法律制定的特征匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律制定的特征范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

高唐縣法律援助中心  張君燕

 

法律援助是國家對因經濟困難無力支付或不能完全支付法律服務費用的公民或者特殊案件的當事人給予減、免收費的法律幫助，以維護其法律賦予的權益得以實現的一項司法救濟保障制度。公民申請法律援助，要同時符合兩方面的條件，一是無力承擔法律服務費用；二是申請的事項在政府規定的范圍之內。根據法律援助概念及《條例》的規定，法律援助經濟困難標準是政府用來衡量申請人是否應當獲得法律援助的經濟狀況的標準。通過多年來法律援助的實踐經驗，對法律援助的經濟狀況標準做以下見解。

法律援助經濟困難標準對接受公民的法律援助申請、審查，以至最后決定是否提供法律援助是法律援助機構的核心工作，也是法律援助制度的最重要的內容。法律援助經濟困難標準是審查申請人是否符合法律援助經濟條件的依據，直接決定申請人能否獲得法律援助。政府制定經濟困難標準后，一方面決定了可以享受法律援助權利的人群；另一方面影響了政府對法律援助的投入。可見，法律援助經濟困難標準對政府、對老百姓來說都是意義重大的，在法律援助制度中處于非常重要的地位，同時經濟困難標準的制定也更有利于法律援助機構對受援人做到更好，更快捷的法律援助。

對于法律援助申請人獲得法律援助的經濟困難標準，《條例》沒有具體的規定，只是作出了抽象性和授權性的規定。《條例》第一條規定：“為了保障經濟困難的公民獲得必要的法律服務，促進和規范法律援助工作，制定本條例。”該條規定確定了法律援助對象是“經濟困難的公民”，同時也意味著提供法律援助的經濟條件是申請人經濟困難，除此之外，《條例》沒有對“經濟困難”的標準作出具體的規定。但“經濟困難的公民”是個抽象的概念，不便用于實踐操作，需要進一步明確規定。我國現行的經濟困難標準在法律援助工作的初期階段，法律援助的探索剛剛起步，機構、隊伍的建設還很不完善，政府對法律援助的認識和投入還相當有限，老百姓對法律援助的知曉率不高的情況下，我國各地在法律援助經濟困難標準確定上比較簡單且趨同，通行的做法基本是以當地政府的最低生活保障待遇為標準，法律援助申請人的收入低于這個標準的就被認為是符合法律援助的經濟條件。在法律援助運行的最初的幾年中，由于這種選擇顯得直觀和簡單，法律援助機構在對申請人的經濟狀況審查時顯得可操作性強，因此被絕大多數省市所采用。然而低保相對于是否應該受到法律援助筆者認為還是有很大差距的，舉例說一下，現在我市的最低生活保障金為220元，而相比之下縣城可能還要再低一些，而律師的收費標準與之相比卻不成比例，遠遠高于最低生活保障，甚至現在連一個小小的咨詢、代書費都達到了百元以上。而如果只有享受最低生活保障金的這部分人享受法律援助，那么勢必還有相當大一部分人請不起律師，也就是說即使收入遠遠高于最低生活保障線的公民，要從法律服務市場上購買到法律服務也是非常困難的。所以，制定一個符合各地情況的經濟困難標準就更是迫在眉捷。這也就要看政府如何來制定這個經濟困難標準，以更好地發揮法律援助的作用。

篇（2）

概念:法是由國家制定、認可并保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階段意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發展統治階級所期望的社會關系和社會秩序為目的行為規范體系。

共同本質：法是統治階級意志的表現。基本特征：（1）法是調整人的行為或社會關系的規范；（2）法是由國家制定或認可，并具有普遍約束力的社會規范；（3）法是以國家強制力保證實施的社會規范；（4）法是規定權利和義務的社會規范。

作用：規范作用：作為由國家制定的社會規范，法具有指引、評價、預測、教育和強制等規范作用。

社會作用：維護統治階級的階級統治；執行社會公共事務。

二、法與其他社會現象之間的關系

（1）法與經濟.法在市場經濟宏觀調控中的作用：引導作用；促進作用；保障作用；制約作用。

（2）法在規范微觀經濟行為中的作用：確認經濟活動主體的法律地位；調整經濟活動中各種關系；解決經濟活動中的各種糾紛；維護正常的經濟秩序。

（3）法與政治、政策：法受政治制約體現在：政治關系的發展變化是影響法的發展變化的重要因素；政治體制的改革也制約法的內容及其發展的變化；政治活動的內容更制約法的內容及其變化。黨的政策指導法制建設的各個環節，社會主義法是實現黨的政策的重要手段和形式，同時又對黨的政策起到一定的制約作用。

三、法律制度的相關概念

法的制定：指一定的國家機關依照法定職權和法定程序制定、修改、廢止法律和其他規范性法律文件的一種專門活動，一般也稱為法律的立、改、廢活動。

立法的指導思想：我國現階段立法的指導思想，必須是以建設有中國特色社會主義理論和黨的基本路線為指導，為實現社會主義現代化建設服務，而不能以別的思想為指導，不能離開社會主義解放生產力、發展生產力這個根本任務。

立法的基本原則：（1）立法必須以憲法為依據（2）立法必須從實際出發；（3）總結實踐經驗與科學預見相結合；（4）吸收、借鑒歷史和國外的經驗；（5）以最大多數人的最大利益為標準，立足全局，統籌兼顧；（6）原則性和靈活性相結合；（7）保持法律的穩定性和連續性與及時立、改、廢相結合。

法的淵源：（1）憲法；（2）法律；（3）行政法規；（4）地方性法規；（5）自治條例、單行條例；（6）行政規章；（7）國際條約。

法律部門：（1）憲法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）經濟法；（6）勞動法；（7）環境法；（8）刑法；（9）訴訟法；（10）軍事法。

法律實施包括執法、司法和守法。法律適用的要求：準確，指適用法律時，事實要調查清楚，證據要準確；合法，指司法機關審理案件時要合乎國家法律的規定，依法辦案；及時，指司法機關辦案時在正確、合法的前提下，還必須做到遵守時限。

篇（3）

一、政策與法律的相互關系

政策與法律的含義與基本特征:

1.政策的含義與基本特征。政策是人類社會發展到一定的階段――階級社會的產物,具有鮮明的階級性,是社會上層建筑的重要組成部分。通過制定政策,以確定行動的目的、方針和措施。政策是國家、政黨為實現一定歷史時期的任務和目標而規定的行動準則和行動方向。政策的基本特征主要有:

(1)政策的針對性和明確性。即政策總是為了解決某種問題而制定的,區別了具體情況,具有很強的針對性。列寧指出:“方針明確的政策是最好的政策。原則明確的政策是最實際的政策”。政策的核心問題是目標明確。

(2)政策的權威性。政策是按法定程序,經過特定權威機關頒布,具有權威性。沒有權威性也就沒有政策。

(3)政策的穩定性。由于政策制定基礎比較穩定,經濟基礎不變,社會主要矛盾不變,政策就不會發生根本性變化,具有相對的穩定性。

2.法律的含義和基本特征。法律是由一定的物質生活條件所決定的,由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的具有普遍效力的行為規范體系。其目的在于維護、鞏固和發展一定的社會關系和社會秩序。法律的基本特征主要有:

(1)法律是調節人們的行為或社會關系的規范,所調整的是人們之間的相互關系或交互行為。法律作為社會規范,像道德規范、宗教規范一樣,具有規范性,規定人們的行為模式,指導人們行為。

(2)法律是由國家制定或認可的社會規范。國家存在是法律存在的前提條件,法律體現了國家的意志。“法律由國家制定或認可”也意味著一個國家只能有一個總的法律體系,該法律體系內部各規范之間不能相互矛盾。

(3)法律是由國家強制力保證實施的社會規范。不管人們的主觀愿望如何,人們都必須遵守法律,否則將招致國家強制力的干預,受到相應的法律制裁。

二、對當前政策和法律相沖突的現象分析

法律和政策在具體運作中,常常出現政策與法律互相沖突矛盾的現象。以《都江堰“”破局》為例,2007年底,成都做為城鄉統籌實驗區定下了開展農村產權改革的計劃,2008年1月,都江堰成為第一個成為農村產權改革試點,這也是都江堰在集體建設用地流轉問題上進展最快的原因之一。5?12大地震十天之后,成都委書記李春城指示把災后重建和農村產權改革結合起來作為成都市一個獨到的安排。6月底成都出臺了災后重建的46號文件,允許社會資金參于開發重建,該措施被當地稱為“聯建房”。但按照現有《土地管理法》,農村宅基地只允許集體內部成員之間轉讓,城市居民無法合法獲取,統籌城市局試圖在現有法律系統中尋找合理依據,各種疑問接踵而來,農民和政府陷入了兩難的局面。

8月份,也就是在成都公布災后重建與產權改革相結合的文件之后,國土資源部與成都市簽署了一個協議,在成都開展集體建設用地出讓制度試點。國土資源部政策法規司已經初步完成了《土地管理法》的修改草案,其中明確提出集體建設用地以及宅基地應當確認產權和使用權并合法流轉。都江堰“”圓滿成功,災區人民不禁松了一口氣。事實上,按照現有規定,集體土地只能在集體內部轉讓,或者將土地退回集體,農民缺乏利益保障,也并不符合物權法精神。中國的特點是采用試驗區的形式,以行政力量推動,用這種方式屏蔽現有法律障礙。

成都以宅基地確權和流轉為基礎,尊重農民權利和意愿來解決問題,這個做法與以往各地以集體形式合作的土地流轉試驗還是有所不同。首先是應該如何保障農民的利益,農村產權制度改革要明確農民的權利,享受同等國民待遇。其次之前的集體合作存在一些問題,農民很清楚轉讓土地的后果,不用擔心他們會失去生活來源。沒有個體的宅基地流轉,就無法反映真實的市場價格。農民就處于一個很被動的局面,利益就不能得到切實的保障,也違背了交易中的公平公正原則。都江堰的案例中,最后是以新的立法取代了原先困擾農民和政府的政策,從農民的切身利益出發,從災區的實際情況和重建的需求出發,反映了我國政府在處理政策與法律沖突時的正確決策,體現了我國以人為本的精神。

三、正確處理政策與法律的關系

出于監督機制不完善,缺乏監控的權力往往是腐敗滋生的溫床,權力遠離法律的約束,極易在權力保護下出臺一些違反規則和原則的政策,導致政策優于法律的現象。政策和法律在本質上的同一性,及其在規范屬性和表現形式上的差異,說明了政策和法律對國家管理的同等必要性和重要性。不能厚此薄彼,又不能互相代替。在現實生活中,或多或少地存在中政策輕法律的現象.主要表現在:

(1)在思想觀念上,總是自覺不自覺的認為,政策大于法律、高于法律。正是由于這種社會環境,造成了民眾固定的慣性的行為準則、思維方式和價值取向,過分熱衷于政策而對法律卻較為漠視。在此情況下,如果政策違背法治原則,偏離“法”的運動軌跡,造成的損失是十分巨大的。堅持政策治國,最終要導致政策誤國,我們在這方面已有太多的歷史教訓。

(2)在言論行動上,往往只講政策不講法律,甚至對那些明明已經有了法律、法規可循的工作,也不講依法辦事。這種思想和行動,表面上好像特別重視政策的執行,實際上有雨忽視甚至排斥法律對政策執行的制約和保證作用,并不能真正充分、正確地發揮政策的功能、作用和效益,特別是對政策執行的領導層來說更是如此。

要防止和克服中政策、輕法律的現象,從理論和實踐的結合上采取具體、切實、有效的措施,主要是:

(1)從思想方法上克服片面性。政策和法律都是統治階級意志的體現和工具,兩者都不可或缺、不可偏廢,重政策并不錯,輕法律就不對,看不到、不承認甚至排斥、否定法律對政策執行的制約和保證作用,就難說是真正的重視政策。

(2)在理論認識上,要全面把握政策和法律的辯證關系。政策指導法律的制定和法律的執行,法律是政策的規范化、定型化和制度化,把經過實踐檢驗而逐步成熟的政策升華為法律,就可以更加增強政策的穩定性、可靠性、權威性和有效性。執行政策時不但不應同法律相抵觸,還要接受法律的保證和制約,遇到矛盾按照法律程序解決。

(3)在實際生活中,要具體分析、正確處理政策代替法律的特定問題。有些重要的政策,因某種原因未能制定為法律、法令,又必須通過國家機關及時處理有關問題,這種政策規定就起著法律的作用。政府制定政策必須有規則依據并限于法律授權范圍內,對于同一問題,如果已有法律的規定,就不必制定政策來重復調節,除非它是為落實法律。法治與權力的監督和制約密切聯系,政策的制定和執行行為都要受到立法、行政、司法的監督以及社會監督,確保政策不違反規則,不侵犯人民的合法權益。特別是對社會主義市場經濟體制建立過程中所出現的新情況新問題,如果有條件及時或提前出臺有關法律當然更好,否則也必須先以政策規定代替法律的作用。這種情況雖然難免,也盡量減少,凡是已有的法律和法規,就要堅決依法辦事。

總之,要辯證地認識和處理法律與政策的關系,既不能把二者簡單等同,又不能將二者完全割裂、對立起來。在處理兩者實踐上的矛盾,既要堅持依法辦事,維護法律的穩定性和權威性,又要依據新的政策精神適時地修訂法律,最終使二者在內容和原則上達成協調一致,相輔相成。

參考文獻

篇（4）

雖然，關于經濟法特征的每一種提法都反映了提出者在明晰經濟法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的確體現了經濟法的特色，對人們正確理解經濟法的科學含義有較大幫助。然而，當前關于經濟法特征的研究尚存在一些偏差。

第一，對經濟法特征的理解和把握，存在封閉性傾向。任何事物的特征都是在與其他事物的比較過程中顯露出來的，經濟法也必然如此。要把握經濟法的特征，就必須將經濟法置于整個法律體系中，將經濟法與其他部門法比較，從而歸納出經濟法獨具特質的一面。比較的對象、角度、方法不同，經濟法將顯現出不同的特質。而比較的對象、角度、方法等必定是多元的、開放的，故經濟法的特征也應該是多元的、開放的。當前的某些關于經濟法特征的表述，試圖以一種或幾種提法替代經濟法的特征的整體，這種封閉性傾向不利于對經濟法的特征的全方位研究。

第二，對經濟法特征的理解和把握，存在空洞化傾向。某些論者論及經濟法特征時，并沒有明確的目的，而是帶有強烈的“形而上學”的痕跡，想當然地羅列所謂的“特征”，而這些“特征”并不是以具體的比較作基礎的，內容十分空洞。這種傾向使人們對經濟法產生一種玄妙的印象，自然也不會對正確認識經濟法產生積極的作用。

第三，對經濟法特征的理解和把握存在主次不分傾向。當前，有關經濟法特征的某些表述，其名雖然被冠之以“主要特征”、“本質特征”，但不是基于經濟法與其他法律部門的比較，有的甚至是民商法等法律部門所共有的。這種傾向造成了關于經濟法特征的表述混雜。以辯證的觀點看待經濟法的諸特征，必定有一些是主要的、關鍵的、本質的，而其他的則是次要的。哪些特征是經濟法的本質特征？這應當聯系研究經濟法特征的目的來確定。從開始對經濟法的研究至今，最關鍵、最困難的問題是如何科學界定經濟法同民商法等相鄰部門法的關系，這一直是經濟法研究的核心。研究經濟法的特征應當為這個核心服務。因而，將經濟法與民商法等相鄰部門法相比較顯露出來的特質才應當是經濟法的主要特征。

總之，筆者認為，對經濟法的特征應當以開放的態度進行個別性、具體性研究，分清主次，在比較歸納的基礎上總結出經濟法的特征。

二、經濟法具有回應性的表現

從普遍意義上說，法作為上層建筑是經濟基礎的反映。一方面，法律的內容、性質是由一定的經濟基礎決定的，一定的法的變更與發展也取決于一定的經濟基礎的變更與發展；另一方面，法又服務于一定的經濟基礎，法對其賴以存在與發展的經濟基礎起引導、促進和保障作用，法對于與其相矛盾的、舊的經濟基礎加以改造和摧毀。（注：參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第130～133頁。）

經濟法和民商法等都具有這種反映性。但是，脫胎于傳統法律土壤的經濟法的這種反映性絕不是僅僅局限于這種普遍意義的反映性的水平，即它已經超越了民商法等相鄰部門法的水平而具有鮮明的個性特色。

首先，經濟法對現實的經濟關系的反映速度更為敏捷。不論是經濟法體系已經相對穩定的西方各國，還是正在建構經濟法體系的經濟體制轉型國家和發展中國家，現實經濟關系的變動，大到國家整體經濟體制的改革，小到國家經濟政策的變化以及主流經濟學理論的變動都能從經濟法的變化中得到反映。這時，經濟法或者從立法上發生變化，或者通過司法途徑體現出某種變化。其變化的速度十分敏捷，往往與經濟關系本身的變化同步，有時甚至超前于經濟關系本身的變化。以日本的禁止壟斷法為例。日本于1947年頒布了《關于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律》（以下簡稱《禁止壟斷法》）。該法明確規定對壟斷行為和壟斷結構予以嚴格規制，這是美國對日本實施“經濟民主化”改造的產物。這種嚴厲的結構規制一度給日本的經濟振興造成極大困難，于是“經濟民主化”的要求讓位于經濟振興的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止壟斷法》，緩和對大公司持股的限制，放寬對公司合并的控制。隨后，日本還制定了兩個《禁止壟斷法》的適用除外的法規，即《關于穩定特定中小企業臨時措施法》和《出易法》，以后關于適用除外規定的范圍逐步擴大并與產業政策法相配套促進了日本經濟的發展。到了六、七十年代，日本的產業壟斷化傾向極其強烈，物價上漲成了一個重要的社會問題。1977年日本修訂了《禁止壟斷法》，恢復對壟斷結構的規制。以上經濟法的變動都是及時地反映了日本經濟政策的變動。在美國，其反壟斷立法雖然比較穩定，但司法、執法的標準和尺度卻隨著經濟政策的變動也發生了靈活的變動，這突出表現在美國司法部等部門先后的幾個《橫向合并指南》的內容變化中。至于中國的經濟立法變動與經濟體制改革的同步關系則更是表明經濟法對現實經濟關系變動的反映的迅速和敏感。比較而言，民商法等相鄰部門法對現實經濟關系的變動的反應則遲鈍得多。比如，南斯拉夫建立社會主義國家以后一直沒有制定新的民法典，舊的民法典除少數與現行法律制度抵觸的規范以外仍然得以適用。

其次，經濟法反映現實社會關系的范圍更廣、敏感度更高。不僅經濟關系的大的變動會引起經濟法的相應變化，而且其他的如政府及其經濟目標的變動，社會主流輿論的移轉，經濟狀況的波動，無不會引起經濟法某種程度的變化。政府的變化往往意味著經濟政策、產業政策的變化，會直接引起某些經濟立法的改變。有關經濟的社會輿論尤其是一些權威的新聞機構的傾向對經濟法變化的推動作用也越來越大。而經濟法隨著經濟狀況的波動而變動的情況更是屢見不鮮。各國經濟危機時期與經濟高速發展時期的經濟法的內容往往大相徑庭。就連通貨膨脹狀況、進出口狀況等這些細微的經濟因素有時也能對一國的經濟法產生較大的影響。這種現象若發生在民商法等部門法領域簡直不可思議。

再次，經濟法與政治聯系的緊密程度也遠遠超過民商法等相鄰部門法。政府的更替，政治人物的個人特性，政治利益集團之間的對抗與妥協，以及各種政治性目標都會或大或小地影響國家的經濟政策，而各國的經濟政策日益趨于用經濟法來體現，因而經濟法的有關內容及經濟執法與司法也會因此受到影響。在中國，自進行經濟體制改革以來，政治因素對經濟政策的影響作用一直沒有消退過。政治體制的狀況影響到經濟體制的改革和運轉，不可避免地影響到經濟法的內容和形式，同時也影響到經濟法的實施。這是造成我國現行經濟法文件數量繁多、抵觸多、協調性差的一個重要原因。總之，工具性色彩在經濟法尤其是一些具體的經濟立法上體現得十分突出。比較而言，民商法對政治的獨立性要強得多。1804年制定的《法國民法典》至今已經歷近200年的風云卻少有變動即是明證。

最后，經濟法對社會經濟關系的反作用更為明顯。適當的經濟法能促進經濟發展，不適當的經濟法只能阻礙經濟發展，效果往往立竿見影。另一方面，當今世界各國日益重視通過經濟立法，運用財政政策、貨幣政策、產業政策等工具有意識地調節社會經濟，使其朝著經濟法所設定的方向前進。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法為主導的產業政策法，對產業結構和產業組織進行規范和調整。例如，1961年的《農業基本法》、《農業現代化資金促進法》，1962年的《石油業法》，1963年的《中小企業基本法》、《中小企業現代化促進法》、《中小企業指導法》及《沿海漁業振興法》，1964年的《林業基本法》，1966年修正頒布的《中小企業現代化資金促進法》以及1967年的《中小企業振興事業團體法》等。實踐表明這些法律對日本經濟的發展起到了積極的推動作用，為日本經濟進入20年高速增長期奠定了基礎。而民商法等其他部門法對社會經濟的影響作用是非導向性、間接性和事后性的。

總之，經濟法的反映性在程度上已經超越了民商法等部門法。在此意義上，“反映性”已不能十分恰當地體現經濟法的上述特色，因而，筆者主張使用“回應性”一詞來表述經濟法的這種特征。“回應性”一詞源出于當代西方一些法學家的論述。即提倡法律應當具有較強的回應性，使法律能夠對社會環境中的各種變化作出積極回應。美國的諾內特等人還提出了“回應型法”的概念，以區別于“壓制型法”和“自治型法”。他們認為“回應型法”的法律目的是權能，其合法性來源于實體正義，其規則從屬于原則和政策，執法者具有擴大了的，但仍對目的負責的自由裁量權，其法律愿望與政治愿望達到了一體化。（注：參見［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律和社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第18頁。）可見，經濟法的反映性已經在一定程度上達到了“回應性”的要求，用“回應性”來概括經濟法在對社會經濟環境中的各種變化作出反應時的特征似乎更為貼切。

三、經濟法具有回應性的原因

從本質上說，所有的法律都不是絕對穩定的，因為“單單穩定性與確定性并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度。”（注：［美］e·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第311頁。）英美契約法巨擘科賓教授終其一生都認為法律不會確定不變，必須符合社會之需要及要求而改變方可。（注：參見楊楨：《英美契約法論》，北京大學出版社1997年版，第4頁。）既然如此，為什么作為部門法的經濟法還會具有超越民商法等部門法之變動性的回應性特征呢？

首先，這是由經濟法所承擔的任務決定的。經濟法的任務是規范國家調整社會經濟的活動，“以保障國家調節、促進社會經濟協調、穩定和發展。”（注：漆多俊：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年版，第14頁。）為完成此種任務，經濟法與民商法嚴格受制于由價值規律所支配的市場機制較有不同，其著眼點不是價值規律在微觀經濟領域的運用，而是社會經濟的整體發展，也即更多地關注社會經濟運行的各種具體變動因素對宏觀經濟的影響。從時間上看，市場機制具有較強的穩定性，而社會和市場中的各種具體變動因素則具有較大的波動性、多變性，針對這些變動因素的國家干預也必然具有多變性。于是，經濟法作為國家干預經濟的法律表現，體現出較強的變動性也就十分自然了。

其次，這也是由經濟法的性質決定的。在公法與私法的分野中，經濟法的歸屬目前學界雖然尚無定論，但多數學者都認為，經濟法既有公法性質，又兼具私法性質。從公法、私法概念的提出者烏爾比安的定義來看，公法調整政治關系以及國家應當實現的目的，有關國家的穩定；而私法調整公民個人之間的關系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。（注：參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第9頁。）不僅經濟法的宗旨體現出公法性質，而且任何一種經濟法律關系都體現出國家公權力的存在。然而，經濟法的調整手段和途徑卻又時時與民商法等私法耦合，這就決定了經濟法之變動性的程度要大于民商法這類純粹的私法。因為作為私法的民商法有很多任意性法律規范，在契約自由原則的統領下，民商法主體有很大的自由活動空間，只要不違背民法的基本原則，它們就能以相互間的合意排除民商法的積極介入，因而，民間社會的許多局部的變動都沒有引起民商法的變動。而經濟法則與此不同，國家作為經濟法律關系的一方主體，其權力和義務的運用及承擔是不容許任意變通的，社會經濟的變化引致舊的經濟法的不適應，不能由經濟法律關系主體去克服，而只能通過經濟法的變動去克服，這樣回應性就不可避免地成了經濟法的特征。

最后，在國與國之間，民商立法差別不大，而經濟法的差別卻十分顯著。這是因為由價值規律所支配的市場機制在各國有較顯著的共性特征，而各國社會經濟的構成及其要素卻有較大的差別。前者決定了各國民商立法的基本原則及制度的變動性不會很大；而后者使得各國干預本國經濟的目標、手段以及與之相應的經濟法都有不同。因而，在不同的國家之間，民商法是共性多于個性，經濟法卻是個性大于共性，經濟法對于地域范圍的回應性也就變得十分必要了。

四、經濟法具有回應性的意義

（一）實踐意義

經濟法的回應性特征在立法、執法、司法活動中的意義主要體現在下列幾個方面：

1.經濟法的非法典化。由于經濟法需要及時回應社會經濟的發展和變化，所以它就不可能在整體上達到高度的、相當穩定的系統化程度，因而在立法方面，經濟法很難表現為法典形式。經濟法產生以來，唯一一部名為“法典”的經濟法是1964年的《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》。但這部《法典》的基本部分是關于各種社會主義組織的法律地位和經濟活動以及關于經濟債的規范，而有關計劃工作、經濟管理等方面的內容則幾乎沒有什么規定，許多經濟法問題，仍需專門制定單行的經濟法規來加以解決，“無怪乎有些法學家認為它只不過是一個擴大了的經濟合同法”。（注：陳漢章：《蘇聯和東歐社會主義國家的經濟法理論》，《法律學習與研究》1986年第3期。）在蘇聯，以b·b·拉普捷夫為首的某些經濟法學者也曾主張制定經濟法典，但最終還是以失敗告終。（注：參見［蘇聯］b·b·拉普捷夫：《經濟機制改革的法律問題》，陳漢章譯，《法學譯叢》1988年第1期。）在一段時期內，我國經濟法學界部分同志也呼吁制定統一的經濟法典，動機雖好，但是“缺乏操作性”，（注：劉驚海：《有關經濟法學的幾個問題》，《吉林大學社會科學學報》1994年第6期。）因而應者寥寥。事實上，經濟法的回應性特征決定了這樣一個事實，經濟法的法典化是難以達到的。若為提高經濟立法的統一化和整體化水平，可以制定原則性較強的《經濟法綱要》之類的文件，而各種具體的經濟法規則必須以專項、靈活的形式出現，使之符合“短、平、快”的要求，以便對社會經濟的變動作出及時的回應。

2.經濟法移植必須慎行。經濟法由于具有回應性特征，就必須緊密聯系各國的實際情況，從各國社會經濟的具體實際出發建構各國的經濟法體系。對于民商法領域，在國與國之間進行法律移植也許是一種簡便可行的立法模式。但在經濟法領域，法律移植卻存在較大的障礙。例如，第二次世界大戰后失敗投降的日本在美國占領當局的主導下，直接仿照美國的反壟斷法制定了嚴格的結構主義的反壟斷法。事實證明，這樣的法律并不適合日本的實際情況，以至于在日本的反壟斷法實踐中沒有出現一個結構規制的案例，日本不得不在舊金山條約生效后自己修改了《禁止壟斷法》，淡化了結構主義的色彩，從而才比較適合日本的實際情況。目前，我國在建立社會主義市場經濟法律體系的過程中，許多學者“主張更多并加快移植經濟發達的國家和地區的法律制度。”（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第3頁。）這種主張對民商法等法律部門也許并無危害，但對經濟法而言，則不得不需慎重行事，其理由已不言自明。

3.原則性與靈活性結合的必然。“‘法律必須是穩定的，但不可一成不變。’羅斯科·龐德的這句話揭示了一個永恒的無可辯駁的真理。一個完全不具穩定性的制度，只能是一組僅為了對付一時而制定的特定措施。它會缺乏一致性和連續性。”（注：［美］e·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第311頁。）盡管經濟法具有較強的回應性和相對較弱的穩定性，但作為一個法律部門，也應當保持一定的穩定性，這是經濟法發生效力的基礎。回應性與穩定性必須通過某種方式得以協調。實踐證明它們可以通過立法、執法、司法過程的精心安排以實現協調。從立法來說，某些基本的經濟法律文件的內容應當保持較強的原則性，不宜規定得過細；只有較低層級的法律文件的內容才可以具體化、細致化。這樣，原則性較強的基本法律文件與較為具體、細致的經濟法律文件配套組成一個體系，可以很好地解決回應性和穩定性二者之間的矛盾。此外，在制定原則性較強的經濟法律文件的同時，創設一種較為靈活的執法、司法機制，賦予執法者、司法者較大的自由裁量權，以解決不同情形下的具體法律問題，這也有助于解決經濟法的回應性與穩定性之間的矛盾。例如，英國1976年制定的《限制法》，較為原則地規定了限制性協議的定義、種類、處理程序及處罰方式等，對于某種具體的限制性協議是否需要進行登記，是否提交限制法院判決，限制法院是否將之判為違公共利益等問題的處理，授予公平貿易總局長、國務大臣、限制法院等較大的決斷權，這使得以法律文件形式表現的經濟法保持了較大的穩定性，而經濟法對于社會經濟的回應能力并沒有因此減弱。

（二）理論意義

把握經濟法的回應性特征，以更務實的態度從事經濟法的理論研究，我們應當重視以下幾個環節：

篇（5）

一、中國古代“法治”思想

中國古代法治思想理論最早是由戰國時期的法家提出來的。法家是戰國時期的百家爭鳴的主要流派，他主張以法治為特征。法家的先驅可以追溯到春秋時期的管仲、子產，早期代表人物為戰國時期的李悝、商鞅等，而戰國末期的韓非無疑是法家思想的集大成者。法家的法治要求“不別親疏”、“不疏貴賤”、“一斷于法”，同時強調以國家暴力作為法律的后盾，認為法律的強制手段是統治國家最有效的，甚至是唯一的方法。法家強調治國的關鍵是“法”而不是“人”。法家思想認為只有根據新興地主階級意志制定的法并堅持加以貫徹實施就能輕而易舉的治理好國家。法家維護“君臣上下”的統治秩序，認為國家不僅要具備統治和懲罰力量，還必須由權重位尊的君主來行使權利。君主具有至高無上的權利和獨一無二的地位，其關鍵在于以法相治。在處理臣民關系方面法家主張“治民無常，為法為治”即以法治民，因為人都是為了自己而生存，好利惡害是人的本性，從而決定了人們之間的關系只能是利害關系。

二、現代“法治”的特征

“法治”首先應當是一個歷史概念，在《政治學》里，亞里士多德對法治的概念加以了闡述，他說：“法治，應當包含兩重含義：已成立的法律得到普遍的服從，而大家所服從的法律其本身又應當是制定得良好的法律”，“法律的實際意義應該是促進全邦人民都能進于正義和善良”。亞里士多德將他的正義論作為法治論的核心，并認為法體現了人類正義及其理性原則，實行法治是為了公眾的普遍利益，他并非為某一階級利益或個人利益服務的宗法統治和專橫。西方近代以來對法治理論的基本精神討論大多趨于一致，英國法學理論家A.V.代賽(Dicey)曾在19世紀末指出，法治是英美等國體制的特征，與歐洲大陸國家形成了對照。他強調法治的三個方面：一是個人只有在普通法庭中以通常方式被判為違法，便不得受到懲罰；二是每個人無論地位或條件如何，都受所在地的普通法律的約束或法院的管轄；三是憲法是法庭所規定和保護的個人權利的結果。

綜上，法治的精髓在于法律處具有至高無上的權威，統治者也應當受法律的約束，而這一思想已經成為現代法治思想的常識，也成為法治社會的思想基石。

三、我國古代“法治”思想的困境

1.“權力至上”傳統觀念的局限性

中國是一個有著數千年專制主義傳統的國家，政治傳統和法律文化一向崇尚權力至上，推崇禮治而輕視法治，把法律視為統治人民的工具。在中國古代社會皇權的至高無上使得法律只能成為皇權的附庸。作為封建最高統治者的皇帝同時也理所當然的是全國的最高立法者、司法官。皇帝的特權地位決定了歷代法典中從來就不可能有約束皇帝權力的條款，相反，皇帝始終支配法律，凌駕于法律之上，同時，中國的傳統法律文化還強調道德的內在超越。對中國古代法律思想影響深遠的儒家思想主張治國以禮、以德不以法，推崇禮治和德治而輕視法治。儒家思想認為法作為一種客觀且形式化的規范，對人僅構成外在的約束，且的治國中的作用有限，僅是一種治國工具。而在近代法治社會，尤其是西方法治社會，法律在政治、經濟和社會生活中具有的至高無上的地位，一個重要原因在于他們相信法律最初根源于上帝或自然法，這樣，法從某種意義上就代表著對上帝的信仰，而不是一種外在的工具。反觀中國的傳統法律思想中明顯缺乏這一種將“法治”成為可能。

2.中國古代法律的特權主義觀念與現代法律普遍適用原則的沖突

法治社會中的法律，從本質上來說是對專制權力行使的限制，法律將秩序和規則引入私人交往和政府機構運轉之中，在自由的秩序之間維系一種必要的平衡。在法治社會里，法律是調整社會關系，維護社會秩序的基本準則，他不僅意味著一切人都要接受法律的規范，任何人都不能凌駕于法律之上，還意味著法律的適用范圍和對象都具有普遍的意義。法治強調法律制定的精確、具體和明確，并具有普遍的適用性，而這一點恰恰是我國古代以儒家思想為指導的“法治思想”的薄弱之處。在中國古代社會“法”始終屈從于君威之下，只是保障君力的工具和手段。由此可見，中國古代所謂的“法治”思想具有明顯的特權法性質。現代法治所追求的公平、正義在中國古代法中是不能夠實現的。

3.權力本位原則與義務本位原則的沖突

權利是人類文明社會所具有的一種實質性要素，它既是人的基本價值追求，也是社會文明演化進取的不可少的力量。但是在古代封建社會中皇帝掌握有無限的權力，居于至高無上的地位，口含天憲，言出法隨，在這樣的社會中，法律必定道德化或宗教化，重倫理輕法理，大量的道德規范或宗教規范被統治階級的國家化為法律規范，道德原則和宗教信條亦被奉為法的精神。法的制定是為了維護封建統治的“義務本位”法的社會中，強調的是一種服從，少數人享有特權，而大多數只享有少部分權利，甚至根本無權。中國古代法律規定絕大多數是以義務規范的行使出現，要求被統治者對統治者的絕對服從、地位低者對地位高者的絕對服從，同時，在法典中對民眾的權力只字不提。在這樣的社會中，不平等、不自由是其顯著的特征，所以，這樣的法律當然是以人的義務為其首要任務。而這樣的“法治”理念與當代法治理念是格格不入的，在以權利作為本位的現代法治社會里，法律首要強調的是人的自由、平等、民主和文明，盡管在資本主義社會和社會主義社會里，這種自由、平等、民主和文明所享有的主體不完全相同，但是，都是以這些價值作為導向。

四、結束語

中國古代的“法治”思想存在很大的局限性，法家所倡導的用法律來治理國家，最終還是為了維護封建專制制度，維護封建等級特權，其制定的法律反映的只是少數特權階級的利益。而對中國影響最久也最深的儒家思想的這種“法治”觀正是當今中國社會法制建設的重大障礙。今天的以法治國是依照憲法和法律的規定來管理國家事務，這與中國古代的法治有著根本性的區別。當今的社會主義法制建設立足于現實，同時借鑒古往今來的優秀法律文化才能使社會主義法制建設展現出前所未有的優越性。

參考文獻：

[1]張文顯.法哲學范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[2]王人博，程燎原.法治論[M].濟南：山東人民出版社，1989.10

[3]卓澤淵，法理學[M].北京：法律出版社，2005.

[4]徐祥民.亞里士多德的法治與先秦法家的法治[A].韓延龍.法律史論集(第二卷)[C].北京：法律出版社，1999.

篇（6）

    二、經濟法的政策性

篇（7）

法治思想源遠流長，在古希臘時期，先賢亞里士多德對法治作了深刻闡述：“法治應包括兩重含義：成立的法律獲得普遍地服從，而大家所服從的法律本身又應該是制定良好的法律” 。這一論述實際揭示了法治的兩個構成要素——良法與守法。守法是指法律制定出來后，在實際施行的過程中，從抽象的行為模式變成人們的具體行為模式，從紙面上的法轉變成現實的行為指導。守法它要求所有的社會成員把成文法作為最高的行為準則，依法而行，最終將自己的社會生活與法律融為一體，視法律為人類特有的生活方式。 注重守法是當代法治基本內涵的普遍要求，是全面推進依法治國的時代要求。公民守法的前提是必須認識法律。將公民分為法律專業公民和非法律專業的普通公民，法律專業公民與普通公民對知悉法律的要求程度并不一樣，前者要求更高。法律專業公民應當掌握比較全面的法律知識，普通公民只需要具備法律常識。法律常識的基本特征是什么，法律相較于法律有什么特殊功能，法律常識的主要內容是什么，目前在學術界并沒有一個系統的闡述。

 

一、法律常識的基本特征

 

認識常識應先廓清“知識”的含義。“知識”一詞在傳統上有三種含義上，第一種含義：是如何做或如何造某種東西的預先傾向、才干、能力、技藝等;第二種含義：是知識一般地等價于任何在認知上有意義的信息;第三種含義：作為特定的認知單元，知識被詮釋為日常知識或科學知識。 根據知識的三種含義，有學者將知識界定為：是人類在實踐中認識世界所得到的信息、技藝、訣竅、真理、原則等及其集合。

 

“常識”在《現代漢語詞典》中，有兩種解釋：一是普通的知識【elementary knowledge】二是一般的知識【common sense】。由此可知，常識屬于知識的一種。費耶阿本德說：“常識與我們不可分離，它是我們思想和行動的實踐基礎，我們的生活要依靠它” 。按鮑曼的說法，常識即“用來指導日常生活的知識，這些知識豐富而零散、沒有系統性、常常難以用言語表達。我們都在他人的陪伴下生活，與他人互相交錯并相互影響。我們每個人都不止一次經歷過與他人交流失敗的痛苦，為了在他人的陪伴下更通暢的生活，我們需要許多基本知識即常識” 。瓦托夫斯基揭示“常識是廣泛的，是長期的經驗產物。它可以說是社會進化而來的對人類環境的適應。它的適應性證明它有著很大的生存價值，而且從某種進化的觀點來看，它是人類生存的一種重要手段” 。

 

綜上所述，常識主要有以下幾個基本特征：一是廣泛性，常識廣泛存在于社會生活中所覆蓋的每一個領域，為正常的社會活動提供保障;二是基礎性，常識是基礎性或本源性的認識，是知識的基礎性內容;三是穩定性，常識是長期發生的眾多現象和過程的概括，是長期積累形成的極其穩定的共識;四是習慣性，常識一旦形成，就變成我們的習慣，會習慣的、無意識的指引著我們的行為。法律常識是法律的常識，常識具有的特征，法律常識當然也具體。法律常識相較于常識還具有區別特征，即法律性。綜上所述，法律常識主要有以下幾個基本特征：一是廣泛性;二是基礎性;三是穩定性;四是習慣性;五是法律性。

 

1.廣泛性。法律常識具有廣泛的適用性、指導性，它對很多領域的社會關系都能進行宏觀性指導。例如，“民主”作為一種法律常識，民主不僅在社會生活層面，而且在政治生活層面都作為一種基礎性調節的手段。民主在社會生活、政治生活中表現為：立法民主，行政民主，決策民主，治理民主，選舉民主，協商民主，談判民主或民主政府，民主程序，民主生活等。

 

2.基礎性。基礎在漢語詞典中被解釋為“事物發展的根本起點”或是“為事物提供基礎或本源的綜合性原理”。法律常識的基礎性是指法律常識在法律中處于基礎地位，亦是法律的基礎原理。例如，“民主”在法律制度中處于基礎地位，任何制度的構建都將以“民主”為起點，任何制度的完善又將會回到“民主”。簡而言之，法律常識是法律的起點，又是法律的終點。

 

3.穩定性。法律常識具有相對獨立性，其含義不會隨著一個具體條文的修改而發生改變，具有穩定性。王名揚教授提出：任何法律，其內部均是“同時存有一個可變的因素和一個穩定的因素。法律的穩定因素是法律的傳統，構成法律的固定的基礎” 。法律常識是構成法律的固定基礎的一部分，是社會重大價值的積淀，亦是法律內在的、本質的、抽象的東西，更是一以貫之的價值。

 

4.習慣性。法律常識是法律意識的最高階段，是一種無意識的習慣性的意識形態。法律常識堅定不移的、深信不疑的告訴公民如何行為，對公民的行為是一種不知不覺的、未加注意的、不由自主的指引。在法律常識的影響下，公民則會習慣性的按法律常識的指引為之，所以法律常識的習慣性對塑造公民的守法意識有重要的意義。

 

5.法律性。法律常識應當是具有規范性的內容，是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的調整人們行為與社會關系的行為指導。法律性體現在以下三方面：一是體現了法律權力(利)義務運作之特性或要求的內涵;二是體現在其可以作為立法、執法和司法之依據;三是對公民的法律行為會產生直接的法律意義、法律效果，如果不按法律常識為之，會導致一種否定的法律效果。

 

二、法律常識的特殊功能

 

法律常識除具有與法律相同的功能之外，還有特殊功能，具體而言，法律常識的特殊功能可以分為以下三個方面：(一)守法底線功能

 

“底線”這個詞有其比較鮮明乃至強烈的色彩，表示一種“很基本的”或“很重要的”的含義。 守法底線有以下兩個基本特征：第一，它是一種普遍主義的，第二，它是一種強調基本義務的。守法底線是指對守法主體是普遍的，是最基本的守法義務。法律常識是基礎性真理、原理，是公民應當遵守的最低要求。每一位公民都應當認識法律常識，進而被法律常識所同化，在其內心深處形成共識，形成守法意識。法律常識的守法底線功能對引導公民做一個守法公民，具有重要的意義。

 

(二)概括指引功能

 

法律的指引功能，即法律對人們的行為進行具體的調整。法律常識的概括指引，即法律常識對人們的行為是一種方向性的調整。法律常識含有一種允許、命令、禁止或調整人的行為與行動的概括性聲明或指令，它對人們的行為是一種方向性的、大概的指向。法律常識的習慣性會不知不覺的、未加注意的、不由自主的概括指引人們的行為。法律常識的概括指引功能對引導公民合法行為，具有重要的意義。

 

(三)價值評判功能

 

價值評判是以某一選定的標準進行衡量，是主體對某一特定客體有無價值、有什么價值、有多大價值的評價與判斷。主體進行正確的價值評判，需要有一個共識標準。法律常識作為一種基礎性的真理或原理，是社會重大價值的積淀，也是一種價值評判衡量的共識標準。法律常識作為一種有價值的共識，對公民的行為有一種價值層面的評判，直接影響著公民價值觀的形成。法律常識的價值評判功能對公民守法價值觀的塑造，具有重要的意義。

 

三、法律常識的主要內容

 

從法律常識的廣泛性、基礎性、穩定性基本特征分析法律常識的主要內容。首先，法律原則沒有具體的假定、行為模式、法律后果，具有廣泛的適用性、指導性。其次，《布萊克法律辭典》記述：“法律原則是法律的基礎性真理或原理，為其他規則提供基礎性或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則” 。再者，法律原則是法律的穩定部分，其含義不會隨著法律規則的修改而改變。綜上所述，法律常識的主要內容是法律原則。另外，在大陸法系國家，法律可以分為公法與私法。調整國家權力的法為公法，調整私人權利之間的法為私法。按公法與私法的劃分，公法與私法又對立統一于根本法憲法，可以認為法律原則主要包括憲法原則、公法原則、私法原則。

 

憲法是我國根本大法，位于我國法律體系的核心。憲法內容確定了國家的根本制度、基本制度和基本原則，從整體上確定規范、限制和保障國家權力運行的規則，規定公民的基本權利和義務。在法治背景下，憲法是依法治國的根本。憲法原則主要包括：民主集中制原則、權力制約原則、權利保障原則、法治原則等。公法是規定國家和個人之間權力和服從關系的法。在法治背景下，公法是依法治國的基礎。公法一般包括刑法、行政法和程序法，公法原則主要包括：罪刑法定原則、依法行政原則、正當程序原則等。私法是規定個體相互之間權利和義務關系的法。在法治背景下，私法是公民守法的重點。私法在大陸法系國家一般劃分為民法。私法原則是指民法原則，主要包括：意思自治原則、誠實信用原則、禁止權利濫用原則等。

 

四、法律常識的教育

 

通過對法律常識的基本特征、特殊功能、內容進行分析，不僅能夠使我們更好地理解法律常識，而且也為進一步探討法律常識教育的重要性作了充足的理論準備。從法律常識的基本特征角度，法律常識是普通公民應當具備的基礎知識。從法律常識的特殊功能角度，法律常識可以培養公民的守法意識，概括指導公民的行為，塑造公民的價值觀。法律常識有著如此重要的地位，那如何才能普及呢?答案是教育。沒有教育，就沒有公民的守法，就沒有法治的進步，教育是法治進步的主要載體。

 

篇（8）

國際法是法律的一個特殊體系，是國家在國際交往中應遵守的行為規范。有一種觀點認為，國際法不是法律，而是抽象的法則，是國際道德或國際禮讓，是一種道義的力量。其實，國際法作為法律，已經為世界各國所承認和普遍遵守，違反國際法只是少數的例外，且要承擔法律責任，接受法律制裁，國際法并不因為有違法行為的存在而失去其法律性質。當然，國際法與國內法相比，有其自身的特殊性，這種特殊性決定了國際法的調整對象、法律淵源等方面有不同于國內法的重要特征。

（一）國際法的調整對象主要是國家。國際法的性質和國家所具有的特殊的和法律屬性，決定了國際法的主體主要是國家。國際法是調整國際關系的法律。國際關系主要是國家之間的關系，國家在國際關系中始終處于最主要的地位和起著最重要的作用，國家擁有主權，決定了國家能獨立自主地對外交往，在國際法律關系中具有完全的權利能力和行為能力，是國際法最基本的主體。類似于國家的政治實體和政府間國際組織在相當程度上參與國際交往，它們也應遵守公認的國際準則，在國際法律關系中享受權利承擔義務。但是，類似于國家的政治實體雖已具備了國家的某些特征，但因未最終形成為國家，不能像國家一樣擁有完全的權利能力和行為能力，而政府間國際組織是由國家通過簽訂條約建立的，其國際交往的能力是國家通過條約賦予的，只能在有限的范圍內進行交往。因此，類似于國家的政治實體和政府間的國際組織只是在一定條件下和一定范圍內構成國際法的主體，受國際法的調整。

在國際法中，盡管有關于人權國際保護、外交代表特權與豁免、對戰犯進行審判等的規定，但這并不表明國際法律關系的權利與義務由個人來承受，個人不能成為國際法的主體。同樣，包括跨國公司在內的法人可能成為國際私法或涉外法的主體，但不具備參與國際法律關系的權利能力和行為能力，也不構成國際法的主體。國內法的主體主要是自然人和法人，國家只是在特定情況下才構成國內法的主體。

（二）國際法的法律淵源是國際條約和國際習慣。與任何國內法一樣，國際法的產生和發展經歷了由習慣規則到成文法的發展過程。國際習慣是國際交往中不成文的行為規則和國家間的默示協議，是各國重復類似行為而被認為有法律約束力的結果。國際法最初的形態即是所謂的習慣國際法，其法律淵源都由國際習慣組成，因而可以說國際習慣是國際法最古老、最原始的淵源。國際條約是指國際法主體之間根據國際法而訂立的具有權利、義務內容的書面協議，是國際法最主要的法律淵源。古往今來，國際條約汗牛充棟，浩若煙海，能成為國際法淵源的條約，通常是指大多數國家參加的具有普遍適用性的造法性條約，即創設新的、公認的國際法規范或者修改、變更原有的規范的條約。契約性條約不能構成國際法的淵源。

國內法的淵源是一國立法機關所制定的法律和經統治階級認可的習慣規則，在英美法系國家中，國內法的淵源還包括法院的判例。國家締結或者參加了國際條約，就負有在其境內善意履行條約的義務，有的國家的憲法規定，國際條約構成國內法的淵源。但相對應的情況卻是，國內法的規定僅可能構成國際法的證據，而不能成為國際法的淵源。

（三）國際法的制定者是國際法主體國家。國際由主權國家組成，國家平等原則既是國際法的基本原則，又是國家間進行正常交往的根本保證。國際法是平等者之間的法。在國際社會中，沒有也不可能有一個凌駕于國家之上的立法機關制定國際法，聯合國等國際組織是國家之間的組織，而不是國家之上的組織，并且聯合國等國際組織并不是制定國際法的立法機關。除習慣國際法外，國際法是由其主體，主要是國家通過協商的制定，國際法規范從各國間達成的協議中產生。國際法不是由少數國家或國家集團強加給國際社會的；國際法由其主體通過協商一致的方式制定，各國更能自覺地予以遵守，這是國際社會不存在一個執法機關，但國際法并不比其他法律體系更經常地遭到破壞的原因之一。

（四）國際法效力的根據是各國意志之間的協議。國際法效力的根據是指國際法依靠什么而對國家具有拘束的效力。在國際法的發展上，自然法學派認為國際法效力的根據是“人類良知”、“人類理性”和各民族法律意識的“共同性”。實在法學派則主張，每個國家的意志或國家的“共同意志”決定國際法的效力。我們認為，國際法效力的根據既不是自然的法則，也不是每個國家的意志或國家的“共同意志”，國際法是調整國家之間關系的法律，對國家具有拘束力，而國際法又是國家協商制定的，因此，國際法效力的根據就是各國之間的協議，或者說是各國意志之間的協議。當然，國家意志之間的協議并不是指國家自由意志之間的協議，國際法是適應國際交往的需要而產生的，國際經濟的發展決定了國際法的發展，因此，國家意志之間的協議是指適應一定歷史時期生產力發展水平的國家意志之間的協議。

（五）國際法的強制力是以國家單獨、集體或通過國際組織采取措施為保障的。的基本特征之一，是法律對其主體具有強制性的拘束力，任何一個主體違反了法律，都要承擔法律責任直至受到法律制裁。國內法的強制力是由國家有組織的強制機關軍隊、監獄、警察、法庭等保證實施的。在國際，不存在有組織的超越國家之上的強制機關，聯合國國際法院以及海牙常設仲裁法庭對國際爭端的管轄和裁判權限，是以當事國的自愿為前提，不具有強制性。某些國家自詡為“世界警察”，設立了“人權法庭”，這只是違反國際法的強權的表現，根本不能以此來保證國際法的實施。《聯合國》第51條規定，聯合國的任何會員國受到武力攻擊時，在安理會采取必要措施以恢復和維持和平及安全以前，本不得認為禁止國家行使單獨或集體自衛的權利。這表明對違反和破壞國際法的國家，可以由被害國單獨或集體實施相應的懲罰措施，或由國際組織實行必要的制裁，如抗議、警告、召回駐外使節、中止或斷絕外交關系、封鎖、武裝自衛等，使有關國家停止侵害行為，以達到保證國際法實施的目的。1979年對越自衛還擊戰，1991年多國部隊根據安理會第678號決議對伊拉克采取的軍事行動等，是國家單獨和通過國際組織集體采取措施保證國際法實施的例證。是國際法具有法律強制力的充分體現。

二、國際法的作用

關于國際法的作用，有兩種完全不同的主張。一種觀點是從國際法不是法律的角度出發，認為國際法只是一種國際實在道德，可有可無，最多只能作為國際上評判是非的道德尺度，不具有法律上的作用。另一種觀點則認為，國際法是國家安全的保障，是國家免受侵害的依據，無限夸大國際法的作用。顯然，國際法虛無主義和國際法萬能這兩種主張都是不切合實際的。

國際實踐表明，各國都承認國際法是對國家有拘束力的法律，沒有任何國家公開聲明國際法不是法律，它的行動不受國際法的拘束。國際法經常性地由各國自覺遵守，國家間的交往與聯系才得以正常進行，國際法律秩序總的來說是好的。但是，兩次世界大戰的不幸爆發，戰后地區武裝沖突時有發生，少數國家干涉別國內政、侵犯別國主權的行為末受到應有的制裁，這些情況也表明國際法并不能解決一切國際問題，它有自身的局限性。在反對國際法虛無主義和國際法萬能的基礎上，應該正確評價和充分發揮國際法的作用，同時又要看到國際社會和國際關系的復雜性，看到國際政治、經濟、軍事斗爭與發揮國際法作用的相關性和制約性，不迷信國際法。

（一）國際法是衡量和裁判國際行為是與非的法律標準。國際行為主要是指國家之間交往過程中的行為，包括作為和不作為兩種情況。一方面，國際法作為行為規范，為各國交往提供了行為標準，各國應該以國際法為依據規范和約束自身的行為，以國際法為標準評判自身行為的對與錯。另一方面，國際法作為審判規范，是裁判脫離和違反國際法行為的審判標準。國際法要求各國予以遵守，但違反甚至破壞國際法的行為并非就否定了國際法存在的價值，相反，國際法的作用之一， 就是對這種違法行為進行制裁，使有關的國家承擔法律責任，從而更好地保證國際法的實施。

篇（9）

道德規范，是指由一定的組織和行業加以制定、確認，或者自然形成的社會規范。就其來源，可以分類為既定的道德規范和自然的道德規范兩種。前者是指由某些組織、行業對國家、行業、民眾的道德狀況進行綜合評估之后所制定的道德規范；后者是指得到了社會各界普遍公認的、善良的風俗習慣和道德評判標準。

篇（10）

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.06.202

1 法律淵源的辨析

1.1 法律淵源的學說與辨析

法律也并非憑空出現，同其他事物一樣它也有自己的淵源。那么何為法律淵源？關于法律淵源的定義，有以下幾種不同的觀點。一種是“司法中心主義說”，該說認為法律淵源是指那些來源不同（制定法與非制定法、立法機關制定的與政府機關制定的等）因而具有法律的不同效力意義和作用的法律外在表現形式。簡而言之法律淵源就是指法官用于裁判的法律。該說的不足之處在于忽視了不是以法的表現形式出現的但可以作為裁判依據的法源，同時它雖然強調了制定法是法的淵源卻未能從實質意義上說明何為法源，把法源限定得過于單一。該說同某些歐美學者所認為的法律淵源是指某些作為法律規則與原則的傳統沿革的法律部門，有一定程度的相似性。另一種學說可以稱之為“立法中心主義說”，該學說認為法律淵源是指立法機關制定法律所依據的材料，簡而言之就是指法律的來源。該說同美國頗有影響的法理學家約翰奇普曼格雷的觀點相似，他把法律淵源和法律作了嚴格的界分。他認為法律淵源應當從法官在制定那些構成法律的規則時通常所訴諸的某些法律資料與非法律資料中去尋找。該說雖然實質意義上說明了何為法的淵源，但卻忽略了制定法肯定也是法的淵源，但是從形式意義上來看法肯定是法的淵源。制定法是法院在進行裁判時適用的法律的法源，某種意義上而言，文字性的法律只有被法官適用于具體案件才算得上是法律，否則只是法的表現形式而不是法律，因為內有被法官使用在具體案件上法律的特征就沒有體現，與其他文件沒什么區別。

1.2 法律淵源內涵的界定

所以本文認為法的淵源包括兩個部分：一是法的材料來源也就是權力機關在制定法律時所依據的材料。二是作為裁判依據的法的表現形式的法源。其又分為制定法源和非制定法源。如果我們把法律的淵源按一定標準進行分類可以分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源。正式法律淵源是指制定為法律的法的表現形式的法源。如憲法、刑法等。它是司法機關在進行裁判時必須適用的，除非制定法沒有規定。非正式法律淵源是指作為權力機關制定法律所依據的材料和雖然作為裁判依據但卻不是以制定法表現形式出現的法源。前者如專家學者的學術意見等，后者如習慣和慣例等。那么先例屬于何種法律淵源，是正式的還是非正式的？

2 關于先例判決的法源地位

2.1 關于先例法源地位的不同觀點

如果我們將先例判決僅僅看成一般的案例判決而不把它和遵循先例原則結合起來探討，那么先例判決很顯然屬于非正式法律淵源。這里沒有太多探討空間。我們所探討的是，在遵循先例原則的司法理念將有些判決賦予其以法律約束力。本文所探討的就是這部分有法律約束力的先例判決的法源地位。對于這類先例判決是否是正式法源，不同學者有不同的看法。

即使在崇尚判例法的英美等國家，也有部分著名學者反對將判例視為正式的法律。如，17世紀的英國著名法官馬修黑爾爵士就曾經指出，“法院的判決并不能成為確定意義上的法律（因為只有國王和議會才能創制這種法律）；然而，他們在解釋、宣布和公布何謂該王國的法律時，特別當這種判決與早些時候的決議及判決相一致和相和諧的時候，卻具有著重大的影響和權威性；盡管這種判決的效力比法律的效力要小得多，但是他們卻比許多個人的觀點及諸如此類的東西更具證據性。”很顯然的是我們從著名法官馬修黑爾這段話中可以看出，在他看來法律的制定者只能是國王和議會，判例只能是一種更具說服力的證據，它起到了解釋、宣布和公布法律的作用而絕非法律。它屬于非正式法源。另外，美國約瑟夫斯托雷法官也宣稱，“從語言的普通用法來看，我們很難說法院判決可以構成法律。它們充其量只不過是證明什么是法律或什么不是法律以及它們自身是否是法律的證據。只要法院發現它們有缺陷或理由不充分抑或不正確，法院本身便常常會重新審查、和限定它們。因此，一國法律較為通常地會被理解為當局所頒布的規則和法規，或者業經長期確立并具有法律效力的習慣。”該法官也認為先例判決不是正式的法律，只是一種證據，隨時都有可能被法院或限定。當然在以成文法為傳統的大陸法系的國家更是不會將判例視為法律，將其當作正式的法律淵源。既然有爭議，必然是有反對者就會有支持者。支持者J為判例就是法律，判例不是法律是他們所不能接受的。如，著名分析法學家奧斯丁就很嚴肅地批評了那些反對先例判決是法律的觀點。他把這種觀點稱之為“我國法官所做出的幼稚的虛構，即審判法或普通法不是他們指定的，而是一種非人制定的超自然的東西；我猜想，他們認為它的存在是永恒的，而法官只不過是在不時地宣告它而已。”法官的判決就是法官對自然法的宣告，既然是對自然法的宣告很顯然判決就是一種法律，因為在某種程度上而言權力機關制定的法律也是對自然法的一種宣告，最起碼不能違背自然法理念。學者們的爭論各有各的道理，本文不去評價。但本文同意那種認為先例判決不是法律的觀點。

2.2 本文對先例法源地位的界定

本文認為先例屬于非正式的法律淵源。理由如下：首先，先例只不過是依附遵循先例的原則下才會對以后的法官再次遇到類似的案件時進行裁決時有法律約束力。先例只不過是一個由司法機關做出的判決，真正有法律效力的是遵循先例這一司法原則。

其次，一方面是對于先例中的那部分具有約束力，還是整個判決理由都有約束力？即使認為先例屬于法律的學者，其中也很少有學者認為整個先例判決都有約束力。難道說僅僅是判決理由有約束力？即使是我們認為僅僅是判決理由有約束力，那么是法官所說的理由都有約束力，還是僅是與判決最相關的體現了一定法律原則的那部分理由具有約束力？對于此學者們也是各有不同的看法，但是多數學者都認為應該是法官在先例判決中所闡述的體現了某種法律原則且與該案有最緊密關系的那部分判決理由具有約束力。也就是說法官通過此判決向世人昭示，遇到此種情形就應當適用此種原則做出與此類似的判決。由此可以看出，并不是先例具有約束力而是體現在先例中的某種法律原則具有約束力，只不過該法律原則是通過先例體現出來的而已。從另一層面來看，如果不是整個先例判決都有約束力，那么我們更不能將其稱之為法律了，難道我們見到過只有某部分具有約束力的法律嗎？

再次，判例乃是法官所做出的判決，即使依據遵循先例的司法原則，以后的法官如果發現之前的先例判決已經隨著社會的發展，理念的變遷，新事物與新的價值的出現導致再繼續使用之前的先例判決會背離現今社會的理念，有違正義原則，那么法官是可以不再適用之前的判決也可以將其變更適用。由此看來，法官對于先例的適用具有很大的自由裁量權（法官對法律的適用是沒有很大的自由裁量權的，但有非常有限的裁量權，如法律的選擇與解釋）。只要一部法律沒有被廢除和修改那么不論其與當今的社會理念多么背離，法官都要適用它，除非法官有更好的法律可以選擇。

最后，如果先例是法律的話那就等于說司法具有造法功能或者說法官擁有造法權。這是明顯違背現今全球共識的法治理念的。一方面，司法的天職在于解決糾紛，而這種糾紛的解決顯然不能是司法機關想怎么樣就怎么樣解決的，司法機關必須依據法律或某種基本的價值理念進行裁決。我們不要忘了司法權也是一種權力。英國思想史學家阿克頓說過“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗”。孟德斯鳩在《論法的精神》中寫到“自古以來的經驗表明，所有擁有權力的人，都傾向于濫用權力，而且不用到極限絕不罷休”。當然了司法機關必須具有一定的自由裁量權，但這種裁量權必須受到限制。正所謂“不受限制的自由裁量會導致專制”。另一方面，法律的制定必須由掌握最高權力的全體公民或其代表所組成的代議機構制定，這是現在民主社會的基本要求，絕不能由不是經過民主選舉產生的法官進行制定。法官有在適用法律的過程中解釋法律的權力，也可以有通過自己的判決去闡述某種基本價值理念或原則的權力，但法官絕不能有憑借個人喜好任意創制法律之權。否則司法完全可以將權力機關制定的法律棄之不顧任性裁決，甚至于蔑視權力機關。法治必須是“良法之治”，所以法律的制定也必須在正義、公平的理念指導下進行。遵循先例的司法原則的確立其根本目的亦為了公平與正義的實現。如果先例判決是法律的話，司法機關的權力太過于強大和強勢。司法者亦是人，是人就難免會被誘惑，除非司法者擁有很高的素質。公平與正義的實現更多依靠的是法律制度而非個人素質修養。司法嗔過于集中，公平正義的實現將變得更加困難。司法過于隨意簡直就是一場災難。

參考文獻：

[1] 博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004.