未成年人犯罪情況分析匯總十篇

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篇（1）

一、我國未成年人犯罪輕刑化的立法現(xiàn)狀

所謂輕刑化，也稱為刑罰輕緩化，其基本含義是刑罰向輕緩方向發(fā)展變化，指國家在刑事立法或者刑事審判過程中，對那些行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪必須判處刑罰的犯罪人，能判處較輕的刑罰就不要判處較重的刑罰，能判處較短的刑期就不要判處較長的刑期，增強刑罰適用的針對性、實效性。[1]（P.213）從一般意義上說，輕刑化是人們對重刑思想的摒棄和否定，反映了人們從感性上的認知到理性上的回歸。它是當今世界刑法的發(fā)展趨勢，“其基本策略是刑事立法上的非犯罪化；刑事司法上的非刑罰化；刑事執(zhí)行上的非監(jiān)禁化。”[2]（P.15）未成年人的特殊性使得國際社會對其適用處罰采取了有別于成年犯罪人的做法，即弱化了刑罰的報應(yīng)觀念，以教育刑為基本理念，多適用輕緩的刑罰或非刑罰處罰方法。我國的法律規(guī)定和司法實踐對未成年犯罪人的刑罰價值取向與國際相一致，根據(jù)《未成年人保護法》第38條的規(guī)定：“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。”輕刑化成了處理未成年人犯罪的主要刑事政策。

（一）刑罰裁量方面輕刑化的體現(xiàn)

1.未成年人犯罪從寬處罰的原則。根據(jù)《刑法》第17條第3款：“已滿14周歲未滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。” 這是對未成年人犯罪從寬處罰原則的規(guī)定。“這一規(guī)定的基本精神是，在犯罪性質(zhì)和其他犯罪情節(jié)相同或基本相同的情況下，對于未成年人犯罪應(yīng)當比照成年人犯罪從輕或者減輕處罰，即對已滿14周歲未滿18歲的未成年犯罪人，在法定刑的范圍內(nèi)判處相對較輕的刑種或相對較短的刑期，從輕處罰；或者在法定刑以下減輕處罰。”[1]（P.73）由此，在對未成年犯罪人量刑時，在充分考慮法定情節(jié)的同時，還應(yīng)考慮和重視酌定情節(jié)，認真客觀地分析未成年人犯罪的動機、手段、后果、侵害對象、一貫表現(xiàn)和犯罪后的態(tài)度等因素，然后決定相應(yīng)的處罰措施。另外，刑法第17條中規(guī)定的是“應(yīng)當”，而不是“可以”，即凡是未成年人犯罪，都必須按照法律規(guī)定予以從寬處罰，不允許審判人員有自由斟酌是否不必從寬處罰的余地。

2．未成年人犯罪在刑罰種類上的限制。根據(jù)《刑法修正案（八）》修訂后的《刑法》第49條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女、已滿七十五周歲的人，不適用死刑”。對未成年人犯罪不適用死刑，這是一條原則性規(guī)定，即無論未成年人犯了什么罪，應(yīng)處以何種刑罰，都不能判處死刑。同時，最高人民法院2006年頒布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也針對未成年人犯罪的刑種適用做出特別規(guī)定：對未成年人犯罪，一般情況下不適用無期徒刑。在附加刑方面，明確規(guī)定對于未成年人犯罪，一般不適用剝奪政治權(quán)利的刑罰。

3.未成年人犯罪的量刑標準。我國《刑法》第61條規(guī)定對犯罪分子進行刑罰裁量時應(yīng)遵循的標準，但是《刑法》中并沒有對未成年人犯罪的量刑標準做出特別規(guī)定。最高人民法院2006年頒布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定未成年人犯罪可以比照成年人犯罪的量刑標準。根據(jù)此司法解釋，在對未成年人犯罪具體量刑時，不但要根據(jù)犯罪事實、犯罪性質(zhì)和危害社會的程度，還要充分考慮其犯罪的動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，在共同犯罪中的地位和作用以及犯罪后有無悔罪情節(jié)，平時一貫表現(xiàn)等情況，再決定對其從輕還是減輕處罰，使判處的刑罰有利于未成年犯罪人改過自新和健康成長。

4．未成年被告人社會調(diào)查制度。未成年被告人社會調(diào)查制度是聯(lián)合國《少年司法最低限度標準規(guī)則》確立的一項少年司法制度，“是指在未成年被告人刑事案件審判之前，由專門的人員通過走訪家庭、學校、社區(qū)、派出所等有關(guān)部門，對未成年被告人的家庭情況、性格特點、成長經(jīng)歷、社會交往、犯罪原因以及被指控犯罪后的前后表現(xiàn)等情況進行調(diào)查，并形成書面材料提交法院，法院在審判時適當參考。”[3]最高人民法院2001年頒布實施的《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條規(guī)定:“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭。”這表明我國已經(jīng)建立了社會調(diào)查制度，符合法治發(fā)展的非犯罪化、輕刑化和非監(jiān)禁化的趨勢，在一定程度上能夠遏制未成年人犯罪上升的態(tài)勢。

5．未成年人犯罪前科報告和累犯制度。根據(jù)我國刑法第100條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”這就是所謂的“前科報告制度”。誠然前科報告制度有一定的存在價值，能起到預防犯罪人再犯罪的效果，但也存在很大弊端，極易使犯罪人產(chǎn)生自卑心理，增加其心理壓力，從而不能樹立重新做人的信心。鑒于此，《刑法修正案（八）》規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲的人，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)。”修正案免除了未成年人前科報告義務(wù)，與國家提倡的“以人為本”的理念相符，是保護未成年人健康成長的好措施。

（二）刑罰執(zhí)行方面輕刑化的體現(xiàn)

1．未成年人犯罪的緩刑適用。對未成年犯罪人適用緩刑，一方面可以利用社會和家庭等多方力量進行教育、感化、挽救，避免在監(jiān)獄等改造場所的交叉感染；另一方面可以使部分未成年犯罪人不致失去就學、就業(yè)的機會，更有利于未成年犯罪人的改過自新。根據(jù)最高人民法院2006年頒布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第16條的規(guī)定，我國對未成年人犯罪適用緩刑的條件予以了放寬，對未成年犯罪人符合刑法第72條第1款規(guī)定的，可以宣告緩刑，并且進一步規(guī)定了“應(yīng)當”宣告緩刑的情形，即“（一）初次犯罪；（二）積極退贓或賠償被害人經(jīng)濟損失；（三）具備監(jiān)護、幫教條件。”同時，《刑法修正案（八）》也規(guī)定將《刑法》第72條修改為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。”由此，確定了對未成年人犯罪適用緩刑的條件，有利于對未成年犯罪人的保護。

2．未成年人犯罪的減刑和假釋。減刑和假釋無疑都可以適用于未成年犯罪人，同時由于該主體的特殊性，1997年《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第13條和最高人民法院2006年頒布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第18條專門指出，對未成年罪犯的減刑、假釋，在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適度放寬。具體而言，減刑、假釋的幅度可以適當放寬，減刑間隔的時間、假釋要求執(zhí)行的原判刑罰時間都可以相應(yīng)縮短。

3．未成年人犯罪的免刑。根據(jù)最高人民法院2006年頒布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定，未成年罪犯根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并具有下列情形之一的，應(yīng)當依照刑法第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰：（1）系又聾又啞的人或者盲人；（2）防衛(wèi)過當或者避險過當；（3）犯罪預備、中止或者未遂；（4）共同犯罪中從犯、脅從犯；（5）犯罪后自首或者有立功表現(xiàn)；（6）其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的。這恰到好處的彌補了我國現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定對未成年人免刑的不足，更好地體現(xiàn)了我國對于未成年人犯罪堅持“教育為主、懲罰為輔”的原則。

4．未成年人犯罪社區(qū)矯正制度。社區(qū)矯正，是指將被判處管制、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、被裁定假釋、以及被剝奪政治權(quán)利并在社會上服刑的五種罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機關(guān)在社區(qū)力量的協(xié)助下，對罪犯進行監(jiān)督、管理、幫教，以矯正其犯罪心理和行為惡習，并促使其順利回歸社會的一種非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方法。2009年9月，兩高院和公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》，該意見明確從 2009年起在全國試行社區(qū)矯正工作，這意味著社區(qū)矯正制度在全國范圍內(nèi)鋪開。

二、我國未成年人犯罪輕刑化存在問題

通過上文對我國未成年人犯罪輕刑化立法現(xiàn)狀的概述，可以看出雖然我國現(xiàn)行的未成年人犯罪制度是以成年人犯罪制度為藍本而建構(gòu)的，法律條文相對單薄。但這些規(guī)定已基本體現(xiàn)了對未成年人犯罪的輕刑化理念和特殊保護原則，較為全面地貫徹了“教育、感化、改造”未成年犯罪人的方針政策。但是，不能否認，目前我國的未成年人犯罪輕刑化還存在一定問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．未成年人犯罪適用刑罰種類規(guī)定不明確。我國現(xiàn)行刑法只明文規(guī)定對未成年人不適用死刑，沒有排除適用其他刑種的適用，這種做法忽視了未成年犯罪人的特殊性。在司法實踐中，對于未成年犯罪人是否適用罰金刑、剝奪政治權(quán)利及沒收財產(chǎn)刑也存在很大爭議。

2．量刑標準過于原則化。目前，我國法律對未成年人犯罪刑罰裁量制度的規(guī)定較為原則，除了在《刑法》第17條和第49條規(guī)定了對未成年人犯罪從寬處罰原則和不適用死刑原則外，在刑法總則中，對未成年犯罪人的量刑標準沒有任何其它具體、明確的規(guī)定。這使法官的自由裁量權(quán)過于寬泛，在審判實踐中容易造成量刑不平衡，從而對未成年犯罪人的心理產(chǎn)生不良影響，不利于他們改造，同時也削弱了司法的公正性。

3．非刑罰處罰方法不夠完善。作為刑事責任實現(xiàn)方式之一的非刑罰處罰方法，以輕緩和多樣性見長。然而在我國，它卻沒有受到應(yīng)有的重視，未能發(fā)揮出其應(yīng)有的作用。“在不少未成年人犯罪案件中，根據(jù)犯罪事實及對未成年被告人社會調(diào)查情況綜合評判，并非一定要給予未成年被告人刑罰處罰，但是又不可能不給予一定的處罰，由于刑法中缺乏更多的非刑罰處罰方法供法院選擇，致使司法實踐部門要么對可以免除刑罰處罰的未成年人升格處理，判處刑罰；要么降格處理，免除刑事處分后一放了之。”

4．未建立未成年人犯罪前科消滅制度。所謂“未成年人犯罪前科消滅制度，是指對于被判決宣告有罪或者被定罪判刑的未成年犯罪人，在其符合法定條件時，將其有罪的記錄或者刑罰記錄予以消滅，且該被封存的犯罪記錄非因法定事由不被他人知曉、接觸的刑罰制度。”[5]《刑法修正案（八）》免除了未成年犯罪人的前科報告義務(wù)，這是我國未成年人犯罪輕刑化的重大進步。但僅僅免除未成年人前科報告義務(wù)還不夠，應(yīng)進一步在刑法典中規(guī)定未成年人犯罪前科消滅制度，從而解決未成年人犯罪后升學難、就業(yè)難等諸多社會問題。

5．監(jiān)禁刑適用過多，社區(qū)矯正制度不完善。在我國，監(jiān)禁刑是對未成年犯適用得最多的一類刑事責任承擔方式。然而長期的司法實踐表明，監(jiān)獄改造的效果并不明顯，尤其是對正處在身心發(fā)展過程中的未成年人，監(jiān)禁容易發(fā)生交叉感染。同時，作為非監(jiān)禁刑執(zhí)行方法的一種，我國未成年人犯罪社區(qū)矯正制度并不完善，社區(qū)矯正的機構(gòu)、方式、范圍、獎罰措施都處于不統(tǒng)一、不規(guī)范狀態(tài)，不能夠完全應(yīng)對未成年人犯罪所呈現(xiàn)的新形勢，實現(xiàn)矯正和教育的功能。因此，有必要進一步完善未成年人犯罪的社區(qū)矯正制度，以期更好地教育并挽救未成年人。

三、完善我國未成年人犯罪輕刑化的構(gòu)想

（一）未成年人犯罪刑罰裁量制度的完善

1．明確規(guī)定未成年人犯罪適用的刑罰種類。關(guān)于罰金刑及沒收財產(chǎn)刑的適用。一般來說未成年犯罪人無固定收入，無獨立財產(chǎn)，對其判處罰金或沒收財產(chǎn)勢必由其家長或監(jiān)護人代繳，變成了刑事責任的變相株連，也不符合罪責自負的刑法原則。而且對未成年人罪犯適用罰金刑或沒收財產(chǎn)，可能會導致其生活更加貧困而重新走上犯罪的道路。因此，刑法應(yīng)明確規(guī)定對未成年人罪犯一般不適用罰金刑和沒收財產(chǎn)刑。關(guān)于剝奪政治權(quán)利的適用。最高人民法院2006年頒布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定：“除刑法規(guī)定‘應(yīng)當’附加剝奪政治權(quán)利外，對未成年罪犯一般不判處附加剝奪政治權(quán)利”，這并沒有排除對未成年人適用剝奪政治權(quán)利。但從實際情況來看，未成年犯罪人因不滿十八周歲，按照憲法規(guī)定，大部分政治權(quán)利實際上是不能享有的，故對其宣布剝奪政治權(quán)利是沒有什么實際意義的。

2．制定具體的刑罰裁量規(guī)范，健全我國未成年人保護法律體系。目前我國對于未成年人刑事司法制度的規(guī)定散見于刑法、監(jiān)獄法、未成年人保護法和其他法律法規(guī)的章節(jié)之中，沒有形成完整的未成年人刑事司法體系。為更好在刑罰裁量方面落實未成年人犯罪輕刑化的刑事政策，應(yīng)當修改刑法、刑事訴訟法，設(shè)立專章對未成年人犯罪刑罰裁量進行明確規(guī)定，包括：（1）未成年人犯罪的處罰原則；（2）未成年人犯罪具體適用的刑罰種類；（3）未成年人犯罪刑罰裁量的具體標準；（4）未成年人犯罪不適用累犯制度；（5）未成年人犯罪的社會調(diào)查制度；（6）非刑罰處罰方法；（7）前科消滅制度等。

3．完善非刑罰處罰方法。我國現(xiàn)行法律法規(guī)所規(guī)定的可以適用于未成年犯罪人的非刑罰處罰方法種類單一，且規(guī)定較為零散，難以在司法實踐中得到有效的貫徹執(zhí)行。鑒于此，我國可以在借鑒國外的先進立法經(jīng)驗，并結(jié)合我國國情和司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對未成年人犯罪非刑罰處罰方法做出如下規(guī)定： 第一、統(tǒng)一規(guī)定未成年人犯罪適用非刑罰處罰方法的種類和適用條件。有必要在刑法典中設(shè)立專章,對未成年人犯罪的非刑罰處罰方法的種類和適用條件做出專門性規(guī)定。第二、增設(shè)適合未成年人適用的非刑罰處罰方法的種類。針對目前我國刑法中未成年人犯罪非刑罰處罰方法種類過少的不足,可以在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,適當增設(shè)一些新的非刑罰處罰方法。如司法警告，保護觀察處分，社區(qū)服務(wù)等。

4．設(shè)立未成年人犯罪前科消滅制度。2009年3月，最高人民法院了《人民法院第三個五年改革綱要（2009―2013）》。《綱要》明確提出，法院系統(tǒng)要配合有關(guān)部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度。這將意味著，對犯有輕罪的未成年犯罪人，我國將建立“前科消滅制”，為未成年犯罪人抹去人生污點。

（二）未成年人犯罪刑罰執(zhí)行制度的完善

1．制定專門的未成年人刑罰執(zhí)行規(guī)范。在條件成熟的情況下，可以制定《未成年人刑罰執(zhí)行法》，確立未成年犯罪人刑罰執(zhí)行要以預防為主、保護優(yōu)先、重在教育的原則，將對未成年人的刑罰執(zhí)行，從《刑事訴訟法》、《監(jiān)獄法》中獨立出來，詳細規(guī)定未成年人犯罪緩刑的適用條件；減刑和假釋的適用條件等，制定適合未成年犯罪人教育改造的管理模式、教育內(nèi)容、改造方法及管教機制，力求把違法犯罪的未成年人重新塑造教育為新人。

2．完善未成年人緩刑制度。為體現(xiàn)對未成年人的保護，應(yīng)擴大緩刑的適用范圍，并具體規(guī)定未成年人犯罪緩刑的適用條件。建議將未成年人適用緩刑的條件規(guī)定為：對被判處拘役、5年以下有期徒刑的未成年犯，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。對未成年人適用緩刑的考驗期也應(yīng)當?shù)陀诔赡耆司徯痰目简炂冢⑶乙?guī)定考驗期可以根據(jù)未成年人在考驗期間的表現(xiàn)適當縮短或延長。

3．完善未成年人的減刑和假釋制度。我國目前對未成年人犯罪的減刑和假釋制度的規(guī)定過于原則性，應(yīng)在內(nèi)容上對未成年犯罪人減刑、假釋的條件細化，量化。但對犯罪集團的首要分子、主犯和罪行特別嚴重的未成年罪犯假釋，適用條件應(yīng)和成年犯相同。

4．社區(qū)矯正制度的完善。隨著社區(qū)矯正制度在全國范圍內(nèi)鋪開，未成年人犯罪的社區(qū)工作也必將逐步深化。但是從現(xiàn)實情況來看，我國的社區(qū)矯正模式總體上不太成熟，更沒有建立一套適合未成年人特點的社區(qū)矯正制度。為完善未成年人犯罪社區(qū)矯正制度，在此提出幾方面的建議：第一、完善未成年人犯罪社區(qū)矯正的組織機構(gòu)建設(shè)。“為了更好的完成對未成年人犯罪的社區(qū)矯正，我們應(yīng)該建立獨立的社區(qū)矯正機構(gòu)。通過制定社區(qū)矯正的專門性法律，確定社區(qū)矯正機構(gòu)的地位與權(quán)力，以避免立法與司法的矛盾沖突。”[6]第二、建立有效的未成年人犯罪社區(qū)矯正措施。針對未成年矯正對象的特點，可以增加個案矯正、思想矯正等措施，并組織其開展公益勞動和就業(yè)指導活動。

參考文獻

[1]王作富.刑法[M].北京:中國人民大學出版社，2009.

[2]最高人民檢察院法律政策研究室檢察業(yè)務(wù)指導[M].北京：中國法制出版社，2003.

[3]唐亞南.有關(guān)未成年被告人社會調(diào)查的兩個問題[N].檢察日報，2011-4-11.

篇（2）

一、前言

在一般社會觀念中，不滿18周歲的未成年人犯罪，因其有特殊的心理和生理原因而往往被視為犯罪現(xiàn)象中的“小兒科”，對其給予從寬處罰似乎是理所當然和順理成章的事情。但從我們調(diào)查的結(jié)果看，[1]現(xiàn)階段未成年人犯罪出現(xiàn)了一些引人注意的新特點，總體上呈現(xiàn)出行為的社會危害性明顯加重和行為人的人身危險性顯著增加的趨勢，這與一般社會觀念對未成年人犯罪的模式化認識形成了明顯的反差。本文以系統(tǒng)性實證調(diào)查所獲取的第一手數(shù)據(jù)資料為事實出發(fā)點，反思理論上和實踐中對未成年人犯罪的處理片面強調(diào)輕緩化的傾向，并對未成年人犯罪應(yīng)如何全面貫徹寬嚴相濟刑事政策進行分析。

二、當前未成年人犯罪的新特點

（一）具有多次犯罪經(jīng)歷者明顯增多

傳統(tǒng)上，未成年犯罪人似乎基本上屬于初犯、偶犯之列，實踐中少年累犯、慣犯極少。但本次調(diào)查所顯示的事實卻并非如此。

調(diào)查顯示，未成年犯中實施過一次犯罪行為的只占43．1％，實施過不止一次的占41．5％，實施過很多次犯罪的占15．4％，總計有二次以上犯罪經(jīng)歷的未成年犯達到56．9％。wWw.133229.cOm與20世紀90年代初期進行的一項較具可比性的同類調(diào)查[2]相比，當前未成年犯罪人中多次犯罪的比例明顯增多。特別是，有高達9．8％的未成年犯回答是在7—13歲年齡段第一次實施犯罪。這些在“前刑事責任年冷階段”就出現(xiàn)劣跡的未成年累犯、慣犯必須引起我們的高度關(guān)注。

未成年犯罪人中具有多次犯罪經(jīng)歷者明顯增多，這一趨勢的嚴重影響在于：多次實施犯罪不僅意味著未成年人實施犯罪能造成更大的社會危害，而且犯罪經(jīng)歷本身在不斷強化未成年犯犯罪心理的同時，使其可以掌握更多的與其生理年齡不相稱的犯罪經(jīng)驗，從而使其人身危險性大大增強。

（二）犯罪認知度提高、作案的預謀性增強

通常認為，未成年人犯罪常常由沖動所致。在沖動性犯罪行為產(chǎn)生的過程中，少年對行為是否會觸犯法律，會造成什么后果等缺乏預見和考慮，侵犯行為多是在意識水平低或未被意識的狀態(tài)下實施的。[3]但本次調(diào)查所揭示的事實卻并非如此。

第一，未成年人在實施犯罪之前對其行為性質(zhì)和結(jié)果的認知程度是較高的。其中，41．9％的未成年犯在作案前均能夠清晰地認識到自己實施的是犯罪行為，37．7％的人雖然缺乏明確的刑事違法性認識，但也意識到了自己的行為會造成嚴重后果或不利結(jié)果。從嚴格的犯罪構(gòu)成角度看，有高達79．6％的未成年犯罪人屬于典型的故意犯罪。真正對行為的危害性質(zhì)和危害結(jié)果缺乏正確認識的未成年犯只占16．6％。這說明當前未成年人犯罪大都屬于“明知故犯”，而真正因一時沖動在意識水平很低或無意識狀態(tài)下實施犯罪的比例很少。尤其是調(diào)查顯示還有13．6％的未成年犯，明知自己是在實施犯罪行為，但對危害結(jié)果持無所謂的冷漠態(tài)度，甚至已經(jīng)明確認識到了利用自己的特殊身份犯罪可以逃脫制裁，其主觀惡性和人身危險性之大已經(jīng)十分明顯。

其二，與犯罪的認知度提高現(xiàn)象相對應(yīng)，未成年人犯罪的預謀性也在增強。作為傾向性認識，人們一般更樂于認為未成年期是人生從幼稚期走向成熟的關(guān)鍵時期，而生理發(fā)育快、心理狀態(tài)不穩(wěn)定、辨別是非能力差、自我控制能力弱以及容易沖動，是這一時期的典型特征。由此，一旦遇到某種偶然事件的誘導和激發(fā)等情況，往往缺乏思考，不顧后果，造成一失足成千古恨的悲劇。[4]這樣，未成年人犯罪似乎談不上有預謀性問題。但犯罪事實卻與這種概念化的認識形成了較大反差。調(diào)查顯示，雖然未成年犯中臨時起意實施犯罪的確實占多數(shù)，達到60．8％，但也有接近40％的未成年犯在作案之前是有所準備的，更有10．6％的未成年人在犯罪前有詳細的作案計劃。未成年人犯罪預謀性增強的趨勢，不僅意味著未成年人犯罪得逞的幾率提高，給社會造成的事實危害增大，而且也意味著未成年人實施犯罪后逃避和對抗偵查打擊的現(xiàn)實可能性得以提升，因而可能逐漸成為累犯、慣犯或更嚴重犯罪的后備軍。

（三）犯罪的暴力化傾向進一步加強

現(xiàn)階段未成年人犯罪的暴力化傾向表現(xiàn)在兩個方面：

第一，當實施犯罪過程中遭遇到被害人的反抗時，總計有77．6％的未成年犯傾向于選擇對被害人實施暴力攻擊。其中，23．4％選擇如能制服被害人就以暴力制服，否則就放棄犯罪；48．1％選擇直接對被害人實施暴力，直至被害人停止反抗；更有6．1％選擇干掉被害人，殺人滅口，而只有22．4％在此種情形下選擇放棄犯罪，逃離現(xiàn)場。有高達54．2％的未成年犯罪人傾向于通過施暴將犯罪進行到底，這不僅僅說明了未成年人犯罪的暴力色彩濃厚，而且更表明了其犯罪方式還具有較明顯的暴虐性。

第二，暴力犯罪已成為最主要的犯罪類型。傳統(tǒng)上，以盜竊為主的財產(chǎn)犯罪一直是未成年人犯罪的最主要類型，并且小偷小摸、打架斗毆、尋釁滋事等似乎是未成年人最常見的犯罪類型。但本次調(diào)查顛覆了人們對未成年人基本犯罪類型的認識。調(diào)查顯示，居前六位的犯罪類型依次是：搶劫犯罪，占58．8％；故意傷害犯罪，占13％；盜竊犯罪占8．8％；犯罪占8．2％；搶奪與故意殺人犯罪各占3．5％和3．4％。其中，搶劫、故意傷害、和故意殺人四類暴力犯罪，合計占到未成年人全部犯罪的83．4％，暴力犯罪無疑已成為未成年人犯罪的最主要類型。進一步分析可以發(fā)現(xiàn)，未成年人犯罪結(jié)構(gòu)從過去主要集中于財產(chǎn)犯罪轉(zhuǎn)為以暴力犯罪為主的這種整體性變化，又主要是由于搶劫犯罪比例的持續(xù)大幅上升和盜竊犯罪比例的大幅度下降。事實上，未成年人搶劫犯罪自二十世紀八十年代就開始出現(xiàn)顯著增長，也是近二十年來未成年人犯罪中增長最快的犯罪類型。本次調(diào)查則進一步揭示了這一趨勢，表明以搶劫為首的暴力犯罪已經(jīng)穩(wěn)居我國目前未成年人犯罪的主置。

現(xiàn)階段未成年人犯罪以暴力犯罪為主和運用暴力手段應(yīng)對被害人反抗的行為傾向性，其刑事政策意義在于：其一，這意味著未成年人犯罪因更多地指向了人的生命權(quán)和健康權(quán)而在犯罪性質(zhì)和客觀危害上已趨于嚴重化；其二，表明現(xiàn)階段未成年犯罪人在道德情感上的冷漠與對社會最基本行為規(guī)范的漠視。其三，基于同樣的道理，調(diào)查統(tǒng)計也表明了未成年人在實施犯罪過程主動克服障礙的意識和能力增強。而后兩者，正是衡量犯罪人身危險性大小的核心因素。

（四）結(jié)伙犯罪的組織化程度明顯提升

未成年人犯罪中結(jié)伙犯罪突出，既是基于未成年人犯罪的功能性需要，也是未成年人成長過程中渴望在成年人社會之外尋求歸屬感和安全感這一普遍社會心理需求的自然反映。但是，長期以來在這方面形成的模式化認識是：未成年人結(jié)伙犯罪都是臨時糾合的松散群體，談不上行為的組織性因而危害有限。但本次調(diào)查發(fā)現(xiàn)，雖然遇事一哄而上、事后各奔東西的臨時糾合型犯罪依然是未成年人共同犯罪的主要形式，但當前未成年人結(jié)伙犯罪組織化程度提高的趨勢已經(jīng)顯現(xiàn)。這正是現(xiàn)階段未成年人犯罪的社會危害性增大的集中表現(xiàn)。

一方面，在未成年結(jié)伙犯罪者中，有42．7％的人（包括多選者）報告在犯罪團伙中有明確的支配者。而有明確的支配者存在，就意味著團伙中客觀存在組織與被組織和指揮與被指揮的關(guān)系。同時，從本次調(diào)查所獲悉的未成年人犯罪團伙的人數(shù)看，87．9％的團伙在三人以上。其中，又以4至6人的中型團伙為最多，所占比例為46．2％，更有5％的團伙屬于10至15人的大型犯罪團伙，而20人以上至30人的超大型團伙，也有1．2％的比例。團伙規(guī)模趨于擴大本身也說明了團伙成員之間的非平衡關(guān)系和支配性人物對團伙凝聚力的客觀影響的存在。

另一方面，更具有直接說服力的是，從處于支配地位人員的身份看，一些未成年人犯罪團伙成員中的核心成員已經(jīng)能夠以其反社會性的號召力，對其他團伙成員發(fā)揮著類似于成年人有組織犯罪中的組織者、領(lǐng)導者和指揮者的作用。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在少年團伙中支配頻率最高的是兩類人：一是“膽子大、下手狠”的人；二是“經(jīng)驗多、主意多、進過公安局”的人，而年齡要素已經(jīng)不再是在未成年人團伙犯罪中獲得支配權(quán)的關(guān)鍵因素。核心成員的身份決定了一些未成年人犯罪團伙在功能上已經(jīng)能夠通過對團伙成員進行必要的分工與協(xié)作來提升其犯罪能量，在性質(zhì)上也已不再是臨時糾合性的，而是具有一定穩(wěn)定性的少年犯罪組織。對此，先前的相關(guān)研究也有所揭示。如2005年針對北京市未成年犯的一項調(diào)查表明：當前已出現(xiàn)一些由未成年人組成的帶有黑社會性質(zhì)的犯罪團伙，其組織嚴密，內(nèi)有幫規(guī)，成為未來黑社會骨干的預備班。[5]

三、對未成年人犯罪也應(yīng)全面貫徹寬嚴相濟刑事政策

綜上所述，現(xiàn)階段未成年人犯罪所呈現(xiàn)出的社會危害性趨重與人身危險性增大的趨勢，對我國有關(guān)未成年人犯罪的實踐對策和理論研究提出了挑戰(zhàn)。

長期以來，我國對未成年人犯罪奉行的是“教育為主、懲罰為輔”的指導思想，主張在處理未成年人犯罪時要充分考慮未成年人犯罪不同于成年人犯罪的特點，慎用刑罰，即使必須適用刑罰，也應(yīng)當充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正。2004年以來，寬嚴相濟刑事政策成為刑事法治領(lǐng)域的一項基本刑事政策。寬嚴相濟的刑事政策是我國在樹立科學發(fā)展觀，構(gòu)建社會主義和諧社會的新時代背景下提出的一項重要的刑事政策。該政策的實質(zhì)，是對刑事犯罪區(qū)別對待，既要有力地打擊和震懾犯罪，維護法制的嚴肅性，又要盡可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。[6]因此，在寬嚴相濟刑事政策的研究和應(yīng)用中，突出寬緩刑事政策在制度構(gòu)建和司法處遇中的作用，成為當前刑事法領(lǐng)域的主流聲音。由于我國一直對未成年人犯罪秉承“教育為主、懲罰為輔”的政策思想，加之近來寬緩刑事政策的強勢影響，因此我們看到，在貫徹寬嚴相濟刑事政策處理未成年人刑事案件的理論研究和司法實務(wù)中，幾乎是一邊倒地主張運用寬緩刑事政策對未成年人犯罪案件從寬處理。如有觀點強調(diào)，應(yīng)以寬嚴相濟的刑事政策為指導，盡可能借助犯罪中具體的酌定量刑情節(jié)，實現(xiàn)未成年人犯罪的非犯罪化、非刑罰化、非重刑化；[7]對違法犯罪的未成年人實施的具體刑事政策是“教育、感化、挽救”的方針，這一政策體現(xiàn)著寬嚴相濟刑事政策的“寬”的一面。[8]言下之意，似乎對未成年人犯罪的刑事政策，只講寬緩的一面就可以了，而不必像對待成年人犯罪那樣注重寬與嚴兩方面的有機統(tǒng)一和相互協(xié)調(diào)。

我們認為，寬嚴相濟刑事政策是適用于所有犯罪類型的基本刑事政策。雖然這一刑事政策在應(yīng)用于不同犯罪類型和犯罪人時，在寬嚴兩方面可以有所側(cè)重，但注意保持寬與嚴之間的協(xié)調(diào)和相互補益，以此最大限度地發(fā)揮刑罰的綜合效益，則是這一政策的實質(zhì)和核心所在。

具體到未成年人犯罪，應(yīng)當側(cè)重于寬嚴相濟政策的寬緩方面，或者說應(yīng)當以適用寬緩刑事政策為基調(diào)，這既符合未成年人犯罪所特有的生理和心理規(guī)律，也是刑法人道主義的必然要求。但與此同時應(yīng)當正視的一個基本事實是：無論在客觀社會危害還是人身危險性程度上，當前的未成年人犯罪已不再是人們想象中的“小兒科”犯罪。客觀的犯罪態(tài)勢要求我們以比對待成年人犯罪更加嚴肅和更加積極的態(tài)度看待現(xiàn)階段未成年人犯罪的嚴峻性，并著力采取科學合理的預防和矯治措施，切實減少未成年人犯罪并及時消除未成年犯的反社會傾向。就當前而言，強調(diào)在未成年人犯罪中全面貫徹寬嚴相濟的刑事政策，具有特殊的現(xiàn)實意義。

首先，全面貫徹寬嚴相濟刑事政策，既要堅持未成年人犯罪與成年人犯罪區(qū)別對待的原則，給予盡可能多的未成年犯罪人在正常環(huán)境下改正和健康成長的機會。[9]但同時也要防止對未成年犯罪人只講從寬而不講從嚴的認識偏差，糾正凡涉及未成年人犯罪，就忌諱或不敢合理地從嚴的錯誤做法。對那些社會危害嚴重、主觀惡性大的未成年犯罪人，對那些常習性的未成年慣犯、累犯，尤其是少年幫伙中的核心成員和骨干分子，理應(yīng)在法治原則范圍內(nèi)予以必要的嚴懲。這既是刑罰防衛(wèi)社會公共利益的現(xiàn)實需要，也是發(fā)揮對未成年犯罪人進行強制挽救與保護性矯正功能、防止其在犯罪泥潭中越陷越深直至走向不歸之路的客觀需要。

其次，對嚴重的未成年人犯罪適用嚴厲刑事政策，是寬嚴相濟刑事政策的應(yīng)有之義。“寬嚴相濟，最為重要的還是在于‘濟’。”[10]對于未成年人犯罪來說，貫徹寬與嚴兩方面的“相濟”，主要體現(xiàn)的是“寬”中也應(yīng)有合理的“嚴”，也就是在整體上以適用寬緩刑事政策為基調(diào)時，要注意特別情況下嚴厲刑事政策的正確適用。同時，對一般觀念上應(yīng)當從輕處理的未成年人犯罪，在司法實踐中，只有當有事實證明犯罪人的主觀惡性的確較小、犯罪情節(jié)的確比較輕微時，才能將寬嚴相濟刑事政策中的“寬”的一面現(xiàn)實地適用到他們身上，而不應(yīng)進行模式化的從寬處理。如果事實證明犯罪者主觀惡性大、犯罪情節(jié)嚴重，在處理案件時就應(yīng)當在法定限度內(nèi)體現(xiàn)出應(yīng)有的“嚴”的政策要求。

再次，對未成年人犯罪全面貫徹寬嚴相濟刑事政策，還應(yīng)注意切實體現(xiàn)“該寬者應(yīng)更寬、該嚴者應(yīng)更嚴”的策略思想。“寬”與“嚴”作為反犯罪活動的兩種用力方向相反的策略和措施，從其發(fā)揮犯罪控制功能的客觀需要角度看，雖然包含著刑事手段的運用要遵循“該寬則寬、該嚴則嚴”的法治原則要求，但其著力強調(diào)的則是“該寬者應(yīng)更寬、該嚴者應(yīng)更嚴”策略思想。因為，如果只是四平八穩(wěn)地強調(diào)“該寬則寬、該嚴則嚴”，這只是罪刑均衡原則的應(yīng)有之義，只能滿足在常態(tài)環(huán)境下應(yīng)對常態(tài)犯罪情形的需要，而真正需要講究犯罪控制藝術(shù)和提升犯罪控制效果的，則是處理屬于“寬”與“嚴”兩極化的非常態(tài)犯罪情形。因此，如果將寬嚴相濟刑事政策中的“寬”與“嚴”主要解讀為“該寬則寬、該嚴則嚴”，則這一政策本身很大程度上就失去了借助于刑罰方法反犯罪活動的策略意境，其指導運用刑罰方法抗制犯罪的策略價值和有效性也會因此大打折扣，政治決策者所賦予寬嚴相濟刑事政策的通過有效調(diào)節(jié)刑事立法和刑事司法活動來幫助促進社會和諧因素的政治目標就難以充分實現(xiàn)。

當然，對未成年人犯罪中某些嚴重的情形采取“該嚴者應(yīng)更嚴”的處理，是與其他情節(jié)一般的未成年人犯罪相比而言的，而不是以成年人犯罪為參照在其基礎(chǔ)上從重處罰。具體來說，對未成年人犯罪適用嚴厲刑事政策主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1．對實施嚴重犯罪的未成年人，在處罰的從寬幅度上應(yīng)從嚴把握，一般宜掌握在從輕處罰的幅度內(nèi)，在無其他從寬情節(jié)的情況下，慎用減輕處罰。在未成年人具有法定從重處罰情節(jié)的情況下，也可以對嚴重犯罪的未成年人不從輕處罰。[11]

2．對屬于應(yīng)當適用嚴厲刑事政策的未成年人犯罪，在具有一個以上的法定從重情節(jié)（如奸幼女且系累犯）時，不僅可以對未成年犯罪人不從輕處罰，也可以考慮在法定刑幅度內(nèi)從重處罰。

3．如果行為人除具有一個以上的法定從重情節(jié)外，還有若干酌定從重情節(jié)（如奸幼女并系累犯，同時犯罪手段極端野蠻且犯罪后拒不悔改），可以在法定刑幅度內(nèi)頂格判處刑罰。相應(yīng)地，在未成年人能否判處無期徒刑這個問題上，筆者持肯定態(tài)度。[12]

【注釋】

[1]為完成教育部哲學社會科學重大課題攻關(guān)項目“未成年人犯罪問題研究”，2008年10月到2009年3月，課題組選取北京、湖北、貴州三地的未成年犯管教所進行了抽樣問卷調(diào)查。本次調(diào)查采用等距抽樣法，在三地未成年犯管教所隨機抽取30％的男性在押人員作為問卷發(fā)放對象。實際發(fā)放問卷1000份，回收問卷983份，其中有效問卷966份，有效回收率為96．6％。以下所用數(shù)據(jù)除另注釋外均為本次調(diào)查的原始數(shù)據(jù)。

[2]1991年8月至1992年2月，中國青少年犯罪研究會在北京、上海、河北、江蘇、湖北、廣東、四川、陜西八省市開展了一次問卷調(diào)查。調(diào)查對象包括1064名未成年人、875名18歲至未滿25歲的成年人。其中選擇有兩次以上違法犯罪經(jīng)歷的為577人，占29．1％。參見中國青少年犯罪研究會課題組：《關(guān)于八省市青少年違法犯罪問題的調(diào)查報告》，載中國青少年犯罪研究會編：《中國青少年犯罪研究年鑒（2001年第2卷）》，方正出版社2001年版，第380—382頁。

[3]參見羅大華、劉邦惠主編：《犯罪心理學新編》，群眾出版社2000年版，第172頁。

[4]參見公安部辦公廳研究室編撰：《當代中國未成年人違法犯罪問題研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第78頁。

[5]席小華、金花：《北京市未成年人犯罪實證研究》，載《法學雜志》2005年第5期。

[6]王東陽：《論寬嚴相濟刑事政策實施的外部保障》，載《法學雜志》2009年第3期。

[7]高銘暄：《寬嚴相濟刑事政策與酌定量刑情節(jié)的適用》，載《法學雜志》2007年第1期。

[8]馬克昌：《論寬嚴相濟刑事政策的定位》，載《中國法學》2007年第4期。

[9]例如，對已滿14周歲不滿16周歲的人，我們就傾向于在一般情形下不將其作為轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪的主體。具體參見李希慧、徐克華：《論轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體——以已滿14周歲不滿16周歲的人為視角》，載《法學雜志》2009年第6期。

篇（3）

近年來，我國未成年人違法犯罪不斷增多，且犯罪的嚴重性、暴力性日益突出。據(jù)統(tǒng)計，青少年犯罪總數(shù)占全國刑事犯罪總數(shù)70%以上，這已然成為當今民眾高度重視的社會問題。

1 未成年人犯罪概況

1.1 未成年人犯罪的概念及其特點

未成年人犯罪通常是指已滿14周歲不滿18周歲的行為人實施刑法和有關(guān)刑事法律所規(guī)定的犯罪行為。近年來，未成年人犯罪表現(xiàn)特點：（1）暴力犯罪突出，著重表現(xiàn)為搶劫、、故意傷害案件數(shù)量較大。（2）侵犯財產(chǎn)權(quán)犯罪居多，集中表現(xiàn)為搶劫、盜竊案件數(shù)量居高不下，近幾年未成年人犯罪案件中居于前三位。（3）未成年人犯罪團伙作案居多。（4）未成年人犯罪有低齡化和成人化趨勢。（5）未成年人犯罪存在偶發(fā)性和多發(fā)性特點，逞能斗氣之小事也會引發(fā)起惡性事件。（6）部分未成年人受成年人唆使、誘騙導致犯罪，此類案件已成上升趨勢。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，廣州市團伙盜竊、飛車搶奪案件，70%以上多為未成年人參與結(jié)伙。

1.2 我國對未成年犯罪嫌疑人適用逮捕措施的相關(guān)規(guī)定

新《刑事訴訟法》第二百六十九條規(guī)定：對未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當嚴格限制適用逮捕措施。人民檢察院審查批準逮捕和人民法院決定逮捕，應(yīng)當訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽取辯護律師的意見。對被拘留、逮捕和執(zhí)行刑罰的未成年人和成年人應(yīng)當分別關(guān)押、分別管理、分別教育。根據(jù)最高檢通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）中明確規(guī)定審查批準逮捕未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當把是否已滿14、16、18周歲的臨界年齡，作為重要事實予以查清。對難以判斷實際年齡、影響案件認定的，應(yīng)當作出不批準逮捕的決定，還要求必須嚴格掌握批準逮捕的條件。按照規(guī)則中第四百八十八條，沒有社會危害性或者社會危害性較小，不逮捕不致妨害訴訟正常進行的未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當不批準逮捕。

1.3 當前未成年人犯罪批捕工作中存在的缺陷

對于辦理未成年人犯罪案件，我國并沒有形成專門的法律體系。在實踐中，未成年人的少捕政策未得到有效貫徹，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1、立法過于原則化、操作性有待驗證。新《刑事訴訟法》中雖然有未成年人慎重適用強制措施的規(guī)定，但由于規(guī)定過于原則、空泛，操作性也不大，最終造成在實際工作中的指導性不強，造成一些可捕可不捕的案件一律批準逮捕的現(xiàn)象。

2、沒有明確提前介入制度。按照刑事訴訟法規(guī)定，審查逮捕期限僅為7天時間，而在辦理未成年人案件中又要貫徹迅速、簡化和全面調(diào)查的原則，因此想在法定的7天較短時間內(nèi)，確保辦案人員準確的對未成年犯罪嫌疑人恰當?shù)刈鞒霾痘虿徊兜臎Q定，是不理想的。而且由于在審查逮捕階段掌握的情況較少，即便知道犯罪嫌疑人是未成年人，辦案人員也無法因案施教的提出有關(guān)挽救措施的合理建議。

3、批捕標準運用不夠規(guī)范。新修訂的《刑事訴訟法》中雖規(guī)定了對未成年人嚴格適用逮捕措施的原則，但并沒有作出有關(guān)詳細化批捕條件以及年齡的差別規(guī)定，更沒有針對未成年人的身心特點制定專門的強制措施與規(guī)范，檢察機關(guān)都是按照刑事訴訟規(guī)則有關(guān)規(guī)定進行適用。

4、無逮捕必要的條件不好把握。因為缺乏相應(yīng)的風險評估體系，在我們檢察機關(guān)辦案中對于“無逮捕必要”的條件委實不好把握，致使我們也難以適用好新《刑事訴訟法》中，嚴格限制適用逮捕措施縮小“逮捕圈”。《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中雖然規(guī)定了幾種情形下，檢察機關(guān)可以作出不捕決定，但作者認為，在成年犯罪嫌疑人具備上述各種情況之一時，檢察機關(guān)也可以作出不批捕決定，該規(guī)定顯然也難以體現(xiàn)對未成年人的特殊司法保護。

由于以上幾個因素，使得司法機關(guān)在辦案過程中片面強調(diào)打擊和懲罰效應(yīng)，強調(diào)以嚴厲的法律手段懲罰犯罪，偏重于嚴，就會忽略懲罰與教育相結(jié)合而以教育為主的原則，達不到挽救的目的。一個未成年人處于可捕可不捕的情況下，“嚴”以處之而捕，很有可能將他過早地推入大染缸，難保使他在看守所、監(jiān)獄受到負面的“幫教”，很難說使他更深的喪失改過自新的機會，從而仇視社會。這樣非但達不到挽救的目的，反而不利于社會和諧。因此寬嚴相繼刑事政策為未成年人犯罪批捕案件的辦理提供了思路和導向。

2 新刑訴法適用下寬嚴相濟政策為辦理未成年人案件提供導向

2.1 寬嚴相濟政策刑事政策的內(nèi)涵

我認為“寬嚴相濟”刑事政策的含義，是指在刑事司法活動中，對待犯罪的態(tài)度和處理上要有從輕、從緩等寬大的一面，又要有從重、從快等嚴厲的一面，對于犯罪情節(jié)輕微或具有從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的，依法從寬處罰，如對主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的未成年人、初犯、偶犯，貫徹教育、感化、挽救方針，慎重逮捕，當寬則寬；對于嚴重刑事犯罪堅決嚴厲打擊，該嚴必嚴。

2.2 在辦理未成年人犯罪批捕案件中貫徹寬嚴相濟刑事政策的重要性和必要性

雖然新修訂的《刑事訴訟法》中規(guī)定了未成年人犯罪的特殊待遇以及教育、感化、挽救的原則，但并沒有專門規(guī)定未成年人犯罪的概念和范圍，也沒有有關(guān)未成年人專門法庭和刑罰體系的規(guī)定。法律不僅需要原則性與靈活性相結(jié)合，但法律又作為抽象的一般規(guī)則體系，常常不可直接、合理地對應(yīng)處理所有的各種案件。因此，在法律沒有明確的情況下，需要刑事政策引領(lǐng)相關(guān)法律制定與適用，針對未成年人群體的特殊性、可塑性，具有更大的適用空間及更加重要的意義。

2.3 寬嚴相濟刑事政策對辦理未成年人犯罪批捕案件的指導作用

針對未成年人特殊群體，從有利于其身心成長的角度出發(fā)，在涉及批捕時應(yīng)更為審慎，探索符合其特點的批捕方式，從實體審查和工作程序上進行完善，切實貫徹對未成年人輕緩的刑事政策。如何確保對未成年人準確適用逮捕措施，并在最大限度的減少逮捕的情況下，降低因不捕帶來的訴訟風險，是我們檢察機關(guān)務(wù)必關(guān)注的問題。

1、完善立法。新《刑事訴訟法》特別程序中，關(guān)于未成年人有關(guān)規(guī)定并未明確未成年犯罪嫌疑人應(yīng)當不捕的條件。因為“無逮捕必要”的條件不好把握，又要適用好“少捕慎捕不捕”的原則，應(yīng)首先從明確立法細則開始，使檢察機關(guān)在放寬逮捕條件時有法可依。為此需要進一步完善對未成年犯罪嫌疑人的不捕規(guī)定，擴大應(yīng)當不捕的適用范圍，增加法律條文的可操作性，以便從根本上減少未成年人犯罪嫌疑人的逮捕適用。

2、建立對未成年犯罪嫌疑人的人格調(diào)查制度。檢察機關(guān)批捕部門可以提前介入公安機關(guān)的偵查當中，在介入偵查中做好未成年犯罪嫌疑人的性格特點、家庭環(huán)境、犯罪原因等調(diào)查，形成詳細的調(diào)查報告，可以作為依法是否作出逮捕決定的重要依據(jù)和參考，這也可為更好的把握落實“慎捕少捕”原則作實踐基礎(chǔ)。

3、建立未成年人審查逮捕的聽證制度。我認為對于未成年犯罪而言，檢察機關(guān)辦案人員是從了解案情開始，才接觸未成年人犯罪嫌疑人，所以并不了解他們的真實情況。我們是否可以在確保對其心理不造成不良影響的情況下，根據(jù)情況召開社會負面影響較小的會議，類似于小型聽證會，充分聽取其法定人、老師、同學等多方面意見，形成書面材料，為是否作出批捕決定提供更全面的依據(jù)。

4、建立符合未成年人特點的取保候?qū)徶贫取Ｐ隆缎淌略V訟》法中并沒有將未成年人取保候?qū)徶贫燃{入其中。所以檢察機關(guān)并未將未成年人與成年人取保候?qū)弲^(qū)別對待，因此這也是未成年人取保候?qū)徶贫刃枰晟浦帲卣蛊溥m用范圍及條件，建立符合我國未成年人特色的“保釋”制度，將取保候?qū)彽男再|(zhì)定位于未成年人基本權(quán)利，使得取保候?qū)徲梢豁椓x務(wù)性的強制措施變?yōu)槲闯赡耆藱?quán)利性的訴訟原則，以強化對涉案未成年人的有力保護。

5、健全未成年人犯罪案件捕后的跟蹤督導機制。對于作出逮捕決定的案件，要加強對未成年犯罪嫌疑人關(guān)押情況及時監(jiān)督。對于作出不批準逮捕決定的未成年犯罪嫌疑人，檢察機關(guān)應(yīng)告知父母、老師等有關(guān)人員的同時，共同研究確定幫教措施和有關(guān)防范措施。這樣可以更加有利于檢察機關(guān)實時了解未成年犯罪嫌疑人有關(guān)情況，完善跟蹤督導執(zhí)法辦案工作。

3 結(jié)語

法律面前人人平等，辦理未成年人犯罪批捕案件時，并不是一味的只看到處理未成年人犯罪案件的輕緩刑事政策，一概從輕處理、不批捕，結(jié)果很可能是嬌縱和滋潤了犯罪的萌芽和種子。片面地重保護，輕打擊，這也無疑在客觀上縱容犯罪，并不符合寬嚴相濟的司法政策。所以如何不偏不倚的正確領(lǐng)會，將寬嚴相濟刑事司法政策更好地運用到新《刑事訴訟法》，關(guān)于未成年人犯罪刑事訴訟的有關(guān)規(guī)定中，這是我們檢察干警值得深入研究與探討的問題，本文僅與大家共勉。

參考文獻

1、孫謙著《逮捕論》

2、2012年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》。

篇（4）

未成年人是指不滿18歲的公民。我國刑法理論中所說的未成年人犯罪，是指已滿14周歲不滿18周歲的人所實施的危害社會、觸犯刑律并應(yīng)當受到刑罰處罰的行為。未成年人犯罪在當前刑事案件中占據(jù)一定的比例，未成年人犯罪與成年人犯罪在刑事責任的認定和刑罰的適用上有著明顯的區(qū)別，筆者從以下兩個方面來探討未成年人犯罪與刑罰的特點。

一、 未成年人犯罪刑事責任的認定

（一）我國刑法對刑事責任年齡階段的劃分

我國刑法根據(jù)國家對少年兒童的危害行為以教育為主，懲罰為輔的政策為指導，從我國政治、經(jīng)濟、文化教育狀況、少年兒童的成長過程以及各類犯罪情況的實際出發(fā)，并適當借鑒別國的立法經(jīng)驗，在刑法第17條中把刑事責任年齡劃分為完全不負刑事責任年齡、相對負刑事責任年齡與完全負刑事責任年齡三個階段。

1、完全不負刑事責任年齡階段。刑法第17條規(guī)定，不滿14周歲，是完全不負刑事責任年齡階段。一般地說，不滿14周歲的人不具備辨認和控制自己行為的能力，即不具備責任能力。因此法律規(guī)定，對不滿14周歲的人所實施的危害社會的行為，一概不追究刑事責任；但必要時可依法責令其家長或監(jiān)護人加以管教，也可由政府收容教養(yǎng)。

2、相對負刑事責任年齡階段。刑法第17條第2款規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲，是相對負刑事責任年齡階段。達到這個年齡階段的人，已經(jīng)具備了一定的辨別是非和控制自己行為的能力，即對某些嚴重危害社會的行為具備一定的辨認和控制能力。因此，法律要求他們對自己實施的嚴重危害社會的行為即“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪”負刑事責任。

3、完全負刑事責任年齡階段。刑法第17條第1款規(guī)定，已滿16周歲的人是完全負刑事責任年齡階段。已滿16周歲的未成年人已具有了一定的社會知識，是非觀念和法制觀念的增長已經(jīng)達到一定的程度，他們已經(jīng)具備了基本的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力。因此，我國刑法認定已滿16周歲的人可以構(gòu)成刑法中所有的犯罪，要求他們對自己實施的刑法所禁止的一切危害行為承擔刑事責任。

（二）對未成年人犯罪年齡的認定

在刑事訴訟的立案、偵查和審理過程中，對未成年人犯罪年齡的認定具有重要意義，它涉及到是否應(yīng)當追究行為人的刑事責任，以及行為人是否具有法定的從輕或者減輕刑事責任的情節(jié)。在這方面，主要是根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋。

1、對未成年人犯罪年齡的認定，一律以未成年人實施犯罪之日起計算；如果犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。

2、如何理解和計算“周歲”。首先，周歲是指根據(jù)用公歷的年、月、日計算出來的行為人的實足年齡，而不是根據(jù)民間的農(nóng)歷或其它歷計算出來的“虛歲”。其次，已滿14周歲、16周歲、18周歲的計算，是指行為人過了周歲生日的第2天起，才認為已滿14周歲、16周歲、18周歲。例如，行為人于1986年1月1日出生，至2000年1月2日為已滿14周歲，至2002年1月2日為已滿16周歲，至2004年1月2日為已滿18周歲。反之，即使是14周歲生日當天實施危害行為的，也應(yīng)視為不滿14周歲，不能追究刑事責任；同樣，對16周歲生日當天實施危害行為的，只能令其對法定的八種犯罪負刑事責任；對18周歲生日當天犯罪的，應(yīng)視為不滿18周歲，應(yīng)對其適用“從輕或者減輕處罰”的原則。

3、對未成年人犯罪和處罰的法定年齡界限能否突破？例如，對即將滿14周歲，甚至差幾天就滿14周歲的人實施了故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡等行為，甚至造成了非常嚴重的危害結(jié)果的，可否作為犯罪追究刑事責任？對于即將滿18周歲的人所犯罪行極其嚴重的，可否判處死刑？筆者認為，法律在對未成年人定罪和處罰問題上所規(guī)定的年齡界限，不能有任何伸縮性，這是我國刑法罪刑法定原則的必然要求。如果允許突破這種界限，刑法關(guān)于責任年齡的規(guī)定就失去了其限制作用，也是對刑法罪刑法定原則的否定。

（三）對未成年人跨年齡段犯罪的刑事責任認定

l、已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施了某種犯罪，在行為人已滿16周歲以后又繼續(xù)實施相同犯罪的，是否應(yīng)一并追究刑事責任？筆者認為，具體情況應(yīng)當作具體分析。如果在已滿14周歲不滿16周歲期間所實施的是刑法第17條第2款規(guī)定的8種嚴重犯罪，則應(yīng)一并追究刑事責任；否則，只能追究行為人已滿16周歲以后犯罪的刑事責任。

2、不滿14周歲的未成年人實施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種嚴重犯罪，并在行為人已滿14周歲不滿16周歲期間又繼續(xù)實施相同犯罪的，對此不能一并追究刑事責任，而只能追究行為人已滿14周歲后實施的8種嚴重犯罪的刑事責任。

二、未成年人犯罪的刑罰

我國刑法在對未成年人犯罪適用刑罰的規(guī)定上，也與成年人犯罪有著明顯的區(qū)別。這是由于未成年人的生理和心理還處在生長發(fā)育之中，他們既有容易被影響、被引誘走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、容易接受教育和改造的一面，因此從我國適用刑罰的根本目的出發(fā)并針對未成年人犯罪的特點，我國刑法在對未成年人犯罪案件的處理上，規(guī)定了兩條重要的原則：一是從寬處罰的原則；二是不適用死刑的原則。以下筆者根據(jù)這兩條原則來分析對未成年人犯罪適用的刑罰。

（一）未成年人犯罪不適用的刑種

我國的刑罰體系，共有五種主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；三種附加刑：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)。但是根據(jù)我國刑法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定以及未成年人犯罪的特點，筆者認為，以下刑種不能適用于未成年人。

1、未成年人犯罪不適用死刑。刑法第49條規(guī)定：犯罪的時候不滿18周歲的人不適用死刑。這里所說的“不適用死刑”，是指既不能判處死刑立即執(zhí)行，也不能判處死刑緩期2年執(zhí)行，更不允許等到年滿18周歲以后再判處死刑。

2、未成年人犯罪不適用無期徒刑。未成年人犯罪不適用無期徒刑的根據(jù)，來自于刑法第17條第3款的規(guī)定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。”該款規(guī)定屬于法定情節(jié)，即：對未成年人犯罪必須從輕或者減輕處罰。試析：如果未成年人所犯罪行的最高刑期為無期徒刑的，由于無期徒刑這沒有幅度，無法從輕處罰，只能適用減輕處罰，即適用排列在無期徒刑之前的刑種，即有期徒刑。如果未成年人所犯罪行的最高刑期為死刑的，根據(jù)刑法第49條規(guī)定，不適用死刑沒有異議。但該條規(guī)定并未指明對犯罪的時候不滿18周歲的人不適用死刑，就已經(jīng)是給予了從輕或者減輕處罰，不能再適用刑法第17條第3款的規(guī)定。因此基于同樣理由，我們認為未成年人所犯罪行的最高刑期為死刑的，不能適用死刑，也不能適用無期徒刑。如果未成年人在上述兩種情況中，同時還具有從重處罰的情節(jié)的，我們認為應(yīng)當依照刑法第62條、第63條規(guī)定的量刑順序，先從重，再從輕、減輕的辦法來處理。因此根據(jù)前述理由，仍然不能對未成年人適用無期徒刑。

3、未成年人犯罪不適用剝奪政治權(quán)利。未成年人犯罪不適用剝奪政治權(quán)利的理由，主要是根據(jù)刑法對剝奪政治權(quán)利的規(guī)定以及未成年人的特點推論出來的。未成年人本身還不享有我國憲法所規(guī)定的各種政治權(quán)利，而且從我國刑法設(shè)置剝奪政治權(quán)利這一刑種的目的來看，主要是針對那些危害國家安全的犯罪分子，故意殺人、、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，以及被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子。未成年人犯罪則不同，一方面是他們在犯罪的時候還不具有剝奪政治權(quán)利內(nèi)容中的大部分權(quán)利，更談不上利用這些政治權(quán)利來實施犯罪；另一方面對未成年罪犯適用刑罰應(yīng)當堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則，剝奪政治權(quán)利，對未成年人在主刑執(zhí)行完畢或者赦免以后的復學、升學和就業(yè)都不利。因此，我們認為對未成年人犯罪不適用剝奪政治權(quán)利。

4、未成年人犯罪不適用沒收財產(chǎn)。沒收財產(chǎn)是將犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或全部強制無償?shù)厥諝w國有的刑罰方法。對未成年人犯罪不適用沒收財產(chǎn)的理由如下：

（1） 未成年人通常與父母或其他法定監(jiān)護人在同一家庭內(nèi)共同生活，從法律意義上說，其家庭財產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)屬于其父母或者其他法定監(jiān)護人所有，未成年人除個人的生活用品外，一般不具有個人所有的財產(chǎn)。如果對未成年人犯罪適用沒收財產(chǎn)，勢必將侵害到其家庭成員的合法權(quán)益。

（2） 根據(jù)我國的有關(guān)法律，未成年人必須在已滿16周歲以后方能參加工作，獲得收入。從法律上說，此時其獲得的收入應(yīng)屬于個人所有的財產(chǎn)。但即便是從16周歲開始工作到不滿18周歲實施了犯罪行為時為止不到2年的時間內(nèi)，其積累的財產(chǎn)數(shù)額也不會有多大。我國刑法設(shè)置沒收財產(chǎn)刑的目的，是為了摧毀犯罪活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，剝奪犯罪分子繼續(xù)犯罪的經(jīng)濟能力。因此，沒收未成年人數(shù)額不大的個人財產(chǎn)，沒有多大實際意義。

（二）未成年人犯罪可以適用的刑種

在排除了對未成年人犯罪不適用的刑種之后，余下的刑種是：管制、拘役、有期徒刑和罰金。筆者認為，對未成年人犯罪適用這四個刑種較好。理由如下：

1、管制。管制是五個主刑中最輕的刑種，其特點是：犯罪人雖被判處刑罰，但未被剝奪人身自由。管制主要適用于罪行較輕可不實行關(guān)押的犯罪分子。對未成年人適用管制刑，其優(yōu)點是：在服刑的同時，未成年人依然與其家庭成員在一起生活，不影響其學習、工作和生活，而且能夠得到家庭、學校和社會的關(guān)愛及幫助，有利于對其思想和人生觀的改造。

2、拘役。拘役是短期剝奪犯罪分子的人身自由，就近實行教育改造的刑罰方法。其特點是：刑期短，就近服刑，而且服刑期間還享有回家探親和發(fā)給適當報酬的待遇。它適用于罪行較輕、但仍需短期關(guān)押改造的犯罪分子。對犯有較輕罪行的未成年人適用拘役，也是一個較好的選擇。但要注意，對未成年犯適用拘役的，應(yīng)當與成年犯分別關(guān)押。

3、有期徒刑。有期徒刑是剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，實行強制勞動和教育改造的刑罰方法。有期徒刑是我國刑法中適用范圍最廣泛的一種刑罰。其特點是：幅度大（6個月至15年，數(shù)罪并罰時不超過20年）、適用面寬（既可適用于較重的犯罪，又可適用于較輕的犯罪），便于法院根據(jù)不同的犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度，對犯罪分子判處不同期限的徒刑。對未成年人犯罪適用有期徒刑時應(yīng)當注意以下幾點：

（1） 對已滿14周歲不滿18周歲的未成年犯，被判處有期徒刑的，應(yīng)當在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰。在服刑期間，未成年犯年滿18周歲時，剩余刑期不超過2年的，仍應(yīng)留在未成年犯管教所執(zhí)行剩余刑期。

（2） 對未成年犯執(zhí)行刑罰應(yīng)當以教育改造為主。未成年犯的勞動，應(yīng)當符合未成年人的特點，以學習文化和生產(chǎn)技能為主。未成年犯管教所應(yīng)當配合國家、社會、學校等教育機構(gòu)，為未成年犯接受義務(wù)教育提供必要的條件。

4、罰金。罰金是判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法。主要適用于貪財圖利或與財產(chǎn)犯罪有關(guān)的犯罪，也適用于少數(shù)妨害社會管理秩序的犯罪。其特點是：對追求不法經(jīng)濟利益的犯罪分子判處罰金，既能起到更現(xiàn)實的懲罰與教育作用，又可以從經(jīng)濟上剝奪其繼續(xù)進行犯罪活動的物質(zhì)條件，預防其再次犯罪。罰金在刑法分則中的適用范圍較為廣泛。

對未成年人是否能適用罰金，在刑法理論中存在著兩種不同的觀點。一種觀點認為，刑法對罰金刑的適用主體并沒有任何附加條件，不管被告人是成年人還是未成年人，有無繳納能力均可適用。另一種觀點認為，不宜對未成年人適用罰金。因為他們無固定收入，無獨立財產(chǎn)，對其判處罰金，勢必由其家長或監(jiān)護人代繳，變成了刑事責任的變相株連。我們認為，對未成年人犯罪適用罰金，有其合理和積極的因素。理由如下：

（1） 部分已滿16周歲不滿18周歲的未成年犯罪人，在犯罪時已經(jīng)有工作并有固定的收入，對這一部分人當然可以適用罰金；

（2） 部分已滿14周歲不滿18周歲的未成年犯罪人，在犯罪時沒有工作和固定的收入，對這一部分人也可以適用罰金。誠然，被判處的罰金只能是未成年犯罪人的父母或者法定監(jiān)護人代為繳納了，但我們并不認為是“變相株連”，這是因為未成年犯罪人的父母或者法定監(jiān)護人沒有履行好對未成年子女的管教責任，而這個責任總是要通過具體的行為來體現(xiàn)的，暫且我們把為未成年子女的犯罪代繳罰金看成是所負法律責任的體現(xiàn)。筆者認為，罪責自負的原則在對自由刑的適用上，是應(yīng)當也能夠做到的；但對罰金刑的適用，是無法百分之百地做到的。不僅已滿14周歲不滿18周歲的未成年犯罪人的罰金判決，絕大多數(shù)都是由其父母代繳的，而且許多成年犯罪人的罰金判決，也是由其父母或者親友代繳的，這是一個不爭的事實。在法律和事實發(fā)生沖突時，應(yīng)當研究如何調(diào)整法律，使其適應(yīng)現(xiàn)實。

（3） 人民法院對未成年人犯罪單處罰金，而不再對其判處自由刑，從而避免了未成年犯在監(jiān)管場所可能受到的“交*感染”。

基于以上理由，我們認為對未成年人犯罪適用罰金，是有積極意義的。那些反對對未成年人犯罪適用罰金的觀點若成立，只能是又失去了一個對未成年人犯罪既有利、又有益的刑罰種類。

（三）對未成年人犯罪的量刑

綜上所述，對未成年人犯罪可以適用的刑種有：管制、拘役、有期徒刑和罰金。但在刑罰的具體運用時，還有一些對未成年人犯罪有利的量刑也應(yīng)當重視。它們是：

1、緩刑。緩刑是指人民法院對被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為暫緩執(zhí)行原判刑罰，確實不致再危害社會的，規(guī)定一定的考驗期，暫緩其刑罰的執(zhí)行，被宣告緩刑的犯罪分子，在考驗期內(nèi)，如果未犯新罪，未發(fā)現(xiàn)漏罪，也沒有違反法律、行政法規(guī)或者公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，原判刑罰就不再執(zhí)行的制度。筆者認為，緩刑制度是懲辦與寬大相結(jié)合、懲罰與教育改造相結(jié)合政策的重要體現(xiàn)，對未成年人犯罪適用緩刑有著更積極的意義。被宣告緩刑的未成年犯罪人不脫離自己的家庭，仍在原所在學校學習和單位工作，對促進未成年犯罪人改造、穩(wěn)定其家庭生活、爭取社會同情、維護社會安定都有著積極意義。因此，對那些犯罪情節(jié)較輕并有悔罪表現(xiàn)的未成年犯罪人，只要不是累犯，在被判處拘役、3年以下有期徒刑的同時，都應(yīng)考慮予以緩刑。

2、減刑。減刑是指對于被判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，由于其在刑罰執(zhí)行期間認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改或者立功表現(xiàn)，因而適當減輕其原判刑罰的制度。對未成年犯罪人的減刑，最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（1997年10月28日）第13條規(guī)定：對犯罪時未成年的罪犯的減刑，在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適度放寬。未成年罪犯能認罪服法，遵守監(jiān)規(guī)，積極參加學習、勞動的，即可視為確有悔改表現(xiàn)予以減刑，其減刑的幅度可以適當放寬，間隔的時間可以相應(yīng)縮短。

3、假釋。假釋是指對于被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑期之后，因其認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會，而附條件地將其提前釋放的制度。對未成年犯罪人的假釋，也在最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第13條之中：對犯罪時未成年的罪犯的假釋，符合刑法第81條第1款規(guī)定的，可以假釋。

總之，未成年人犯罪與成年人犯罪在刑事責任的認定和刑罰的適用上有著明顯的區(qū)別，正確地認定未成年人犯罪的刑事責任，準確地適用刑罰和量刑，體現(xiàn)了我國法律和司法機關(guān)對未成年人的保護原則。

參考文獻

1、《最高人民法院關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》，1995年5月2日

篇（5）

未成年人是指不滿18歲的公民。我國刑法理論中所說的未成年人犯罪，是指已滿14周歲不滿18周歲的人所實施的危害社會、觸犯刑律并應(yīng)當受到刑罰處罰的行為。未成年人犯罪在當前刑事案件中占據(jù)一定的比例，未成年人犯罪與成年人犯罪在刑事責任的認定和刑罰的適用上有著明顯的區(qū)別，筆者從以下兩個方面來探討未成年人犯罪與刑罰的特點。

一、 未成年人犯罪刑事責任的認定

（一）我國刑法對刑事責任年齡階段的劃分

我國刑法根據(jù)國家對少年兒童的危害行為以教育為主，懲罰為輔的政策為指導，從我國政治、經(jīng)濟、文化教育狀況、少年兒童的成長過程以及各類犯罪情況的實際出發(fā)，并適當借鑒別國的立法經(jīng)驗，在刑法第17條中把刑事責任年齡劃分為完全不負刑事責任年齡、相對負刑事責任年齡與完全負刑事責任年齡三個階段。

1、完全不負刑事責任年齡階段。刑法第17條規(guī)定，不滿14周歲，是完全不負刑事責任年齡階段。一般地說，不滿14周歲的人不具備辨認和控制自己行為的能力，即不具備責任能力。因此法律規(guī)定，對不滿14周歲的人所實施的危害社會的行為，一概不追究刑事責任；但必要時可依法責令其家長或監(jiān)護人加以管教，也可由政府收容教養(yǎng)。

2、相對負刑事責任年齡階段。刑法第17條第2款規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲，是相對負刑事責任年齡階段。達到這個年齡階段的人，已經(jīng)具備了一定的辨別是非和控制自己行為的能力，即對某些嚴重危害社會的行為具備一定的辨認和控制能力。因此，法律要求他們對自己實施的嚴重危害社會的行為即“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪”負刑事責任。

3、完全負刑事責任年齡階段。刑法第17條第1款規(guī)定，已滿16周歲的人是完全負刑事責任年齡階段。已滿16周歲的未成年人已具有了一定的社會知識，是非觀念和法制觀念的增長已經(jīng)達到一定的程度，他們已經(jīng)具備了基本的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力。因此，我國刑法認定已滿16周歲的人可以構(gòu)成刑法中所有的犯罪，要求他們對自己實施的刑法所禁止的一切危害行為承擔刑事責任。

（二）對未成年人犯罪年齡的認定

在刑事訴訟的立案、偵查和審理過程中，對未成年人犯罪年齡的認定具有重要意義，它涉及到是否應(yīng)當追究行為人的刑事責任，以及行為人是否具有法定的從輕或者減輕刑事責任的情節(jié)。在這方面，主要是根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋。

1、對未成年人犯罪年齡的認定，一律以未成年人實施犯罪之日起計算；如果犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。

2、如何理解和計算“周歲”。首先，周歲是指根據(jù)用公歷的年、月、日計算出來的行為人的實足年齡，而不是根據(jù)民間的農(nóng)歷或其它歷計算出來的“虛歲”。其次，已滿14周歲、16周歲、18周歲的計算，是指行為人過了周歲生日的第2天起，才認為已滿14周歲、16周歲、18周歲。例如，行為人于1986年1月1日出生，至2000年1月2日為已滿14周歲，至2002年1月2日為已滿16周歲，至2004年1月2日為已滿18周歲。反之，即使是14周歲生日當天實施危害行為的，也應(yīng)視為不滿14周歲，不能追究刑事責任；同樣，對16周歲生日當天實施危害行為的，只能令其對法定的八種犯罪負刑事責任；對18周歲生日當天犯罪的，應(yīng)視為不滿18周歲，應(yīng)對其適用“從輕或者減輕處罰”的原則。

3、對未成年人犯罪和處罰的法定年齡界限能否突破？例如，對即將滿14周歲，甚至差幾天就滿14周歲的人實施了故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡等行為，甚至造成了非常嚴重的危害結(jié)果的，可否作為犯罪追究刑事責任？對于即將滿18周歲的人所犯罪行極其嚴重的，可否判處死刑？筆者認為，法律在對未成年人定罪和處罰問題上所規(guī)定的年齡界限，不能有任何伸縮性，這是我國刑法罪刑法定原則的必然要求。如果允許突破這種界限，刑法關(guān)于責任年齡的規(guī)定就失去了其限制作用，也是對刑法罪刑法定原則的否定。

（三）對未成年人跨年齡段犯罪的刑事責任認定

l、已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施了某種犯罪，在行為人已滿16周歲以后又繼續(xù)實施相同犯罪的，是否應(yīng)一并追究刑事責任？筆者認為，具體情況應(yīng)當作具體分析。如果在已滿14周歲不滿16周歲期間所實施的是刑法第17條第2款規(guī)定的8種嚴重犯罪，則應(yīng)一并追究刑事責任；否則，只能追究行為人已滿16周歲以后犯罪的刑事責任。

2、不滿14周歲的未成年人實施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種嚴重犯罪，并在行為人已滿14周歲不滿16周歲期間又繼續(xù)實施相同犯罪的，對此不能一并追究刑事責任，而只能追究行為人已滿14周歲后實施的8種嚴重犯罪的刑事責任。

二、未成年人犯罪的刑罰

我國刑法在對未成年人犯罪適用刑罰的規(guī)定上，也與成年人犯罪有著明顯的區(qū)別。這是由于未成年人的生理和心理還處在生長發(fā)育之中，他們既有容易被影響、被引誘走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、容易接受教育和改造的一面，因此從我國適用刑罰的根本目的出發(fā)并針對未成年人犯罪的特點，我國刑法在對未成年人犯罪案件的處理上，規(guī)定了兩條重要的原則：一是從寬處罰的原則；二是不適用死刑的原則。以下筆者根據(jù)這兩條原則來分析對未成年人犯罪適用的刑罰。

（一）未成年人犯罪不適用的刑種

我國的刑罰體系，共有五種主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；三種附加刑：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)。但是根據(jù)我國刑法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定以及未成年人犯罪的特點，筆者認為，以下刑種不能適用于未成年人。

1、未成年人犯罪不適用死刑。刑法第49條規(guī)定：犯罪的時候不滿18周歲的人不適用死刑。這里所說的“不適用死刑”，是指既不能判處死刑立即執(zhí)行，也不能判處死刑緩期2年執(zhí)行，更不允許等到年滿18周歲以后再判處死刑。

2、未成年人犯罪不適用無期徒刑。未成年人犯罪不適用無期徒刑的根據(jù)，來自于刑法第17條第3款的規(guī)定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。”該款規(guī)定屬于法定情節(jié)，即：對未成年人犯罪必須從輕或者減輕處罰。試析：如果未成年人所犯罪行的最高刑期為無期徒刑的，由于無期徒刑這沒有幅度，無法從輕處罰，只能適用減輕處罰，即適用排列在無期徒刑之前的刑種，即有期徒刑。如果未成年人所犯罪行的最高刑期為死刑的，根據(jù)刑法第49條規(guī)定，不適用死刑沒有異議。但該條規(guī)定并未指明對犯罪的時候不滿18周歲的人不適用死刑，就已經(jīng)是給予了從輕或者減輕處罰，不能再適用刑法第17條第3款的規(guī)定。因此基于同樣理由，我們認為未成年人所犯罪行的最高刑期為死刑的，不能適用死刑，也不能適用無期徒刑。如果未成年人在上述兩種情況中，同時還具有從重處罰的情節(jié)的，我們認為應(yīng)當依照刑法第62條、第63條規(guī)定的量刑順序，先從重，再從輕、減輕的辦法來處理。因此根據(jù)前述理由，仍然不能對未成年人適用無期徒刑。

3、未成年人犯罪不適用剝奪政治權(quán)利。未成年人犯罪不適用剝奪政治權(quán)利的理由，主要是根據(jù)刑法對剝奪政治權(quán)利的規(guī)定以及未成年人的特點推論出來的。未成年人本身還不享有我國憲法所規(guī)定的各種政治權(quán)利，而且從我國刑法設(shè)置剝奪政治權(quán)利這一刑種的目的來看，主要是針對那些危害國家安全的犯罪分子，故意殺人、、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，以及被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子。未成年人犯罪則不同，一方面是他們在犯罪的時候還不具有剝奪政治權(quán)利內(nèi)容中的大部分權(quán)利，更談不上利用這些政治權(quán)利來實施犯罪；另一方面對未成年罪犯適用刑罰應(yīng)當堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則，剝奪政治權(quán)利，對未成年人在主刑執(zhí)行完畢或者赦免以后的復學、升學和就業(yè)都不利。因此，我們認為對未成年人犯罪不適用剝奪政治權(quán)利。

4、未成年人犯罪不適用沒收財產(chǎn)。沒收財產(chǎn)是將犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或全部強制無償?shù)厥諝w國有的刑罰方法。對未成年人犯罪不適用沒收財產(chǎn)的理由如下：

（1） 未成年人通常與父母或其他法定監(jiān)護人在同一家庭內(nèi)共同生活，從法律意義上說，其家庭財產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)屬于其父母或者其他法定監(jiān)護人所有，未成年人除個人的生活用品外，一般不具有個人所有的財產(chǎn)。如果對未成年人犯罪適用沒收財產(chǎn)，勢必將侵害到其家庭成員的合法權(quán)益。

（2） 根據(jù)我國的有關(guān)法律，未成年人必須在已滿16周歲以后方能參加工作，獲得收入。從法律上說，此時其獲得的收入應(yīng)屬于個人所有的財產(chǎn)。但即便是從16周歲開始工作到不滿18周歲實施了犯罪行為時為止不到2年的時間內(nèi)，其積累的財產(chǎn)數(shù)額也不會有多大。我國刑法設(shè)置沒收財產(chǎn)刑的目的，是為了摧毀犯罪活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，剝奪犯罪分子繼續(xù)犯罪的經(jīng)濟能力。因此，沒收未成年人數(shù)額不大的個人財產(chǎn)，沒有多大實際意義。

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（二）未成年人犯罪可以適用的刑種

在排除了對未成年人犯罪不適用的刑種之后，余下的刑種是：管制、拘役、有期徒刑和罰金。筆者認為，對未成年人犯罪適用這四個刑種較好。理由如下：

1、管制。管制是五個主刑中最輕的刑種，其特點是：犯罪人雖被判處刑罰，但未被剝奪人身自由。管制主要適用于罪行較輕可不實行關(guān)押的犯罪分子。對未成年人適用管制刑，其優(yōu)點是：在服刑的同時，未成年人依然與其家庭成員在一起生活，不影響其學習、工作和生活，而且能夠得到家庭、學校和社會的關(guān)愛及幫助，有利于對其思想和人生觀的改造。

2、拘役。拘役是短期剝奪犯罪分子的人身自由，就近實行教育改造的刑罰方法。其特點是：刑期短，就近服刑，而且服刑期間還享有回家探親和發(fā)給適當報酬的待遇。它適用于罪行較輕、但仍需短期關(guān)押改造的犯罪分子。對犯有較輕罪行的未成年人適用拘役，也是一個較好的選擇。但要注意，對未成年犯適用拘役的，應(yīng)當與成年犯分別關(guān)押。

3、有期徒刑。有期徒刑是剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，實行強制勞動和教育改造的刑罰方法。有期徒刑是我國刑法中適用范圍最廣泛的一種刑罰。其特點是：幅度大（6個月至15年，數(shù)罪并罰時不超過20年）、適用面寬（既可適用于較重的犯罪，又可適用于較輕的犯罪），便于法院根據(jù)不同的犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度，對犯罪分子判處不同期限的徒刑。對未成年人犯罪適用有期徒刑時應(yīng)當注意以下幾點：

（1） 對已滿14周歲不滿18周歲的未成年犯，被判處有期徒刑的，應(yīng)當在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰。在服刑期間，未成年犯年滿18周歲時，剩余刑期不超過2年的，仍應(yīng)留在未成年犯管教所執(zhí)行剩余刑期。

（2） 對未成年犯執(zhí)行刑罰應(yīng)當以教育改造為主。未成年犯的勞動，應(yīng)當符合未成年人的特點，以學習文化和生產(chǎn)技能為主。未成年犯管教所應(yīng)當配合國家、社會、學校等教育機構(gòu)，為未成年犯接受義務(wù)教育提供必要的條件。

4、罰金。罰金是判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法。主要適用于貪財圖利或與財產(chǎn)犯罪有關(guān)的犯罪，也適用于少數(shù)妨害社會管理秩序的犯罪。其特點是：對追求不法經(jīng)濟利益的犯罪分子判處罰金，既能起到更現(xiàn)實的懲罰與教育作用，又可以從經(jīng)濟上剝奪其繼續(xù)進行犯罪活動的物質(zhì)條件，預防其再次犯罪。罰金在刑法分則中的適用范圍較為廣泛。

對未成年人是否能適用罰金，在刑法理論中存在著兩種不同的觀點。一種觀點認為，刑法對罰金刑的適用主體并沒有任何附加條件，不管被告人是成年人還是未成年人，有無繳納能力均可適用。另一種觀點認為，不宜對未成年人適用罰金。因為他們無固定收入，無獨立財產(chǎn)，對其判處罰金，勢必由其家長或監(jiān)護人代繳，變成了刑事責任的變相株連。我們認為，對未成年人犯罪適用罰金，有其合理和積極的因素。理由如下：

（1） 部分已滿16周歲不滿18周歲的未成年犯罪人，在犯罪時已經(jīng)有工作并有固定的收入，對這一部分人當然可以適用罰金；

（2） 部分已滿14周歲不滿18周歲的未成年犯罪人，在犯罪時沒有工作和固定的收入，對這一部分人也可以適用罰金。誠然，被判處的罰金只能是未成年犯罪人的父母或者法定監(jiān)護人代為繳納了，但我們并不認為是“變相株連”，這是因為未成年犯罪人的父母或者法定監(jiān)護人沒有履行好對未成年子女的管教責任，而這個責任總是要通過具體的行為來體現(xiàn)的，暫且我們把為未成年子女的犯罪代繳罰金看成是所負法律責任的體現(xiàn)。筆者認為，罪責自負的原則在對自由刑的適用上，是應(yīng)當也能夠做到的；但對罰金刑的適用，是無法百分之百地做到的。不僅已滿14周歲不滿18周歲的未成年犯罪人的罰金判決，絕大多數(shù)都是由其父母代繳的，而且許多成年犯罪人的罰金判決，也是由其父母或者親友代繳的，這是一個不爭的事實。在法律和事實發(fā)生沖突時，應(yīng)當研究如何調(diào)整法律，使其適應(yīng)現(xiàn)實。

（3） 人民法院對未成年人犯罪單處罰金，而不再對其判處自由刑，從而避免了未成年犯在監(jiān)管場所可能受到的“交*感染”。

基于以上理由，我們認為對未成年人犯罪適用罰金，是有積極意義的。那些反對對未成年人犯罪適用罰金的觀點若成立，只能是又失去了一個對未成年人犯罪既有利、又有益的刑罰種類。

（三）對未成年人犯罪的量刑

綜上所述，對未成年人犯罪可以適用的刑種有：管制、拘役、有期徒刑和罰金。但在刑罰的具體運用時，還有一些對未成年人犯罪有利的量刑也應(yīng)當重視。它們是：

1、緩刑。緩刑是指人民法院對被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為暫緩執(zhí)行原判刑罰，確實不致再危害社會的，規(guī)定一定的考驗期，暫緩其刑罰的執(zhí)行，被宣告緩刑的犯罪分子，在考驗期內(nèi)，如果未犯新罪，未發(fā)現(xiàn)漏罪，也沒有違反法律、行政法規(guī)或者公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，原判刑罰就不再執(zhí)行的制度。筆者認為，緩刑制度是懲辦與寬大相結(jié)合、懲罰與教育改造相結(jié)合政策的重要體現(xiàn)，對未成年人犯罪適用緩刑有著更積極的意義。被宣告緩刑的未成年犯罪人不脫離自己的家庭，仍在原所在學校學習和單位工作，對促進未成年犯罪人改造、穩(wěn)定其家庭生活、爭取社會同情、維護社會安定都有著積極意義。因此，對那些犯罪情節(jié)較輕并有悔罪表現(xiàn)的未成年犯罪人，只要不是累犯，在被判處拘役、3年以下有期徒刑的同時，都應(yīng)考慮予以緩刑。

2、減刑。減刑是指對于被判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，由于其在刑罰執(zhí)行期間認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改或者立功表現(xiàn)，因而適當減輕其原判刑罰的制度。對未成年犯罪人的減刑，最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（1997年10月28日）第13條規(guī)定：對犯罪時未成年的罪犯的減刑，在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適度放寬。未成年罪犯能認罪服法，遵守監(jiān)規(guī)，積極參加學習、勞動的，即可視為確有悔改表現(xiàn)予以減刑，其減刑的幅度可以適當放寬，間隔的時間可以相應(yīng)縮短。

3、假釋。假釋是指對于被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑期之后，因其認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會，而附條件地將其提前釋放的制度。對未成年犯罪人的假釋，也在最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第13條之中：對犯罪時未成年的罪犯的假釋，符合刑法第81條第1款規(guī)定的，可以假釋。

總之，未成年人犯罪與成年人犯罪在刑事責任的認定和刑罰的適用上有著明顯的區(qū)別，正確地認定未成年人犯罪的刑事責任，準確地適用刑罰和量刑，體現(xiàn)了我國法律和司法機關(guān)對未成年人的保護原則。

參考文獻

1、《最高人民法院關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》，1995年5月2日

篇（6）

未成年人作為人的生命歷程中一個相對特殊的時期，作為犯罪類別中的特殊主體，由于身心發(fā)展中的客觀矛盾，而有必要把未成年人犯罪作為獨立對象進行單獨研究和處理。在各國政府和國際社會中，未成年人犯罪一直被高度關(guān)注。2011年5月1日正式施行的《中華人民共和國刑法修正案（八）》對于一般累犯的構(gòu)成條件作了修改，規(guī)定不滿十八周歲的人犯罪的不構(gòu)成累犯。但對于如何理解未成年人不構(gòu)成累犯、未成年人能否構(gòu)成特殊累犯、再犯等問題，仍存在著一定分歧；正確理解這一條文對放寬未成年人累犯限制所造成的社會影響和未成年人犯罪預防亦有重要意義。

一、未成年人累犯制度新修條文法理分析

刑法修正案（八）對累犯制度的修改，規(guī)定不滿18周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯。進一步給予未成年人特殊的寬宥待遇。而《刑法修正案（八）》對涉及未成年人犯罪規(guī)定共作了三項修改，其一，第六條對累犯制度的修改，規(guī)定不滿18周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯。其二，第十九條對前科報告制度的修改，犯罪的時候不滿18周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報告義務(wù)。其三，第十一條修正案對刑法緩刑制度作了修改，其中，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的不滿18周歲犯罪人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，同時符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對居住社區(qū)沒有重大不良影響的，應(yīng)當宣告緩刑。

這三項修改是寬嚴相濟刑事司法政策在立法上的落實的典型體現(xiàn)，與“輕輕重重”兩極化刑事政策的國際趨勢正逐步靠攏。寬嚴相濟形事政策包括寬松刑事政策與嚴格刑事政策兩個方面，通過協(xié)調(diào)運作寬松刑事政策與嚴格刑事政策，合理地組織對未成年人犯罪的理性反應(yīng)，對于構(gòu)建社會主義和諧社會有著十分重要的現(xiàn)實意義。

其中，刑法修正案（八）第六條規(guī)定：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。然而無論是刑法修正案（八）還是其后出臺的司法解釋中最高人民法院2011年4月25日法釋[2011]9號《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》第三條已作了規(guī)定，前罪實施時不滿18周歲的，適用修正后刑法第六十五條的規(guī)定。但是刑法第六十五條本身也未明確“未滿十八周歲犯罪”是犯前罪時未滿18周歲還是犯后罪時未滿18周歲。因而就產(chǎn)生了不滿十八周歲的人犯罪是指前罪還是后罪的問題。

對于未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的問題，具體而言有以下幾種情況：一、已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯刑法第十七條第二款規(guī)定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)最，被判處的有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢后，五年內(nèi)未滿十八周歲時再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪的；二、已滿十六周歲未滿十八周歲的人犯任何一種故意犯罪，被判處的有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢后，五年內(nèi)未滿十八周歲時再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪的；三、已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯刑法第十七條第二款規(guī)定的故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪，被判處的有期徒刑執(zhí)行完畢后，五年內(nèi)已滿十八周歲時再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪的；四、已滿十六周歲未滿十八周歲的人犯任何一種故意犯罪，被判處的有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢后，五年內(nèi)已滿十八周歲時再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪的。分別是否構(gòu)成累犯？

以上四種情況其實可歸結(jié)為未成年人犯罪兩種情形：情形一、前罪犯罪時未成年，后罪犯罪時也未成年；情形二、前罪犯罪時未成年，后罪犯罪時成年。對于“情形一”根據(jù)《刑法修正案（八）》的修正內(nèi)容不構(gòu)成累犯并無爭議。而對于第二種情形尚有不同的觀點，而筆者認為第二種情況仍不應(yīng)構(gòu)成累犯。因為刑法修正案（八）規(guī)定了兩個排除累犯的條件：過失犯罪和未成年人犯罪。從該條款含義而論，未成年人犯罪與過失犯罪是并列關(guān)系，也就是說無論犯后罪是否成年，只要犯前罪時是未成年人，那就不能構(gòu)成累犯。其次，如若認為只有“情況一”才不構(gòu)成累犯，體現(xiàn)不出法律應(yīng)有的價值。因為，未成年人存在兩種刑事責任年齡：年滿16周歲應(yīng)負完全刑事責任，而對于年滿14周歲不足16周歲的未成年人只對八種特定的犯罪行為負刑事責任。因此，一個未成年人實施前罪、到刑法執(zhí)行完畢或赦免以后，再到其實施后罪，在“犯罪—行刑—再犯罪”整個過程中僅有4年甚至2年的時間，一旦犯后罪時已滿十八周歲必定？會被認定為累犯，適用時間過于短暫。

二、對未成年人再犯罪的實務(wù)操作

在實際案例中，如安徽省蚌埠禹會法院宣判的首例未成年人犯罪不構(gòu)成累犯案中，根據(jù)《刑法修正案八》第六條規(guī)定：未成年人刑滿釋放后重新犯罪的不屬于累犯。故被告人王德國依法不構(gòu)成累犯，不再適用現(xiàn)行刑法的規(guī)定對其從重處罰，但可以作為前科劣跡情節(jié)酌情予以考慮。鑒于被告人王德國具有自首法定從輕情節(jié)，并結(jié)合其犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、近親屬積極代為賠償被害人各種經(jīng)濟損失且獲得被害人諒解和檢舉行為等酌定從輕情節(jié)，遂作出以上判決。而在山東省青島四方區(qū)法院審理的一起盜竊案中，根據(jù)實施刑法修正案相關(guān)條款規(guī)定，因現(xiàn)年20歲的王某前罪實施時未滿18周歲，同樣認定本次犯罪不構(gòu)成累犯，最終一審判決王某有期徒刑10個月。

從司法實踐來看，基層法院審理未成年人重新犯罪案件也多采用前罪實施于年滿18周歲之前的，后罪即使發(fā)生于成年之時亦不構(gòu)成累犯。

 

三、未成年人累犯制度的域外參考

事實上，關(guān)于未成年人的累犯制度，在國外早有立法例。未成年人不構(gòu)成累犯作為一項原則，已經(jīng)為許多國家所采納，并且經(jīng)過多年的實踐檢驗，已取得了相對較好的社會效應(yīng)和刑罰懲治與矯正的效果。例如，《俄羅斯刑法典》第18條第4款規(guī)定：一個人在年滿18歲之前實施犯罪的前科，在認定累犯時不得計算在內(nèi)；1968年《羅馬尼亞刑法典》第38條規(guī)定，未成年時實施的犯罪，不作累犯論處；《泰國刑法典》第94條規(guī)定，未滿17歲的未成年人所犯的罪，無論前罪還是后罪，均不應(yīng)當視為累犯加重處罰的犯罪。概而言之，亦即“前罪”必須發(fā)生在成年時，才可能構(gòu)成累犯；若“前罪”發(fā)生在未成年時，無論后罪發(fā)生在成年或未成年時都不應(yīng)構(gòu)成累犯。

這樣的規(guī)則制度不僅能較好地完善對未成年人的保護，而且與現(xiàn)代刑法公正、謙抑、人道這三大價值目標相吻合。

四、未成年人犯罪現(xiàn)狀及刑事矯治政策探討

《刑法修正案（八）》的此處修改從積極方面講，體現(xiàn)了對未成年人的保護和寬宥，有利于幫助未成年人更好地回歸社會，融入社會。這同樣是前科消滅制度的另一種表現(xiàn)形式，或是一種前科減輕制度我們說，在一定范圍或期限內(nèi)保留未成年人的前科是必要的，它可以督促未成年人改過自新，重返社會，而過度的強調(diào)前科或前罪，不僅使審判機關(guān)在對未成年人追究刑事責任時與成年人“一視同仁”，注重懲罰，改造，而不能很好地貫徹“教育為主，懲罰為輔”的原則，執(zhí)行“教育、感化、挽救”的方針。而且使未成年人在跨入社會前就被打上深深的犯罪烙印，增加了其再次犯罪的可能性。

而另一方面，未成年人犯罪不構(gòu)成累犯也引發(fā)了不少擔憂，根據(jù)調(diào)查，近年來，未成年人犯罪案件呈上升趨勢，其中的未成年人重新犯罪現(xiàn)象比較明顯。北京市朝陽區(qū)人民檢察院統(tǒng)計表明，（1）在未成年人重新犯罪中，以二次犯罪案件居多。第二次受到司法機關(guān)處罰的未成年人占總數(shù)的92.5%；第三次受到處罰的有2人，第五次受到處罰的有1人。（2）從重新犯罪的時間間隔上看，時間間隔較短、在緩刑期內(nèi)犯罪現(xiàn)象明顯。緩刑期內(nèi)重新犯罪的占總數(shù)的47.5%。從時間間隔上看，初次與重新犯罪間隔3年以下的占總數(shù)的45%；間隔3年至6年的占總數(shù)的22.5%；6年至10年的占總數(shù)的15%；間隔10年以上的占總數(shù)的17.5%。（3）初次犯罪與重新犯罪的罪名重合度與其犯罪間隔成反比。犯罪間隔3年以下的人中，前后觸犯罪名相同、即重合度為61.1%；犯罪間隔為三年以上的人中，前后觸犯罪名相同、即重合度僅為22.7%。由此可以看出，犯罪間隔時間越短，罪名重合度越高，且罪名多集中在搶劫、盜竊、故意傷害等暴力型或財產(chǎn)型犯罪，判處刑罰相對較輕；而犯罪間隔時間較長的犯罪嫌疑人，其再次犯罪所涉及的罪名種類較多，情節(jié)也趨于嚴重，被判處的刑罰多重于初次犯罪的刑期。

由以上數(shù)據(jù)我們可知，在未成年人犯罪群體中，這種“犯罪—行刑—再犯罪”的情形在司法實踐中出現(xiàn)的概率并不低。因此，有學者基于這些數(shù)據(jù)提出如果行為人在年滿18歲前后實施數(shù)個行為，構(gòu)成一罪或數(shù)罪，因后罪判決時已滿18周歲，應(yīng)以累犯論處。這同樣也有著積極的一面，因為法律在一定的社會區(qū)域內(nèi)是具有普遍適用性的，法律目標調(diào)整的是經(jīng)常性而非個別的行為，而司法實踐中表明未成年人重新再次犯罪時間間隔較短、在緩刑期內(nèi)犯罪現(xiàn)象明顯。

同時，未成年人犯罪近年來又呈現(xiàn)出幾個明顯的特點：其一，未成年人違法犯罪率呈低齡化趨勢；其二，嚴重的刑事犯罪，尤其是暴力性犯罪在未成年人犯罪中比重有所增加，八類嚴重犯罪占一定比例，例如2011年，上海未成年人涉及搶劫、、故意傷害、故意殺人、綁架等嚴重犯罪的，占犯罪總數(shù)的32.24%；其三，未成年人犯罪手段成人化、復雜化，新類型犯罪呈逐漸擴展趨勢，智力化犯罪不斷增加；其四，團伙類犯罪，共同犯罪上漲。涉案未成年人大多并無固定的犯罪組織，但常以地緣關(guān)系及親屬關(guān)系為紐帶常有聯(lián)系，作案時能夠在短時間內(nèi)糾集，呈現(xiàn)出松散型團伙犯罪特征。未成年人較之成年人的差異性，特殊性表現(xiàn)在：，缺乏經(jīng)濟來源，由于身心發(fā)育尚不成熟，對社會和自我認識具有較大的片面性、武斷性、情緒性等，易沖動，講義氣，遇有外界因素的影響易做出非理智的行為，激情犯罪比較明顯。

因此，未成年人犯罪和成人犯罪雖然在客觀行為和后果上很相似，但依然有本質(zhì)區(qū)別：一是行為主體缺乏或只具有不完全的刑事責任能力；二是行為舉止有游戲性，嘗試性以及好斗性的表現(xiàn)，沒有明確的反社會性和主觀惡意；三是犯罪主觀原因主要生成于外部因素。

據(jù)此，我們可得，預防未成年人重新犯罪應(yīng)抓住幾個關(guān)鍵點，一是應(yīng)提高未成年人的文化水平和法律意識；二是應(yīng)幫助未成年人掌握謀生技能，使其能有經(jīng)濟來源；三是跟蹤幫教工作，一年內(nèi)是重點時期，二十歲以內(nèi)也是關(guān)鍵時期。

防控和矯治未成年人犯罪，不僅是刑事立法的宗旨，同樣是社會各方所要擔負之責任。完善跟蹤幫教機制，幫助失足未成年人早日回歸社會。首先，審判機關(guān)即法院少年庭可以延伸審判職能，積極的創(chuàng)造能夠?qū)ξ闯赡耆诉M行有效教育，改造的幫教條件，使其真正認識到自己所犯之錯誤，真心悔改。其次，加強教育等輔助措施，建立幫教基地，傳授立足社會技能。對未成年人特別是已違反過法律規(guī)定的未成年人加以諸方面的教育并保障其受教育的權(quán)利。家庭，學校是教育的主陣地，應(yīng)加強家校聯(lián)系，及時了解孩子的思想動向。讓這些未成年人走出法庭，走向社會，為失足未成年人提供學習和技能培訓條件，使他們?nèi)谌氲椒e極向上的環(huán)境中去。給未成年人多一點點信任，多一點點機會。

同時，還應(yīng)當建立其他輔助措施，特別是社區(qū)矯正體系，以社會處遇的介入方式進行司法矯治和干預。《刑法修正案（八）》刪去了刑法原管制、緩刑、假釋由公安機關(guān)執(zhí)行、考察、監(jiān)督的規(guī)定，修改為對判處管制、宣告緩刑以及裁定假釋的罪犯依法實行社區(qū)矯正。這種社區(qū)矯正的方式既可以最大限度地避免惡習交叉感染和監(jiān)禁隔離引起的消極影響，又能通過組織公益勞動和服務(wù)，使未成年犯學會生產(chǎn)、生活技能，養(yǎng)成勞動習慣，增強社會責任感，以社會大眾的力量幫助未成年人改變認識，樹立觀念，使其更好地融入社會。

篇（7）

一、我國未成年人犯罪刑罰體系的不足

鑒于以上應(yīng)對未成年人犯罪的刑罰政策和國際趨勢，反觀我國未成年人犯罪的刑罰體系，主要有以下不足：

（一）懲罰性過重

1.新修訂的《刑事訴訟法》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》以及《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》等均規(guī)定了“以教育為主，懲罰為輔”的原則，但是《刑法》中只是簡單的規(guī)定對未成年人犯罪應(yīng)當從輕或減輕處罰，缺少適用非刑罰處理方法的剛性規(guī)定，因此，針對未成年人犯罪，我國刑法仍是側(cè)重于處罰，而不是優(yōu)先保護。

2.現(xiàn)行《刑法》在刑罰種類以及刑罰具體運用的規(guī)定上，對成年人犯罪和未成年人犯罪未作任何實質(zhì)性的區(qū)分，而我國的刑罰結(jié)構(gòu)整體上偏重，因此未成年犯罪人所適用的刑罰結(jié)構(gòu)也屬于偏重型。

為了比較說明，本文選取德國、巴西、喀麥隆、朝鮮等國的刑法典為分析藍本，試著從刑法分則中帶有死刑條文的數(shù)量及其占刑法分則中帶有刑罰處罰性條文的比例、帶有無期監(jiān)禁刑條文的數(shù)量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例、規(guī)定有3年以上監(jiān)禁刑條文的數(shù)量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例、規(guī)定有選科罰金刑（罰金刑作為主要刑種，并且罰金刑和自由刑等刑種并列，只能選擇其中一種適用）條文的數(shù)量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例等角度，去總結(jié)所選國家刑罰結(jié)構(gòu)的嚴厲或輕緩程度。

從表中，我們可以看出，我國的刑罰不僅重于經(jīng)濟比我們發(fā)達的德國，也重于經(jīng)濟落后我們的喀麥隆；不僅重于那些所謂的民主自由國家（德國、巴西），也重于那些所謂的專制或威權(quán)體制國家（朝鮮）。盡管這樣的統(tǒng)計方法顯得過于簡單，不盡嚴謹，而且僅僅比較立法規(guī)范中的刑罰輕重，而沒有考慮實踐中的刑罰輕重，因而不盡科學，但是通過比較，其結(jié)論依然非常清楚，我國的刑罰結(jié)構(gòu)屬于重刑結(jié)構(gòu)。

未成年人正處于成長期，生活環(huán)境的質(zhì)量在很大程度上決定了其人生觀、價值觀、世界觀的優(yōu)劣。而監(jiān)禁場所普遍存在的“交叉感染”現(xiàn)象對身心發(fā)育尚未成熟的未成年人腐蝕更易、更大，“牢獄生活”使這些曾經(jīng)受過不良生活環(huán)境影響的未成年人繼續(xù)生活在不良環(huán)境中，顯然不利于他們的改造和重返社會。正是基于這些考慮，我國于1985年批準的《少年司法最低限度標準規(guī)則》第171條規(guī)定：“只有在經(jīng)過審慎考慮以后才可以對少年的人身自由加以限制并應(yīng)盡可能保持在最低限度；除非判決少年犯有涉及對他人使用暴力的嚴重行為，或?qū)曳钙渌麌乐刈镄校⑶也荒軐ζ洳扇∑渌线m的對策，否則不得剝奪其人身自由。”第181條更明確要求“應(yīng)使主管當局采取各種措施，使其具有靈活性，從而更大限度地避免監(jiān)禁。這些措施包括：（1）監(jiān)管、監(jiān)護和監(jiān)督的裁決；（2）緩刑；（3）社區(qū)服務(wù)的裁決；（4）罰款、補償和賠償；（5）中間待遇或其他待遇的裁決；（6）參加集體輔導或類似活動的裁決；（7）有關(guān)寄養(yǎng)、生活區(qū)或其他教育設(shè)施的裁決；（8）其他有關(guān)裁決。”

我國刑法典規(guī)定了五種主刑，只有管制刑屬非監(jiān)禁刑，但在司法實踐中，管制刑適用較少，以北京市某區(qū)人民法院2011年、2012年審理的未成年人案件為例，無一例未成年人被判處管制。在司法實踐中，對未成年人適用最普遍的還是有期徒刑。雖然刑法規(guī)定了緩刑這一非監(jiān)禁刑保障制度，但針對未成年人如何適用緩刑，現(xiàn)有刑法未將未成年人與成年人進行區(qū)分，籠統(tǒng)以犯罪情節(jié)輕重、有無悔罪表現(xiàn)、有無再犯危險等概之，缺乏針對未成年人身心特點的具體標準，而我國的未成年人人格分析制度以及社區(qū)矯正制度發(fā)展相當滯后，再加上對未成年犯罪人予以特殊司法保護的理念還比較淡漠、重刑主義思想還未消除，以致于緩刑在司法實踐中適用較少。

（二）刑罰體系單一

未成年人處于人生過渡期，個體之間差異較大，根據(jù)未成年犯罪人的不同特點確定相應(yīng)的應(yīng)對措施，才能增強針對性，以便在矯治和教育的基礎(chǔ)上，促使其順利回歸社會。正是基于這樣的考慮，國外許多國家針對未成年人犯罪制定了豐富多樣的處遇措施，如在德國《少年法院法》中規(guī)定了保護性措施、懲戒性措施和刑事處分三類處遇措施。我國1992年批準的《兒童公約》第40條第4款中明確規(guī)定：“應(yīng)當采用多種處理辦法，諸如照顧、指導監(jiān)督令、輔導、察看、寄養(yǎng)、教育和職業(yè)培訓方案及不交由機構(gòu)照管的其他方法，以確保處理兒童的方式符合其福祗并與其情況和違法行為相稱。”

然而我國《刑法》未針對未成年人犯罪單獨制定刑罰處罰方法和非刑罰處遇措施，與成年犯一樣，未成年犯的刑罰處罰主要有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑以及附加刑等。非刑罰處遇只有《刑法》第37條規(guī)定的訓誡、具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、建議予以行政處分。這些非刑罰措施普遍性有余，針對性不足，難以實現(xiàn)對涉罪未成年人教育為主、懲罰為輔的刑事立法原則。通過分析發(fā)現(xiàn)，這些刑罰方法和非刑罰方法主要可以概括為監(jiān)禁刑、非監(jiān)禁刑（主要為管制）以及悔過賠償，且以監(jiān)禁刑為主，缺少教育保護型措施，整個刑罰體系顯得過于單一。

二、我國未成年人犯罪刑罰體系的完善建議

針對實踐中傾向于懲罰和打擊以及《刑法》中對未成年人犯罪的從寬規(guī)定幅度過小等問題，建議對現(xiàn)有未成年人犯罪的刑罰體系進行漸進式改革，著力實現(xiàn)非刑罰化、非監(jiān)禁化、輕刑化以及處遇措施的多元化，用改革成果逐步將未成年人特殊保護的司法理念深入人心。

（一）修改相關(guān)條款

將《刑法》中“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰”的規(guī)定修改為“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當減輕處罰”。鑒于我國的刑罰結(jié)構(gòu)仍屬于偏重型以及重刑主義傳統(tǒng)根深蒂固，有必要限制司法人員的裁量權(quán)，對所有犯罪的未成年人一律減輕處罰。

（二）重視管制刑的適用，完善社區(qū)矯正制度

管制刑適用的對象是罪行比較輕微的犯罪嫌疑人，既體現(xiàn)了刑罰的威懾力，又不限制犯罪嫌疑人的人身自由。因此，對涉罪未成年人適用管制刑是實現(xiàn)非監(jiān)禁化的重要途徑。由于《刑法修正案（八）》規(guī)定對判處管制的，需要進行社區(qū)矯正，是否具備良好的社區(qū)矯正條件就成為適用管制刑時需要考慮的重要因素。因此，應(yīng)當積極推動社區(qū)矯正制度的完善，加大對涉罪未成年人適用管制刑的力度。

（三）放寬未成年犯罪嫌疑人的緩刑適用條件

《刑法》第72條第1款規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。”從我國的實際情況來看，大多數(shù)未成年犯罪人都是被判處3年以下有期徒刑，被判處3年以上有期徒刑的很少。[1]因此，從緩刑適用的刑度條件來看，司法實踐中大多數(shù)涉罪未成年人都是可以適用緩刑的。如此，緩刑制度是當前實現(xiàn)涉罪未成年人非監(jiān)禁化的重要途徑。

針對實踐中涉罪未成年人適用緩刑率較低的問題，一方面，司法人員在掌握緩刑的四大要件時，應(yīng)當站在積極教育、改造涉罪未成年人的立場，而不能向?qū)Υ赡耆四菢樱M行事后消極判斷；另一方面，可以借鑒國外的強制緩刑制度，對判處較輕刑罰的未成年人必須適用緩刑，如《法國少年法》規(guī)定判處1年以下刑罰的少年犯，必須適用緩刑。同時，應(yīng)當完善緩刑宣告前的調(diào)查與評估制度、緩刑擔保措施、緩刑考察制度等，以確保緩刑效益的充分發(fā)揮。

（四）豐富非刑罰處罰措施，增強刑罰體系的多元化

豐富非刑罰處罰措施，不僅是應(yīng)對未成年人犯罪科學理論的要求，同時也是司法實踐的迫切需要。從審判實踐來看，不少案件中根據(jù)犯罪事實及對未成年犯罪人社會調(diào)查情況綜合評判，并非一定要給予未成年犯罪嫌疑人刑罰處罰，但是又不能不給予一定的處罰，由于刑法中缺乏更多的非刑罰處罰措施供法院選擇，致使司法實踐部門要么對可以免除刑罰處罰的未成年人升格處理，判處刑罰，要么降格處理，免除刑事處分后一放了之。由此可見，完善現(xiàn)行刑法關(guān)于未成年人犯罪非刑罰處置措施，補充和優(yōu)化未成年犯罪人非刑罰處置方法，已經(jīng)成為一項緊迫的課題。[2]由此，可以借鑒國外經(jīng)驗，增加一些新的方法，如照管、監(jiān)護和監(jiān)督的裁決，社區(qū)服務(wù)的裁決，中間待遇和其他待遇的裁決，具體形式有家長監(jiān)管令、保護觀察令、勞動賠償令、限制進入令、社區(qū)服務(wù)令等等，并對非刑罰處罰措施分類分等級，形成有梯度的適合未成年犯罪人的身心特點的教育罰體系。[3]

未成年人犯罪及其治理不是單純的法律問題，而是復雜的社會問題，與一個社會的價值觀念和公共政策取向密切相關(guān)。[4]預防和減少未成年人犯罪，是一項系統(tǒng)的工程，需要全社會的參與。因此，任何未成年人犯罪處遇措施的選擇，都可謂牽一發(fā)而動全身，需要通盤考慮、整體構(gòu)建，既包括實體、程序制度的構(gòu)建，又包括相關(guān)配套體系的建設(shè)，單就刑罰體系的小修小補是遠遠不夠的。當前，在司法實踐中，我國也出臺了一些規(guī)定，如2012年最高人民檢察院出臺的《關(guān)于進一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》，明確規(guī)定“最大限度地降低對涉罪未成年人的批捕率、率和監(jiān)禁率”、“一般應(yīng)實行捕、訴、監(jiān)（法律監(jiān)督）、防（犯罪預防）一體化工作模式”、“要發(fā)揮檢調(diào)對接平臺作用，積極促進雙方當事人達成和解”、“著力促進政法機關(guān)辦理未成年人刑事案件配套工作體系和未成年人犯罪社會化幫教預防體系建設(shè)”等。2013年新修訂的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》對這一決定的相關(guān)內(nèi)容做了更為具體的規(guī)定。從這些規(guī)定中可以看出我國最高司法機關(guān)對未成年人刑事案件辦理的特殊理念、特殊機制以及對未成年人犯罪治理的系統(tǒng)性有了較為充分的認識并提供了指導性意見，這些規(guī)定的出臺必將為以后未成年人犯罪的刑罰體系的改革積累豐富的司法經(jīng)驗并打下堅實的基礎(chǔ)。

在未來，我國在完善未成年人犯罪的刑罰體系時，應(yīng)當在準確把握我國未成年人犯罪及其治理的司法現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，借鑒國外先進的經(jīng)驗和做法，走系統(tǒng)治理之路。既要對刑罰體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)進行完善，如刑罰處罰措施和非刑罰處罰措施的比重及銜接等；又要對刑罰體系運行的外部聯(lián)動機制進行改革，如刑罰體系運行的執(zhí)行機構(gòu)、程序及相關(guān)配套措施等。同時，要建立刑罰體系的內(nèi)外運行協(xié)調(diào)機制，以確保未成年人犯罪的刑罰體系有效運轉(zhuǎn)。

注釋：

[1]于國旦、許身健：《少年司法制度理論與實務(wù)》，中國人民公安大學出版社2012年版，第113頁。

篇（8）

我國的刑罰體系，共有五種主刑：管制，拘役，有期徒刑，無期徒刑，死刑；三種附加刑：罰金，剝奪政治權(quán)利，沒收財產(chǎn)。但是根據(jù)我國刑法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定以及未成年人犯罪的特點，我們認為，以下刑種不能適用于未成年人。

1、未成年人犯罪不適用死刑。刑法第49條規(guī)定：犯罪的時候不滿18周歲的人不適用死刑。這里所說的“不適用死刑”，是指既不能判處死刑立即執(zhí)行，也不能判處死刑緩期2年執(zhí)行，更不允許等到年滿18周歲以后再判處死刑，這是一個原則要求。

2、未成年人犯罪不適用無期徒刑。未成年人犯罪不適用無期徒刑的根據(jù)，來自于刑法第17條第3款的規(guī)定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。”該款規(guī)定屬于法定情節(jié)，即：對未成年人犯罪必須從輕或者減輕處罰。試析：如果未成年人所犯罪行的最高刑期為無期徒刑的，由于無期徒刑這一刑種沒有幅度，無法從輕處罰，只能適用減輕處罰，即適用排列在無期徒刑之前的刑種，即有期徒刑。如果未成年人所犯罪行的最高刑期為死刑的，根據(jù)刑法第49條規(guī)定，不適用死刑沒有異議。但該條規(guī)定并未指明對犯罪的時候不滿18周歲的人不適用死刑，就已經(jīng)是給予了從輕或者減輕處罰，不能再適用刑法第17條第3款的規(guī)定。因此基于同樣理由，我們認為未成年人所犯罪行的最高刑期為死刑的，不能適用死刑，也不能適用無期徒刑。如果未成年人在上述兩種情況中，同時還具有從重處罰的情節(jié)的，我們認為應(yīng)當依照刑法第62條、第63條規(guī)定的量刑順序，先從重，再從輕、減輕的辦法來處理。因此根據(jù)前述理由，仍然不能對未成年人適用無期徒刑。

3、未成年人犯罪不適用剝奪政治權(quán)利。未成年人犯罪不適用剝奪政治權(quán)利的理由，主要是根據(jù)刑法對剝奪政治權(quán)利的規(guī)定以及未成年人的特點推論出來的。

刑法第54條規(guī)定了剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容：它們是：①選舉權(quán)和被選舉權(quán)；②言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；③擔任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利；④擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導職務(wù)的權(quán)利。“未成年人在犯罪的時候尚不滿18周歲，上述四項權(quán)利中除第②項外，可以說未成年人本身還不具有這些權(quán)利。這是因為：第①項選舉權(quán)和被選舉權(quán)必須是年滿18周歲的公民才能享有（憲法第34條）；第③項擔任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利，從目前各國家機關(guān)招聘的條件看，最低條件也在大專學歷以上，不滿18周歲的未成年人按照現(xiàn)行教育體制很難在不滿18周歲以前取得大專文憑，并進而擔任國家機關(guān)職務(wù)；第④項擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導職務(wù)的權(quán)利，除與第③項條件基本相同外，還要求須具備一定的工作年限，不滿18周歲的未成年人根本不可能具備這項權(quán)利。再從我國刑法設(shè)置剝奪政治權(quán)利這一刑種的目的來看，主要是針對那些危害國家安全的犯罪分子，故意殺人、、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，以及被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，剝奪這些犯罪分子的政治權(quán)利，也是為了防止他們在主刑執(zhí)行完畢或者赦免以后利用這些權(quán)利再次實施犯罪。但是，未成年人犯罪則不同，一方面是他們在犯罪的時候還不具有剝奪政治權(quán)利內(nèi)容中的大部分權(quán)利，更談不上利用這些政治權(quán)利來實施犯罪；另一方面對未成年罪犯適用刑罰應(yīng)當堅持”教育為主，懲罰為輔“的原則。無論是作為附加刑的剝奪政治權(quán)利還是獨立適用的剝奪政治權(quán)利，對未成年人在主刑執(zhí)行完畢或者赦免以后的復學、升學和就業(yè)都不利。因此，我們認為對未成年人犯罪不適用剝奪政治權(quán)利。

4、未成年人犯罪不適用沒收財產(chǎn)。

沒收財產(chǎn)是將犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或者全部強制無償?shù)厥諝w國有的刑罰方法。對未成年人犯罪不適用沒收財產(chǎn)的理由如下：

（1）未成年人通常與父母或其他法定監(jiān)護人在同一家庭內(nèi)共同生活，從法律意義上說，其家庭財產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)屬于其父母或者其他法定監(jiān)護人所有，未成年人除個人的生活用品外，一般不具有個人所有的財產(chǎn)。如果對未成年人犯罪適用沒收財產(chǎn)，勢必將侵害到其家庭成員的合法權(quán)益。

（2）根據(jù)我國的有關(guān)法律，未成年人必須在已滿16周歲以后方能參加工作，獲得收入。從法律上說，此時其獲得的收入應(yīng)屬于個人所有的財產(chǎn)。但即便是從16周歲開始工作到不滿18周歲實施了犯罪行為時為止不到2年的時間內(nèi)，其積累的財產(chǎn)數(shù)額也不會有多大。我國刑法設(shè)置沒收財產(chǎn)刑的目的，是為了摧毀犯罪活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，剝奪犯罪分子繼續(xù)犯罪的經(jīng)濟能力。因此，沒收未成年人數(shù)額不大的個人財產(chǎn)，沒有多大實際意義。

（二）未成年人犯罪可以適用的刑種

在排除了對未成年人犯罪不適用的刑種之后，余下的刑種是：管制、拘役、有期徒刑和罰金。我們認為，對未成年人犯罪適用這四個刑種較好。理由如下：

1、管制。管制是五個主刑中最輕的刑種，其特點是：犯罪人雖被判處刑罰，但未被剝奪人身自由。管制主要適用于罪行較輕可不實行關(guān)押的犯罪分子。對未成年人適用管制刑，其優(yōu)點是：在服刑的同時，未成年人依然與其家庭成員在一起生活，不影響其學習、工作和生活，而且能夠得到家庭、學校和社會的關(guān)愛及幫助，有利于對其思想和人生觀的改造。

2、拘役。拘役是短期剝奪犯罪分子的人身自由，就近實行教育改造的刑罰方法。其特點是：刑期短（1-6個月，數(shù)罪并罰也不超過1年），就近服刑，而且服刑期間還享有回家探親和發(fā)給適當報酬的待遇。它適用于罪行較輕、但仍需短期關(guān)押改造的犯罪分子。對犯有較輕罪行的未成年人適用拘役，也是一個較好的選擇。但要注意，對未成年犯適用拘役的，應(yīng)當與成年犯分別關(guān)押。

3、有期徒刑。有期徒刑是剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，實行強制勞動和教育改造的刑罰方法。有期徒刑是我國刑法中適用范圍最廣泛的一種刑罰。其特點是：幅度大（6個月至15年，數(shù)罪并罰時不超過20年）、適用面寬（既可適用于較重的犯罪，又可適用于較輕的犯罪），便于法院根據(jù)不同的犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度，對犯罪分子判處不同期限的徒刑。對未成年人犯罪適用有期徒刑時應(yīng)當注意以下幾點：

（1）對已滿14周歲不滿18周歲的未成年犯，被判處有期徒刑的，應(yīng)當在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰。在服刑期間，未成年犯年滿18周歲時，剩余刑期不超過2年的，仍應(yīng)留在未成年犯管教所執(zhí)行剩余刑期。

（2）對未成年犯執(zhí)行刑罰應(yīng)當以教育改造為主。未成年犯的勞動，應(yīng)當符合未成年人的特點，以學習文化和生產(chǎn)技能為主。未成年犯管教所應(yīng)當配合國家、社會、學校等教育機構(gòu)，為未成年犯接受義務(wù)教育提供必要的條件。

4、罰金。罰金是判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法。主要適用于貪財圖利或與財產(chǎn)犯罪有關(guān)的犯罪，也適用于少數(shù)妨害社會管理秩序的犯罪。其特點是：對追求不法經(jīng)濟利益的犯罪分子判處罰金，既能起到更現(xiàn)實的懲罰與教育作用，又可以從經(jīng)濟上剝奪其繼續(xù)進行犯罪活動的物質(zhì)條件，預防其再次犯罪。罰金在刑法分則中的適用范圍較為廣泛。

對未成年人是否能適用罰金，在刑法理論中存在著兩種不同的觀點。一種觀點認為，刑法對罰金刑的適用主體并沒有任何附加條件，不管被告人是成年人還是未成年人，有無繳納能力均可適用。⑤另一種觀點認為，不宜對未成年人適用罰金。因為他們無固定收入，無獨立財產(chǎn)，對其判處罰金，勢必由其家長或監(jiān)護人代繳，變成了刑事責任的變相株連。⑥我們認為，對未成年人犯罪適用罰金，有其合理和積極的因素。理由如下：

（1）部分已滿16周歲不滿18周歲的未成年犯罪人，在犯罪時已經(jīng)有工作并有固定的收入，對這一部分人當然可以適用罰金；

（2）部分已滿14周歲不滿18周歲的未成年犯罪人，在犯罪時沒有工作和固定的收入，對這一部分人也可以適用罰金。誠然，被判處的罰金只能是未成年犯罪人的父母或者法定監(jiān)護人代為繳納了，但我們并不認為是“變相株連”，這是因為未成年犯罪人的父母或者法定監(jiān)護人沒有履行好對未成年子女的管教責任，而這個責任總是要通過具體的行為來體現(xiàn)的，暫且我們把為未成年子女的犯罪代繳罰金看成是所負法律責任的體現(xiàn)。

我們認為，罪責自負的原則在對自由刑的適用上，是應(yīng)當也能夠做到的；但對罰金刑的適用，是無法百分之百地做到的。不僅已滿14周歲不滿18周歲的未成年犯罪人的罰金判決，絕大多數(shù)都是由其父母代繳的，而且許多成年犯罪人的罰金判決，也是由其父母或者親友代繳的，這是一個不爭的事實。在法律和事實發(fā)生沖突時，我們應(yīng)當研究如何調(diào)整法律，使其適應(yīng)現(xiàn)實。

（3）人民法院對未成年人犯罪單處或者選處罰金，而不再對其判處自由刑，從而避免了未成年犯在監(jiān)管場所可能受到的“交叉感染”。

基于以上理由，我們認為對未成年人犯罪適用罰金，是有積極意義的。那些反對對未成年人犯罪適用罰金的觀點若成立，只能是又失去了一個對未成年人犯罪既有利、又有益的刑罰種類。

（三）對未成年人犯罪的量刑

如上所述，對未成年人犯罪可以適用的刑種有：管制、拘役、有期徒刑和罰金。但在刑罰的具體運用時，還有一些對未成年人犯罪有利的量刑也應(yīng)當重視。它們是：

1、緩刑。緩刑是指人民法院對被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為暫緩執(zhí)行原判刑罰，確實不致再危害社會的，規(guī)定一定的考驗期，暫緩其刑罰的執(zhí)行，被宣告緩刑的犯罪分子，在考驗期內(nèi)，如果未犯新罪，未發(fā)現(xiàn)漏罪，也沒有違反法律、行政法規(guī)或者公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，原判刑罰就不再執(zhí)行的制度。我們認為，緩刑制度是懲辦與寬大相結(jié)合、懲罰與教育改造相結(jié)合政策的重要體現(xiàn)，對未成年人犯罪適用緩刑有著更積極的意義。被宣告緩刑的未成年犯罪人不脫離自己的家庭，仍在原所在學校學習和單位工作，對促進未成年犯罪人改造、穩(wěn)定其家庭生活、爭取社會同情、維護社會安定都有著積極意義。因此，對那些犯罪情節(jié)較輕并有悔罪表現(xiàn)的未成年犯罪人，只要不是累犯，在被判處拘役、3年以下有期徒刑的同時，都應(yīng)考慮予以緩刑。

篇（9）

一、檢察機關(guān)對未成年人刑事案件不的法理和政策依據(jù)

(一)便宜原則下檢察機關(guān)應(yīng)當享有充分的裁量權(quán)

在現(xiàn)代法制國家，便宜原則同法定原則一樣，都是刑事訴訟的基本原則，在刑事追訴程序中同時發(fā)揮著重要的作用。

“便宜原則，是指準許檢察官依其‘裁量’來決定案件是否提起公訴。亦即，縱使案件合乎要件，檢察官也可以依照合目的性的考量，自行權(quán)衡案件‘宜否’提起公訴。”便宜原則的“實質(zhì)就是賦予檢察官以裁量權(quán)，檢察官在行使此種權(quán)力時，應(yīng)斟酌犯罪情節(jié)、行為人的具體情況以及社會效益等進行綜合的、具體的考慮”。

應(yīng)當說，賦予檢察機關(guān)裁量權(quán)的重要意義之一在于可以彌補法定原則的——“有罪必訴”之不足，對于預防犯罪、保障人權(quán)、降低訴訟成本等都具有積極的作用。當然，檢察機關(guān)在行使與否的選擇性裁量權(quán)時，必須受法律的約束，它應(yīng)當是一種有限度的裁量權(quán)，因而必須在立法上予以明確的規(guī)定。因此，筆者認為，在刑事司法實踐中，檢察機關(guān)應(yīng)當享有充分的裁量權(quán)，可以對某些犯罪確無必要追訴，或不追訴反而對感化、改造犯罪人、防衛(wèi)社會更為有益時，即可采用自由裁量權(quán)而作出不予的決定。相比之下，未成年人犯罪案件就是一種需要檢察機關(guān)充分行使裁量權(quán)，根據(jù)案件的具體情況，能夠不予的就不的一種特殊類型案件。

(二)盡量減少對未成年人的司法干預是國際司法準則的要求

《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》(《北京規(guī)則》)規(guī)定：“應(yīng)充分注意采取積極措施，充分調(diào)動所有可能的資源，包括家庭、志愿人員及其他社區(qū)團體以及學校和其他社區(qū)機構(gòu)，以便促進少年的幸福，減少法律進行干預的必要，并在他們觸犯法律時對他們進行有效、公平及合乎人道的處理。”“主管當局可以采取各種各樣的處理措施，使其具有靈活性，從而最大限度地避免監(jiān)禁，有些可以綜合起來使用。這類措施包括：照管、監(jiān)護和監(jiān)督的裁決；緩刑；社區(qū)服務(wù)的裁決；罰款、補償和賠償；中間待遇和其他待遇的裁決；參加集體輔導和類似活動的裁決；有關(guān)寄養(yǎng)、生活區(qū)或其他教育設(shè)施的裁決；其他有關(guān)裁決。”另外，《兒童權(quán)利公約》第40條規(guī)定：“應(yīng)采用多種處理辦法，諸如照管、指導和監(jiān)督令、輔導、察看、寄養(yǎng)、教育和職業(yè)培訓方案及不交由機構(gòu)照管的其他辦法，以確保處理兒童的方式符合其福祉并與其情況和違法行為相稱。”在這些保障未成年人訴訟權(quán)利的國際法律文件中，《北京規(guī)則》被認為超越國際社會政治、經(jīng)濟社會制度的共同準則，是為了能在未成年人刑事司法工作中確立起明確的原則和應(yīng)當共同遵守的標準。它把保護未成年人利益作為貫穿于規(guī)則全部內(nèi)容的基本原則，并倡導處理未成年人案件應(yīng)運用靈活多樣的處分方式。

筆者認為，這些國際法律文件的主旨是要強調(diào)在處理未成年人刑事案件的過程中，應(yīng)盡量減少司法制度對未成年人進行干預的必要，盡可能地采取非犯罪、非刑罰的處理措施，以盡可能地促進和保障未成年人的安定及幸福。因為，未成年犯正處于生長發(fā)育階段，失去自由和與正常的社會環(huán)境隔絕，這對未成年人所產(chǎn)生的消極影響無疑較成年人更為嚴重。因此，在刑事訴訟中，我國檢察機關(guān)也應(yīng)遵守和貫徹聯(lián)合國有關(guān)保護未成年人的國際標準，在裁量權(quán)行使中，充分考慮未成年人的權(quán)益，能夠不的就盡量作出不處理。

(三)未成年人案件的特殊性決定了應(yīng)對其采取有別與成年人的方式

未成年人案件是刑事訴訟中的特殊案件，對于這類有別于成年人的案件，不僅要服務(wù)于打擊并懲罰犯罪，從而實現(xiàn)社會正義的需要；同時也應(yīng)將維護未成年人合法權(quán)益作為其追求的價值目標來實現(xiàn)。這是因為，首先，未成年人具有不同于成年人的生理和心理特點，他們正值生長發(fā)育期，社會經(jīng)驗欠缺，不能很好地辨別是非，并且容易沖動，缺乏自控能力，容易受到社會不良環(huán)境的影響和侵蝕而實施危害社會的違法犯罪行為。同時，未成年人思想觀念還沒有定型，可塑性較大，若及時采取恰當?shù)膶捑彽难a救措施(如不)，對其改過自新、重返社會無疑大有裨益。因此，從古到今、從國內(nèi)到國外，“恤幼”的思想理念一直充分體現(xiàn)在刑事立法與司法之中。其次，未成年人犯罪作為一種特殊的犯罪類型，在其犯罪形成的原因、刑事責任的認定以及刑罰的適用等方面均與成年人犯罪有著明顯的差異。我們知道，未成年人犯罪的原因固然有其個體的因素，但從社會責任的現(xiàn)實來看，未成年人犯罪作為一種社會病態(tài)現(xiàn)象，更多的是學校、家庭、社會等各個方面的責任，從某種意義上說，未成年人本身就是受害者，社會應(yīng)以矜恕之心對之，而非一味強調(diào)懲罰。正如此，各國也都采取了對未成年人犯罪的寬容和不同程度的關(guān)懷政策。

因而筆者認為，在未成年人刑事案件中，對一些初犯、偶犯以及罪行不太嚴重的未成年犯罪嫌疑人，檢察機關(guān)可以針對其自身的具體情況，根據(jù)案件需要和特點，充分行使法律賦予的裁量權(quán)，作出多種不決定，以體現(xiàn)區(qū)別對待和靈活、多樣的處理方式。司法實踐證明，將一些不必要判定為犯罪的人貼上犯罪人的標簽，就會加深其犯罪人身份的認同，從而更易于再次實施越軌行為、犯罪行為；將不必要判處刑罰的犯罪人送入監(jiān)管場所，極易發(fā)生交叉感染，在犯罪烙印下鞏固其犯罪心理，難以融入正常社會，從而極易導致重新犯罪。

(四)提高訴訟效率也是刑事訴訟的重要價值目標

眾所周知，刑事訴訟程序消耗大量的人力、物力和財力，是一項成本高昂的國家行為。而我國現(xiàn)在正處于社會主義初級階段，能夠投入到司法領(lǐng)域的資源十分有限。隨著犯罪形勢的日益嚴峻，未成年人犯罪案件也急速上升，成為社會公認的嚴峻社會問題。據(jù)來自中國青少年犯罪研究會的統(tǒng)計資料表明，近年來，青少年犯罪總數(shù)已經(jīng)占到了全國刑事犯罪總數(shù)的70％以上，其中未成年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件總數(shù)的70％以上。因而，合理配置未成年人刑事案件中的訴訟資源已成為司法機關(guān)必須解決的難題。在眾多的未成年人刑事案件中，絕大多數(shù)是情節(jié)并非特別嚴重的輕微案件，犯罪嫌疑人的人身危險性也相對較低。因此，對于那些輕微的未成年人犯罪嫌疑人，由檢察機關(guān)酌情盡量作出不決定，能夠節(jié)省許多司法資源，從而集中精力辦好重大的未成年人刑事案件以及成年人刑事案件，實現(xiàn)司法資源的合理配置，提高訴訟效率。

(五)“寬嚴相濟”的刑事政策為多元化地解決犯罪提供了政策基礎(chǔ)和支撐

“寬嚴相濟”的刑事政策是我國在建設(shè)和諧社會的背景下提出的，它不僅對于國家專門機關(guān)更加合理地運用國家刑罰權(quán)，而且對于我國的刑事立法以及刑事司法等均具有重要的指導意義。在司法實踐中，檢察機關(guān)作為刑事政策的主要實現(xiàn)機關(guān)，在行使其與否的裁量權(quán)時，既要兼顧法律規(guī)定和政策導向，還應(yīng)考慮國家的刑事政策，使其與裁量權(quán)同步并行。

筆者認為，寬嚴相濟刑事政策的基本要旨是要求在刑事司法中應(yīng)當根據(jù)犯罪分子的不同情況，具體分析、區(qū)別對待、有寬有嚴、寬嚴結(jié)合，目的就是為了爭取、分化、教育、改造多數(shù)犯罪分子，同時更好地打擊少數(shù)嚴重犯罪分子。具體到審查階段針對未成年人犯罪案件，就要求檢察機關(guān)應(yīng)根據(jù)犯罪嫌疑人的不同情況，在依法履行法律職責的前提下實行區(qū)別對待，注重寬與嚴的有機統(tǒng)一，對嚴重犯罪要依法從嚴打擊，當訴必訴；而對于不太嚴重的未成年人犯罪也應(yīng)依法從寬處理，可以不訴的應(yīng)盡量不訴，即能從寬處理的盡量從寬處理，能挽救的盡量挽救，最大限度地化消極因素為積極因素，為構(gòu)建社會主義和諧社會服務(wù)。

二、我國未成年人刑事案件不的現(xiàn)狀及缺陷

由于我國長期以來在制度上堅持法定原則，以至于對便宜原則未能予以足夠的重視，甚至是被忽視，這就直接影響和限制了檢察機關(guān)裁量權(quán)的充分行使。具體到未成年人刑事案件中，既未體現(xiàn)出法律他們的特殊關(guān)懷和保護，而且檢察機關(guān)在不行使的范圍和空間極為有限，品種也較為單一。具體問題表現(xiàn)在：

(一)未能規(guī)定有別于與成年人的不標準

我國《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不決定。”由此可見，在我國，無論是成年人，抑或是未成年人，只有符合“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”條件的，才可以由檢察機關(guān)斟酌作出不決定。這種與成年人一樣的不標準，由于法律所固有的缺陷，即法律在制定時所考慮的對象永遠是具有普適性的情形，對于某些特殊類型的刑事案件來說，相關(guān)法律的適用便會出現(xiàn)難以維濟的尷尬境地。

因此，在我國的司法實踐中，法律的適用條件也常常是以成年人的犯罪情形為基準的，并沒有考慮到未成年人刑事案件的特殊性，未成年人與成年人均適用相同的法律規(guī)定，這就使得檢察機關(guān)在未成年人刑事案件中擁有的不裁量權(quán)十分有限。正是由于這種立法上的疏漏，使得我國未成年人刑事案件適用不的情形非常之少。有資料顯示，我國檢察機關(guān)對未成年人刑事案件作出不決定的只占檢察機關(guān)受理未成年人案件總數(shù)的10％。絕大多數(shù)未成年犯罪嫌疑人都被到了法院。此種情形不僅難以應(yīng)對司法實踐中出現(xiàn)的大量未成年人刑事案件，造成此類案件的大量積壓；同時，與國際司法準則“盡量減少對未成年人的司法干預”的要求背道而馳；與其他國家處理未成年人刑事案件的通行做法相異。需要知道的是，在德國只有4％的少年犯被判處監(jiān)禁刑，日本的比例更低，只有1％。

(二)未成年人刑事案件不的適用空間極為狹窄

根據(jù)《刑事訴訟法》第142條第2款的規(guī)定，檢察機關(guān)只能依法對“犯罪情節(jié)輕微”的案件行使與否的裁量權(quán)，即屬于“微罪不訴”。至于犯罪情節(jié)較重的案件，檢察機關(guān)就必須提起公訴，沒有自由裁量的權(quán)力。而且，在檢察機關(guān)針對“犯罪情節(jié)輕微”的案件行使裁量權(quán)時，還必須具備其他條件，即“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。”這種嚴格且不合理的設(shè)置，束縛了檢察人員的手腳，導致檢察機關(guān)裁量權(quán)行使的明顯不足。如北京市1998年受理審查案件11241件16651人，其中酌定不的總共才58人，占審結(jié)人數(shù)(不與人數(shù)之和)的0.3％。這與日本在2000年裁量不率是44.9％，2002年是47.4％，2005年達到53.4％的適用狀況相比，有著太大的差異。因此，筆者認為，我國現(xiàn)有的酌定不的適用條件設(shè)置極不合理，將檢察機關(guān)的裁量權(quán)限定在了極為狹窄的范圍之內(nèi)，這直接影響了檢察機關(guān)在職權(quán)行使中主觀能動性的發(fā)揮，窒息了裁量權(quán)應(yīng)有的活力。

在域外許多國家，裁量權(quán)不僅適用犯罪情節(jié)輕微的案件，即使是較為嚴重的犯罪，也可以因為“公共利益”的綜合考量而不予。如在危害國家安全的犯罪中，在對犯罪的追訴可能危及國家利益的前提下，為了維護國家利益，即允許檢察機關(guān)不予。因為在這種情況下，根據(jù)價值權(quán)衡的原理，國家利益高于一切，當然要優(yōu)于對犯罪的追訴，就應(yīng)當犧牲對犯罪的追訴，以維護“國家安全”這一更為重要的公共利益。如德國《刑事訴訟法》第153條e第1款的規(guī)定就是針對特定的有關(guān)國家安全的犯罪案件中也允許對未遂犯罪類型中的中止未遂行為不加以追訴。

(三)未成年人刑事案件不的適用方式過于單一目前在我國，檢察機關(guān)依據(jù)法律規(guī)定，在階段根據(jù)案件的具體情況要么提起公訴，要么不予，而沒有其他處理方式。而且只可以“對于犯罪情節(jié)輕微”案件作出不決定，也就是只有“微罪不訴”這一種類型。這與特殊類型的未成年人犯罪案件的需要和國際社會多元化的不類型是格格不入的。也是不符合國際社會檢察機關(guān)裁量權(quán)不斷擴大的潮流，也與我國“寬嚴相濟”的刑事政策不相適應(yīng)，還不能滿足目前犯罪形態(tài)多樣化的發(fā)展要求，亟需調(diào)整和完善。

相比之下，在國外檢察機關(guān)“裁量權(quán)的內(nèi)容實際包括有罪不訴、有罪緩訴、減少罪名、降格指控等方面。”而且近年來，檢察機關(guān)不訴裁量權(quán)更加呈現(xiàn)出多元化、層次性、靈活性等特點。主要表現(xiàn)在有罪不訴、有罪緩訴兩方面。具體包括：(1)直接不，稱為微罪不，或微罪不檢舉，這是一種不附任何條件的不。它通常是針對輕微犯罪的犯罪人，只要檢察機關(guān)認為追訴并無公共利益，為使輕微犯罪的犯罪人盡快從刑事程序中解脫出來，而直接作出的一種終止訴訟程序的決定。這種不幾乎各國法律都已采用。(2)暫緩，也稱猶豫。是對犯罪嫌疑人暫時不提起公訴，在法律規(guī)定的考驗期限內(nèi)，檢察機關(guān)觀察犯罪嫌疑人與被害人的和解情況以及緩訴后的生活行為情況等，再決定是否。德國、日本都有暫緩的明確規(guī)定。(3)附條件的不，是檢察機關(guān)在作出不決定時，往往會附有一定“條件”要求犯罪嫌疑人履行。最終附條件不能否生效，完全取決于犯罪嫌疑人對所附條件的實際履行。如美國，其所附條件通常是去社區(qū)做公益勞動，接受改造，期間一般是3個月到1年。在德國，所附條件可以是要求賠償，或向公益機構(gòu)或國庫交納財物，或贍養(yǎng)被害人一定時間等。時間一般是6個月到1年。而在日本，除賠償、賠禮道歉之外，有個特殊做法，把將要被不人交付保護觀察，就是交由專門人員、社會志愿者對其進行輔導或者幫教，使其履行有關(guān)義務(wù)，幫助其就業(yè)，不再危害社會。(4)其他方式。除以上三種裁量權(quán)行使的方式外，有些國家還有調(diào)解或和解不、辯訴交易等多種行使裁量權(quán)的方式。如在法國，除立法上采用適當原則外，在司法上還嘗試采用調(diào)解或和解不方式。調(diào)解或和解不有兩種，一種要符合一定的條件，即：一是被害人得到賠償；二是不有利于犯罪嫌疑人回歸社會，有利于恢復秩序；三是雙方同意。這樣的情況下檢察官可調(diào)解，調(diào)解成功就不。另一種是，雙方私下達成和解協(xié)議，檢察官經(jīng)過審查可以接受這個協(xié)議，最終作出不決定。

三、構(gòu)建多種未成年人不新路徑的構(gòu)想

針對我國司法實踐中檢察機關(guān)裁量權(quán)行使中存在的上述問題，筆者認為，我國應(yīng)順應(yīng)世界保障未成年人刑事司法權(quán)利的國際標準和檢察機關(guān)裁量權(quán)發(fā)展的趨勢，綜合考量未成年人刑事訴訟的多元化價值，在借鑒域外一些成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立多種的我國未成年人刑事案件的不的新路徑。

(一)確立較寬的、有別與成年人的不標準

我國《刑事訴訟法》規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”是檢察機關(guān)行使不裁量權(quán)的前提條件，但此項規(guī)定過于籠統(tǒng)并且沒有注意到未成年人刑事案件所具有的特殊性，因而將其直接適用于未成年人刑事案件不太合適，檢察機關(guān)亦無法對成年人與未成年人犯罪案件區(qū)別對待。因此，筆者認為有必要結(jié)合未成年人刑事案件的具體特點，同時以寬嚴相濟刑事政策為指導，對未成年人刑事案件中不裁量權(quán)的具體適用情形，應(yīng)作出明確的、不同于成年人的規(guī)定。

筆者認為，要確立較寬的、有別于成年人的不標準，首先就要在未成年人刑事案件中明確：不論何種性質(zhì)的犯罪，都存在不予可能。具體而言，在犯罪較輕的情況下，如果沒有法定或酌定從重處罰的情節(jié)，即便不具有免除或不需要判處刑罰的情節(jié)，一般也應(yīng)作不決定。而對于犯罪較重的情況，可以充分適用裁量權(quán)，并參照適用緩刑“三年以下有期徒刑”的條件，對于未成年人刑事案件可以放寬到判處“五年以下有期徒刑”的標準。

其次，由于未成年人犯罪本身就已具備從輕或者減輕處罰的年齡情節(jié)，如果還存在其他法定的從寬處罰情節(jié)，如犯罪中止、重大立功等，首先應(yīng)該考慮適用不決定。具體來講，根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》(以下簡稱為《若干意見》)第8條的規(guī)定④，筆者以為，在未成年人刑事案件中，對于具有下列情形之一的，檢察機關(guān)均可依法適用不決定：(1)又聾又啞的人或者盲人犯罪；(2)防衛(wèi)過當；(3)緊急避險過當；(4)犯罪預備；(5)犯罪中止；(6)初犯；(7)從犯；(8)脅從犯；(9)自首；(10)立功；(11)因親友、鄰里及同學同事之間糾紛引發(fā)的輕微刑事案件。

(二)擴大未成年人刑事案件不的適用范圍

在未成年人刑事案件中，筆者認為，要擴大不的適用范圍，就應(yīng)對于目前立法規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”中那些依照刑法規(guī)定具有“免除刑罰”情節(jié)的未成年人刑事案件，都可以納入檢察官不裁量權(quán)的適用范圍，而不必一味拘泥于“犯罪情節(jié)輕微”這一狹小的空間范圍內(nèi)。因為，未成年人刑事案件本身就具有從輕、減輕處罰的情節(jié)，如果再輔之以其它“免除刑罰”的情節(jié)，足以說明未成年犯罪嫌疑人并不具有嚴重的社會危害性。檢察機關(guān)可以依法作出不決定。因為，“犯罪情節(jié)輕微”的限定，使得檢察機關(guān)在未成年人刑事案件中不裁量權(quán)的適用空間十分有限。

我們知道，在未成年人刑事案件中，侵犯財產(chǎn)罪與激情犯罪的居多，行為人的主觀惡性并不嚴重，對社會造成的危害也不像成年人犯罪那樣嚴重。針對這種情況，在未成年人刑事案件中，有必要適當放寬酌定不的適用范圍，以區(qū)別于成年人的適用范圍。因此，筆者建議，以“依照刑法規(guī)定可以或者應(yīng)當免除刑罰”作為未成年人刑事案件中檢察機關(guān)不裁量權(quán)的適用范圍。

(三)構(gòu)建未成年人案件多元化的不方式

針對我國檢察機關(guān)裁量權(quán)適用方式過于單一的問題，筆者認為，我們應(yīng)當借鑒國外的成功經(jīng)驗，在未成年人刑事案件中除了擴大適用現(xiàn)有的“微罪不”方式外，還應(yīng)嘗試建立多樣化的不方式：

第一，增加附條件的不。如前所述，在國外裁量權(quán)有多種行使方式。其中，暫緩就是許多國家都采用的一種，目前，德國是實行暫緩制度最為典型的國家。德國《刑事訴訟法典》第153條a項規(guī)定；經(jīng)負責開始審理程序的法院和被指控人同意，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被告人：(1)作出一定的給付，彌補行為造成的損害；(2)向某公益設(shè)施或者國庫支付一筆款額；(3)做出其他公益給付；(4)承擔一定數(shù)量的贍養(yǎng)義務(wù)。對被指控人規(guī)定的期限，前三項最多為6個月，第4項最多為1年。應(yīng)當說，暫緩制度從有效追究犯罪、合理配置資源以及從公共利益的角度出發(fā)，始終在立法上得到確認，在德國發(fā)揮了重要的作用。有資料表明，在德國的不案件中，根據(jù)第153條a項作出的不案件始終占案件總數(shù)的5.6％～6.2％。(P272)而且，暫緩制度在日本和我國臺灣、澳門地區(qū)的立法中都已明確規(guī)定。如日本《刑事訴訟法》規(guī)定，“根據(jù)犯人的性格、年齡、境遇、犯罪的情節(jié)及犯罪后的狀況，認為沒有追究刑事責任之必要時，可以不提起公訴。”

因此，筆者認為，根據(jù)《若干意見》第8條的規(guī)定以及寬嚴相濟刑事政策的精神，我國有必要根據(jù)國情現(xiàn)狀借鑒國外暫緩制度，檢察機關(guān)可以率先在未成年人犯罪案件中適用附條件的不制度。這樣不僅擴大了檢察機關(guān)的裁量權(quán)，而且也發(fā)揮出了附條件的不的優(yōu)點，即在一定的考驗期內(nèi)，行為人履行一些附加義務(wù)，如對被害人作出損害賠償和(或者)賠禮道歉，等等。這就使得附條件不的犯罪預防功能、對被害人的安撫功能等較之單一的酌定不要強許多。因為在不期限內(nèi)，檢察機關(guān)始終保留有的可能性，而這種與否不確定性的存在，對犯罪行為人來說，既是一次改過自新的機遇，同時也是促使其彌補過錯的一種外在壓力與動力。它時刻警醒著未成年行為人要遠離違法犯罪行為，從而能夠很好地實現(xiàn)刑罰的特殊預防功能。同時由于給予被害人一定的經(jīng)濟賠償及真誠的賠禮道歉等，也可以彌補其經(jīng)濟損失和平復受害心理，進而對于社會秩序的穩(wěn)定也有積極的作用。

第二，增加和解或調(diào)解不。如前所述，法國早在1993年就規(guī)定了并采用了和解或調(diào)解不方式，并且有著較廣的適用范圍。在德國，1990年的少年法和1994年的刑法中也已分別規(guī)定了行為人和被害人的和解制度。被害人與加害人通過刑事和解或調(diào)解的方式達成協(xié)議，達到相互的諒解、同情和經(jīng)濟賠償，可以最大限度的實現(xiàn)被害人損失的及時恢復和公共利益的保護，是一種多贏的結(jié)果。這種多贏的方式和結(jié)果，在西方被稱為恢復性司法，即意為正義的恢復、正義復歸。

因此，筆者認為，在倡導構(gòu)建和諧社會的我國，也可以在未成年人刑事案件中嘗試增加和解或調(diào)解不的方式，從而使被害人和犯罪嫌疑人在檢察官的主持下，通過未成年犯罪嫌疑人真誠的認罪悔過、賠償受害人的損失等方式，取得受害人的諒解，雙方溝通達成和解協(xié)議；或在檢察機關(guān)調(diào)解后，雙方對賠償及不等達成協(xié)議，最終由檢察機關(guān)行使自由裁量權(quán)，作出不決定。這種不方式，既能夠恢復被破壞了的社會關(guān)系，還可以節(jié)省司法資源，并完善了我國的裁量權(quán)制度。可謂一舉三得，何樂而不為呢?

篇（10）

新《刑事訴訟法》實施以來，大部分地區(qū)都規(guī)定了關(guān)于未成年人犯罪記錄封存制度的實行細則，并在實踐中加以實施，但是力度和效用還有待提高。例如，一些地方在就業(yè)時要求受雇者到所在派出所出具無犯罪記錄說明，如果受雇者在未成人時犯輕罪被處以刑罰，但是犯罪記錄被封存，派出所無法開出犯罪記錄說明，那么這種情況下雇員者就會知道受雇者的犯罪過往，無法達到保護未成年人的目的。由此，我國現(xiàn)行法律對于未成年人犯罪記錄封存的法律規(guī)定及執(zhí)行程序不明確，不僅導致各地的實行情況不一，并且有些地方對于寬泛的法律規(guī)定做出了任意的解釋，沒有從保護未成年人的保護這一角度出發(fā)，損害了未成年人的利益。

二、在實行中面臨的困境及分析

首先，在封存主體方面，新刑事訴訟法沒有對犯罪記錄封存主體做出比較詳細的規(guī)定。通常在未成年人的犯罪中，可能接觸案件的主體有公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院，這也就意味著公檢法三機關(guān)都可能成為封存主體，而相互之間如何協(xié)調(diào)卻沒有相應(yīng)規(guī)定。那么當法院下達判決書和《犯罪記錄封存決定書》后，可能會出現(xiàn)相關(guān)單位沒有進行封存保密工作或者互相推諉的現(xiàn)象。

其次，在犯罪記錄查詢主體方面，相關(guān)法律文件對于查詢的主體規(guī)定過于寬泛。法律條文僅規(guī)定“司法機關(guān)”和“有關(guān)單位”有權(quán)查詢：對于“司法機關(guān)”，法律并沒有對其進行列舉，這可能會出現(xiàn)在執(zhí)行活動中執(zhí)法機關(guān)相互推諉、推卸責任的不良后果；而對于“有關(guān)單位”，它的定義、范圍都沒有明確的規(guī)定，這是否意味著學校、就業(yè)單位等都可以打著“有關(guān)單位”的旗號，對犯罪記錄進行查詢，這就會導致犯罪記錄封存制度沒有存在的意義，所以有必要對“有關(guān)單位”做出一個限定。

第三，在申請查詢的事由方面，對犯罪記錄查詢的申請事由沒有作出明確的規(guī)定。法律規(guī)定司法機關(guān)查詢需要滿足“辦案需要”，而有關(guān)單位是要求“國家規(guī)定”。但是對于“辦案需要”和“國家規(guī)定”應(yīng)當如何理解法律沒有做出明確的限定，會導致需要查詢的主體利用這個理由進行擴大的解釋，使未成年人犯罪封存制度達不到最初的立法要求。此外，對申請事由沒有進行嚴格的限制，將會容易造成犯罪記錄的泄露。

最后，在記錄封存的保障方面，法律缺乏相應(yīng)的懲罰機制的規(guī)定。根據(jù)《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》對犯罪封存義務(wù)主體的規(guī)定是：“情節(jié)嚴重或者造成嚴重后果的，應(yīng)當依法追究相關(guān)人員的責任”，但這里并沒有明確對責任加以規(guī)定。如果義務(wù)主體不按照法律規(guī)定進行保密，那么法律應(yīng)該賦予未成年人什么權(quán)利來與之抗衡？這一缺乏將可能導致相關(guān)單位泄露未成年人犯罪記錄的現(xiàn)象滋生，不能實現(xiàn)該制度保護未成年人的立法原意。

三、完善我國犯罪記錄封存制度的建議

（一）對法律條文的規(guī)定加以細則化

1.對封存主體做一個明確的規(guī)定，即在法條中列舉說明，法院、檢察院、公安機關(guān)、司法行政機關(guān)都是未成年人犯罪記錄封存的主體；

2.犯罪記錄查詢主體需要做一個明確的解釋。其中的“司法機關(guān)”應(yīng)做擴大解釋：即除了法院、檢察院，也應(yīng)包括公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄和軍隊保衛(wèi)部門，而對于“有關(guān)單位”應(yīng)當是指依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對有過犯罪經(jīng)歷的人有從業(yè)限制的單位；

3.嚴格限定犯罪記錄查詢的事由條件。“辦案需要”是指司法機關(guān)基于辦理未成年人案件時查明其前罪情況的需要，或辦理其他刑事案件時查明與未成年人有關(guān)案件情況的需要。“國家規(guī)定”應(yīng)該參照刑法第96條規(guī)定，理解為國家制定的法律、行政法規(guī)，不包括地方性法規(guī)和地方性規(guī)章；

4.對不履行保密義務(wù)的人員規(guī)定相應(yīng)的懲罰機制。未成年人犯罪信息的泄露足以使其因此受到學習、生活甚至工作上的歧視，因此，應(yīng)對泄密的辦案人員給予行政處分，而泄密的相關(guān)單位則應(yīng)對未成年人進行民事賠償。

（二）加強各部門間的配合