行政機(jī)關(guān)的概念匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇行政機(jī)關(guān)的概念范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

文章編號(hào)：1004-7484（2013）-12-7350-01

基于老年急性冠脈綜合征疾病的病理特點(diǎn)，筆者為詳細(xì)了解分析護(hù)理干預(yù)改善老年急性冠脈綜合征患者治療依從性的臨床效果，特選取我院在2012年7月至2013年6月收治的66例老年急性冠脈綜合征患者的臨床資料進(jìn)行研究分析，研究結(jié)果如下：

1 資料與方法

1.1 臨床資料 選取我院在2012年7月至2013年6月收治的66例老年急性冠脈綜合征患者，并按患者住院尾號(hào)分為治療組和對(duì)照組，其中，治療組患者為33例，男26例，女7例；患者年齡分布在61-86歲之間，平均年齡為73.52±1.06歲；分析患者病情，53例為不穩(wěn)定型心絞痛，13例為急性心肌梗死，其中25例合并高血壓，13例合并糖尿病，11例為高血脂；分析患者文化程度，15例為大中專學(xué)歷，49例為中小學(xué)學(xué)歷，2例為文盲；對(duì)照組患者為33例，男25例，女8例；患者年齡分布在62-87歲之間，平均年齡為73.68±1.24歲；分析患者病情，51例為不穩(wěn)定型心絞痛，15例為急性心肌梗死，其中23例合并高血壓，11例合并糖尿病，10例為高血脂；分析患者文化程度，16例為大中專學(xué)歷，47例為中小學(xué)學(xué)歷，3例為文盲。對(duì)比兩組患者之間的年齡、性別及文化程度等基本資料，均沒(méi)有顯著差異性，無(wú)統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（P>0.05），可進(jìn)行對(duì)比。

1.2 方法 住院期間，兩組患者全部進(jìn)行各項(xiàng)急性冠脈綜合征檢查及治療。治療后，對(duì)照組患者采用常規(guī)方法進(jìn)行護(hù)理，治療組患者在此基礎(chǔ)上加以干預(yù)護(hù)理措施，即在患者入院后，護(hù)理人員依據(jù)患者病情及生命體征，給以其相應(yīng)的護(hù)理措施，如對(duì)患者的飲食、心理及運(yùn)動(dòng)等方面進(jìn)行全面的指引[1]。患者出院后，派相應(yīng)護(hù)理人員對(duì)患者進(jìn)行4次的隨訪，其時(shí)間主要為患者出院后2個(gè)月、出院后6個(gè)月、出院后9個(gè)月、出院后1年。護(hù)理人員對(duì)患者進(jìn)行隨訪的主要內(nèi)容為患者是否嚴(yán)遵醫(yī)囑實(shí)施相應(yīng)的飲食、休息及運(yùn)動(dòng)，以及患者是否戒煙戒酒等[2]。對(duì)于生活不科學(xué)的患者，隨訪護(hù)理人員應(yīng)囑咐患者家屬及時(shí)指引患者進(jìn)行正確的、科學(xué)的生活。

患者入院后，護(hù)理人員應(yīng)同患者之間建立良好的護(hù)患關(guān)系，積極同患者進(jìn)行交流溝通，了解掌握患者生活方式以及病情，進(jìn)而制定出富含針對(duì)性的護(hù)理對(duì)策，并將健康指引措施落到實(shí)處。①患者熟悉醫(yī)院環(huán)境后，護(hù)理人員應(yīng)對(duì)患者講解疾病的相關(guān)知識(shí)，如疾病的病因、發(fā)病因素、臨床特征、生命體征以及治療方法等，同時(shí)護(hù)理人員還應(yīng)讓患者了解治療過(guò)程中應(yīng)注意的事項(xiàng)[3]。護(hù)理人員依據(jù)患者病情、年齡及健康需求對(duì)患者開(kāi)展相應(yīng)的講座，從而使個(gè)體指導(dǎo)同整體健康教育相互結(jié)合。②護(hù)理人員指引患者使用易消化、高纖維素、低膽固醇、低脂、低鹽、低熱量及富含維生素C的飲食，其應(yīng)少食多餐，合理控制體重[4]。③護(hù)理人員指引患者嚴(yán)遵醫(yī)囑按時(shí)、按量服藥，堅(jiān)決避免出現(xiàn)自行增減藥物劑量以及停藥的現(xiàn)象。④患者應(yīng)保障充足的睡眠。⑤吸煙會(huì)導(dǎo)致患者血管內(nèi)皮功能出現(xiàn)障礙現(xiàn)象，誘發(fā)冠狀動(dòng)脈痙攣，增加死亡率[5]，因此，護(hù)理人員應(yīng)指引患者戒煙。⑥護(hù)理人員指引患者進(jìn)行適量的運(yùn)動(dòng)。⑦護(hù)理人員同患者建立良好的護(hù)患關(guān)系，針對(duì)患者出現(xiàn)的不良情緒進(jìn)行有效的護(hù)理[6]，從而減少或者是避免患者出現(xiàn)焦慮、抑郁等不良情緒。

1.3 統(tǒng)計(jì)學(xué)處理 本組采取SPSS18.0統(tǒng)計(jì)學(xué)軟件研究分析患者的臨床資料，計(jì)量資料采用t檢驗(yàn)，組間對(duì)比資料采用X2進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)結(jié)果P

2 結(jié) 果

2.1 對(duì)比兩組患者出院時(shí)和出院后的治療依存性 對(duì)比兩組患者出院時(shí)以及出院后2個(gè)月、出院后6個(gè)月、出院后9個(gè)月、出院后1年的治療依存性，治療組患者出院時(shí)以及出院后2個(gè)月、出院后6個(gè)月、出院后9個(gè)月、出院后1年的治療依存性顯著優(yōu)于對(duì)照組患者的，有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（P

3 討 論

老年急性冠脈綜合征疾病為一種同患者生活方式有密切關(guān)系的疾病，缺乏運(yùn)動(dòng)及飲食結(jié)構(gòu)不合理等因素為導(dǎo)致該疾病的主要因素。基于這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，應(yīng)從飲食及運(yùn)動(dòng)等方面改善患者臨床癥狀，降低患者出現(xiàn)老年急性冠脈綜合征疾病的發(fā)生率。通過(guò)本次研究表明，護(hù)理干預(yù)措施，可顯著改善患者臨床癥狀，提高患者治愈率。如采用干預(yù)護(hù)理措施的治療組患者，其出院時(shí)，29例患者對(duì)治療有較好的依存性；出院后2個(gè)月，28例患者對(duì)治療有較好的依存性，急性冠脈復(fù)發(fā)率為0.00%；出院后6個(gè)月，26例患者對(duì)治療有較好的依存性，急性冠脈復(fù)發(fā)率為0.00%；出院后9個(gè)月，24例患者對(duì)治療有較好的依存性，急性冠脈復(fù)發(fā)率為3.03%；出院后1年，18例患者對(duì)治療有較好的依存性，急性冠脈復(fù)發(fā)率為6.06%；但實(shí)施常規(guī)護(hù)理的對(duì)照組患者，其出院時(shí)，24例患者對(duì)治療有較好的依存性；出院后2個(gè)月，21例患者對(duì)治療有較好的依存性，急性冠脈復(fù)發(fā)率為6.06%；出院后6個(gè)月，17例患者對(duì)治療有較好的依存性，急性冠脈復(fù)發(fā)率為9.09%；出院后9個(gè)月，14例患者對(duì)治療有較好的依存性，急性冠脈復(fù)發(fā)率為15.15%；出院后1年，10例患者對(duì)治療有較好的依存性，急性冠脈復(fù)發(fā)率為21.21%。因此，護(hù)理干預(yù)值得在改善老年急性冠脈綜合征患者治療依從性的臨床上推廣應(yīng)用。

參考文獻(xiàn)

[1] 郝愛(ài)萍.護(hù)理干預(yù)對(duì)老年急性冠脈綜合征患者生活質(zhì)量的影響[J].中國(guó)當(dāng)代醫(yī)藥，2012，19（12）：147-148.

[2] 劉萍，宋小林.護(hù)理干預(yù)對(duì)老年急性冠脈綜合征患者治療依從性的影響[J].中國(guó)臨床醫(yī)生，2013，41（02）：531-532.

[3] 張娜，甄莉莉.綜合干預(yù)對(duì)老年急性冠脈綜合征患者生活質(zhì)量的影響[J].中華現(xiàn)代護(hù)理雜志，2011，17（27）：3264-3265.

篇（2）

中圖分類號(hào)：F830.9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

隨著城市建設(shè)的不斷發(fā)展，我國(guó)在金融集聚區(qū)的建設(shè)上呈現(xiàn)出“百家爭(zhēng)鳴”的局面，其發(fā)展特征、業(yè)務(wù)形態(tài)及服務(wù)職能上各有異同，但對(duì)于金融集聚區(qū)各個(gè)發(fā)展形態(tài)的概念定位較為模糊，造成了彼此在發(fā)展規(guī)模、發(fā)展特征、功能定位等方面問(wèn)題上的概念混淆，從而造成了在城市規(guī)劃編制過(guò)程中的諸多制約與不便。對(duì)此，本文針對(duì)國(guó)內(nèi)金融產(chǎn)業(yè)區(qū)、金融商務(wù)中心區(qū)（CBD）及金融城等相關(guān)金融集聚區(qū)發(fā)展形態(tài)的基本概念、發(fā)展概況、發(fā)展特征、發(fā)展問(wèn)題與趨勢(shì)進(jìn)行探討，以便解決上述問(wèn)題。

一、概念辨析

（一）金融產(chǎn)業(yè)區(qū)與金融產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)金融產(chǎn)業(yè)區(qū)是金融產(chǎn)業(yè)相對(duì)集聚發(fā)展的初級(jí)產(chǎn)業(yè)區(qū)，是金融產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)的雛形發(fā)展形態(tài)。同時(shí)，金融產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)在產(chǎn)業(yè)規(guī)模、功能及職能上是金融產(chǎn)業(yè)區(qū)的擴(kuò)大與升級(jí)。

（二）金融產(chǎn)業(yè)集群與金融商務(wù)中心區(qū)金融產(chǎn)業(yè)集群是金融產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)規(guī)模再擴(kuò)大與產(chǎn)業(yè)再升級(jí)；同時(shí)，金融產(chǎn)業(yè)集群相對(duì)金融產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)來(lái)說(shuō)已經(jīng)可以承擔(dān)區(qū)域的金融中心職能；而金融商務(wù)中心區(qū)（CBD）作為金融產(chǎn)業(yè)集群的空間承載，在其產(chǎn)業(yè)規(guī)模及區(qū)域職能體系上可作為國(guó)家級(jí)金融中心發(fā)展建設(shè)；隨著發(fā)展規(guī)模及區(qū)域金融影響力的不斷擴(kuò)大，已經(jīng)發(fā)展為國(guó)家金融中心的金融商務(wù)中心區(qū)即可發(fā)展成為國(guó)際金融中心及全球金融中心。

（三）金融城與金融商務(wù)中心區(qū)（CBD）金融城的發(fā)展概念是近些年在金融商務(wù)中心區(qū)（CBD）的發(fā)展基礎(chǔ)上提出的，其產(chǎn)生過(guò)程是由金融產(chǎn)業(yè)集聚形成集聚區(qū)，進(jìn)而擴(kuò)大規(guī)模形成產(chǎn)業(yè)集群，最終成為金融中心承載區(qū)或CBD，再進(jìn)行產(chǎn)業(yè)升級(jí)及健全公共服務(wù)設(shè)施配套。（見(jiàn)圖1）。

圖1金融集聚區(qū)相關(guān)概念發(fā)展解析圖

二、概況分析目前我國(guó)在金融集聚區(qū)相關(guān)發(fā)展形態(tài)的建設(shè)當(dāng)中呈現(xiàn)出“多點(diǎn)開(kāi)花”發(fā)展局面，從金融產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)到金融城等發(fā)展形態(tài)均存在相應(yīng)的發(fā)展實(shí)例，且發(fā)展規(guī)模、發(fā)展定位及業(yè)態(tài)構(gòu)成等方面均有差異。從經(jīng)濟(jì)區(qū)位角度分析，我國(guó)三大經(jīng)濟(jì)發(fā)展區(qū)均逐步建設(shè)金融集聚區(qū)、金融城等發(fā)展形態(tài)的金融職能區(qū)域；從金融集聚區(qū)的職能地位角度分析，從香港的國(guó)際金融中心到北京、上海的準(zhǔn)國(guó)際金融中心，從深圳的國(guó)家級(jí)金融中心到天津、成都、重慶等地的區(qū)域金融中心，各金融中心均以各自的地理空間區(qū)域進(jìn)行金融職能服務(wù)；從建設(shè)類型角度分析，對(duì)于金融集聚區(qū)相關(guān)形態(tài)的建設(shè)分為擴(kuò)區(qū)改造更新及新區(qū)規(guī)劃建設(shè)兩種途徑。多數(shù)原CBD發(fā)展形態(tài)的金融中心以擴(kuò)區(qū)改造的方式融入公共服務(wù)職能，如北京CBD國(guó)際金融城（見(jiàn)表1）。表1國(guó)內(nèi)部分城市金融集聚區(qū)發(fā)展概況比較

三、特征總結(jié)

（一）金融職能體系化發(fā)展目前我國(guó)形成以香港作為全球性金融窗口；以北京、上海、深圳作為支撐性國(guó)際金融中心城市；以天津、廣州、杭州、大連等城市作為區(qū)域金融中心城市；以沈陽(yáng)、西安、鄭州、武漢等作為專業(yè)化金融中心性城市，逐步發(fā)展國(guó)家金融城市體系。

（二）空間地理區(qū)域化發(fā)展以北京、天津、沈陽(yáng)、大連為金融發(fā)展城市群，引領(lǐng)輻射環(huán)渤海經(jīng)濟(jì)區(qū)金融發(fā)展建設(shè)；以上海、杭州為金融發(fā)展城市群，引領(lǐng)輻射長(zhǎng)三角經(jīng)濟(jì)區(qū)金融發(fā)展建設(shè)；以香港、澳門、廣州、深圳為金融發(fā)展城市群，引領(lǐng)輻射珠三角經(jīng)濟(jì)區(qū)金融發(fā)展建設(shè)；以成都、重慶為金融發(fā)展城市群，引領(lǐng)輻射成渝經(jīng)濟(jì)區(qū)的金融發(fā)展建設(shè)；逐步形成區(qū)域化、集聚化、合作化的區(qū)域城市群空間發(fā)展格局。

（三）產(chǎn)業(yè)業(yè)態(tài)分工化發(fā)展以北京為依托發(fā)展，天津、沈陽(yáng)、大連形成金融業(yè)分工化戰(zhàn)略發(fā)展布局；以香港為發(fā)展中心，廣州、深圳分工化發(fā)展，服務(wù)對(duì)接香港的金融中心發(fā)展；以澳門為發(fā)展核心，珠海逐步對(duì)接化發(fā)展。以成都為發(fā)展龍頭，重慶逐步發(fā)展成為對(duì)接成都的區(qū)域金融中心性城市。

四、結(jié)語(yǔ)對(duì)金融集聚區(qū)相關(guān)發(fā)展形態(tài)的概念及特征的梳理總結(jié)有助于在城市規(guī)劃、城市設(shè)計(jì)編制及建設(shè)過(guò)程中對(duì)其有清楚的認(rèn)知，對(duì)在金融集聚區(qū)規(guī)劃及建設(shè)指導(dǎo)作用上有著重要的意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]袁曉霞.金融集聚問(wèn)題研究：[D].廈門：廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008.

[2]淡儒勇.金融發(fā)展理論與中國(guó)金融發(fā)展[M].北京：中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，2000．

篇（3）

作者簡(jiǎn)介：陳曉玉，鄭州大學(xué)法學(xué)院。

在建設(shè)法治政府的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)不僅擔(dān)任執(zhí)行機(jī)關(guān)的職責(zé)，同時(shí)也是法律適用機(jī)關(guān)。在法律適用的過(guò)程中，正確區(qū)分行政裁量和不確定法律概念直接影響到作為行政法“重鎮(zhèn)”的行政裁量概念的建構(gòu)與導(dǎo)控。為此，學(xué)界關(guān)于行政裁量與不確定法律概念的分合之爭(zhēng)從未停止，如何科學(xué)界定兩者關(guān)系，值得認(rèn)真研究和探討。

一、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的涵義

行政裁量學(xué)說(shuō)由德國(guó)學(xué)者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原則》一書(shū)中最早表述。在這本書(shū)中，梅耶以行政裁量和法律的關(guān)系為劃分依據(jù)，將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量?jī)煞N類型。純行政裁量權(quán)的行使屬于“純行政事件”的范疇,人民對(duì)其不得抗告，而法律適用裁量屬于羈束行政的范疇，行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體案件可以有較大的斟酌權(quán)限，在這個(gè)范圍內(nèi)，行政裁量屬于一種彈性法條的適用。這種分類方式對(duì)于當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)研究具有重要意義，但是由于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)限制，梅耶并沒(méi)有從本質(zhì)上闡述這種分類的必要性和科學(xué)依據(jù)，對(duì)后世學(xué)者的研究也造成了一定的不利影響。而且，由于客觀原因，當(dāng)時(shí)并沒(méi)有建立行政訴訟制度，而是用上級(jí)行政機(jī)關(guān)的審查代替。但是，梅耶提出的具體審查標(biāo)準(zhǔn)也為后世提供了研究途徑。豍奧國(guó)學(xué)者特茨納(f·tezner)最先提出了不確定法律概念學(xué)說(shuō)，他將將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”等不確定概念從行政裁量中分立出來(lái)，稱為不確定法律概念。這些法律概念可以由法院進(jìn)行審查。特茨納提出的不確定法律概念學(xué)說(shuō)對(duì)后來(lái)法學(xué)界，特別是德國(guó)法學(xué)界的法學(xué)研究具有深遠(yuǎn)影響，并為德國(guó)行政法院所采納。行政裁量，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)就是行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇不同的處理方式。豎關(guān)于不確定法律概念的涵義界定，學(xué)界比較權(quán)威的觀點(diǎn)是臺(tái)灣學(xué)者翁岳生提出的：不確定法律概念是指未明確表示而具有流動(dòng)的特征之法律概念,其包含一個(gè)確定的概念核心以及一個(gè)多多少少?gòu)V泛不清的概念外圍。豏

二、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的關(guān)系

（一）理論界的分類

對(duì)于行政裁量和不確定法律概念是否應(yīng)予以區(qū)別，理論界有三種學(xué)說(shuō):

1．質(zhì)的區(qū)別說(shuō)

此為德國(guó)通說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為行政裁量與不確定法律概念存在本質(zhì)的不同。行政裁量是主觀的意識(shí)行為，是“決定”與“選擇”的問(wèn)題，需要與要決定的事物相聯(lián)系，后者是“解釋”與“適用”的問(wèn)題，是客觀的認(rèn)識(shí)行為，不需與所決定的事物相聯(lián)系；前者作用的客體是法律效果，后者作用的客體是法律要件；前者是對(duì)數(shù)個(gè)法律效果的選擇，每一個(gè)選擇皆正確且合法，后者是對(duì)數(shù)個(gè)法律效果的解釋和適用雖然有多種可能選擇，但是原則上只有一種選擇正確且合法；前者存在“裁量空間”，后者存在“判斷余地”；前者原則上不受法院審查，只有存在裁量瑕疵時(shí)才受法院的審查，后者原則上受法院的全面審查，只有在極為例外的情況下才受法院的有限審查。

2．量的區(qū)別說(shuō)

此種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，兩者都屬于立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)，有一定的判斷余地。同時(shí)，在依法行政原則的指導(dǎo)下，行政機(jī)關(guān)所作出的判斷都不可以任意為之，否則將會(huì)收到法院的嚴(yán)格審查。因此，持該學(xué)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，行政裁量與不確定法律概念并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅是受法律制約的程度和受司法審查的強(qiáng)度有所不同而已，兩者僅存在量的不同而沒(méi)有質(zhì)的差異。

3．無(wú)區(qū)別說(shuō)

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)法律概念的劃分不應(yīng)該以構(gòu)成要件為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，那些認(rèn)為裁量和不確定法律概念分別存在于構(gòu)成要件和法律效果的區(qū)分方法，根本不符合邏輯。立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)做出不確定法律概念和裁量的決定，都是基于立法機(jī)關(guān)自身的意志，行政機(jī)關(guān)不管是做出不確定法律概念還是裁量都必須符合法律的規(guī)定，基于此，沒(méi)有區(qū)別兩者的必要。

（二）“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”還是“統(tǒng)一裁量論”之爭(zhēng)

有些學(xué)者認(rèn)為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念有著質(zhì)的區(qū)別，概括起來(lái)，兩者主要有以下幾點(diǎn)不同:豐第一，兩者的對(duì)象不同。自由裁量是法律提供了多種可以選擇的處罰，行政機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際做出一種合適的處罰。而不確定法律概念主要存在于法律行為的構(gòu)成要件中，而且只有事實(shí)要件才可能存在不確定法律概念的問(wèn)題。第二，兩者行為的內(nèi)容不同。對(duì)于自由裁量，只要行政機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際做出的裁量行為內(nèi)容符合法律的規(guī)定，就視為合法的裁量。而不確定法律概念雖然可能由于社會(huì)價(jià)值取向或者實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不同而存在多種情況，但是正確的結(jié)果只有一個(gè)。第三，兩者行為的方式不同。自由裁量主要是在法律確定的范圍內(nèi)，對(duì)于出現(xiàn)的法律后果的類別、程度等進(jìn)行篩選，做出合理的裁量。而不確定法律概念實(shí)則是一種主觀的判斷，是司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)基于實(shí)際情況做出的主觀選擇。第四，兩者的行為后果不同。行政裁量是行政機(jī)關(guān)酌情處置的權(quán)力。針對(duì)行政自由裁量權(quán)的審查，目前世界大多數(shù)國(guó)家的都傾向于合法性審查，一般不對(duì)行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出的行政行為進(jìn)行司法審查。相反，由于不確定法律概念的適用是一種主觀判斷的過(guò)程，而且只存在一種正確情況，所以，法院可以對(duì)其進(jìn)行審查。

也有學(xué)者認(rèn)為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念應(yīng)該統(tǒng)一于行政裁量范疇中。我國(guó)行政法學(xué)界關(guān)于行政裁量的界定，從一開(kāi)始就包括了不確定法律概念下的裁量，之所以現(xiàn)在國(guó)內(nèi)“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”觀點(diǎn)泛濫主要是受德國(guó)行政裁量學(xué)說(shuō)和“判斷余地”理論的影響。雖然在法律適用階段，不確定法律概念與行政裁量可以視為一個(gè)行政行為的兩個(gè)階段，但是在具體案件中，行政機(jī)關(guān)對(duì)兩者往往不加以區(qū)分，將兩者包含于一個(gè)邏輯推論中，所以，雖然有些學(xué)者能在學(xué)理上區(qū)分二者不同，但在實(shí)務(wù)中，一般并不對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分。只有存在多種可供選擇的法律效果或者面臨重大復(fù)雜的案件時(shí)，才有區(qū)分兩者的必要。

（三）爭(zhēng)議存在的原因和解決方法

1．原因分析

“不確定法律概念”與“行政裁量”關(guān)系之所以爭(zhēng)議不斷，主要是由于“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯(cuò)。這種交錯(cuò)主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

第一，裁量縮減。一般將此種情形稱為“裁量收縮”或“裁量收縮到零”。行政自由裁量權(quán)的存在原本可以讓行政機(jī)關(guān)在做出行政行為時(shí)有不同的處理方式可供選擇，但是在一些具體的案件中，行政機(jī)關(guān)往往無(wú)法切實(shí)行使這一特權(quán)，這種選擇很有可能被縮減為一種處理方式，即只存在一種沒(méi)有瑕疵的裁量。第二，不確定法律概念和裁量的混合。在法律規(guī)范中，一些條文可能使用了不確定法律概念，特別是在事實(shí)要件中，但這種不確定的法律概念不論是范圍還是內(nèi)容都屬于裁量的范疇。第三，兩者的可替換性。不確定法律概念和行政裁量在某些情況下可以替換，如一個(gè)立法目的既可以通過(guò)適用不確定法律概念，設(shè)定事實(shí)要件來(lái)實(shí)現(xiàn)，也可以通過(guò)過(guò)行政裁量授權(quán)，即設(shè)定法律后果來(lái)實(shí)現(xiàn)。第四，兩者存在對(duì)流趨勢(shì)。這主要是因?yàn)榕袛嘤嗟乩碚撆c自由裁量在空間和結(jié)構(gòu)上的一致性。判斷余地往往將具有不同含義的事實(shí)要件界定為不確定法律概念，從而授予行政機(jī)關(guān)判斷余地，同時(shí)，由于判斷余地和裁量的廣泛一致性，這種對(duì)不確定法律概念的理解往往回到了裁量理論。

2．解決方法

針對(duì)“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯(cuò)，實(shí)踐中有以下三種解決辦法：

一是，分別處理。行政法中的結(jié)合型規(guī)定雖多，但這樣的規(guī)定并沒(méi)有特殊之處，可以依“不確定法律概念”與“行政裁量”各自法理分別適用。二是，裁量消失。“法律構(gòu)成要件中的不確定法律概念如內(nèi)涵極為寬泛，包含所有作成決定時(shí)應(yīng)該考量的事項(xiàng)，即已考量所有于行使裁量權(quán)時(shí)應(yīng)考慮的要點(diǎn)。在這樣的法律條文規(guī)范下，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)定案件事實(shí)可以涵攝與法律之構(gòu)成要件，那么就必須作出法律所授權(quán)的決定，任意規(guī)定實(shí)質(zhì)上變?yōu)閺?qiáng)制規(guī)定。”豑三是，裁量吸收不確定法律概念。這種觀點(diǎn)曾被德國(guó)兩聯(lián)邦行政法院所確定，即如果法律構(gòu)成要件中的不確定法律概念包含的意思可被認(rèn)定是裁量的范疇，那就適用裁量，而不用不確定法律概念，此時(shí)不確定法律概念即被裁量所吸收。

三、我國(guó)行政裁量權(quán)的范圍界定

筆者贊成對(duì)不確定法律概念與行政裁量進(jìn)行區(qū)分，原因如下：首先，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于厘清行政權(quán)和司法權(quán)的邊界。行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，對(duì)于行政裁量行為，法院以不審查為原則，以有限審查為例外；而對(duì)不確定法律概念的解釋與適用，則以審查為原則，以存在“判斷余地”為例外。明確二者的區(qū)別，承認(rèn)不確定法律概念和行政裁量差異的存在，能夠使我們更加明確司法權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行審查的范圍和強(qiáng)度，在對(duì)行政權(quán)進(jìn)行合法審查的同時(shí)，承認(rèn)判斷余地的存在，從而使行政權(quán)的運(yùn)行更加科學(xué)合理，使司法權(quán)和行政權(quán)達(dá)到相互制約與平衡。其次，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于人民權(quán)利的保障。顯然，明確區(qū)分不確定法律概念與行政裁量，將顯著擴(kuò)大司法審查的范圍，使更多的行政行為可以接受司法的制約和監(jiān)督，從而促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，更好的保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。再次，對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分，有助于凸顯兩者獨(dú)立的價(jià)值。行政裁量不等于不確定法律概念，二者在內(nèi)涵和外延都存在差異，如不確定法律概念往往以法律解釋為中心，而行政裁量則很少涉及這一領(lǐng)域。最后，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于學(xué)術(shù)研究。區(qū)分不確定法律概念和行政裁量，有助于學(xué)界對(duì)兩者進(jìn)行分別研究，從而為立法和執(zhí)法工作提供理論支撐。同時(shí)，對(duì)兩者的研究也有助于我們明確兩者的概念，博登海默曾稱:“概念乃是解決法律問(wèn)題所必需的和必不可少的工具。沒(méi)有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問(wèn)題。”豒從這句話可以看到法律概念對(duì)于學(xué)術(shù)研究的重要價(jià)值可見(jiàn)一斑，對(duì)不確定法律概念和行政裁量進(jìn)行區(qū)分意義重大。

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的一個(gè)核心內(nèi)容。現(xiàn)代行政法正是在行政自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)大與對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制不斷加強(qiáng)這樣的一個(gè)過(guò)程中得到發(fā)展的。行政裁量權(quán)作為行政法的基本的概念，也是最難以把握的問(wèn)題。不確定法律概念是一個(gè)與裁量權(quán)密切相關(guān)的概念，兩者共同構(gòu)成了行政機(jī)關(guān)對(duì)法律規(guī)范適用的全過(guò)程，行政機(jī)關(guān)在根據(jù)兩者作出決定的時(shí)候都體現(xiàn)出一種個(gè)案的選擇。雖然對(duì)于不確定法律概念的研究在大陸法學(xué)界尚處于起步階段，很多問(wèn)題尚未研究透徹，但關(guān)于兩者關(guān)系紛爭(zhēng)的出現(xiàn)，也體現(xiàn)了學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題的重視，畢竟兩者在我國(guó)都屬于“舶來(lái)品”，如何合理移植，將是我國(guó)行政法學(xué)界面臨的重要課題。

注釋：

篇（4）

目次：

前言

一、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

二、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能

五、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查

結(jié)語(yǔ)

前言

二十世紀(jì)九十年代以來(lái)，特別是國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國(guó)發(fā)[2004]10號(hào)）以來(lái)，在全國(guó)范圍內(nèi)出現(xiàn)了大量制定裁量標(biāo)準(zhǔn)[1]的行政法現(xiàn)象。這一行政法現(xiàn)象的出現(xiàn)，意味著各級(jí)行政機(jī)關(guān)在努力依法行政，中國(guó)的行政法治在向縱深發(fā)展。但不容忽視的是，我國(guó)關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的行政執(zhí)法實(shí)踐，還存在著一定問(wèn)題。比如，關(guān)于同一個(gè)事項(xiàng)，存在著數(shù)量眾多的裁量標(biāo)準(zhǔn)；這些裁量標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定主體與時(shí)間各異，各裁量標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜等等。之所以出現(xiàn)這些問(wèn)題，直接原因在于有關(guān)法律制度還不夠完善——現(xiàn)行法律法規(guī)基本上沒(méi)有對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定主體、程序、時(shí)限等進(jìn)行明確規(guī)范，根本原因則在于行政法學(xué)沒(méi)有對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題提供充分的理論說(shuō)明和指導(dǎo)[2].

基于這種認(rèn)識(shí)，本文對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)、理論基礎(chǔ)、功能、法律效果等基本問(wèn)題進(jìn)行一個(gè)嘗試性思考，以拋磚引玉。

二、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

（一）、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念，筆者尚未見(jiàn)到明確定義。有學(xué)者這樣定義“行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度”：“行政執(zhí)法主體對(duì)法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間，根據(jù)過(guò)罰相當(dāng)原則并結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)治安以及執(zhí)法范圍等情況，理性分割為若干裁量格次，每個(gè)格次規(guī)定一定的量罰標(biāo)準(zhǔn)，并依據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度和悔過(guò)態(tài)度，處以相對(duì)固定的處罰種類和量罰幅度，同時(shí)明確從輕或從重處罰的必要條件的一種執(zhí)法制度。”[3]這一定義雖然將外延限定于行政處罰，但可以為我們提供一定的思考材料。

定義裁量標(biāo)準(zhǔn)，需要探尋行政執(zhí)法活動(dòng)特別是其設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯[4].——行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法者之所以要設(shè)定裁量基準(zhǔn)，是因?yàn)榱⒎ㄕ邔?duì)其作出的指示不夠完整，特別是所謂的“規(guī)定核”（norm－kernel）。如果立法者就規(guī)定的性質(zhì)、內(nèi)容和適用條件向執(zhí)法者作出指示時(shí)，使用了不確定概念或者有一定幅度的概念，從而為其預(yù)留下一定的活動(dòng)空間，那么執(zhí)法者在對(duì)這種規(guī)定進(jìn)行適用時(shí)就需要按照立法者的意圖對(duì)這一空間內(nèi)的規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充[5].

按照行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯，筆者認(rèn)為可以這樣定義裁量標(biāo)準(zhǔn)：“行政執(zhí)法者在行政法律規(guī)范沒(méi)有提供要件-效果規(guī)定，或者雖然提供了要件-效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，按照立法者意圖、在行政法律規(guī)范所預(yù)定的范圍內(nèi)、以要件-效果規(guī)定的形式設(shè)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。”這一定義盡可能全面地對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)這一概念的基本要素和屬性進(jìn)行了描述。具體而言：

第一、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的主體是行政機(jī)關(guān)（行政執(zhí)法者）；

第二、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件是行政法律規(guī)范沒(méi)有提供處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)（立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)）；

第三、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)是立法者意圖（例如，設(shè)定行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，需要根據(jù)過(guò)罰相當(dāng)原則等）；

第四、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的范圍是行政法律規(guī)范所預(yù)定的（如，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”[6]這一規(guī)定所預(yù)定的范圍是“警告——十日拘留并處五百元罰款”）；

第五、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的方式是進(jìn)行要件-效果規(guī)定（非此不足以使判斷完結(jié)。如，“有下列情形之一的，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：1、聚眾實(shí)施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與周邊概念

為進(jìn)一步明確裁量標(biāo)準(zhǔn)這一概念，有必要將其與相近概念作一比較分析。

1、裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)

這兩個(gè)概念之間的關(guān)系非常復(fù)雜。

首先，我們可以在理論上對(duì)這兩個(gè)概念進(jìn)行一個(gè)大致的區(qū)分：

裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)不完整判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)充定量的需要直接援用立法目的等價(jià)值要素以要件—效果規(guī)定的方式設(shè)定

解釋標(biāo)準(zhǔn)對(duì)不確定概念進(jìn)行明確定性的一般借助于邏輯、經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)和語(yǔ)義分析一般以定義命題的方式設(shè)定

但實(shí)際上，裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)概念在實(shí)踐中往往渾然一體、無(wú)法截然分離。例如，《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”。針對(duì)這一規(guī)定，《北京市公安局實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》設(shè)定了如下“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”。

“賭博賭資較大的設(shè)定：

1、處五百元以下罰款賭資設(shè)定為：500元以下；

2、處五日以下拘留賭資設(shè)定為：500元至1500元；

‥‥‥.“

這一“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”的2可以變換為“賭資為500元至1500元的為‘賭資較大''''的賭博，參與者處以五日以下拘留。”這一命題，整體上看是一個(gè)完整的要件-效果規(guī)定，所以是一個(gè)裁量標(biāo)準(zhǔn)；但其前半段（下線部分）是對(duì)《治安管理處罰法》所謂的“賭資較大”的解釋，可以理解為一個(gè)解釋標(biāo)準(zhǔn)。

裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)的這種緊密的關(guān)聯(lián)性，與行政執(zhí)法者設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯相關(guān)，同時(shí)還關(guān)系著裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。詳見(jiàn)后述（四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)）。

2、裁量標(biāo)準(zhǔn)與行政規(guī)定

行政規(guī)定是一個(gè)復(fù)雜的概念。根據(jù)朱芒教授的分析，《行政復(fù)議法》第七條和第二十六條的“行政規(guī)定”，所指稱的不是一種具有共同性質(zhì)的行政規(guī)范，即不具有法律規(guī)范性質(zhì)的行政規(guī)范，而是一類行政規(guī)范，即不具有行政法規(guī)或行政規(guī)章外形的所有行政規(guī)范；具體而言，行政規(guī)定在總體上可以劃分為屬于法規(guī)明令的行政規(guī)定（在功能上等同于法律規(guī)范）以及屬于行政規(guī)則的行政規(guī)定（不具有法律規(guī)范的功能）[8].

從上述行政規(guī)定的概念來(lái)看，其外延要大于裁量標(biāo)準(zhǔn)——注意，這里所說(shuō)的“裁量標(biāo)準(zhǔn)”是指以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)。換句話說(shuō)，裁量標(biāo)準(zhǔn)可以理解為行政規(guī)定的一種。王貴松博士將裁量標(biāo)準(zhǔn)定位為“其他規(guī)范性文件”[9]，在這個(gè)意義上說(shuō)是有道理的。

當(dāng)然，要將裁量標(biāo)準(zhǔn)在行政規(guī)定中予以準(zhǔn)確定位，需要考慮到裁量標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)。詳見(jiàn)后述（三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)）。

3、裁量標(biāo)準(zhǔn)與具體行政行為理由及說(shuō)明理由制度

盡管在目前的行政執(zhí)法實(shí)踐中，裁量標(biāo)準(zhǔn)大多是以規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)的，但需要注意的是，裁量標(biāo)準(zhǔn)的存在形式并不局限于規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)作出具體行政行為時(shí)，不管是否有以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，都是要對(duì)行政法律規(guī)范補(bǔ)充判斷標(biāo)準(zhǔn)的，否則其判斷無(wú)法完結(jié)，也就無(wú)從作出具體行政行為。換句話說(shuō)，行政機(jī)關(guān)在沒(méi)有以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下行使裁量權(quán)作出具體行政行為時(shí)，裁量標(biāo)準(zhǔn)也是存在的，其形式為具體行政行為的理由[10].

以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，毫無(wú)疑問(wèn)，同樣都是裁量標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槠渲黧w的性質(zhì)（行政機(jī)關(guān)）、目的、條件、依據(jù)、范圍、方式都是相同的（參見(jiàn)前述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念），只不過(guò)主體的行政層級(jí)（前者往往是上級(jí)行政機(jī)關(guān)設(shè)定的，而后者是直接處理具體行政案件的行政機(jī)關(guān)）、時(shí)機(jī)（前者還沒(méi)有面對(duì)具體的行政案件，后者則伴隨著具體行政案件的處理）、存在形式（是否以規(guī)范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政機(jī)關(guān)忠實(shí)地依照以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為，那么它就自動(dòng)轉(zhuǎn)化為具體行政行為的理由；反過(guò)來(lái)，如果行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)所設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過(guò)一定程序被提升為規(guī)范性文件，那么它就轉(zhuǎn)化為以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間還存在一個(gè)互相轉(zhuǎn)化的關(guān)系。

以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)的這種同質(zhì)性提示我們，應(yīng)當(dāng)對(duì)“設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)制度”與“說(shuō)明理由制度”之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性予以充分的注意。同時(shí)，在思考裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系時(shí)，這種同質(zhì)性也是一個(gè)必要的考慮要素。詳見(jiàn)后述（六、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查）。

三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)，目前有很多不盡準(zhǔn)確的提法。如“自我削權(quán)”[11]、“縮小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量權(quán)”[13]等等。這些提法或者混淆了“自由裁量權(quán)”的授權(quán)主體與行使主體，或者混淆了“自由裁量權(quán)”行使主體（行政機(jī)關(guān)）與行政執(zhí)法人員，從根本上說(shuō)，對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念缺乏準(zhǔn)確理解。

其實(shí)，裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)已經(jīng)蘊(yùn)含在上述概念里了。即，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化。這一命題包括如下三個(gè)基本方面：

第一、裁量標(biāo)準(zhǔn)不是法規(guī)。這是依法行政原則，具體而言是“法律創(chuàng)制原則”的必然歸結(jié)。

第二、裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化。這是行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都決定于行政法律規(guī)范的必然歸結(jié)。

第三、裁量標(biāo)準(zhǔn)是抽象的法規(guī)與具體的事實(shí)之間的必要媒介。這是行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法者設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯的必然歸結(jié)。舍此無(wú)從行使裁量權(quán)，或者構(gòu)成行政恣意。

正是因?yàn)椴昧繕?biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，是行政機(jī)關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段，我們說(shuō)“自我削權(quán)”或者“縮小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量權(quán)”等提法是不準(zhǔn)確的。行政裁量權(quán)是立法者所授予的，上級(jí)行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)代替立法者消減下級(jí)行政機(jī)關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)；行政執(zhí)法人員盡管直接行使行政裁量權(quán)，但并非擁有行政裁量權(quán)的法律主體。盡管上級(jí)行政機(jī)關(guān)設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)會(huì)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員發(fā)揮事實(shí)上的約束作用，但必須認(rèn)為：上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)具有作出具體行政行為權(quán)限的下級(jí)行政機(jī)關(guān)并無(wú)法律拘束力。因?yàn)椋昧繕?biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，對(duì)該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有拘束力的是該行政法律規(guī)范本身；上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底不過(guò)是一種行政內(nèi)部規(guī)定。——這意味著違反上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為并不必然導(dǎo)致該具體行政行為違法[14].

要言之，裁量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定與行政機(jī)關(guān)所擁有的行政裁量權(quán)的增減無(wú)關(guān)，它只是為防止恣意介入具體行政行為（行政裁量權(quán)的行使）而設(shè)定的一個(gè)“防護(hù)網(wǎng)”，且這個(gè)“防護(hù)網(wǎng)”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)界尚未進(jìn)行深入的思考和討論。王貴松博士認(rèn)為：“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范基礎(chǔ)在于憲法第33條的規(guī)定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]這一觀點(diǎn)雖然使用了“規(guī)范基礎(chǔ)”這一表述，但在邏輯上可以理解為是在探究其“理論基礎(chǔ)”——在憲法文本過(guò)度簡(jiǎn)約和抽象的情況下，兩者其實(shí)是一回事。

將裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論或者規(guī)范基礎(chǔ)理解為“法律面前人人平等”的要求，突出了設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的程序意義，但沒(méi)有充分提示裁量標(biāo)準(zhǔn)本身的實(shí)體價(jià)值。因?yàn)樗鼪](méi)有對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容與性質(zhì)，具體而言是裁量標(biāo)準(zhǔn)與行政法律規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性予以充分揭示。

從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念與性質(zhì)來(lái)看，裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)實(shí)際上存在于特定的行政裁量理論——“裁量一元論”。“裁量一元論”認(rèn)為所有的行政裁量都是法律授權(quán)的結(jié)果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)所執(zhí)行行政法律規(guī)范的具體化，換言之，設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都與行政機(jī)關(guān)所執(zhí)行的特定行政法律規(guī)范相關(guān)，而非行政機(jī)關(guān)自治的結(jié)果，那么在邏輯上很顯然，裁量標(biāo)準(zhǔn)與“裁量一元論”有著血緣關(guān)系。前述裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)之間的緊密的關(guān)聯(lián)性也是一種很自然的現(xiàn)象。關(guān)于此點(diǎn)，德國(guó)實(shí)證主義裁量理論（其本質(zhì)為“裁量一元論”）的表述頗具參考價(jià)值。

“當(dāng)我們把所有的國(guó)家活動(dòng)作為法的適用來(lái)觀念、把裁量作為其中的必要要素來(lái)觀念的時(shí)候，裁量就蛻變?yōu)樘幱诜ǖ木惺M頭的、法律上不重要的那些問(wèn)題。裁量的基礎(chǔ)以及邊界，只有在解釋規(guī)則和規(guī)范的金字塔所構(gòu)成的妥當(dāng)性鏈條走到盡頭時(shí)才得以發(fā)生。”[17]

當(dāng)然，還需要留意的是，“裁量一元論”本身所指向的是“實(shí)質(zhì)法治主義”，因?yàn)樗且詫?duì)“行政的前法律性”的否定為前提的[18].在這個(gè)意義上，裁量標(biāo)準(zhǔn)的終極理論基礎(chǔ)或者規(guī)范基礎(chǔ)是“實(shí)質(zhì)法治主義”。

五、裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能，目前實(shí)踐中似乎有一種共識(shí)：裁量標(biāo)準(zhǔn)可以避免行政執(zhí)法的隨意性，減少“人情案”、“關(guān)系案”的發(fā)生，從而使行政執(zhí)法更加公平[19].這一認(rèn)識(shí)著眼于以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政執(zhí)法人員的拘束作用，有一定道理，但不夠全面，也不夠準(zhǔn)確。從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)和理論基礎(chǔ)來(lái)看，裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一、以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，具有調(diào)節(jié)行政執(zhí)法過(guò)程的功能。——以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，其設(shè)定主體在很多情況下不是具體的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)而是其上級(jí)行政機(jī)關(guān)（實(shí)踐中多為地方政府的法制部門和國(guó)務(wù)院的工作部門）。雖然上級(jí)行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)消減下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)，但這種裁量標(biāo)準(zhǔn)作為行政內(nèi)部規(guī)定在行政系統(tǒng)內(nèi)部有一定的拘束作用，這使得它有利于本地或者本系統(tǒng)的行政執(zhí)法能夠切合本地或者本系統(tǒng)的具體情況（空間維度上的靈活性），有利于本地或者本系統(tǒng)范圍的行政執(zhí)法能夠統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)（空間維度上的一貫性）從而有利于實(shí)現(xiàn)“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量標(biāo)準(zhǔn)本身不是法，它還可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r及時(shí)在立法者所預(yù)留的空間之內(nèi)進(jìn)行適當(dāng)變更（時(shí)間維度上的靈活性）。

第二、以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，還具有提高行政執(zhí)法的透明度、提高法律的可預(yù)測(cè)性從而提高行政效率的功能。——行政相對(duì)人可以通過(guò)裁量標(biāo)準(zhǔn)了解到具體的行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，從而在一定程度上預(yù)測(cè)有關(guān)行政機(jī)關(guān)會(huì)如何處理與自己有關(guān)的行政案件。這有利于行政相對(duì)人事先（在有關(guān)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前）為獲得授益行政行為進(jìn)行準(zhǔn)備、為避免不利行政行為而修正自己的行為，也有利于其在有關(guān)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)主張權(quán)利和行使防御權(quán)。同時(shí)，行政相對(duì)人還可以參與裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序，甚至可以在一定意義上將自己的意見(jiàn)反映到裁量標(biāo)準(zhǔn)中去[20].這些都有利于提高行政效率。

第三、以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，一方面對(duì)行政相對(duì)人（如果其提起行政訴訟則轉(zhuǎn)化為行政訴訟原告）和法院具有說(shuō)服功能（反過(guò)來(lái)說(shuō)，具有將具體行政行為加以正當(dāng)化的功能），另一方面對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及行政執(zhí)法人員具有自我拘束功能。——以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上就是行政機(jī)關(guān)對(duì)其所作出的具體行政行為（裁量行為）的理由進(jìn)行的說(shuō)明。也就是說(shuō)，在這里，“設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)制度”與“說(shuō)明理由制度”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性得到了最為充分的體現(xiàn)，兩者合二為一。所以，這里所謂的裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能，其實(shí)就是“說(shuō)明理由制度”的功能。

裁量標(biāo)準(zhǔn)的上述三個(gè)方面的功能有著一個(gè)共同的前提：裁量標(biāo)準(zhǔn)公開(kāi)了行政機(jī)關(guān)的判斷過(guò)程。如果沒(méi)有裁量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的過(guò)程就被封閉于“暗箱”之中，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督（司法審查）、上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法人員的監(jiān)督、乃至權(quán)利對(duì)權(quán)力（私人對(duì)行政）的監(jiān)督都會(huì)缺少必要的信息來(lái)源。有學(xué)者主張“以對(duì)話模式重構(gòu)行政裁量權(quán)的行使”[21]，這種對(duì)話模式的實(shí)現(xiàn)無(wú)疑也需要裁量標(biāo)準(zhǔn)這一平臺(tái)，無(wú)論是法官與行政官之間的對(duì)話還是行政官與私人之間的對(duì)話。所以說(shuō)，公開(kāi)行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過(guò)程是裁量標(biāo)準(zhǔn)的最基本的功能。

六、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查

正是因?yàn)椴昧繕?biāo)準(zhǔn)公開(kāi)了行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過(guò)程，在行政裁量的司法審查中，裁量標(biāo)準(zhǔn)扮演著舉足輕重的角色[22].

（一）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系首先決定于裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。

首先，裁量標(biāo)準(zhǔn)不是法規(guī)。這一點(diǎn)對(duì)于司法審查來(lái)說(shuō)很重要。法規(guī)的效力為法規(guī)制定主體與制定程序的民主正當(dāng)性所支撐，而裁量標(biāo)準(zhǔn)的效力來(lái)源于法規(guī)的授權(quán)——立法者授予執(zhí)法者以行政裁量權(quán)。因此，法院作為司法者，首先應(yīng)該確認(rèn)作為執(zhí)法者的行政機(jī)關(guān)是否確實(shí)獲得了立法者的授權(quán)——如果立法者的指示已經(jīng)充分具體和確定，換言之，行政法律規(guī)范已經(jīng)以要件-效果規(guī)定形式為執(zhí)法者提供了完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么行政機(jī)關(guān)就沒(méi)有裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)就此設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)本身構(gòu)成越權(quán)；如果法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)確實(shí)獲得了立法者授予的裁量權(quán)，那么應(yīng)該進(jìn)一步確認(rèn)作為執(zhí)法者的行政機(jī)關(guān)所設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容是否合法。

其次，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化。這一點(diǎn)對(duì)于司法審查來(lái)說(shuō)同樣重要。因?yàn)椴昧繕?biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化這一命題，決定著法院對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容進(jìn)行審查時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即，法院審查裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，不是在審查其合理性，而是在審查其合法性，即使法院在最終表述其審查結(jié)果時(shí)，有時(shí)會(huì)使用“明顯不合理”等用語(yǔ)。具體而言，案件事實(shí)的定性、具體行政行為的目的、考慮要素、平等原則、比例原則乃至行政機(jī)關(guān)判斷過(guò)程中必然應(yīng)用到的邏輯法則、經(jīng)驗(yàn)法則，都應(yīng)當(dāng)理解為立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)時(shí)的當(dāng)然的指示，而非法外的標(biāo)準(zhǔn)。法秩序是一個(gè)龐大而精密的網(wǎng)絡(luò)，牽一發(fā)而動(dòng)全身，任何一個(gè)具體的行政法律規(guī)范都是其中的一個(gè)環(huán)節(jié)，都不是孤立的。對(duì)一個(gè)具體的行政法律規(guī)范進(jìn)行解釋和適用時(shí)，著眼于法秩序整體，對(duì)其他規(guī)范乃至憲法上的原則、行政法基本原則進(jìn)行援用，是立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)時(shí)的本意。

裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化還意味著合法的裁量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在具體行政行為中得到準(zhǔn)確適用。也就是說(shuō)，法院審查裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，判斷其為合法之后，需要進(jìn)一步對(duì)其適用進(jìn)行審查。毋庸贅言，對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)適用的審查與對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的審查，其判斷標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)相同，都是法（如上述）。

這里涉及到一個(gè)特殊問(wèn)題：“合理性原則”與“合法性原則”的關(guān)系問(wèn)題。從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行政合理性與行政合法性并非對(duì)立的二元，“合理性原則”與“合法性原則”原則兩者之間有著內(nèi)在的緊密聯(lián)系[23].因?yàn)椋热贿`反“合理性原則”構(gòu)成違法，那么只能認(rèn)為“合理性原則”本身就是法[24].

第三，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段。這一點(diǎn)對(duì)于司法審查來(lái)說(shuō)也很重要。從行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯來(lái)看，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化意味著，裁量標(biāo)準(zhǔn)是抽象的法規(guī)與具體的事實(shí)之間的必要媒介，舍此無(wú)從行使裁量權(quán)，或者構(gòu)成行政恣意。因此，行政法律規(guī)范沒(méi)有提供要件-效果規(guī)定，或者雖然提供了要件-效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)負(fù)有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。法院首先應(yīng)當(dāng)著眼于系爭(zhēng)行政法律規(guī)范所提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)的完整性，審查行政機(jī)關(guān)是否在應(yīng)當(dāng)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下沒(méi)有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)——如果沒(méi)有設(shè)定，這本身構(gòu)成違法[25].

（二）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系還決定于行政裁量的性質(zhì)。

從發(fā)生學(xué)的角度看，行政裁量理論是為解決司法權(quán)與行政權(quán)之間的權(quán)限劃分問(wèn)題而出現(xiàn)的[26]；后來(lái)經(jīng)過(guò)演變，行政裁量理論轉(zhuǎn)化為以實(shí)現(xiàn)“適度的司法審查”為目的的觀念體系[27].也就是說(shuō)，行政裁量實(shí)際上是一個(gè)以實(shí)現(xiàn)“適度的司法審查”為目的的工具概念。

這意味著立法者一旦將行政裁量權(quán)授予執(zhí)法者，法院作為司法者就必須充分注意司法審查的邊界。因?yàn)榉ㄔ旱臋?quán)力始于法也止于法，既然立法者已經(jīng)將行政裁量權(quán)授予執(zhí)法者，法院作為司法者就必須自我抑制，不能代替執(zhí)法者執(zhí)法。

法院一方面有司法審查權(quán)，另一方面不能代替執(zhí)法者執(zhí)法，這是兩個(gè)具有張力的要求。面對(duì)這兩個(gè)具有張力的要求，法院最好的選擇是“中庸”——采用“判斷過(guò)程審查方式”。在判斷過(guò)程審查方式中，法院根據(jù)被告行政機(jī)關(guān)的說(shuō)明理由乃至舉證，對(duì)其判斷過(guò)程進(jìn)行追溯，審查其所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)中是否混入了權(quán)限外事項(xiàng)或者與法律的宗旨目的無(wú)關(guān)的事項(xiàng)，是否脫落了必要考慮事項(xiàng)（包括行政法律規(guī)范要求行政機(jī)關(guān)予以重視的價(jià)值、經(jīng)驗(yàn)法則等），如果是，法院判決撤銷被訴具體行政行為并責(zé)令重作。也就是說(shuō)，采用判斷過(guò)程審查方式意味著法院不會(huì)自行作出一個(gè)內(nèi)容完結(jié)的判決。換句話說(shuō)，不會(huì)對(duì)行政案件的處理自行下結(jié)論[28].

（三）、事先公布的裁量標(biāo)準(zhǔn)的司法審查有特殊性。

還有一個(gè)問(wèn)題需要特別注意：裁量標(biāo)準(zhǔn)一旦由行政機(jī)關(guān)本身（注意：不是其上級(jí)行政機(jī)關(guān)）予以設(shè)定并公布，行政相對(duì)人就會(huì)對(duì)其產(chǎn)生信賴，預(yù)期有關(guān)行政機(jī)關(guān)會(huì)據(jù)此處理與自己有關(guān)的行政案件。這種信賴是善意的，其產(chǎn)生原因是行政機(jī)關(guān)公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的行為，同時(shí)，責(zé)任行政的理念在今天已經(jīng)深入人心。所以這種信賴應(yīng)當(dāng)獲得法律的保護(hù)。這意味著行政機(jī)關(guān)一旦對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)定和公布（包括以規(guī)范性文件的形式），就不得隨意對(duì)其加以變更；如果需要變更，包括在具體行政行為中進(jìn)行變更，必須有正當(dāng)理由；沒(méi)有正當(dāng)理由就對(duì)已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)加以變更，構(gòu)成違法[29]（注意：在上級(jí)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)預(yù)先設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下，行政機(jī)關(guān)依據(jù)自行設(shè)定并公布的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為的，不屬于“變更裁量標(biāo)準(zhǔn)”）。

（四）、行政裁量的程序性司法審查模型

綜上，裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系主要體現(xiàn)于如下五個(gè)方面：

第一、法院要對(duì)行政機(jī)關(guān)是否具有行政裁量權(quán)進(jìn)行司法審查。無(wú)行政裁量權(quán)而設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成越權(quán)。

第二、法院要對(duì)行政機(jī)關(guān)是否設(shè)定了裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查。有行政裁量權(quán)而沒(méi)有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)，違反“裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)”，構(gòu)成違法。

第三、法院要以“判斷過(guò)程審查方式”對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)是否合法進(jìn)行審查。行政機(jī)關(guān)所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)如果混入了行政機(jī)關(guān)權(quán)限外的事項(xiàng)或者與法律宗旨目的無(wú)關(guān)的事項(xiàng)，或者脫落了必要考慮事項(xiàng)，構(gòu)成違法。

第四、法院要對(duì)行政機(jī)關(guān)變更已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的理由進(jìn)行審查。沒(méi)有正當(dāng)理由就對(duì)已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)加以變更，構(gòu)成違法。

第五、法院要對(duì)合法裁量標(biāo)準(zhǔn)的適用進(jìn)行審查。具體行政行為是依據(jù)合法裁量標(biāo)準(zhǔn)作出的，但沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確適用，也構(gòu)成違法。

上述五個(gè)命題實(shí)際上構(gòu)成了一個(gè)“行政裁量的程序性司法審查”模型。

第一個(gè)命題雖然是實(shí)體性的，但其實(shí)質(zhì)是對(duì)行政機(jī)關(guān)的法律解釋（立法者是否對(duì)其進(jìn)行了裁量授權(quán)的法律解釋）的審查，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，并非對(duì)行政裁量本身的審查。而第二至第五個(gè)命題所意味的司法審查，與非裁量行為的司法審查相比，有著明顯的程序性特征。首先，第二與第四個(gè)命題所意味的司法審查，分別與一個(gè)行政程序法范疇的規(guī)則相關(guān)——“有行政裁量權(quán)則須設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)”和“沒(méi)有正當(dāng)理由不得變更已公布之裁量標(biāo)準(zhǔn)”，且法院的判決方式也是程序性的——判令行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)并重新作出具體行政行為，或者判令行政機(jī)關(guān)依據(jù)已公布未變更之裁量標(biāo)準(zhǔn)重新作出具體行政行為。其次，第三與第五個(gè)命題所意味的司法審查，盡管其所依據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)本身是實(shí)體性的——裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化，但法院的判決方式同樣是程序性的——判令行政機(jī)關(guān)重新設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)并作出具體行政行為，或者判令行政機(jī)關(guān)重新適用裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為。從整體上看，以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心展開(kāi)的司法審查，有著很明顯的程序性特征。

需要強(qiáng)調(diào)的是，以上所構(gòu)想的司法審查是法理上的，是抽象的，是否可以直接對(duì)以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)提起行政訴訟，以及是否可以和在多大范圍內(nèi)在裁量行為行政訴訟中采用“判斷過(guò)程審查方式”，受制于實(shí)定法所規(guī)定的行政訴訟制度[30].法理上的司法審查權(quán)與制度上的司法審查權(quán)是兩個(gè)不同的概念。

結(jié)語(yǔ)

在結(jié)束本文之際，筆者根據(jù)以上理論探討，針對(duì)我國(guó)目前的行政法治狀況提出如下幾點(diǎn)具體建議，以供有關(guān)方面參考。

第一、為深化行政管理體制改革，建議我國(guó)行政機(jī)關(guān)在對(duì)現(xiàn)有裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，大力推廣以規(guī)范性文件形式設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的做法。

第二、為避免不必要的混亂，建議由國(guó)務(wù)院法制部門牽頭，在行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部，就以規(guī)范性文件形式設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的主體、程序等問(wèn)題作出統(tǒng)一規(guī)定[31].

第三、建議在《行政程序法》草案中對(duì)“行政機(jī)關(guān)設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)”進(jìn)行明確規(guī)定（不過(guò)，該義務(wù)的主體、范圍、性質(zhì)等問(wèn)題需要進(jìn)一步討論[32]）。

第四、建議法院主動(dòng)吸收學(xué)術(shù)界的研究成果，并在司法實(shí)踐中積極嘗試以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心展開(kāi)司法審查。

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[1]裁量標(biāo)準(zhǔn)的用語(yǔ)尚未統(tǒng)一。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，很多地方使用“裁量標(biāo)準(zhǔn)”（如，浙江省義烏市公安局《賭博、案件處理裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《蘇州市交通局交通行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《無(wú)錫市消防行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》等）一詞，有的地方則稱“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”（如，《北京市公安局實(shí)施〈治安管理處罰法〉細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》）。在學(xué)術(shù)界，有數(shù)位學(xué)者稱其為“裁量基準(zhǔn)”（如朱芒、馬秀琴、邢玲玲等，具體文獻(xiàn)參見(jiàn)后注）。本文考慮到漢語(yǔ)語(yǔ)言習(xí)慣，使用“裁量標(biāo)準(zhǔn)”一詞。

[2]有關(guān)裁量標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的論說(shuō)，筆者檢索到的文獻(xiàn)極為有限，如：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基準(zhǔn)制度”，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期；王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”，載于《法制日?qǐng)?bào)》2005年6月13日第六版；王家華“談?wù)勛杂刹昧康暮侠硇詷?biāo)準(zhǔn)”，載于杭州市政府法制局主辦《政府法制》2001年第4期（總第123期）；馬秀琴、邢玲玲“規(guī)范行政處罰不妨試行自由裁量基準(zhǔn)制度”，見(jiàn)于/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22時(shí)45分訪問(wèn)。另有多篇有關(guān)新聞報(bào)道或見(jiàn)于報(bào)刊或互聯(lián)網(wǎng)，如：曹玲娟“卡住‘人情案''''上海執(zhí)法自由裁量有了’剛性''''標(biāo)尺”（新聞報(bào)道），《人民日?qǐng)?bào)》2005年10月27日第十版。

[3]前注馬秀琴、邢玲玲“規(guī)范行政處罰不妨試行自由裁量基準(zhǔn)制度”。

[4]GeorgHenrikvonWright：NormandAction（1963，Routledge＆KeganPaul.）（日譯本：稲田靜樹(shù)訳「規(guī)範(fàn)と行動(dòng)の論理學(xué)東海大學(xué)出版會(huì)2000年）對(duì)此有清晰分析。

“指示總是由一定的主體發(fā)向其他主體。它從規(guī)定提供者或者規(guī)定權(quán)威者（authority）的意志‘源泉''''中’流出''''，向服務(wù)者（subject）發(fā)出信號(hào)或者指示。規(guī)定權(quán)威者一般對(duì)服務(wù)者說(shuō)，希望你采取一定的行為。”（日譯本第8-9頁(yè)）。

“對(duì)作為指示的規(guī)定的六個(gè)‘構(gòu)成要素''''（component）或者’成分''''（ingredient）或者‘部分''''（part）加以區(qū)別是有效的，這六個(gè)要素是：性質(zhì)（character）、內(nèi)容（content）、適用條件（conditionofapplication）、權(quán)威者（authority）、服務(wù)者（subject）、時(shí)點(diǎn)（occasion）。某某指示是什么的完整的敘述，提示著上述六個(gè)要素。‥‥‥其中，規(guī)定的性質(zhì)、內(nèi)容和適用條件構(gòu)成規(guī)定的核，我建議稱其為’規(guī)定核''''（norm－kernel）。規(guī)定核是指示與其他類型的規(guī)定同樣具備的邏輯構(gòu)造。……而權(quán)威者、主體、時(shí)點(diǎn)是指示所獨(dú)有的，其他類型的規(guī)定不具備。”（日譯本第85頁(yè)）。

[5]東京大學(xué)教授小早川光郎對(duì)此有精到分析（（日）小早川光郎「基準(zhǔn)？法律？條例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻（有斐閣平成13年）391～392頁(yè)）：

“在要件-效果規(guī)定形式的基準(zhǔn)沒(méi)有被法定的情況下，以及要件-效果規(guī)定形式的基準(zhǔn)雖然被法定，但如何處理案件的判斷據(jù)此并不能完結(jié)的情況下，處理案件的行政機(jī)關(guān)不可能只是按圖索驥地對(duì)法定基準(zhǔn)加以適用，而需要就各個(gè)案件補(bǔ)充并適用判斷基準(zhǔn)，以使如何處理案件的判斷得以完結(jié)。抽象而言，行政機(jī)關(guān)需補(bǔ)充并適用的判斷基準(zhǔn)是：”如果存在一定的情況Q1、Q2‥‥‥則采取X處理方案是妥當(dāng)?shù)模蝗绻淮嬖谇闆rQ則采取Y處理方案是妥當(dāng)?shù)?'''（例如，我們可以將這里的‘X、Y''''分別替換為營(yíng)業(yè)許可行為、不許可行為，或者撤銷營(yíng)業(yè)許可行為、停止?fàn)I業(yè)行為）。行政機(jī)關(guān)在這一過(guò)程中所從事的活動(dòng)，就是通常所說(shuō)的’行政機(jī)關(guān)的裁量''''.在裁量時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須對(duì)最適合于處理本案件的基準(zhǔn)是什么進(jìn)行誠(chéng)實(shí)的探究，特別是對(duì)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充基準(zhǔn)的部分——前述的‘如果Q存在則X，如果Q不存在則Y是妥當(dāng)?shù)?'''部分。這種補(bǔ)充基準(zhǔn)的工作，在’行政機(jī)關(guān)的裁量''''中處于中心位置。“（下線筆者）

[6]《治安管理處罰法》第二十三條。

[7]《北京市公安局實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》就《治安管理處罰法》第二十四條所設(shè)定的“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”。

[8]參見(jiàn)：朱芒“論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位”，載于《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期。

[9]前注王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。

[10]沒(méi)有理由則構(gòu)成違法，法外“理由”（如“人情案”）也導(dǎo)致該具體行政行為違法。

[11]《浙江金華公安自我削權(quán)彰顯合理行政》（記者李立），見(jiàn)于/gate/big5//zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15時(shí)訪問(wèn)。

[12]《遼寧省人民政府關(guān)于繼續(xù)深入開(kāi)展全省政府系統(tǒng)軟環(huán)境建設(shè)的意見(jiàn)》（遼政發(fā)〔2005〕14號(hào)）要求：“清理、修訂行政處罰自由裁量權(quán)幅度過(guò)大的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，細(xì)化處罰標(biāo)準(zhǔn)，縮小自由裁量幅度。”

[13]《大連市行政處罰罰款幅度規(guī)定》（大政發(fā)〔2004〕24號(hào)）第三條規(guī)定：“各級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法規(guī)范罰款類行政處罰行為，對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的罰款，依照實(shí)際情況制定具體的實(shí)施細(xì)則，明確不應(yīng)處罰、從輕減輕處罰及各類處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)，取消行政執(zhí)法人員罰款處罰的自由裁量權(quán)。”

[14]王貴松博士認(rèn)為：“對(duì)于特殊情形，應(yīng)該允許執(zhí)法機(jī)關(guān)作出不同于裁量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定而作出處理決定。這是裁量權(quán)的應(yīng)有之意。”（前注王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。）這一觀點(diǎn)與本文的觀點(diǎn)有相近之處。

[15]前注王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。

[16]參見(jiàn)：王天華“從裁量二元論到裁量一元論”，《行政法學(xué)研究》2006年第1期第25頁(yè)。

[17]（德）UllaHeld-Daab.,DasFreieErmessen,Berlin：DunckerundHumblot,1996.

[18]參見(jiàn)：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第28頁(yè)。

[19]參見(jiàn)：（記者）周少華徐曉恩等“金華公安一把‘尺子''''量罰”（新聞報(bào)道），來(lái)源于《浙江日?qǐng)?bào)》，見(jiàn)于/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12時(shí)訪問(wèn)。

[20]這里需要特別注意的是：以規(guī)范性文件形式設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的程序與行政立法程序是有區(qū)別的。行政立法程序本身允許各方利益主體的博弈，因?yàn)樾姓⒎ǖ恼?dāng)性恰恰來(lái)自于它的民主性；而裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序則并非各方利益主體博弈的舞臺(tái)，因?yàn)樗菆?zhí)法者對(duì)行政法律規(guī)范的具體化，其正當(dāng)性必須以此為基礎(chǔ)。裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序中的對(duì)話，其主要目的在于為確定本地或者本系統(tǒng)的具體情況搜集足夠的信息。——這意味著裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序與行政立法程序相比可以相對(duì)簡(jiǎn)化，一般情況下采用征集公眾意見(jiàn)（Publiccomment）程序即可。

[21]徐文星“從權(quán)力理論到對(duì)話理論——行政裁量權(quán)研究方法的轉(zhuǎn)變”，見(jiàn)于法律思想網(wǎng)（law-/index.asp），2006年6月21日11時(shí)訪問(wèn)。

[22]法國(guó)的“成本效益衡量審查方式”與日本的“判斷過(guò)程審查方式”都是以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心構(gòu)筑的。參見(jiàn)：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第25-26頁(yè)；（日）亙理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁(yè)。

[23]參見(jiàn)：高家偉著《行政法與行政訴訟法學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年4月版第16頁(yè)。

[24]參見(jiàn)：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第29頁(yè)。

[25]需要注意的是，“裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)”的主體是在法律上具有作出具體行政行為權(quán)限的行政機(jī)關(guān)（行政主體）而非其上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者抽象意義上的行政機(jī)關(guān)；上級(jí)行政機(jī)關(guān)（包括政府法制機(jī)關(guān)）以規(guī)范性文件設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政主體并無(wú)法律上的拘束力（如本文前述）。

[26]參見(jiàn)：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大學(xué)）法學(xué)論叢46巻6號(hào)26頁(yè)。

[27]參見(jiàn)：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”。

[28]采用“判斷過(guò)程審查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控訴審判決”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併號(hào)558頁(yè)）。關(guān)于本案的解說(shuō)，參見(jiàn)：（日）小早川光郎「事実認(rèn)定と土地収用法20條2號(hào)の要件――日光太郎杉事件街づくり？國(guó)づくり判例百選（別冊(cè)ジュリスト103號(hào)）56事件120頁(yè)。——關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度有一定特殊性，因?yàn)槲覈?guó)的法院可以在行政處罰顯失公正時(shí)作出變更判決。當(dāng)然，這種特殊性只存在于行政處罰案件。

[29]參見(jiàn)：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時(shí)報(bào)第7巻第4號(hào)53～54頁(yè)。對(duì)變更裁量標(biāo)準(zhǔn)的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請(qǐng)求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1號(hào)24頁(yè)）。

篇（5）

一、問(wèn)題及研究進(jìn)路

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國(guó)行政法（學(xué)）、中國(guó)大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因?yàn)樗鼈冊(cè)趥鹘y(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴于行政機(jī)關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國(guó)行政法（包括深受其影響的日本、我國(guó)臺(tái)灣的行政法）以及中國(guó)大陸的行政法中，行政相對(duì)人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權(quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制之目的。這種為擴(kuò)大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國(guó)學(xué)者對(duì)完全傳統(tǒng)的“法效意思說(shuō)”進(jìn)行修訂，最終使獨(dú)具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱為“客觀意思說(shuō)”，這一理論極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說(shuō)。

然而，“客觀意思說(shuō)”的確立雖然在訴訟實(shí)踐層面上擴(kuò)張了行政相對(duì)人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國(guó)學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運(yùn)用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊(yùn)的“客觀意思說(shuō)”詮釋行政法律行為，但反過(guò)來(lái)又用傳統(tǒng)“法效意思說(shuō)”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)鑒別行政法上的事實(shí)行為，使得法律行為、事實(shí)行為這一對(duì)本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認(rèn)為，對(duì)根基不深、年輕的中國(guó)行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過(guò)程的梳理，試圖對(duì)其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個(gè)在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問(wèn)題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說(shuō)的建構(gòu)與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨(dú)特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開(kāi)成學(xué)說(shuō)中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域，其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整通過(guò)兩種方式實(shí)現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實(shí)行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無(wú)法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過(guò)行為人的意思表示得以實(shí)現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念是事實(shí)行為，盡管事實(shí)行為也是實(shí)現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對(duì)事實(shí)行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實(shí)行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動(dòng)空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無(wú)法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對(duì)銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒(méi)收違法銷售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)欲對(duì)其處罰，但僅憑實(shí)定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無(wú)法確定，因?yàn)榉蓪?duì)“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對(duì)該企業(yè)是否構(gòu)成“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的意思表示，通過(guò)行政機(jī)關(guān)的主觀意志活動(dòng)以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無(wú)準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由。”5裁量在行政活動(dòng)中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國(guó)行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“主觀法效意思說(shuō)”將行政法律行為界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對(duì)具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書(shū)、以及學(xué)者F1elner對(duì)柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來(lái)的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機(jī)關(guān)并不能通過(guò)意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對(duì)象。8而對(duì)于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機(jī)關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機(jī)關(guān)的意思表示、但在客觀上對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對(duì)的自由。在行政法中，強(qiáng)行法對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強(qiáng)行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對(duì)其涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴(kuò)張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無(wú)此類“意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補(bǔ)行為人具體意思表示疏漏，減省實(shí)際表意內(nèi)容、簡(jiǎn)化交易過(guò)程等作用。在行政法律行為中，行政機(jī)關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對(duì)其表意過(guò)程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書(shū)面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)等。行政機(jī)關(guān)意思表示的疏漏、簡(jiǎn)省只會(huì)導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無(wú)效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規(guī)范對(duì)于行政法律行為幾無(wú)適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機(jī)械的意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”人民不得提起救濟(jì)，實(shí)與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國(guó)（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國(guó)臺(tái)灣的《訴愿法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)對(duì)于人民依法聲請(qǐng)之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來(lái)的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行均屬事實(shí)行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實(shí)行為。即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實(shí)行為而不得提訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機(jī)關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示作為。13對(duì)于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說(shuō)

以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟(jì)法擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國(guó)行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國(guó)法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說(shuō)，14至今已為歐陸各國(guó)、日本、中國(guó)以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。

“客觀意思”說(shuō)認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來(lái)的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無(wú)所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語(yǔ)義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語(yǔ)義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個(gè)理論，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無(wú)，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書(shū)、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問(wèn)。”19我國(guó)大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實(shí)際上也吸收了“客觀意思說(shuō)”，無(wú)論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說(shuō)，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對(duì)相對(duì)人實(shí)際影響”這一特征，而不問(wèn)其拘束力是否源自于行政機(jī)關(guān)的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實(shí)務(wù)的界別

通過(guò)上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說(shuō)”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說(shuō)”。這種轉(zhuǎn)變的源動(dòng)力完全來(lái)自于行政救濟(jì)實(shí)務(wù)擴(kuò)大行政相對(duì)人訴權(quán)的訴求。

然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對(duì)法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說(shuō)”實(shí)際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過(guò)意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國(guó)學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說(shuō)”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個(gè)十分精致的概念，堪稱法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一。基于功能主義的考慮對(duì)它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說(shuō)”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實(shí)行為，恐怕與此不無(wú)關(guān)系。

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟(jì)制度的實(shí)務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說(shuō)”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說(shuō)”確定行政法律行為，中國(guó)的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟(jì)法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨(dú)特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實(shí)務(wù)不同的需求。

1晚近德國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭(zhēng)議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請(qǐng)救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。（參見(jiàn)翁岳生編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2002年版，第631-632頁(yè)）

2參見(jiàn)（臺(tái)）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書(shū)編輯委員會(huì)編輯1982年版，第14——15頁(yè)。

3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無(wú)關(guān)、或完全沒(méi)有法律意義的行為是事實(shí)行為（行政法律行為的對(duì)應(yīng)概念）（參見(jiàn)陳端洪著：《中國(guó)行政法》，法律出版社1998年版，第67頁(yè)）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見(jiàn)方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁(yè)）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，有關(guān)這一話題的不同觀點(diǎn)不在10種以下。

4參見(jiàn)董安生著：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版第1頁(yè)。

5（臺(tái)）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書(shū)第41頁(yè)。

6見(jiàn)（臺(tái)）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書(shū)局1988年版，第301頁(yè)。

7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見(jiàn)注2翁岳生書(shū)第3頁(yè)一第4頁(yè)。

8無(wú)論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對(duì)象均不能像民事法律行為中的贈(zèng)與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見(jiàn)朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁(yè)。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁(yè)，轉(zhuǎn)引自注董安生書(shū)第272頁(yè)。

11見(jiàn)注5翁岳生書(shū)，第536頁(yè)。

12同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見(jiàn)（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁(yè)；注13林紀(jì)東書(shū)第351-354頁(yè)。

14參見(jiàn)注2翁岳生書(shū)第5頁(yè)。

15注2翁岳生書(shū)第14頁(yè)。

16《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，中國(guó)社科院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書(shū)館1987年版，第644頁(yè)。

17參見(jiàn)佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)、民法總則》，中國(guó)公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁(yè)；王利民等著：《民法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁(yè)。

18注2翁岳生書(shū)第15頁(yè)。

篇（6）

國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)者對(duì)行政契約的關(guān)注重點(diǎn)在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對(duì)行政契約具體制度問(wèn)題的探討。臺(tái)灣學(xué)者吳庚認(rèn)為行政契約不發(fā)達(dá)之原因在于：其一，與法律救濟(jì)途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長(zhǎng)了“公法遁入私法”之勢(shì)。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對(duì)行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對(duì)行政契約履行時(shí)行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時(shí)，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對(duì)行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個(gè)法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開(kāi)始，通過(guò)理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無(wú)遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實(shí)務(wù)中各個(gè)案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進(jìn)行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，嘗試著對(duì)行政契約給付不能之制度進(jìn)行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無(wú)給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指?jìng)鶆?wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會(huì)觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國(guó)民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國(guó)債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國(guó)民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無(wú)效，故在德國(guó)法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時(shí)不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認(rèn)為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡(jiǎn)單的移植，尚須仔細(xì)斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學(xué)理上給付不能之分類

在民法學(xué)理上，因大陸法系的德國(guó)將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學(xué)者對(duì)給付不能這一法學(xué)概念進(jìn)行探微析究，并依不同標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)給付不能進(jìn)行類型化研究。依學(xué)者及立法規(guī)范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指?jìng)P(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時(shí)，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時(shí)點(diǎn)，是以債之關(guān)系成立的時(shí)點(diǎn)為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問(wèn)題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問(wèn)題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時(shí)，則為主觀不能。

就上述兩對(duì)重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對(duì)其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國(guó)民法典及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標(biāo)的者，該契約無(wú)效。須說(shuō)明的是，該項(xiàng)規(guī)范非屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴?yán)娴膿p害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無(wú)效，但締約人須負(fù)締約過(guò)失之責(zé)任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責(zé)要件及責(zé)任范圍上有所不同。

然德國(guó)法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國(guó)債法改革運(yùn)動(dòng)的批評(píng)。學(xué)者及司法實(shí)務(wù)多認(rèn)為：《德國(guó)民法典》中的給付障礙法對(duì)自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無(wú)效后果和將債務(wù)人責(zé)任限于消極利益被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)那樾危业聡?guó)的判例認(rèn)定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔(dān)了擔(dān)保。在此情形，合同應(yīng)以有效論，債務(wù)人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償積極利益。[6]

因此，我國(guó)在進(jìn)行《合同法》立法時(shí)，并未仿德國(guó)或我國(guó)臺(tái)灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實(shí)不能兩種情形。[7]所謂事實(shí)不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫(huà)為給付標(biāo)的，以燒毀的房屋為給付標(biāo)的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認(rèn)為，應(yīng)在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來(lái)構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當(dāng)事人中須有行政主體，即行政契約的當(dāng)事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務(wù)的行政主體；(2)行政契約的目的應(yīng)是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權(quán)利義務(wù)；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭(zhēng)議實(shí)行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機(jī)關(guān)行政活動(dòng)，應(yīng)受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點(diǎn)，并兼顧我國(guó)民事合同關(guān)于給付不能的規(guī)定，筆者認(rèn)為，在行政契約中，行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為法律不能與事實(shí)不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區(qū)分為法律不能與事實(shí)不能，而未仿德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事合同將給付不能主要區(qū)分為客觀不能與主觀不能立法例，是因?yàn)椋瑹o(wú)論德國(guó)或我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于給付不能體系均受到了學(xué)者和實(shí)務(wù)界的批判，而且德國(guó)通過(guò)債法改革對(duì)以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行了顛覆，其關(guān)于自始客觀不能的規(guī)定更是受到了學(xué)界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現(xiàn)給付不能體系劃分的實(shí)益。故對(duì)給付不能進(jìn)行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機(jī)關(guān)規(guī)則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說(shuō)認(rèn)為包括法律優(yōu)先與法律保留兩個(gè)原則在內(nèi)，法律優(yōu)先原則，系指一切行政權(quán)之行使，不問(wèn)其為權(quán)力的或非權(quán)力的作用，均應(yīng)受現(xiàn)行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應(yīng)為行政機(jī)關(guān)的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國(guó)《合同法》中關(guān)于給付不能之分類，只區(qū)分了法律不能與事實(shí)不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準(zhǔn)用民法相關(guān)規(guī)定的情況下，[11]應(yīng)盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無(wú)論是法律不能抑或事實(shí)不能，均有自始與嗣后之別。我國(guó)《合同法》并未區(qū)分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機(jī)關(guān)，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對(duì)行政機(jī)關(guān)影響甚巨，此時(shí)不僅涉及到契約相對(duì)人的賠償問(wèn)題，更涉及到行政機(jī)關(guān)行為的違法性問(wèn)題，以及公共利益和私權(quán)利的衡量問(wèn)題。故筆者認(rèn)為，在行政契約中應(yīng)將行政主體給付中的法律不能進(jìn)一步區(qū)分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實(shí)不能是否有區(qū)分自始事實(shí)不能與嗣后事實(shí)不能之必要，筆者認(rèn)為，無(wú)論是自始事實(shí)不能，還是嗣后事實(shí)不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責(zé)任的承擔(dān)上應(yīng)有所不同。故亦應(yīng)分別規(guī)范為宜。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政契約中行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實(shí)不能和嗣后事實(shí)不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時(shí)，行政機(jī)關(guān)所負(fù)擔(dān)的給付即為法律所不許。《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》(1976年）第59條第1款規(guī)定：“因準(zhǔn)用民法典規(guī)定而生無(wú)效性的，公法合同無(wú)效”，[12]臺(tái)灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規(guī)定：“行政契約準(zhǔn)用民法規(guī)定之結(jié)果為無(wú)效者，無(wú)效”。[13]若我國(guó)將來(lái)的《行政程序法》也進(jìn)行類似之規(guī)定，則因我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無(wú)效，所以自始法律不能的行政契約亦應(yīng)無(wú)效。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代法治國(guó)的原則下，一切行為主體均應(yīng)受到法律的統(tǒng)治，不僅人民應(yīng)受到法律的拘束，作為行政主體的行政機(jī)關(guān)同樣也應(yīng)受到法律的拘束，不得突破法律之網(wǎng)，而獨(dú)成為法外主體，“刑不上大夫”或“國(guó)王不能為非”的觀念與法治國(guó)的理念格格不入。而在憲法層面來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)只是執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)按立法機(jī)關(guān)所確立的權(quán)限范圍、行使權(quán)限的方式來(lái)作出自己的行為。行政契約作為行政機(jī)關(guān)行政行為的方式之一，同樣應(yīng)受到立法機(jī)關(guān)所確立的規(guī)則拘束。故當(dāng)行政契約所約定的行政機(jī)關(guān)的給付是為法律所禁止時(shí)，應(yīng)認(rèn)定該行政契約無(wú)效。無(wú)效的行政契約其后果應(yīng)如何處理？我國(guó)《民法通則》對(duì)無(wú)效民事行為的處理是：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，[14]我國(guó)《合同法》第58條亦規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。[15]若無(wú)效的行政契約按照準(zhǔn)用民法的方式對(duì)其后果進(jìn)行處理，則應(yīng)按照如下方式處理：第一，以恢復(fù)原狀為原則，即行政契約被認(rèn)定無(wú)效后，如已發(fā)生了給付，則應(yīng)相互返還；第二，在不能返還或沒(méi)有必要返還的情況下，進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償，此為恢復(fù)原狀的一種衍生形態(tài)；第三，過(guò)錯(cuò)方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)損害賠償責(zé)任。但筆者認(rèn)為，行政契約因自始法律不能被確認(rèn)無(wú)效后，其后果的處理應(yīng)在借鑒民事合同的基礎(chǔ)上體現(xiàn)自身的行政特色，即可按照如下方式來(lái)確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認(rèn)無(wú)效后，因該行政契約取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)相互予以返還；第二，在不能返還或沒(méi)有必要返還的情況下，進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償；第三，因行政契約無(wú)效所造成的損害由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過(guò)失的責(zé)任應(yīng)由行政機(jī)關(guān)單方面來(lái)承擔(dān)，其理由在于：民事合同因違法無(wú)效產(chǎn)生損失時(shí)，其損失由過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)，也就是說(shuō)，民事合同將過(guò)錯(cuò)作為合同無(wú)效時(shí)責(zé)任的連結(jié)點(diǎn)。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因?yàn)樵诿袷潞贤校贤p方當(dāng)事人處于平等地位，因此，民事合同在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，不僅要求民事合同當(dāng)事人對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)有一個(gè)合理的判斷和公平合理的分擔(dān)，而且，面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，他們也是處于同樣被動(dòng)的地位，因民事合同的一方當(dāng)事人比另一方當(dāng)事人在面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)并不具有更多的優(yōu)勢(shì)。但在行政契約中，行政機(jī)關(guān)相較于行政相對(duì)人而言，在法律上則具有更多的優(yōu)勢(shì)。首先，從憲法層面來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)就是立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，故行政機(jī)關(guān)應(yīng)熟悉了解立法機(jī)關(guān)所立的法，這是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的前提；其次，在現(xiàn)代公務(wù)員制的社會(huì)里，行政機(jī)關(guān)的人員均是專業(yè)化、技術(shù)化、精英化的人員。所以，行政機(jī)關(guān)相較于行政相對(duì)人而言，在面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，具有更多的優(yōu)勢(shì)；也因此，行政機(jī)關(guān)在與行政相對(duì)人簽訂行政契約時(shí)，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)具有更多的注意義務(wù)。相反，在面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，行政相對(duì)人較之于行政機(jī)關(guān)明顯處于弱勢(shì)地位，行政機(jī)關(guān)比行政相對(duì)人在對(duì)法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優(yōu)勢(shì)。在某種意義上說(shuō)，行政契約是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對(duì)立的利益之間的妥協(xié)狀態(tài)，是由行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人地位的強(qiáng)弱決定的。當(dāng)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在行政契約中進(jìn)行這種明顯力量不對(duì)等的博弈時(shí)，行政契約在制度上應(yīng)進(jìn)行怎樣的架構(gòu)，即在多大程度上承認(rèn)在這種力量不對(duì)等的自由游戲所產(chǎn)生的結(jié)果，筆者認(rèn)為，行政契約制度必須對(duì)此進(jìn)行干預(yù)、校正，避免利益的天平過(guò)于向行政機(jī)關(guān)一方傾斜。因此，當(dāng)行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付屬于自始法律不能而無(wú)效時(shí)，由行政機(jī)關(guān)對(duì)該無(wú)效的行政契約所產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償，便是從行政契約制度上對(duì)上述不對(duì)等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在行政契約中所負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)為法律所禁止。行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時(shí)，應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果？筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行討論：其一，嗣后法律不能時(shí)對(duì)行政契約的效力影響？其二，在行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)因嗣后法律不能時(shí)，會(huì)產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？

就嗣后法律不能對(duì)行政契約效力的影響來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為：行政契約效力不應(yīng)因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而無(wú)效。查民法立法例，無(wú)論是德國(guó)民法典或我國(guó)臺(tái)灣的“民法典”，均未規(guī)定民事合同因嗣后法律不能而無(wú)效。在臺(tái)灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產(chǎn)生的第二次給付義務(wù)因民事合同之類型及是否可歸責(zé)而異。[17]我國(guó)《合同法》雖于第52條第5項(xiàng)規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效，但合同的效力是以合同成立時(shí)作為基準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)來(lái)進(jìn)行法律價(jià)值判斷的，故我國(guó)《合同法》對(duì)嗣后法律不能的民事合同是按有效來(lái)認(rèn)定的。《合同法》第110條第1項(xiàng)規(guī)定：在出現(xiàn)法律上或事實(shí)上不能履行時(shí)，當(dāng)事人不得要求對(duì)方繼續(xù)履行。可見(jiàn)在我國(guó)《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對(duì)方當(dāng)事人不得請(qǐng)求繼續(xù)履行。就行政契約來(lái)說(shuō)，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實(shí)質(zhì)合法性。[18]行政機(jī)關(guān)的給付，在行政契約成立后是否會(huì)出現(xiàn)法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實(shí)質(zhì)合法性包含行政機(jī)關(guān)給付內(nèi)容的合法性，但如同對(duì)民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時(shí)作為判斷行政契約是否有效的時(shí)點(diǎn)，因此，行政機(jī)關(guān)的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時(shí)的效力。再者，因行政機(jī)關(guān)的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，但也是行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)方式之一，“且國(guó)家或公共團(tuán)體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應(yīng)在其成立后因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)法律不能而無(wú)效。

行政契約在其成立后雖不因行政機(jī)關(guān)嗣后法律不能而無(wú)效，但在行政契約成立后，行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)完成前，若因法律原因禁止行政機(jī)關(guān)履行約定的給付義務(wù)，則行政機(jī)關(guān)的原給付義務(wù)將因法律障礙而終止。在原給付義務(wù)終止的情況下，產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？行政契約在因行政機(jī)關(guān)嗣后法律不能時(shí)，其性質(zhì)類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實(shí)或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時(shí)，則有信賴保護(hù)之問(wèn)題。當(dāng)事人對(duì)行政處分之存在，具有值得保護(hù)之信賴，并因廢止受有損害時(shí)，自應(yīng)給予補(bǔ)償……廢止授益處分之補(bǔ)償，為‘征收補(bǔ)償’或‘犧牲補(bǔ)償’之性質(zhì)。……至于補(bǔ)償之額度……不得超過(guò)受益人因該處分存續(xù)可得之利益”。[20]該處分存續(xù)可得之利益應(yīng)包括所受損失與所失利益兩個(gè)部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對(duì)人更具有獲得補(bǔ)償之理由：其一，因行政契約作為行政活動(dòng)方式之一種，也是行政機(jī)關(guān)將抽象的法律予以具體化以適應(yīng)個(gè)案的結(jié)果。故亦應(yīng)如具體行政行為一樣具有確定力，行政機(jī)關(guān)不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對(duì)人付出了一定的對(duì)價(jià)或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機(jī)關(guān)對(duì)將來(lái)某事項(xiàng)的承諾。因此，行政相對(duì)人對(duì)行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)單方面作出的，而行政契約是行政機(jī)關(guān)在行政相對(duì)人參與下，與行政相對(duì)人討價(jià)還價(jià)地進(jìn)行磋商的結(jié)果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當(dāng)性。因此，筆者認(rèn)為，無(wú)論從授益性還是信賴保護(hù)的角度而言，在行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的補(bǔ)償應(yīng)不低于授益性行政行為廢止時(shí)行政相對(duì)人所獲得的補(bǔ)償。即在嗣后法律不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的補(bǔ)償應(yīng)包括行政相對(duì)人所受損失與所失利益兩個(gè)部分。

（三）自始事實(shí)不能與嗣后事實(shí)不能

所謂事實(shí)不能，是指“履行給付雖然并非對(duì)于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無(wú)法克服的困難，以致沒(méi)有哪一個(gè)理性的人在沒(méi)有特殊理由的情況下會(huì)產(chǎn)生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實(shí)不能是指行政契約約定的行政機(jī)關(guān)給付在行政契約成立時(shí)就存在事實(shí)不能之情形；嗣后事實(shí)不能則是指行政契約中所約定的行政機(jī)關(guān)的給付在行政契約成立后發(fā)生事實(shí)不能之情形。按照臺(tái)灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，若債務(wù)人的給付屬于自始事實(shí)不能，則合同無(wú)效，若屬于嗣后事實(shí)不能，則根據(jù)可歸責(zé)性確定損失的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。[23]A.L．科賓在通過(guò)對(duì)美國(guó)的相關(guān)判例研究后認(rèn)為：自始事實(shí)不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產(chǎn)生合同義務(wù)；[24]而嗣后事實(shí)不能時(shí)，合同的效力并不受影響，但損失的風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配時(shí)，履行不能的一方當(dāng)事人只承擔(dān)消極利益的損失，而對(duì)于積極利益部分則由相對(duì)方承擔(dān)。[25]我國(guó)《合同法》關(guān)于事實(shí)不能的規(guī)定并無(wú)自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規(guī)定了在出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)，債權(quán)人不得要求強(qiáng)制履行。就行政契約而言，筆者認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)，其法律后果應(yīng)異于法律不能。因?qū)κ聦?shí)上能否給付而言，行政機(jī)關(guān)并不比行政相對(duì)人具有更多的優(yōu)勢(shì)，在此方面行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人是處于對(duì)等的地位，因此，行政契約無(wú)須對(duì)出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的給付屬于事實(shí)不能時(shí)進(jìn)行特別的干預(yù)、校正。在行政契約中，面對(duì)事實(shí)不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人應(yīng)具有同等的注意義務(wù)。所以，當(dāng)出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)應(yīng)將過(guò)錯(cuò)作為責(zé)任承擔(dān)的連結(jié)點(diǎn)。即行政機(jī)關(guān)在行政契約中因事實(shí)不能而給行政相對(duì)人造成損害的，若行政機(jī)關(guān)對(duì)該事實(shí)不能的產(chǎn)生具有過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)就其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行政相對(duì)人不得向行政機(jī)關(guān)主張履行利益的賠償。法律不能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是行政主體而過(guò)于苛求于行政機(jī)關(guān)，以至于給行政機(jī)關(guān)附加不合理的負(fù)擔(dān)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政契約中行政機(jī)關(guān)的給付在出現(xiàn)履行不能時(shí)，應(yīng)分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡(jiǎn)單地移植民法的立法例，而應(yīng)結(jié)合行政契約的特點(diǎn)乃至行政機(jī)關(guān)主體的特殊性、行政契約內(nèi)容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋：

[1]參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂8版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第280頁(yè)。

[2]參見(jiàn)史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第370頁(yè)。

[3]參見(jiàn)杜景林、盧諶編：《德國(guó)債法改革＜德國(guó)民法典＞最新進(jìn)展》，法律出版社2003年版，第18頁(yè)。

[4]參見(jiàn)王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第254頁(yè)。

[5]參見(jiàn)史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第382頁(yè)。

[6]杜景林、盧諶編：《德國(guó)債法改革＜德國(guó)民法典＞最新進(jìn)展》，法律出版社2003年版，第19頁(yè)。

[7]《中華人民共和國(guó)合同法》第110條規(guī)定：在法律上或事實(shí)上不能履行時(shí)，合同當(dāng)事人不能要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。

[8]楊解君主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)方正出版社2002年版，第348-349頁(yè)。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁(yè)。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊(cè)），中國(guó)法制出版社2002年版，第172頁(yè)。

[11]如聯(lián)邦德國(guó)行政程序法（1976年）第62條規(guī)定：“只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定”。臺(tái)灣“行政程序法”(1999年）第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定”。

[12]應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社2004年版，第104頁(yè)。

[13]應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社2004年版，第817頁(yè)。

[14]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)民法通則》第61條之規(guī)定。

[15]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)合同法》第58條之規(guī)定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第255頁(yè)。

[17]參見(jiàn)王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第259頁(yè)。

[18]參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1999版，第537-544頁(yè)。

[19]參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1999版，第517頁(yè)。

[20]參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1999版，第432-433頁(yè)。

[21]參見(jiàn)周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國(guó)方正出版社2005年版，第216頁(yè)

[22][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁(yè)。

篇（7）

行政裁量伴隨著行政過(guò)程而生，并貫穿于行政過(guò)程的始終。近年，關(guān)于行政裁量的研究可謂汗牛充棟。然而，各種研究所關(guān)注的視角及采用的研究范式各不相同。筆者將近年研究行政裁量的各種研究成果予以總結(jié)，將其劃分為不同的研究范式，并對(duì)各種研究范式的優(yōu)缺點(diǎn)予以評(píng)析，希望能對(duì)未來(lái)行政裁量的研究理清思路。

一、偏重于概念的研究范式

任何科學(xué)研究都是以概念分析作為起點(diǎn)的。對(duì)于任何一種思想理論來(lái)說(shuō)，概念表述是否清楚、內(nèi)涵界定是否明確直接關(guān)系到理論本身的科學(xué)性和實(shí)用性。美國(guó)人類學(xué)家霍貝爾在論及概念的重要性時(shí)曾指出：“在任何法律的研究中，理想的情況是法理學(xué)在盡可能的限度內(nèi)同時(shí)創(chuàng)造詞匯和概念。”[1]在傳統(tǒng)的行政裁量的研究范式中，學(xué)者們?cè)陉P(guān)于行政裁量是什么、如何定義的問(wèn)題上爭(zhēng)論不休。很多學(xué)者主張研究行政裁量的第一步一定要給行政裁量界定一個(gè)概念，然后才能研究行政裁量的其他問(wèn)題，他們致力于行政裁量概念的厘清，從而揭開(kāi)行政裁量這個(gè)“拿來(lái)概念”的面紗。我們現(xiàn)在看到的“行政裁量”、“行政自由裁量”、“行政自由裁量權(quán)”、“行政裁量權(quán)”等概念，其實(shí)都是學(xué)者們針對(duì)“行政裁量”的研究結(jié)果。

(一)偏重于精致概念的研究范式

強(qiáng)調(diào)精致的概念一直是德國(guó)法研究的傳統(tǒng)，行政裁量的概念也不例外。行政裁量的概念最早由德國(guó)的行政法學(xué)者邁耶在1862年提出，之后便引起了德國(guó)學(xué)者對(duì)行政裁量的濃厚興趣。如德國(guó)行政法學(xué)者哈特穆特·毛雷爾，將行政裁量定義為行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇的不同的處理方式，并將行政裁量劃分為行政機(jī)關(guān)決定是否采取某個(gè)法定措施的決定裁量和行政機(jī)關(guān)選擇某個(gè)法定措施的選擇裁量[2]。哈特賽克斯認(rèn)為裁量是自由的、任意的，多種選擇中的任何一種都是允許的。這種觀點(diǎn)遭到德沃金的反對(duì)，德沃金提出了強(qiáng)弱裁量的概念，認(rèn)為法律制度不是僅僅停留在不變的規(guī)則層面上的，而更多的是存在于可伸縮的具有韌性和延展性的原則中，能夠用來(lái)解決法律規(guī)則的不確定或者沖突，因?yàn)樵瓌t如果被正確的運(yùn)用，會(huì)產(chǎn)生一個(gè)確切的結(jié)果，而不是隨意的選擇。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法學(xué)研究深受德國(guó)研究模式的影響，將行政裁量與不確定法律概念分開(kāi)研究。翁岳生教授認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)時(shí)，得選擇不同的行為方式，亦即法律規(guī)定和構(gòu)成要件相聯(lián)結(jié)的，不是單純一個(gè)法律效果，其中該決定至少有兩種甚或數(shù)種可能性或者被賦予某種程度的行為自由，此即所謂行政裁量。”[3]

德國(guó)式的概念研究范式，將行政裁量的行使建立在遵守一般法律原則的基礎(chǔ)上，符合法律授權(quán)目的，還不得逾越法定裁量范圍，限制極其嚴(yán)格，其目的是要將行政裁量完全限制在一定范圍內(nèi)，從而不會(huì)脫離司法審查的視野，以達(dá)到有效控制行政裁量的目的。

(二)比較的概念研究范式

更多的學(xué)者傾向于從比較分析的角度去給行政裁量下定義，如余凌云教授就是在比較了哈特賽克斯、德沃金對(duì)裁量的定義以及英國(guó)伽利根對(duì)行政裁量理論的分析后得出：所謂的行政裁量就是指在法律許可的情況下，對(duì)作為或不作為以及怎樣作為進(jìn)行選擇的權(quán)力，它是給決定者在確定的框架與內(nèi)容之內(nèi)的一定程度的自治，是帶著鐐銬跳舞。周佑勇教授以對(duì)德國(guó)法與英美法的行政裁量概念以及我國(guó)學(xué)者對(duì)行政裁量研究的現(xiàn)狀分析為基礎(chǔ)，采取對(duì)行政裁量的外延、內(nèi)涵及其存在形態(tài)進(jìn)行厘清的方式，認(rèn)為：“行政裁量是指法律賦予行政機(jī)關(guān)可以選擇判斷的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)通過(guò)裁量獲得一定自行活動(dòng)的空間，但嚴(yán)格限制在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)。”[4]

筆者認(rèn)為，不可否認(rèn)的是，通過(guò)比較的概念研究來(lái)明確研究對(duì)象的特性是一種掌握研究對(duì)象本質(zhì)的有效方法。然而，行政裁量既不是一種行政行為，也不是一種典型意義上的行政過(guò)程中的某一個(gè)階段，它貫穿于行政過(guò)程的始終，無(wú)論是行政過(guò)程開(kāi)始的調(diào)查階段，還是決定、執(zhí)行階段無(wú)時(shí)無(wú)刻不存在著行政裁量，正如戴維斯所說(shuō)的，行政裁量猶如光譜一般，一邊是理想的規(guī)則、一邊是理想的裁量，而一般的行政裁量處于兩者之間，同時(shí)行政裁量也是根據(jù)不同情況而變化的[5]。因此，用下定義的方式研究猶如光譜般多變的行政裁量只能是徒勞的。“行政裁量并無(wú)本質(zhì)的定義，就如變色龍一樣，只有在特定的環(huán)境下才能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容”[6]。

二、以司法審查為中心的研究范式

(一)行政裁量與不確定法律概念的分合選擇

邁耶在1862年《行政法之原則》中最早提出“行政裁量”一詞，認(rèn)為“行政裁量?jī)H系純行政行為之一種”。自邁耶之后，奧地利學(xué)者F. Tezner又提出了“不確定法律概念”，并認(rèn)為，所有諸如“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”之類的所有的規(guī)定行政與人民之間的關(guān)系的法規(guī)，不管確定與否，除特別有規(guī)定之外，法院均應(yīng)視其為法律概念由法院加以審查。而自由裁量為法律之自由，不受法院的審查[7]。因此，是否能成為司法審查的對(duì)象就成為“行政裁量”與“不確定法律概念”之間相區(qū)分的核心要素。

關(guān)于“行政裁量與不確定法律概念”的分合，一部分以德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者為主，認(rèn)為兩者是以能否被司法審查為區(qū)分要件的，不可混為一談。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)承襲了德國(guó)第二次世界大戰(zhàn)后所建構(gòu)的理論體系，在行政裁量與不確定法律概念的問(wèn)題上，其多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政裁量和不確定法律概念是有本質(zhì)上的區(qū)別的，前者是法院原則上必須尊重的行政機(jī)關(guān)在法律授權(quán)范圍內(nèi)的自由活動(dòng)空間，后者本質(zhì)上屬于法律概念的解釋，在承認(rèn)行政機(jī)關(guān)判斷余地的前提下，原則上應(yīng)當(dāng)允許法院的完全審查。這些觀點(diǎn)首先體現(xiàn)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法的教科書(shū)中，即將行政裁量與不確定法律概念分成獨(dú)立的章節(jié)，其次體現(xiàn)在學(xué)者們對(duì)兩者進(jìn)行細(xì)化的區(qū)別研究及專門對(duì)行政法院中有關(guān)行政裁量的單獨(dú)研究。另一部分學(xué)者認(rèn)為“行政裁量”與“不確定法律概念”都應(yīng)該被納入行政裁量的研究范圍內(nèi)，兩者并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，因此被稱為“統(tǒng)一裁量論”。同時(shí)在法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)的行政裁量理論中，明確地將“公共利益”等不確定法律概念作為行政裁量的研究范疇，從而否定了“不確定法律概念”與“行政裁量”的分離。

(二)司法審查的角度研究行政裁量

從權(quán)力制約的角度看，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督無(wú)疑是不可忽視的。一些學(xué)者也從司法審查的角度作為研究行政裁量的重要切入點(diǎn)，認(rèn)為司法審查作為事后審查程序?qū)ρ芯啃姓昧恐陵P(guān)重要。

余凌云教授在其《行政自由裁量論》一書(shū)中從法院怎么處理的角度對(duì)濫用職權(quán)的審查作了分析，并提出了對(duì)行政裁量的程序性審查標(biāo)準(zhǔn)，使行政裁量離不開(kāi)司法審查的視野，同時(shí)概括出法院審查行政裁量司法判斷的相關(guān)因素。周佑勇教授在其論文《行政裁量概念的比較觀察》中以是否接受司法審查為目的價(jià)值，將行政裁量分為決定裁量與選擇裁量(分為法規(guī)裁量與便宜裁量)，并建立了一個(gè)行政裁量綜合分類模型。他認(rèn)為，決定裁量與選擇裁量中的法規(guī)裁量是可以接受司法審查的，便宜裁量是不能接受司法審查的，原因在于這樣的做法可以使“合法性審查標(biāo)準(zhǔn)”依然可以在《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》修改之后也可以運(yùn)用。行政裁量應(yīng)該在嚴(yán)格的法律授權(quán)范圍內(nèi)，離開(kāi)司法審查這個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行的行政裁量的任何分類，顯然缺乏應(yīng)有的適用價(jià)值。朱新力教授主編的《法治社會(huì)與行政裁量的基本準(zhǔn)則研究》一書(shū)在上篇中就以英、美、奧、法、德五國(guó)的行政裁量與司法審查的關(guān)系角度對(duì)行政裁量的概念及司法控制做了細(xì)致的分析。楊建順教授在其論文《行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督》中提出不應(yīng)該從司法審查的角度去看待行政裁量，而應(yīng)該從理論上講，將事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題都納入司法審查，司法機(jī)關(guān)具有最終的判斷權(quán)，然而在實(shí)踐中出于司法機(jī)關(guān)效率的考慮，應(yīng)該將司法審查分為對(duì)實(shí)體問(wèn)題的審查和對(duì)程序問(wèn)題的審查。

美國(guó)學(xué)者查爾斯·小科赫的文章《行政裁量的司法審查(Judicial Review of Administrative Discretion)》在行政裁量與司法審查關(guān)系的研究中占有極其重要的地位。他根據(jù)司法的不同功能的變化及行政裁量可否被納入司法審查為標(biāo)準(zhǔn)將行政裁量分為個(gè)案裁量(inpidulizing discretion)、踐行的裁量(executing discretion)、制定政策的裁量(policy-making discretion)、無(wú)拘束的裁量(unbridled discretion)和至上裁量(numinous discretion)五類。其中，無(wú)拘束的裁量和至上的裁量是排除司法審查的，原因不在于這兩種裁量是行政決定本身所固有的，而在于這類裁量是被普通法排除僅由行政機(jī)關(guān)自己審查的行政裁量[8]。

我們不得不承認(rèn)的是，從權(quán)力制約與平衡以及形式公平正義的角度來(lái)說(shuō)，行政裁量離不開(kāi)司法審查，在任何國(guó)家行政裁量經(jīng)過(guò)司法審查都是必然的。然而，筆者認(rèn)為，研究行政裁量更多的注意力應(yīng)當(dāng)放在行政裁量的主體行政機(jī)關(guān)，從行政過(guò)程的角度出發(fā)去研究，同時(shí)法院給予行政機(jī)關(guān)最大限度的尊重，這樣才能使行政機(jī)關(guān)和法院的工作效率達(dá)到雙贏的狀態(tài)。

三、行政裁量類型化研究范式

行政裁量存在于行政過(guò)程中，各個(gè)階段顯示出不同的特性，因此，很多學(xué)者在研究行政裁量時(shí)偏好于把行政裁量分類，這樣可以分別研究不同情況下行政裁量應(yīng)該如何理解和規(guī)制的問(wèn)題。筆者將這種類型化的研究范式分為實(shí)務(wù)和學(xué)理兩個(gè)角度予以分析。

(一)學(xué)理型的類型化

“行政裁量這個(gè)術(shù)語(yǔ)很難定義，更加難以論證。不過(guò)不管怎么樣它確實(shí)存在，也是行政管理體系所必需的”[9]。正因?yàn)樾姓昧康膹?fù)雜及難以定義和論證，各國(guó)學(xué)者便采用了學(xué)理上的分類的研究范式，主要有以下幾種：

1.羈束(法規(guī))裁量與自由(便宜)裁量。傳統(tǒng)行政法學(xué)習(xí)慣于依照法律規(guī)范對(duì)行政行為拘束程度的不同以及是否司法審查的范圍為標(biāo)準(zhǔn)把行政裁量分為羈束(法規(guī))裁量與自由(便宜)裁量。羈束(法規(guī))裁量是要在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)進(jìn)行選擇和判斷，并要服從法院的司法審查；自由(便宜)裁量是行政裁量的行使者在法律只規(guī)定了原則的情形下，在符合立法目的和法律原則的前提下，依據(jù)自己的判斷作出的選擇。自由(便宜)裁量不存在違法問(wèn)題，只存在是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題，一般也不用接受司法審查。筆者認(rèn)為這種劃分根本就沒(méi)有必要，其實(shí)在法律的規(guī)定內(nèi)也存在著進(jìn)一步的行政裁量的問(wèn)題，兩者只是程度上不同而已，不存在根本性的差別。

2.要件裁量(判斷裁量、因素裁量)和效果裁量(行為裁量、結(jié)果裁量、選擇裁量)。這種劃分方法根據(jù)的是法律規(guī)范對(duì)行政權(quán)承認(rèn)裁量階段的不同，以德國(guó)和日本的研究最為典型。要件裁量是根據(jù)法律規(guī)范是否明確規(guī)定行政裁量行為的要件來(lái)行使裁量；效果裁量是指行政主體對(duì)是否作出以及如何作出行政行為有決定權(quán)。對(duì)于這種分類方法，楊建順教授有一個(gè)經(jīng)典的概括：“從前，大陸法系國(guó)家的行政法學(xué)通說(shuō)及判例都不承認(rèn)要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對(duì)化了，而且，在實(shí)踐中的關(guān)系不再是二者擇一的相互對(duì)立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了有益的視點(diǎn)和素材，對(duì)于某種裁量行政行為來(lái)說(shuō)，不能簡(jiǎn)單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認(rèn)定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量?jī)蓚€(gè)方面進(jìn)行探討。”[10]

3.強(qiáng)弱裁量。德沃金將裁量分為一種強(qiáng)意義上的裁量和兩種弱意義上的裁量，這種劃分方法是極其經(jīng)典的，同時(shí)也是極具爭(zhēng)議的。他認(rèn)為“強(qiáng)意義上的裁量不僅僅說(shuō)一個(gè)官員必須依據(jù)授權(quán)和已有標(biāo)準(zhǔn)去判斷，同時(shí)在有些問(wèn)題上不能僅僅考慮到已有的授權(quán)和標(biāo)準(zhǔn)”[11]。也就是說(shuō)，在行使行政裁量時(shí)既要考慮已有規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，也要自己創(chuàng)造性地制定規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。這種裁量基本等同于美國(guó)學(xué)者查爾斯·小科赫所說(shuō)的至上裁量，是不能被司法審查的。弱意義上的裁量分為兩種，一種是在暗含一定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則的基礎(chǔ)上，判斷者根據(jù)自己的判斷力和選擇力給予一定的合理解釋并作出決定；另一種是只有一部分官員具有作出既不被審查也不能被其他官員推翻的最終決定權(quán)。這種行政裁量的分類方法的意義在于提出了關(guān)于裁量的標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，并根據(jù)行政主體創(chuàng)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)還是依據(jù)既有標(biāo)準(zhǔn)為界點(diǎn)將裁量劃分為兩類，對(duì)后繼很多學(xué)者的研究產(chǎn)生了重要的影響。

4.授權(quán)裁量和非授權(quán)裁量。傳統(tǒng)法學(xué)是不承認(rèn)非授權(quán)裁量的，而伽利根卻將行政裁量分為授權(quán)的裁量和非授權(quán)的裁量或稱為假定的裁量并承認(rèn)非授權(quán)裁量也屬于行政裁量的一種，認(rèn)為授權(quán)的行政裁量和非授權(quán)的行政裁量通常是很難區(qū)分的，行政裁量也不應(yīng)該僅僅局限于授權(quán)范圍內(nèi)。這種劃分行政裁量的研究方法和觀點(diǎn)打破了已有的傳統(tǒng)觀念，為行政裁量的研究開(kāi)辟了一個(gè)突破授權(quán)局限的新領(lǐng)域[12]。

5.Khadi型裁量、規(guī)則失效型裁量、規(guī)則建構(gòu)型裁量、規(guī)則妥協(xié)型裁量[13]。這種劃分方法是卡爾·施耐德以法官、律師適用規(guī)則的視角，根據(jù)規(guī)則在裁量中的作用不同而劃分的。Khadi型裁量(Khadi-discretion)要求決策者有較高的智慧，深諳正義的原則以及如何去發(fā)現(xiàn)相關(guān)的事實(shí)并詢問(wèn)知情者獲得相關(guān)情況的能力。這種類型的裁量表面上看其是非理性的，因?yàn)楦嗟氖且揽繘Q策者個(gè)人的素質(zhì)，但實(shí)際上其目的是要根據(jù)不同情況而達(dá)到的一種個(gè)案正義。規(guī)則失效型裁量(rule-failure discretion)是源于各種案件在極其復(fù)雜多變且不可預(yù)測(cè)的情況下，很難制定一個(gè)滿意的規(guī)則可以準(zhǔn)確地引導(dǎo)決策者作出正確的結(jié)論。這種裁量與Khadi裁量相比，其優(yōu)越性在于可以既保留靈活性，又可以使法官回避非法律性淵源授權(quán)，在作出裁量的時(shí)候看起來(lái)不是在依據(jù)個(gè)人的偏好和政治立場(chǎng)。規(guī)則建構(gòu)型裁量(rule-building discretion)指規(guī)則適用機(jī)關(guān)可以進(jìn)一步建構(gòu)和發(fā)展規(guī)則，換句話說(shuō)就是將規(guī)則的修改或者創(chuàng)建權(quán)交給規(guī)則適用機(jī)關(guān)。規(guī)則適用機(jī)關(guān)的經(jīng)驗(yàn)同時(shí)是規(guī)則制定意見(jiàn)的來(lái)源，對(duì)規(guī)則制定機(jī)關(guān)制定的規(guī)則的審查，也是極其有用的。規(guī)則妥協(xié)型裁量(rule-compromise discretion)指負(fù)責(zé)指導(dǎo)規(guī)則適用機(jī)關(guān)的規(guī)則制定機(jī)關(guān)在無(wú)法制定規(guī)則和指導(dǎo)原則時(shí)，會(huì)審慎的選擇將責(zé)任轉(zhuǎn)移給規(guī)則適用機(jī)關(guān)。簡(jiǎn)言之，就是行政規(guī)則制定機(jī)關(guān)對(duì)行政規(guī)則適用機(jī)關(guān)權(quán)力讓渡的妥協(xié)。

(二)實(shí)務(wù)型的類型化

以行政活動(dòng)的不同領(lǐng)域?yàn)轭愋突瘶?biāo)準(zhǔn)，是與行政行為的形式相融合的。從實(shí)務(wù)的角度劃分行政裁量的類型也是近年學(xué)者們相繼使用的研究范式，這種研究范式有利于對(duì)不同實(shí)務(wù)領(lǐng)域中的行政裁量的特點(diǎn)作出分類研究。如朱新力教授主編的《法治社會(huì)與行政裁量的基本準(zhǔn)則研究》的第二編就將行政裁量分為行政許可裁量、行政處罰裁量、行政計(jì)劃裁量、制定國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的裁量以及風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的裁量。目的是使個(gè)案中的行政裁量問(wèn)題能夠得到更好的解決。

行政裁量的分類把行政裁量放入了不同的抽屜，看起來(lái)更加有序和容易辨認(rèn)，事實(shí)上使行政裁量的研究更加困難。戴維斯說(shuō)行政裁量如同光譜，這種比喻很恰當(dāng)，既然是光譜，我們只能依稀地分辨兩邊，對(duì)于中間的變幻的過(guò)渡部分我們很難將其劃分出固定的界限。德沃金說(shuō)：“像其他的術(shù)語(yǔ)一樣，裁量的準(zhǔn)確意思是會(huì)受到它所存在的具體環(huán)境的影響的，也會(huì)在它所運(yùn)用的已知環(huán)境的背景下變色的，盡管有很多被掩蓋住了，可是我們還是可以發(fā)現(xiàn)大概的區(qū)別的。”[14]筆者認(rèn)為，事實(shí)上，各種類型化標(biāo)準(zhǔn)使原本就極為復(fù)雜的行政裁量問(wèn)題更加難以解決，這種困難更集中地體現(xiàn)在行政裁量的實(shí)踐過(guò)程中。筆者不否認(rèn)行政裁量類型化對(duì)深度研究行政裁量所起到的作用，但是過(guò)度的類型化使行政裁量的研究最終陷入越來(lái)越復(fù)雜的困境。

四、以“行政機(jī)關(guān)”為中心的研究范式

以行政機(jī)關(guān)作為行政裁量的研究中心的研究范式是在20世紀(jì)60年代末由美國(guó)行政法之父——戴維斯在他的經(jīng)典代表作《裁量正義——一個(gè)初步的探求》(Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry)一書(shū)中首次提出來(lái)的。戴維斯說(shuō)：“行政裁量不是規(guī)則，原因在于以下三點(diǎn)：首先，很多裁量不應(yīng)該現(xiàn)在被規(guī)則管制或者引導(dǎo)；其次，很多裁量沒(méi)有規(guī)則，因?yàn)闆](méi)有人知道怎么形成規(guī)則；再次，行政裁量沒(méi)有規(guī)則是因?yàn)樾姓昧扛觾A向于任何一個(gè)可能形成的規(guī)則。個(gè)案正義通常比那些精細(xì)規(guī)則下的結(jié)果更好一些，或者是被認(rèn)為更好一些。”[15]這就說(shuō)明，戴維斯認(rèn)為規(guī)則不是解決行政裁量問(wèn)題的最好辦法，而真正的規(guī)則應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)自己去形成。同時(shí)，他在書(shū)中指出行政裁量的關(guān)鍵在于行政機(jī)關(guān)本身，因?yàn)樽罱K作出裁量的是行政機(jī)關(guān)的官員。同時(shí)，戴維斯認(rèn)為，理想的行政裁量研究范式應(yīng)該是同時(shí)囊括了對(duì)立法、司法的法律關(guān)懷和對(duì)行政機(jī)關(guān)自身的足夠關(guān)注。

戴維斯的以行政機(jī)關(guān)為中心的研究范式在當(dāng)代美國(guó)得到了很好的運(yùn)用。例如，在美國(guó)，針對(duì)行政裁量制定的規(guī)則，經(jīng)常會(huì)針對(duì)各種情況的變化而更改，在美國(guó)各州政府的網(wǎng)站上也會(huì)經(jīng)常看到公布的新的規(guī)則，而形成規(guī)則所依據(jù)的案例和運(yùn)用該規(guī)則的判決都將裝訂成冊(cè)，在圖書(shū)館和行政機(jī)關(guān)都可以查詢。由此可見(jiàn)，美國(guó)行政機(jī)關(guān)的根據(jù)具體情況而制定的規(guī)則的變化頻率是非常高的，而規(guī)則的制定權(quán)大部分在規(guī)則的行使機(jī)關(guān)，這樣行政裁量一方面彌補(bǔ)規(guī)則之不能，使其具有靈活性，另一方面就行政裁量本身而言又很好地利用了規(guī)則的規(guī)范性作用。因此，筆者認(rèn)為，以行政機(jī)關(guān)為中心的研究范式是最科學(xué)的。

五、法社會(huì)學(xué)的研究范式

隨著對(duì)行政裁量問(wèn)題的深入研究，一些學(xué)者也喜歡從法社會(huì)學(xué)的角度去研究行政裁量。比如伽利根在他的《裁量——行政裁量的法律分析》一書(shū)中就是從法社會(huì)學(xué)的背景下研究行政裁量的，他從馬克斯·韋伯的法律授權(quán)理論入手，分析了正式的理性授權(quán)的張力以及在現(xiàn)代國(guó)家中行政裁量的應(yīng)然狀態(tài)[16]。霍金斯從法和社會(huì)學(xué)的角度研究了合法裁量的運(yùn)用，他說(shuō)：“裁量是將法律這個(gè)社會(huì)上最為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范體系轉(zhuǎn)化為行動(dòng)的手段。法社會(huì)學(xué)研究中一個(gè)最為老生常談的問(wèn)題就是這種行為規(guī)范很可能不需要通過(guò)法律規(guī)則本身去預(yù)測(cè)。”[17]法社會(huì)學(xué)的研究范式是英美國(guó)家的法學(xué)家鐘愛(ài)的研究范式，原因就在于這種研究范式更能從裁量的本源的角度去分析，使裁量的研究更加深入并貼合實(shí)際。

六、結(jié)語(yǔ)：行政裁量研究的新視角

1.研究視角的轉(zhuǎn)換——由外而內(nèi)。行政裁量會(huì)引發(fā)權(quán)力的濫用和各種不公平現(xiàn)象的存在，導(dǎo)致相對(duì)方和很多學(xué)者不相信行政機(jī)關(guān)，甚至花大部分精力在如何通過(guò)外部力量控制和審查行政裁量上，如以權(quán)力平衡的方式，通過(guò)司法審查監(jiān)督和控制行政裁量。誠(chéng)然，通過(guò)外部的控制并審查行政裁量的方法是不可或缺的，但是，不可忽視的是，當(dāng)行政裁量進(jìn)入司法審查的程序時(shí)行政裁量已經(jīng)經(jīng)過(guò)了行政機(jī)關(guān)行政裁量的所有程序，其中也包括行政機(jī)關(guān)自己對(duì)行政裁量的審查。首先，盡管司法審查可能會(huì)認(rèn)定行政裁量濫用或違法，最后也只能責(zé)令行政主體重新作出裁量，顯然還是要回到起點(diǎn)，法院是不能代替行政機(jī)關(guān)作出裁量的。其次，法院對(duì)行政裁量的審查是有限的，法院的專業(yè)技術(shù)在判斷行政裁量問(wèn)題上顯然不如行政機(jī)關(guān)更加專業(yè)。再次，行政機(jī)關(guān)不能將所有可能存在裁量的案件都交給法院去審查，因?yàn)樾姓昧繜o(wú)處不在。如果只要裁量存在就拿到法院去審查，法院豈不成了行政機(jī)關(guān)的復(fù)議機(jī)關(guān)，司法效率何在？所以，行政裁量的研究視角最終還是應(yīng)該集中在行政主體內(nèi)部，如此方為行政裁量研究治標(biāo)且治本的上策。

2.統(tǒng)一認(rèn)識(shí)行政裁量，淡化行政裁量的類型化。行政裁量作為一種現(xiàn)象、一個(gè)過(guò)程，無(wú)處不在，我們將行政裁量過(guò)于細(xì)化和復(fù)雜化的分類，無(wú)疑與行政裁量的格次化、過(guò)度規(guī)則化異曲同工，都是作繭自縛的行為。細(xì)化的分類、將過(guò)多的注意力放在分門別類的行政裁量類型上，會(huì)使裁量的研究再次陷入越來(lái)越復(fù)雜、越來(lái)越難以琢磨的境地。因此，筆者主張淡化行政裁量的類型化，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)行政裁量的特征和性質(zhì)，建立一套屬于行政裁量自己的理論，使其作為一個(gè)整體去研究，而不是分類之后的整合。

3.研究中心的轉(zhuǎn)換——由程序的研究轉(zhuǎn)向?qū)嶓w的研究，以行政裁量的基準(zhǔn)為研究中心。傳統(tǒng)的行政法學(xué)關(guān)于行政裁量的研究更多的是關(guān)注程序強(qiáng)調(diào)形式正義，被程序規(guī)則和司法審查所累。筆者認(rèn)為，行政裁量當(dāng)下的研究任務(wù)應(yīng)當(dāng)從程序的研究向?qū)嶓w的研究轉(zhuǎn)變，重點(diǎn)研究行政裁量的基準(zhǔn)。因?yàn)椋姓昧康幕鶞?zhǔn)才是行政主體內(nèi)部的自覺(jué)的自我規(guī)范控制行政裁量問(wèn)題的關(guān)鍵，才是政治理性和政治合法性的和諧統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)途徑，才能更好地解決規(guī)則和行政裁量混合地帶所存在的尷尬，才能給行政裁量的行使、公眾質(zhì)疑及行政裁量的監(jiān)督提供基本的準(zhǔn)則和依據(jù)。

4.正確認(rèn)識(shí)規(guī)則與裁量之間的關(guān)系。傳統(tǒng)的行政法研究中，規(guī)則和裁量之間仿佛存在一條不可逾越的鴻溝，要么選擇規(guī)則，要么選擇裁量。的確，如果裁量和規(guī)則之間是有一個(gè)明確的界碑，那么選擇就容易得多了。然而在更多的情形下，裁量和規(guī)則是融合在一起的，規(guī)則中存在裁量，裁量中也蘊(yùn)含著規(guī)則，也就是戴維斯所說(shuō)的模糊地帶。筆者認(rèn)為，規(guī)則和裁量是不可分的，如何用規(guī)則去彌補(bǔ)裁量的缺陷，用裁量解決規(guī)則的不足是未來(lái)行政裁量研究要探討的重要問(wèn)題。

5.打破傳統(tǒng)行政法否認(rèn)非授權(quán)裁量的觀點(diǎn)。傳統(tǒng)行政法只承認(rèn)授權(quán)裁量，不承認(rèn)非授權(quán)裁量，認(rèn)為非授權(quán)裁量是沒(méi)有得到法律的授權(quán)或者法律規(guī)定應(yīng)斟酌的事情而未考慮，在德國(guó)法上被稱為瑕疵裁量[18]。正如戴維斯所說(shuō)，“沒(méi)有裁量就沒(méi)有創(chuàng)新”[19]，筆者認(rèn)為，行政立法、執(zhí)法及司法審查不能將行政權(quán)的濫用都?xì)w于行政裁量。行政裁量是伴隨著行政而生的，不是因?yàn)橛辛藱?quán)力的濫用產(chǎn)生了行政裁量，也不是行政裁量就一定會(huì)導(dǎo)致權(quán)力濫用。行政裁量是為了解決政治的合法性與政治理性之間的矛盾而設(shè)計(jì)的，不是因?yàn)槭跈?quán)就存在，不授權(quán)就不存在的。實(shí)踐中實(shí)際上存在大量的非授權(quán)行政裁量和介于授權(quán)與非授權(quán)之間的行政裁量。當(dāng)立法者看到的問(wèn)題無(wú)法解決、執(zhí)法者苦于沒(méi)有依據(jù)和授權(quán)無(wú)所適從，法院無(wú)從審查的時(shí)候，非授權(quán)裁量理應(yīng)在這個(gè)時(shí)候發(fā)揮其應(yīng)有的作用。正如戴維斯所說(shuō)：“在20世紀(jì)初產(chǎn)生了一些開(kāi)始很難發(fā)現(xiàn)而在20世紀(jì)中后期很容易被辨認(rèn)的錯(cuò)誤。一個(gè)錯(cuò)誤是不曾打破過(guò)度的規(guī)則限制，從而吸引過(guò)度裁量的反對(duì)者，使他們遠(yuǎn)離了對(duì)已經(jīng)占上風(fēng)的法律規(guī)則的中立觀點(diǎn)。另一個(gè)錯(cuò)誤就是濫用了非授權(quán)原則，要求立法主體從頭到尾都要給出一個(gè)有意義的標(biāo)準(zhǔn)。”[20]可以肯定的是，立法主體是不能從頭到尾都給出有立法授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則的。如何將非授權(quán)裁量也納入行政裁量的范疇，怎樣使其正本歸源必將成為行政裁量研究的新課題。

注釋:

[1][美]霍貝爾.原始人的法[M].北京：法律出版社，2006.18～19.

[2][德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].北京：法律出版社，2000.124.

[3]翁岳生.行政法(上)[M].臺(tái)北：翰蘆圖書(shū)出版公司，2000.205.

[4]周佑勇，鄧小兵.行政裁量概念的比較觀察[J].環(huán)球法律評(píng)論，2006，(4).

[5][15][19][20]Kenneth Culp Davis. Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry[M]. Lllinois: University of Illinois Press， 1971.15、20、51、51.

[6]J. M. Rogers. A Fresh Look at the Agency Discretion[J]. Tulane Law Review， 1983，(57).

[7][18]翁岳生.行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家[M].臺(tái)北：臺(tái)灣大學(xué)法律叢書(shū)編輯委員會(huì)，1990.46、58.

[8][9]Charles H Koch， Jr. Judicial Review of Administrative Discretion[J]. George Washington Law Review， 1986，(54).

[10]楊建順.行政裁量及其運(yùn)作.法學(xué)研究[J].2004，(1).

篇（8）

在實(shí)踐中，檔案行政處分容易與行政處罰產(chǎn)生混淆，從而在實(shí)施主體、程序等問(wèn)題上產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。實(shí)際上，檔案行政處分與行政處罰的區(qū)別還是比較明顯的。依照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三條、第十七條和《中華人民共和國(guó)檔案法》第二十四條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府檔案行政管理部門可以對(duì)公民、法人和其他組織的檔案違法行為處以警告、罰款、沒(méi)收違法所得的檔案行政處罰。而根據(jù)《中華人民共和國(guó)檔案法》第二十四條和《中華人民共和國(guó)檔案法實(shí)施辦法》第二十七條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府檔案管理部門、有關(guān)主管部門可以對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的違法違紀(jì)行為的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。不過(guò)，上述規(guī)定沒(méi)有涉及檔案行政處分種類，有關(guān)實(shí)施主體的表述(縣級(jí)以上人民政府檔案管理部門、有關(guān)主管部門)也不太明確。結(jié)合《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法實(shí)施條例》、《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》和《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》等相關(guān)規(guī)定，我們可以確定檔案行政處分的實(shí)施主體應(yīng)該是違法違紀(jì)責(zé)任人員的處分決定機(jī)關(guān)(任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān))，處分的對(duì)象為國(guó)家公務(wù)員和國(guó)家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員(即企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中由國(guó)家行政機(jī)關(guān)以委任、派遣等形式任命的人員)，處分的種類包括警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職和開(kāi)除六種。

由此可見(jiàn)，檔案行政處分是指處分決定機(jī)關(guān)(任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān))對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的檔案違法違紀(jì)行為的國(guó)家公務(wù)員和國(guó)家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員實(shí)施的警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職或者開(kāi)除的懲戒措施。就檔案行政處分的實(shí)施主體來(lái)說(shuō)，縣級(jí)以上人民政府檔案行政管理部門只能對(duì)自己任免的人員給予行政處分，當(dāng)然，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以按照有關(guān)規(guī)定對(duì)檔案行政管理部門的人員作出行政處分的監(jiān)察決定或者提出監(jiān)察建議，而對(duì)于其他部門，其行政處分權(quán)只能由任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)按照管理權(quán)限進(jìn)行實(shí)施。

篇（9）

行政規(guī)范比較難以處理。直接叫“行政計(jì)劃”即可。

梁津明：是由程序圍繞行為轉(zhuǎn)，還是行為圍繞程序轉(zhuǎn)？同意前者。“一般規(guī)定”中設(shè)計(jì)的制度不是后面行為。“公開(kāi)”不宜放在第三章中作為一節(jié)也不合適，宜放在公開(kāi)原則中寫。應(yīng)當(dāng)按照“開(kāi)始、調(diào)查、決定”的邏輯順序邊編寫。

行政規(guī)范：應(yīng)當(dāng)放在行政行為之前，先立法，后執(zhí)法。

用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導(dǎo)等實(shí)施行政規(guī)范的行為。

行政行為的效力：行政行為的追認(rèn)、補(bǔ)正和轉(zhuǎn)換。

應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)非正式程序。

應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)程序，重復(fù)規(guī)定是必要的，只是粗細(xì)可以考慮。

法律責(zé)任：局限在行政機(jī)關(guān)的責(zé)任人，行政相對(duì)人程序作為義務(wù)以及程序違法時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

王萬(wàn)華：聽(tīng)證是各種形式的聽(tīng)取意見(jiàn)。信息公開(kāi)主要是對(duì)當(dāng)事人的公開(kāi)至于一般公民的知情權(quán)由專門法律規(guī)定。

行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨(dú)立。

胡建淼：一般規(guī)定的強(qiáng)制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。

第五章：行政決定。我贊成使用這個(gè)概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。

行政決定——意思行為：行政強(qiáng)制措施——物理行為。這里劃分標(biāo)準(zhǔn)包括了意思、時(shí)間等方面的標(biāo)準(zhǔn)。

周漢華：框架之外的問(wèn)題。

（1）行政程序法是有必要？在行政強(qiáng)制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構(gòu)成重復(fù)立法？是否有必要？

（2）以什么方式立法？推動(dòng)法學(xué)研究上一個(gè)臺(tái)階，促進(jìn)新概念的形成，社會(huì)各界的推動(dòng)？

（3）該法應(yīng)當(dāng)解決的問(wèn)題。與其討論框架，不如討論存在什么問(wèn)題。

（4）行政行為的分類問(wèn)題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對(duì)計(jì)劃出現(xiàn)在本法之中。

王錫鋅：對(duì)行政機(jī)關(guān)的實(shí)證調(diào)查。草稿的問(wèn)題：

（1）結(jié)構(gòu)的選擇。框架結(jié)構(gòu)的選擇與問(wèn)題的發(fā)現(xiàn)和整理同樣重要。

（2）行政程序法與單行立法之間的關(guān)系。

劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應(yīng)當(dāng)對(duì)不作為作出特殊規(guī)定，可以放在法律責(zé)任中規(guī)定。

馬懷德：判斷立法成功的標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的；（2）是否能夠解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，例如司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)。該草稿是成功的。關(guān)于框架問(wèn)題：

（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。

（2）“強(qiáng)制措施”和“信息公開(kāi)”沒(méi)有必要單獨(dú)列節(jié)，因?yàn)榇嬖趩为?dú)的立法。

（3）本法應(yīng)當(dāng)規(guī)定最一般的問(wèn)題。

（4）行政行為的效力：溯及力。

（5）行政主體中的聯(lián)合執(zhí)法。

謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎(chǔ)上一般法模式。（1）從法律需求來(lái)說(shuō)，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強(qiáng)制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業(yè)不適應(yīng)這種日常的執(zhí)法方式。行政強(qiáng)制中的問(wèn)題還比較多。（2）制定統(tǒng)一行政程序法的條件是否成熟的問(wèn)題。在基層執(zhí)法中，主要還是實(shí)體法問(wèn)題。公民的覺(jué)悟問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)的接受程度問(wèn)題。行政機(jī)關(guān)更加容易接受單行法。發(fā)展的機(jī)遇問(wèn)題，例如世界大戰(zhàn)給美國(guó)帶來(lái)的反思。

2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)。

（1）復(fù)雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競(jìng)爭(zhēng)力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業(yè)成本。

（2）中國(guó)不同地方的差異性。縣級(jí)行政機(jī)關(guān)的敗訴率在30%到55%. 3.行政行為的分類。

高紹林：

（1）適用范圍，限于省級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)。縣級(jí)以下的情況比較復(fù)雜。例如建筑沙塵，不屬于環(huán)保局，屬于建設(shè)局，但建設(shè)局沒(méi)有機(jī)構(gòu)和人員。

（2）立法給基層行政機(jī)關(guān)帶來(lái)的成本。

熊文釗：讓美國(guó)人學(xué)我們。

（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎(chǔ)。

（2）處理與單行法之間的關(guān)系，不要重復(fù)立法，不必追求行政程序法的完美性，而應(yīng)當(dāng)是行政程序法與其他單行法所構(gòu)成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡(jiǎn)單，應(yīng)當(dāng)著重基礎(chǔ)。

（3）框架結(jié)構(gòu)。由政治家完成的正當(dāng)程序理念由我們法學(xué)家完成；不能限于上個(gè)世紀(jì)的各國(guó)行政程序法，不能迷信外國(guó)的東西，我國(guó)的實(shí)踐也存在許多好的經(jīng)驗(yàn)。

關(guān)于具體行政行為的分類：應(yīng)申請(qǐng)的行政行為，依職權(quán)的行政行為。

與行政行為相關(guān)的行政活動(dòng)方式：非正式行政活動(dòng)，如協(xié)商等。

術(shù)語(yǔ)：不宜“大白話”。例如，“當(dāng)事人”是一個(gè)不確定的概念，行政機(jī)關(guān)是否是當(dāng)事人？術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)具有包容性。

結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)具有包容性和靈活性，以后可以發(fā)展和補(bǔ)充。

陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導(dǎo)思想，即立法目的是要解決問(wèn)題：

（1）行政簡(jiǎn)化。例如，通過(guò)立法一方面行政簡(jiǎn)化和提高行政效率，另一方面保護(hù)公民的權(quán)益。否則，就會(huì)遭到行政機(jī)關(guān)的抵制。

（2）行政公開(kāi)。

（3）行政執(zhí)法的隨意性，政府不守信用。

按照這個(gè)模式制定，是否能夠出臺(tái)。要想盡快出臺(tái)，就要犧牲一些利益。可以搞通則立法，象民法通則那樣，只是可以細(xì)致一些。

系統(tǒng)化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動(dòng)，就可以采用這種模塊。

羅豪才：提前感謝。

張世成：主張行政強(qiáng)制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。問(wèn)題是需要通過(guò)行政程序法解決哪些問(wèn)題。我認(rèn)為，是避免立法的不系統(tǒng)問(wèn)題、重復(fù)問(wèn)題，避免按下葫蘆浮起瓢。

雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統(tǒng)一完整的行政程序法，行政程序法可以規(guī)定一些基本的原則和法律制度。

草稿可以先搭個(gè)架子，內(nèi)容和體系全面一些，以后不需要時(shí)，可以刪除。

術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)明，讓基層機(jī)關(guān)能夠理解。

將來(lái)很有可能分離規(guī)范制定機(jī)構(gòu)，多數(shù)行政機(jī)關(guān)只是負(fù)責(zé)執(zhí)法，沒(méi)有規(guī)范性文件的權(quán)力。

許安標(biāo)：萬(wàn)事開(kāi)頭難。今天的會(huì)議標(biāo)志著行政程序法起草工作的正式啟動(dòng)，對(duì)后將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

行政程序法的制定是否到了時(shí)機(jī)？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實(shí)施使行政機(jī)關(guān)意識(shí)到了程序問(wèn)題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經(jīng)驗(yàn)；（3）社會(huì)各個(gè)方面對(duì)程序法具有如同感，程序違法可能導(dǎo)致敗訴，更加決策層意識(shí)到了程序的重要性，程序與實(shí)體并重。

草稿的特點(diǎn)：（1）有新意，如行政計(jì)劃和規(guī)劃；（2）有理論基礎(chǔ)；（3）間接，交叉和重復(fù)之處不多。

但現(xiàn)在的立法只是初步的，因此應(yīng)當(dāng)放寬思路：（1）例如有四個(gè)版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問(wèn)題都規(guī)定出來(lái)，重復(fù)和交叉問(wèn)題暫時(shí)不考慮；（3）實(shí)用版。不著重體系的完整性，而是實(shí)踐需要解決什么問(wèn)題，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累到什么程度，就規(guī)定什么。（4）理論版。規(guī)定一般原則和制度，給以后的發(fā)展留下發(fā)展的空間。應(yīng)老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個(gè)人的嗓門大，避免先入為主，四個(gè)小組應(yīng)當(dāng)封閉。

莫于川：多版本的成本大。

草稿：思路比較清楚，做到了中西結(jié)合。

（1）應(yīng)采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規(guī)定。

（2）應(yīng)采取單行法與行政程序法并行的模式。

（3）應(yīng)當(dāng)規(guī)范看準(zhǔn)了主要行政執(zhí)法行為。

（4）應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)制度，可以單列一節(jié)。例如“調(diào)查、聽(tīng)證與證據(jù)”。

（5）應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)術(shù)語(yǔ)的含義，例如“行政決定”。

（6）應(yīng)當(dāng)在第七章行政計(jì)劃中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)問(wèn)題。

（7）第八章行政指導(dǎo)和行政合同有特點(diǎn)。

黃微：立法的指導(dǎo)思想。

（1）著重是治濫、亂的問(wèn)題，著重規(guī)范行政執(zhí)法行為，而不是賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。

（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)別簡(jiǎn)易程序和一般的程序。

（3）單行法與一般法關(guān)系。應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行，因?yàn)榫邆涞睦碚摶A(chǔ)和經(jīng)驗(yàn)。

（4）WTO與行政程序的透明度。

（5）兩層樓的架構(gòu)。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。

（6）行政行為的主體。應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定各種主體，例如授權(quán)組織、委托的組織。

王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。

（2）行政程序法應(yīng)當(dāng)訴訟制度銜接。是否可以通過(guò)行政程序法將行政活動(dòng)置于司法監(jiān)督之下。例如，職權(quán)爭(zhēng)議的解決給司法機(jī)關(guān)。

（3）第三人權(quán)益保障問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人與當(dāng)事人界限。

（4）行政機(jī)關(guān)。聯(lián)合執(zhí)法問(wèn)題，公務(wù)協(xié)助問(wèn)題。

（5）中央和地方的關(guān)系。美國(guó)地方差異很大，德國(guó)的州行政程序法與聯(lián)邦基本一致。我國(guó)行政程序法可以規(guī)定最低要求，給地方授權(quán)立法，規(guī)定更加高的標(biāo)準(zhǔn)。

張興祥：強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的義務(wù)；調(diào)整行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的問(wèn)題，避免內(nèi)部程序外部化。應(yīng)當(dāng)著重最低的程序義務(wù)。

薛剛凌：（1）立法思路。可能需要換個(gè)角度，從行政權(quán)力運(yùn)行的程序和結(jié)果，例如行政決策很重要，但并不體現(xiàn)為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權(quán)利，應(yīng)當(dāng)集中規(guī)定。

（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過(guò)立法解決理論混亂。

（3）主體：如何界定行政機(jī)關(guān)和行政主體，是從經(jīng)費(fèi)還是從性質(zhì)；對(duì)主體，還是從程序還是從全面規(guī)范的角度規(guī)定。

（4）信息公開(kāi)。應(yīng)當(dāng)單獨(dú)列列一節(jié)。

（5）法律責(zé)任：是程序責(zé)任，還是包括實(shí)體責(zé)任？

趙正群：法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部責(zé)任與外部監(jiān)督責(zé)任的區(qū)別。

湛中樂(lè)：行政程序法應(yīng)當(dāng)更加抽象和原則，這具有可行性。

（1）總則。公正原則，之下設(shè)立制度。

（2）主體：當(dāng)事人——行政相對(duì)人。增加證人、鑒定人等。

（3）第三章和第四章應(yīng)當(dāng)換位。不規(guī)定實(shí)體法是不可能的。調(diào)查與檢查的交叉。

（4）分類是不可避免的。行政規(guī)范應(yīng)當(dāng)放在前面。

（5）應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政復(fù)議事項(xiàng)。

應(yīng)松年：（1）學(xué)者、執(zhí)法人員、立法機(jī)關(guān)的工作人員對(duì)行政程序法的態(tài)度不同。法制日?qǐng)?bào)可以協(xié)助宣傳，希望寫文章呼吁。

（2）行政訴訟法開(kāi)辟了行政法治的一個(gè)時(shí)代。程序法得到了重視，而且越來(lái)越重要。

（3）我國(guó)行政程序法的規(guī)范重點(diǎn)是行政行為。一般程序有無(wú)必要性？還是需要規(guī)定一般的事項(xiàng)，行政檢查不可能單獨(dú)立法，可以在行政調(diào)查中規(guī)定。

行政計(jì)劃和規(guī)劃應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定也許是有必要的。

（4）行政程序法可以規(guī)定實(shí)體事項(xiàng)，例如行政行為的效力。

篇（10）

一、行政、合同以及行政合同

考察行政合同的概念、性質(zhì)等問(wèn)題，不妨先了解相關(guān)的行政和合同的深層含義，這對(duì)于理解行政合同大有裨益。我們通常所談的行政就是所謂的公共行政。國(guó)家產(chǎn)生以后，出于治理的需要，國(guó)家就要從事一定的組織管理事務(wù)。三權(quán)分立學(xué)說(shuō)出現(xiàn)以后，行政與立法、司法相分離，國(guó)家依據(jù)憲法和法律，進(jìn)行行政活動(dòng)。而合同就是當(dāng)事人意思自治基礎(chǔ)上的契約。通常意義上所說(shuō)的民事合同乃是平等主體之間進(jìn)行的設(shè)立、變更和終止其民事權(quán)力義務(wù)的協(xié)議，是市民社會(huì)的交易憑證。行政與合同相結(jié)合，產(chǎn)生了一種稱之為“行政合同”的事物，它歸根結(jié)底乃是一種行政管理手段。確切地說(shuō)，行政合同是行政機(jī)關(guān)為了達(dá)到行政目的，與行政相對(duì)人之間協(xié)商達(dá)成的協(xié)議。隨著行政法理論和行政管理實(shí)踐的不斷發(fā)展，對(duì)于行政管理的發(fā)展也提出了新的要求，剛性的行政管理手段顯然已經(jīng)不能滿足行政管理的需要，所以更柔性的管理方式加入了行政管理的實(shí)踐中，行政合同就是其中的代表。［1］行政合同作為一種新型行政管理手段，打破了傳統(tǒng)行政的命令色彩。在行政合同制度發(fā)展較好的法國(guó)、德國(guó)等國(guó)家，行政合同這種便于公民理解和接受的行政管理方式，已經(jīng)被廣泛接受。

二、行政合同的性質(zhì)

行政機(jī)關(guān)簽訂的合同既有包括辦公房屋的租賃、辦公用品的購(gòu)買等民事合同，也有基于行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人意思表示一致而成立的公法意義上的行政類合同。只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為行政主體與行政相對(duì)人簽訂合同時(shí)，該合同才能稱之為行政合同，而前述辦公房屋的租賃、辦公用品的購(gòu)買合同，行政機(jī)關(guān)是民事主體從事民事活動(dòng)，這是純粹的民事合同。有學(xué)者稱行政合同與民事合同沒(méi)有界分的標(biāo)準(zhǔn)，但筆者認(rèn)為，即便這些民事交易行為是為了行政機(jī)關(guān)從事行政管理活動(dòng)而進(jìn)行，這并不能否認(rèn)他們的民事性質(zhì)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)以民事主體身份簽訂的合同，如與家具廠簽訂的購(gòu)買辦公設(shè)備合同，該合同是民事合同；只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)以行政主體身份簽訂合同時(shí)，該合同才是行政合同。需要說(shuō)明的是，行政合同雖然與民事合同有著明顯區(qū)別，但這并不影響行政合同具有合同性，行政合同無(wú)疑具有行政性和合同性的雙重屬性。

（一） 行政合同的行政性

如若從通行的法律關(guān)系學(xué)說(shuō)看，行政合同的本質(zhì)是“設(shè)立、變更和終止行政法律關(guān)系的合意”。首先，這種行政法律關(guān)系的主體不同于處于平等地位的民事主體。行政主體的目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理，而行政相對(duì)人以履行義務(wù)的方式被動(dòng)地出現(xiàn)在合同中。其次，從行政合同的內(nèi)容上看，它體現(xiàn)的是行政權(quán)力義務(wù)關(guān)系，并不是私法意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政主體可以決定發(fā)起合同，即行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定的行政相對(duì)人達(dá)成行政合同，并決定合同的內(nèi)容、履行方式等內(nèi)容，這是行政機(jī)關(guān)履行行政職權(quán)的需要。另一方面，行政機(jī)關(guān)常常單方變更和解除行政合同，這是行政合同的一個(gè)突出特點(diǎn)，這也就是所謂的“行政優(yōu)益權(quán)”。這有利于行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，履行職責(zé)，最終實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共利益。這也印證了前述行政合同雙方法律地位并不平等的說(shuō)法。另外，行政合同的目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)，雖然在外在形式上，他被認(rèn)為政府管理從硬性轉(zhuǎn)為柔性，從命令轉(zhuǎn)為服務(wù)，但是行政合同始終是一種行政管理手段，是一種行政管理行為，而不是民事交易行為。這是因?yàn)檫@種明確的行政管理目標(biāo)，它必須按照行政法律規(guī)范進(jìn)行，從這個(gè)意義上說(shuō)，行政主體和行政相對(duì)人都不具有完全的自由處分權(quán)。

（二） 行政合同的合同性

合同作為一個(gè)私法上的概念引入到行政法領(lǐng)域，本身受到過(guò)質(zhì)疑。但是略微分析發(fā)現(xiàn)，行政合同和民事合同存在諸多契合相同之處。行政合同作為行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的交往關(guān)系之一，是行政機(jī)關(guān)為了行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，與作為相對(duì)人的公民、法人或者其他組織，經(jīng)相互協(xié)商，在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達(dá)成的涉及雙方權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。［2］可見(jiàn)，行政合同必然是體現(xiàn)雙方合意，體現(xiàn)意思自治原則的。行政合同涉及行政相對(duì)方權(quán)利利益的部分，必然是要法律保護(hù)和行政機(jī)關(guān)尊重的，現(xiàn)代行政越來(lái)越體現(xiàn)對(duì)于公民基本人權(quán)的保障。［3］關(guān)于行政合同雙方地位不平等問(wèn)題，雖然行政機(jī)關(guān)享有相關(guān)強(qiáng)制性的措施，但是也受到諸多制約限制，這留給行政相對(duì)人一部分協(xié)商的余地。行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)的方式、方法、期限等內(nèi)容上享有一定的自由度，這也使得行政合同雙方有一定的協(xié)商空間。其次，行政合同的達(dá)成對(duì)雙方都具有約束力，這與民事合同類似。雖然行政合同中，更多的是相對(duì)人履行義務(wù)，但是，出于依法行政的要求，行政主體也不能濫用權(quán)力解除合同。并且，根據(jù)合同涉及的利益和合同的目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)也有履行義務(wù)的可能，遵守合同約定，積極履行義務(wù)是對(duì)合同雙方的共同要求。而對(duì)于相對(duì)方來(lái)說(shuō)，也不需依賴行政主體，履行義務(wù)也僅限于合同的約定。而且，總體說(shuō)來(lái)，行政合同雙方主體所享有權(quán)利義務(wù)和民事合同雙方有共性，比如：取得報(bào)酬的權(quán)利；依法履行合同的義務(wù)；不履行或者不安合同規(guī)定履行義務(wù)時(shí)承擔(dān)違約責(zé)任等等。

行政合同兼有行政性和合同性的雙重性質(zhì)。現(xiàn)代民主法治社會(huì)，行政合同越來(lái)越多地被人們接受，行政命令性的管理方式將越來(lái)越多的被行政合同取代。

參考文獻(xiàn)：