”、“棉里藏針”。在是非已講清理明情況下，遇到仍不明事理的“蠻纏”，并非要將對方駁得啞口無言方才解“饞”，點到為止更顯律師儒雅學識，大度氣質。

大膽敢辯與謹慎善辯

從某種意義上講，刑事辯護律師上庭是否“有話”說，比如何“說”來得更實際。如無話可說，才是刑事辯護律師更“頭痛”之事。當然“有話”說，是有道理的話，而不是胡言亂語。律師要在法庭上說“話”，并非一個敢字可以解決問題。不僅大案要案，就是一般的刑事案件，胡言亂語的“律師說話”，不僅無助于刑事辯護，更會有損于律師本身形象，法庭辯護不以“敢辯”為榮，而是以“善辯”為尊。

首先，善辯需以敢辯為前提，沒有敢辯，也不會有善辯。為刑事被告辯護是律師的法定業務及職責，只要據實依法辯護，沒有必要顧慮辯得對錯。辯得有理被法院采納，律師功不可沒；即使辯錯，律師亦不會因此承擔任何法律責任。為確保律師“敢辯”，不少國家的法律明文規定律師享有庭審言論豁免權，我國雖然沒有如此明文規定，卻亦有法律明確據實依法提出有利于被告的材料和意見是律師的法定職責。

其次，沒有善辯的敢辯近似于瞎辯，辯不如不辯，大案要案的辯護更是如此。善辯，就要揣摩舉證質證的策略，講究庭審發問技術，審時度勢，要在發現問題，講清問題，使控審方接受辯護觀點上下功夫。善辯，就要反復掂量，權衡再三。律師在法庭上講的話，應是經過深思熟慮，而不是正在想的。善辯的律師應能善于發現矛盾、解決矛盾，準確找出矛盾的主要方面和應對之策。善辯，不是膽怯，而是真正的會辯與敢辯。

再次，無論是敢辯還是善辯，要以當事人的合法權益為重，不以辯護人的一時痛快為快，辯護律師在法庭上一言一行，雖與律師本人沒有直接因果關系，但最終結果將體現在被告人身上，由被告人承受。律師在法庭上是被告合法權益的專門維護者，通過律師的辯護，應得出有利被告人的法庭辯護效果。嘩眾取寵、虛張聲勢的“敢辯和善辯”，最終無助于維護當事人的合法權益，還有損于律師形象。

大案要案刑事辯護的忌諱

法庭辯護是律師發揮個人才智的機會，眾目睽睽的大案要案更是律師難辯出名的時機，如何辯得有理、有力，辯得正確、得體，要注意以下幾點：

1、對確有事實、法律證據作無罪辯護的辯護用語，要注意不損害檢察機關形象，忌辯護用語具有不正當的煽動性與鼓動性。

2、對有罪證據間有矛盾、不一致的案件，要作證據不足辯，忌草率提出被告人無罪的辯護觀點。

3、對控辯雙方觀點不一致的案件，或控方存在明顯缺陷的指控證據及內容，堅持據實依法辯護，既要敢辯更要善辯，忌“得理不饒人”。

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二、紀律程序的性質

從職能性質角度來看，大致上可將澳門公共行政體系內的公務員〔1〕分為文職人員及軍事化人員，他們分別受不同的紀律制度約束，經十二月二十一日第87/89/M號法令核準之《澳門公共行政工作人員通則》所規范的對象是各行政機關的公務員及服務人員，且候補適用于軍事化人員〔2〕，故該通則屬一般制度；而經十二月三十日第66/94/M號法令核準之《澳門保安部隊軍事化人員通則》則僅適用于保安部隊的軍事化人員，因此屬于特別制度。

上述兩部通則在紀律事宜方面的條文及所奉行的法律原則均源自刑事法例，刑事法例所規定的加重情節、減輕情節、阻卻情節、責任的排除與解除、提起程序的時效、保障嫌疑人權利等機制均一一在紀律程序流程中得以體現。然而，紀律程序是一個獨立于刑事訴訟程序的程序，換言之，每當在紀律程序的調查階段發現有關事實觸犯了刑法，則不妨礙以該等事實為依據提起刑事訴訟程序。

三、法律定性變更與嫌疑人權利的保護

一）法律定性變更的可行性

在對紀律程序作了初步介紹后，現進入本課題的討論焦點：第一，在紀律預審程序結束后，命令提起紀律程序之實體在控訴書所載的事實維持不變的前提下，可否變更控訴書所載事實的法律定性(qualifica??o jurídica)？第二，如可以更改，是否必須通知嫌疑人及聽取嫌疑人的意見？綜觀上述兩大通則所規定的紀律制度，對此問題均沒有規定；根據經八月三日第 39/99/M號法令核準之《民法典》第9條第1款的規定，法律無規定之情況，由適用于類似情況之規定規范〔3〕。一如所述，紀律制度的精神系源自刑事法例，再者，按照終審法院二零零零年二月十六日第5/2000號合議庭裁判的精神，由此可以得出結論，刑事訴訟法例可類推適用于《澳門公共行政工作人員通則》中所定的紀律程序。

在刑事訴訟程序中，基于審檢分立原則，法院的審理權力范圍由作出控訴（或起訴）一刻起便確定下來，控訴批示或起訴批示所載的事實就是審理的標的。對于在控訴書所載事實不變的前提下，可否變更該等事實的法律定性這一問題，葡萄牙法學界對此意見不一，尚未完全達成共識。1929年《刑事訴訟法典》第447條規定：“法院可對嫌犯被控訴的違法行為科處不同于起訴批示的處罰，即使科處更重的處罰亦然，但僅以違法行為的構成要件系載于起訴批示或等同者的事實為限。”當時的立法者取向是法院可對載于起訴批示的事實的法律定性作出變更（即使是對嫌犯不利的變更），BELEZA DOS SANTOS支持上述論點，他指出：“大家要清楚知道，對于起訴批示所載的事實的法律定性，終局判決具有自主性的原因。只要該等事實系載于控訴書內，嫌犯是可以對該等事實作出防御；并非以未載于控訴書內的事實控訴嫌犯而令其吃驚……因起訴批示的事實的錯誤法律定性而使嫌犯受益是不合理的，同樣，約束法官對事實的法律定性的自由亦是無稽。”〔4〕然而，在學理上有多方意見認為該規定違憲，G.MARQUES DA SILVA認為如果嫌犯被一條有別于起訴批示所指的法律指控，而沒有機會就該法律的適用而陳述事實及法律上的理由時，意味著審檢分立原則及辯論原則遭到嚴重破壞。

然而，1987年《葡國刑事訴訟法典》及1996年《澳門刑事訴訟法典》沒有類似于第447條的規定，1996年《澳門刑事訴訟法典》只規范了事實的變更(altera??o de factos)問題，沒有對法律定性的變更作出明確規范：

“第一條

（定義）

一、 為著本法典之規定之效力，下列各詞之定義為：

……

f）事實之實質變更：引致將一不同之犯罪歸責于嫌犯或引致可科處之制裁之最高限度加重之事實變更；

第三百三十九條

（控訴書或起訴書中所描述事實之非實質變更）

一、 如在聽證過程中得出結果，使人有依據懷疑發生一些事實，其系對案件之裁判屬重要，但在起訴書中未描述，又或無起訴時，在控訴書中未描述，而對起訴書或控訴書中所描述之事實不構成實質變更者，則主持審判之法官依職權或應聲請將該變更告知嫌犯，并在嫌犯提出聲請時，給予其確實必需之時間以準備辯護。

二、 如變更系因辯方所陳述之事實而產生，則上款之規定，不適用之。

第三百四十條

（控訴書或起訴書中所描述事實之實質變更）

一、 如在聽證過程中得出結果，使人有依據懷疑發生一些事實，其系在起訴書中未描述，又或無起訴時，在控訴書中未描述，而對起訴書或控訴書中所描述之事實構成實質變更者，則主持審判之法官將該等事實告知檢察院，該告知之效力等同于提出檢舉，以便檢察院就新事實進行追訴；在正進行之訴訟程序之判罪上，不得考慮該等事實。

二、 如檢察院、嫌犯及輔助人同意就新事實繼續進行審判，且該等事實并不導致法院無管轄權，則上款之規定，不適用之。

三、 在上款所指之情況下，應嫌犯之聲請，主持審判之法官給予嫌犯不超逾十日之期間以準備辯護，并在有需要時將聽證押后。”

這樣，葡國法律界對于法律定性變更問題進行了廣泛討論，G.MARQUES DA SILVA〔5〕認為條文只規范了事實的實質或非實質變更，故不能作出法律定性的變更，但該作者有所保留，認為如果法律定性的變更不會嫌犯對行為不法性的認識，即規范之間存在特殊關系，則可作出變更，但須給予時間進行答辯。而FREDERICO ISASCA〔6〕及 A.Q.DUARTE SOARES〔7〕一致認為新《葡國刑事訴訟法典》沒有規范法律定性的變更，故可隨意變更。MARIA JO?O ANTUNES〔8〕認為該漏洞應透過類推適用事實之非實質變更的規定填補，以便有效保護嫌犯的辯護權；TERESA BELEZA〔9〕亦持同一見解，她指出《葡國刑事訴訟法典》的行文將事實之非實質變更與法律定性之變更作出了邏輯上的區分，并進一步建議在《葡國刑事訴訟法典》第358條〔10〕增加一款關于類推適用的規定，最后葡國立法者采納上述觀點，透過八月二十五日第59/98號法律修改《葡國刑事訴訟法典》，在第358條增加一款：“當法院變更控訴或起訴批示所載的事實的法律定性時，第一款的規定相應適用之。”這樣便解決了學理上及司法見解上對該問題的爭論。

然而，1996年《澳門刑事訴訟法典》并沒有跟隨葡國作出相應修改，故漏洞依然存在。澳門司法界傾向于MARIA JO?O ANTUNES的做法，以類推適用事實之非實質變更的規定填補漏洞〔11〕，理由在于法律定性之變更在性質上是屬于非實質性的變更，因為最終是以控訴批示或起訴批示所載的事實為依歸對該等事實給予不同的法律定性；此外，事實的實質變更的情況與法律定性之變更的情況格格不入。因此，1996年《澳門刑事訴訟法典》第339條第1款的規定類推適用于法律定性之變更的情況〔12〕。

二）嫌疑人權利的保護

對于不論是民事訴訟雙方當事人或刑事訴訟程序中的嫌犯來說，辯論原則是他們在訴訟關系上的權利的最重要體現，是貫穿訴訟法例的一項大原則。經十月八日第55/99/M號法令核準之《民事訴訟法典》第3條第3款的規定：“在整個訴訟過程中，法官應遵守以及使人遵守辯論原則；在當事人未有機會就法律或事實問題作出陳述時，法官不得對該等問題作出裁判，即使屬依職權審理者亦然，但明顯無需要當事人作出陳述之情況除外。”透過雙重補足〔13〕（dupla subsidiariedade）適用的機制，辯論原則亦適用于紀律程序。

至于作出法律定性的變更，是否須遵循辯論原則？我們須分開兩種情況來討論，第一：作出不利于嫌犯的法律定性的變更（較重的處罰）；第二：作出有利于嫌犯的法律定性的變更（較輕或相同的處罰）。前者，法官必須聽取嫌犯的答辯；后者，原則上應聽取嫌犯的答辯，因為嫌犯只是針對起訴批示或控訴批示所載的事實及所適用的法律進行防御，如果在審判階段中，法官有另類見解而更改所適用的法律，即使是適用處罰較輕的法律，那么，嫌犯之前所作的防御是徒勞的。然而，MAIA GON?ALVES〔14〕則不十分同意，認為如果起訴批示或控訴批示所適用的罪狀與在判處中所適用的罪狀之間存有一種特殊關系，且后者較前者為輕時，例如由故意犯罪改為過失犯罪；加重犯罪改為普通犯罪；巨額盜竊改為普通盜竊；搶劫改為盜竊；故意殺人或侵害身體完整性改為過失殺人或侵害身體完整性；改為性脅迫；這樣當法官作出有利于嫌犯的法律定性的變更（較輕或相同的處罰）時，不一定要通知嫌犯〔15〕，因為嫌犯已知悉該等罪狀的構成要素并作出防御。

四、結論

在紀律程序實踐過程中，出現以下漏洞：命令展開紀律程序的實體可否變更控訴書所載事實的法律定性？如可以變更，是否必須通知嫌疑人；這問題與命令展開紀律程序的實體的“審理權力(poder de cogni??o)”有直接關系，一方面，我們必須尊重法律賦予該實體的“審理權力”；另一方面，該“審理權力”的范圍亦值得關注，因為可以肯定的是，該權力范圍不得在損害到嫌疑人利益的情況下作無限延伸，故應在無損兩者利益的前提下取得平衡；其中一種可行的解決方案就是，命令展開紀律程序的實體可作出有利或不利于嫌犯的法律定性的變更（較輕或相同的處罰），但必須遵守辯論原則。

注〔1〕經十二月二十一日第87/89/M號法令核準之《澳門公共行政工作人員通則》第2條第2款所指者。

注〔2〕見12月30日第66/94/M號法令核準之《澳門保安部隊軍事化人員通則》第256條。

注〔3〕然而，對于《澳門保安部隊軍事化人員通則》而言，無需作出類推適用，因為該通則第256條明文規定刑事訴訟法例為補足法律。

注〔4〕BELEZA DOS SANTOS， A senten?a condenatória e a pronúncia em processo penal， 刊于 Revista de Legisla??o e Jurisprudência， 第63期，第385頁及后續頁。

注〔5〕G.MARQUES DA SILVA， Curso de Processo Penal， Editorial Verbo， 1994， III， 第269頁及后續頁。

注〔6〕FREDERICO ISASCA， Altera??o substancial dos factos e sua relevancia no processo penal português， Livraria Almedina， 科英布拉， 1995年， 第100頁至第110頁。

注〔7〕A.Q.DUARTE SOARES， Convola??es， 刊于 Coletanea de Jurisprudência do STJ， 第二期， 第三卷， 第20頁。

注〔8〕MARIA JO?O ANTUNES， Tráfico de menor gravidade-Altera??o da qualifica??o jurídica dos factos-direito de defesa， em Droga， Decis?es de Tribunais de 1.a Instancia， 1993， comentários， 司法部滅毒計劃暨協調辦公室， 里斯本， 1995年， 第297 頁至第 298頁。

注〔9〕TERESA BELEZA， O objecto do processo penal: o conceito e o regime de altera??o substancial dos factos no Código de Processo Penal de 1987， 刊于 Apontamentos de Direito Processual Penal， AAFDL， 1995年， 第三卷， 第88頁至第106頁， 及 As varia??es do objecto do processo no Código de Processo Penal de Macau， 刊于《澳門法律學刊》， 1997年， 第四卷， 第一期， 第45頁。

注〔10〕相對應于1996年《澳門刑事訴訟法典》第339條。

注〔11〕根據《民法典》第9條第1款及第2款的規定結合《澳門刑事訴訟法典》第4條的規定。

注〔12〕見終審法院二零零一年七月十八日第8/2001號合議庭裁判。