行政處罰的歸責原則匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇行政處罰的歸責原則范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

    《產品質量法》第五十五條規定,“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規定禁止銷售的產品,有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品并如實說明其進貨來源的,可以從輕或者減輕處罰”。在執法實踐中,我們往往會遇到銷售者有陳述不知道其銷售的產品為禁止銷售的產品并提供了相應的進貨查驗記錄或者憑證等。執法者對此可能會產生如下幾個問題:一是如何判斷“有充分證據證明”和“如實說明其來源”;二是銷售者在沒有過錯的情況下,是否可以不予行政處罰;三是在銷售者提出本條所規定事由真偽不明的情況下,執法機關是否應當從輕或者減輕處罰?

    實際上,上述問題不僅是實踐問題,還涉及到行政法、證據法乃至刑法領域的基本理論問題。

    處罰的規范分析

    《產品質量法》第五十五條對銷售者行政法律責任從輕和減輕的規定,是對當事人從輕或者減輕處罰的酌定情節。應當注意的是,這類情形和《行政處罰法》第二十七條規定的從輕或者減輕的法定情節有所區別。

    行政處罰是否需要以過錯為責任要件?學理上頗有爭論。拋開學理爭論暫且不談,從《產品質量法》第四十九條和第五十三條規定的“摻雜、摻假”,“以假充真”,“偽造”等用語看,法律明顯是將主觀因素納入責任要件的。那么,第五十五條規定的“不知道該產品為禁止銷售的產品”是否屬于過錯因素呢?法律理論中關于過錯的討論紛繁復雜,行政法中一般有三種觀點:一是借鑒刑事法領域中的犯罪主觀要件理論,將過錯分為故意和過失。其中,在考察當事人主觀因素時分別考量其認識因素和意志因素;二是采用民事法領域中過錯的分類,將過錯區分為重大過失和一般過失;三是大陸法系行政法上提出的行政罰的責任形態,包括故意、過失和推定責任。我們認為,無論是故意還是過失都是認識因素和意志因素的統一。以《產品質量法》第五十條規定的“以假充真”為例,“以假充真”的過錯表現在行為人有“以此產品冒充與其特征、特性等不同的他產品,或者冒充同一類產品中具有特定質量特征、特性的產品的欺詐”,具體表現為其認識因素是“知道此產品非彼產品”,意志因素是“仍然冒充進行了生產、銷售”。因此,就銷售者責任而言,當事人如果都沒有認識到產品的違法性,又有何“過錯”?但《產品質量法》第五十五條僅僅是法定的從輕或者減輕責任的條款,而不是免責條款。因此,從法律邏輯上,第五十五條和第五十條、第五十三條是矛盾的。

    判斷“有充分證據證明”和“如實說明”在學理上屬于證據法上的證明標準問題。理解證明標準必須要和證明責任的分配聯系起來,換句話說,不同的證明責任分配原則直接影響了要件事實的證明標準。所以,我們先看關于銷售者從輕或者減輕處罰要件的證明責任分配問題。證明責任包括主張責任(又稱提出證據的責任、主觀責任)和舉證責任(又稱說服責任、客觀責任)。《產品質量法》第五十五條是關于銷售者從輕或者減輕處罰主張責任的規定。但是,當該事由真偽不明時,有誰承擔證明責任呢?或者說,該事由真偽不明時,行政機關是否應當從輕或者減輕處罰呢?有人認為根據行政訴訟中的“誰主張、誰舉證”的原則,對從輕、減輕事實真偽不明時的證明責任應當由銷售者承擔。對此,我們從行政訴訟中證明責任分配的基本法理來分析。

    關于行政處罰案件中的證明責任分配,多數人認為應當比照刑事訴訟中的證明責任分配。因為行政處罰是有權機關基于行政管轄權對違反行政法律規范的公民、法人或者其他組織所實施的行政懲戒,行政犯和刑事犯屬于“量”的不同已成為大陸法系國家通說。自從《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》(以下簡稱《證據規定》)施行以來,我國關于在行政訴訟中證明責任分配的認識日漸一致,尤其是在行政處罰案件領域。一般認為,根據《行政處罰法》第三十六條及《證據規定》第六條的規定,行政機關承擔著具體行政行為合法性的證明責任,包括全面收集證據的責任和對相對人從輕、減輕或者從重行政處罰的證明責任。應當說,這樣的規定和實踐對于法治政府建設和對于保障公民、法人或其他組織的合法權益具有積極意義。具體到《產品質量法》,有人認為第五十五條對銷售者責任從輕或者減輕的規定屬于法律的特別規定,是對舉證責任倒置的特別規定。筆者認為,無論是上述“誰主張、誰舉證”的原則或者舉證責任倒置的說法都不符合有關行政處罰中證明責任分配的基本法理。一是行政處罰中的證明責任分配的基本原則是《行政處罰法》和《證據規定》中已經明確規定的;二是“誰主張,誰舉證”已經不能稱為證明責任分配的原則,因為證明責任的分配主要是對要件事實證明的分配,而不同的主體可對同一要件事實進行主張成立或者不成立,利用“誰主張,誰舉證”的原則根本無法進行證明責任的分配;三是舉證責任倒置是證明責任分配的反例,對要件事實的舉證責任倒置意味著該要件事實真偽不明時,由負證明責任的一方承擔舉證不能的風險。按照倒置說,在《產品質量法》第五十五條規定的事由真偽不明時,由銷售者承擔相應的風險。一旦如此,過錯要件的證明責任就由銷售者負擔,這和第五十條等規定的過錯要件由行政機關證明又存在著不一致。所以第五十五條應當是關于主張責任的規范,而不是關于舉證責任倒置的規范。

    理清了證明責任分配的基本問題后,我們繼續回到“有充分證據證明”和“如實說明”的問題上。證明標準在不同的領域是不同的。多數意見認為,在行政訴訟領域尤其是重大行政處罰案件中,對具體行政行為合法性的證明標準應當比照刑事訴訟中“排除合理懷疑”的證明標準。但是,第五十五條不能照此推斷。因為第五十五條本身不是關于證明責任重新分配的規范,而是關于主張責任的規范。第五十五條規定的從輕或者減輕事由,不是責任構成要件而是責任從輕(減輕)事由,所以“充分”和“如實”應當是按照高度蓋然性的要求予以證明。

    沒有過錯可否進行行政處罰

篇（2）

關鍵詞：會計法；會計主體；民事責任；構建              

保障《會計法》的實施，我國《會計法》 規定了會計主體的行政責任和刑事責任， 但由于缺乏對會計主體民事責任的規定， 不僅不利于從經濟利益機制上預防會計違法行為的發生， 也不利于救濟會計違法行為的受害人。 因此，我國《會計法》應與《公司法》、《證券法》等法律相協調，構建起會計主體的民事責任制度。

一、 我國《會計法》中會計主體民事責任制度的缺失與局限                

為確保 《會計法》 各項制度的貫徹，我國《會計法》在第六章第 42 條至第 49 條規定了相關主體與人員的法律責任。比如有違反會計法第 42 條第1 款規定的不依法設置會計賬簿等違法行為之一的， 由縣級以上人民政府財政部門責令限期改正， 可以對單位并處三千元以上五萬元以下的罰款；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員， 可以處二千元以上二萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

會計人員有第 42 條第 1 款所列行為之一，情節嚴重的，由縣級以上人民政府財政部門吊銷會計從業資格證書。 現行《會計法》中的法律責任制度在一定程度上能夠有效威懾違法行為，防范會計違法行為的發生。但民事責任是與行政責任和刑事責任并列的三大法律責任之一，縱觀《會計法》第六章對會計主體法律責任的規定只有行政責任和刑事責任兩種， 缺乏民事責任的規定。

會計主體行政責任包括行政處分和行政處罰。在會計法領域，行政處罰包括警告、罰款、吊銷會計從業資格證書等處罰形式。 會計主體刑事責任是依據國家刑事法律規定，對會計領域犯罪分子依照刑事法律的規定追究的法律責任，《會計法》 中的刑事責任只適用于嚴重的會計違法行為。 加強行政責任和刑事責任的規定是《會計法》治理不規范的會計行為的一項重要舉措，但缺乏民事責任的《會計法》責任體系卻存在以下局限：

第一， 責任追究機制的局限造成違法成本較少。 行政責任和刑事責任主要是由國家的行政機關和司法機關來追究的， 比如刑事案件中只能由公安機關和檢察機關偵察， 由檢察機關提起公訴， 除此外任何單位和個人不能行使這種司法權力。 但隨著我國社會經濟的高速發展， 會計領域的案件頻頻發生， 上市公司財務造假案件層出不窮，導致國家監管資源相對不足，由于人財物的限制， 國家行政機關和司法機關無法發現和追究所有的會計違法行為，當監管力量不足的時候，違法行為被查處和處罰的幾率大大減少，會計主體實際違法成本較少，使其存在僥幸心理而實施會計違法行為。

第二，責任形式的局限無法有效預防違法行為的發生。 根據理性“經濟人”理論， 會計主體實施會計違法行為無非是為了獲取更大的利益。 實踐中我國上市公司財務舞弊的動機除了確保高管職位、隱瞞違法行為之外，更突出地表現為籌集資金、操縱股價、獲取高額報酬等特殊經濟利益動機， 公司管理層通過操縱公司賬面利潤， 有機會達到自我高價定薪的目的， 通過虛增利潤操縱股價有機會通過股票期權獲利。 而違法行為即使被發現， 承擔行政責任的形式有通報批評、行政處分、強制劃撥等，承擔刑事責任的形式有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、 罰金等， 這種責任主要是懲罰性的， 不足以使違法行為人付出與非法獲利相對應的經濟利益代價。在“經濟人”本性的決定下， 如果承擔懲罰性責任不能使違法行為人的利益受損， 它寧愿去實施違法行為獲取高額違法所得， 這就是為什么會計領域的違法行為屢禁不止的原因。 立法上防止違法行為的對策只能是加大會計主體的會計違法經濟成本。

二、我國《會計法》中構建會計主體民事責任制度的必要性           會計專業畢業論文                      

（一）只有民事責任能夠彌補受害人的損害。 行政責任和刑事責任是違法行為人向國家機關承擔的， 其目的是維護相應的管理秩序和社會秩序，但民事責任以恢復被侵害人的權益為目的， 民事責任是違法行為人向受害人承擔的，主要形式是賠償損失，具有填補損害的補償性質。 如果責任主體違法行為給企業利益相關者造成損失， 只有讓他們承擔民事責任才能夠彌補受害人的損害。

（二）民事責任能夠有效預防違法行為。 民事責任中的賠償責任是違法行為人對已經造成的權利損害和財產損失給予恢復和補救。 在會計違法行為中，違規收益大、違法成本低，相對于違法會計活動的非法收益， 無論是刑事責任中的罰金， 還是行政處罰中的罰款都只占很小一部分。 民事責任要求違法行為人對其行為給受害者造成的損害承擔賠償責任， 賠償數額按照受害者的實際損害確定， 使違法行為人為違法行為支出巨額賠償費用，在得不償失的情況下， 相關人員的會計違法行為必然會大大減少。

（三）民事賠償責任能夠調動受害者檢舉、起訴違法行為的積極性。相對于國家行

政機關、司法機關經費有限、人員不足，不足以調查、處罰所有會計違法行為而言， 企業會計違法行為的受害者眾多，《會計法》 完善會計主體的民事責任， 要求會計主體對其違法行為承擔民事賠償責任后， 在一定程度上能夠積極發動社會力量檢舉、起訴、監督會計活動。 另外，構建會計主體民事責任制度還可以與《公司法》等其他法律相協調。

三、我國《會計法》中會計主體民事責任制度的設計                    

在《會計法》中構建會計主體民事責任制度， 需要界定承擔民事責任的主體、承擔民事責任的形式、承擔民事責任的歸責原則等內容：

（一）承擔民事責任的會

--> 計主體。

與會計信息的處理和提供直接相關的人員有一般會計人員、 財務總監（ 總會計師 ）、 單位負責人 ， 而承擔會計違法行為民事責任的主體應該是單位負責人和財務總監（總會計師）。我國《會計法》第 4 條規定，單位負責人對本單位的會計工作和會計資料的真實性、完整性負責。 單位負責人有義務保證對外提供會計信息的真實、完整。 虛假有誤的財務報告侵犯了利益相關者的合法利益時，單位負責人應承擔民事責任。

財務總監（總會計師）直接負責組織實施會計信息生成、監督會計活動，具有會計活動的組織管理權和監督權，在對外的報表中，財務總監和單位負責人一起簽字， 這其實是會計信息合法性、真實性的對外承諾聲明，如果出現財務報告造假等違法行為， 財務總監（總會計師） 應承擔民事責任。一般會計人員不應對會計違法行為承擔民事責任。 在現代企業制度下，一般會計人員與單位是一種雇傭關系，即使一般會計人員自己做出的會計違法行為，一般會計人員的民事責任也應該適用民法侵權理論中的雇員侵權責任，即雇員執行職務行為所致的他人損害， 雇用人應承擔賠償責任，而不能要求雇員承擔責任。

（二）會計主體承擔民事責任的形式。

根據《民法通則》第 134 條的規定，承擔民事責任的方式主要有： 停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產；恢復原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復名譽；賠禮道歉。 會計主體違反會計法及其他法律，主要是提供虛假財務報告，會侵害投資者的知情權， 在性質上為侵權責任， 對企業利益相關者及投資人造成的損失主要是財產損害， 會計主體承擔民事責任的目會計畢業論文范文的是使投資者由于虛假財務報告所受的損失得到補償，因此會計主體承擔民事責任的主要形式應為賠償損失， 即賠償因會計違法行為如虛假財務報告等給受害人造成的損失。

（三）會計主體承擔民事責任的歸責原則。 現行民法中主體承擔民事責任的歸責原則有過錯責任原則、 過錯推定責任原則、無過錯責任原則三種。過錯責任原則是指以行為人的主觀過錯作為承擔民事責任最終構成要件的一項歸責原則， 過錯責任原則的核心是有過錯才有責任，無過錯即無責任。無過錯責任原則是指只要行為人的行為造成了損害結果的發生， 行為人的行為與損害結果之間有因果關系，即可要求行為人承擔民事責任， 承擔責任不考慮行為人主觀上是否有過錯，這是為了使受害人的損失能夠得到更容易的賠償， 依法律的特別規定針對現代工業事故造成損失而規定的歸責原則。過錯推定責任原則，是指行為人對其行為所造成的損害不能證明自己主觀上無過錯時， 就推定其主觀有過錯而承擔民事責任的一項歸責原則，過錯推定責任原則是為了解決特殊場合受害人難以證明加害人有過錯而無法得到賠償， 以舉證責任倒置的辦法進行過錯推定， 以救濟處于弱勢的受害人。 我國會計主體承擔民事責任應適用哪種歸責原則？

篇（3）

個體容易受到群體的影響而懷疑、改變自己的觀點、判斷和行為等，從而和他人保持一致。當有一部分人闖紅燈時，其他的人就可能受到從眾心理的影響，也選擇闖紅燈。我們可以把群體闖紅燈的行人分為兩類，一類是帶頭闖紅燈者，一類是跟隨闖紅燈者。對于帶頭闖紅燈的人，他們雖是先獲利益者，但他付出的成本也是所有闖紅燈者中最大的，這包括道德上的成本以及可能帶來的違法成本。對于跟隨闖紅燈者，成本轉嫁的壓力———因有人先闖而將等待信號燈的時間成本轉嫁于他———加之“法不責眾”以及“眾人皆闖我獨等”的道德孤立感，都會增加闖紅燈的心理傾向。最后，違法成本的降低也改變了行人對利益的看法。第一，法律規定的處罰方式不健全。根據《道路交通安全法》第八十九條的規定，行人、乘車人、非機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者五元以上五十元以下的罰款。這樣的處罰顯得寬泛，有待法律法規具體的確定實施細則，以增加其可操作性。第二，行政機關在執法時的行政不作為。在一些地區，交警對行人闖紅燈的行為基本上不管不顧，使得行人自認為闖紅燈是合理的，于是就正大光明的、怡然自得的闖著紅燈。違法成本的降低促使行人內心中闖紅燈的風險成本降低，許多人懷著僥幸的心理，認為偶爾闖一次紅燈不會對自己的安全、名譽造成任何影響，大大增加了闖紅燈行為的發生頻率。除此之外，機動車數量的增多以及交通信號燈設置規則自身的僵硬性等因素，也在影響著行人對闖紅燈的成本和收益的衡量。

二、行人闖紅燈之規制手段———以法律規范與道德規范的視角

利益觀念的變化，使得信號燈規則對行人漸漸失效，使得既定的法律規則的效力逐漸淡化，而作為主流的調整社會關系的兩種手段，人們對這一問題的爭論點也逐漸集中到法律與道德的博弈中。法律有其強制嚴厲的優勢，但卻要面臨“法不責眾”“法難易心”等一系列道德非議，而道德有其教化和易于接受的優勢，但卻對洪水猛獸般的局勢難以有效控制。法律與道德，對行人闖紅燈的規制究竟該何去何從呢?

(一)法律規范與道德規范的調整范圍

對于“法律規范與道德規范的調整范圍”這一問題，現今學界對于二者的關系主要有兩種學說，一種是交叉說，其代表人物博登海默認為:“法律和道德……控制的領域卻在部分上是重疊的。……道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度是不受道德判斷影響的。”另一種學說是包含說，認為道德規范的調整范圍包含了法律規范的調整范圍。筆者較為傾向于前者，但這里仍然存在一個急需解決的問題:面對一個具體的社會行為，判斷其應受法律規范調整還是道德規范調整的依據究竟是什么呢?對于評判標準的界分問題，在眾多學者的討論中，我們認為有一種是可取的，即認為這種界分至少應包含以下三個標準:

1．社會關系的重要性，即法律應只對那些重要的社會關系進行調整。

2．行為的社會危害性，即法律只應調整那些社會危害性較大的行為。

3．行為在道德層次中所處的位置，即法律只應調整那些在道德層次較低的行為。但筆者認為以上標準也還尚有不足，比如對社會關系重要性的判斷應引入一個相對細化的標準，可以因時而動，也應通過對所涉各方主體的量化做出具體考察。對于危害性的判斷也應從個人到群體在到社會，探究更進一步的評價標準，比如針對行人闖紅燈這類事件，其危害性標準應從個人性推演到群體性的層面去考察，而不僅僅局限于單個行為的社會危害性。再者對于道德的劃分，除了層次以外，還應引入一種基本分類———公德與私德等等。

(二)調整行人闖紅燈問題所適用的規范

行人闖紅燈這一行為，自然可以以道德規范進行調整，從道德的角度加以譴責，但同時筆者認為，就該情勢的現狀來看，納入到法律規范的調整范圍，也有其合理合法的依據。

1．行人闖紅燈對公共交通秩序這一重大的社會關系的破壞性較大。行人闖紅燈行為的本質，是行人的自由通行權與車輛自由通行權之間的關系。理想情況是通過各種調整手段使二者相對均衡的發展，但依目前的現實情況看，在出行安全方面，由于行人處于弱勢，因此法律做了積極的回應，將責任承擔的砝碼較多的施加于機動車。但這種立法忽視了出行安全和交通秩序的區別，在交通秩序方面，行人卻未必處于劣勢，有時甚至會成為干擾正常交通秩序首要因素。上海市民所作的問卷調查顯示，目前排名公共秩序倫理前三位的問題中，行人不遵守交通規則，無視紅綠燈，亂穿馬路，排名在第一位，經常發生率為43．13%。而在其他城市，由行人闖紅燈所引發的交通秩序混亂甚至交通事故也屢見不鮮。

2．行人闖紅燈在道德層次中地位較低，適于法律規范調整。一方面，行人對于公共交通秩序的遵守，是較低層次的行為準則，與仁、義、禮、智、信、忠、孝等高層次的道德是不可同日而語的，而且行人闖紅燈的原因從主觀上講是缺乏公共秩序意識，帶有個人主義色彩。另一方面，闖紅燈的行人對于良好的公共交通秩序也是認同的，對于那些遵守交通規則的人也是存有敬意的。這就說明行人闖紅燈行為本身，在道德上是缺乏認同的，而遵守交通規則，維護良好的公共交通秩序，也是行人在一般道德層次上就可以達成共識的。

3．有學者認為，以法律手段制裁“不道德行為”不合理，其理由可簡述為:一方面，公眾的道德判斷本身就存在著不合理的一面，在為確定其合理性之前，強行加之以法律制裁，會產生不良影響。另一方面，道德自身的特點決定了道德不適合以法律手段實施。其副作用在于會侵犯一些公民應享有的權利以及加重公民的精神負擔。筆者認為上述分析具有一定的合理性，尤其對于類似于“常回家看看”這一類兼具道德利益和法益雙重性質的事件。但其問題在于，它忽略了在道德中公德與私德的分類。中國幸福學認為，所謂私德是指私德是指存在于小于社會大眾的小群體或個人中間的道德，是人們為了維護我們小群體或自我的利益而約定俗成我們應該做什么和不應該做什么的行為規范。公德則是指存在于社會群體中間的道德，是生活于社會中的人們為了我們群體的利益而約定俗成的我們應該做什么和不應該做什么的行為規范。由此我們可以清晰地看到，不是任何一個道德問題，都只代表這個人或小群體的利益，還有一些問題雖然具有道德性，但其與公共利益的關系更為密切。因此對于這類問題的調整，也不應只停留在對個人權利的考量，應將其納入社會視角，在個人權利與社會利益之中作以取舍。倘若結果是社會利益更大，或者在特定時期內，個人利益對社會利益造成了較為嚴重的損害，那么此時就應將該行為納入到法律規范的調整范圍中來。

三、行人闖紅燈之公法視角的分析

對同一問題，從不同視角加以審視，雖側重不同，但皆有助于真理之闡發。上文試圖從群眾利益和道德與法律之比較，闡釋行人闖紅燈的成因和法律規制的合理性。而與行為人相對的另一方主體則是掌握公權力的國家機關，調整行人闖紅燈問題離不開行政主體的作為。“人”和“體制”對于良好的社會來說是缺一不可的。因此在公法視域之下，關注制度是否失當，制度如何才能合理非法，也是十分必要的。

(一)對各地闖紅燈處罰措施的法律評價

對于政府采取的治理行為，筆者認為應該以法律眼光做公正之判斷。首先，法律判斷的總原則是法治原則，即規則之治，具體而言應著重考慮法律優先原則和法律保留原則，并靈活合理的運用比例原則等。以此為據，筆者試圖對以下兩種爭議較大的情形做具體的評價。

1．責令擔當臨時協管員

(1)合法性分析。根據法律優先原則和法律保留原則，行政須受法律約束，一切行政活動，無論是權力性行政活動還是非權力性行政活動，也無論是負擔行為還是授益行為，均不得與法律相抵觸。《行政處罰法》更是明確規定“法律對違法已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類、幅度的范圍內規定。”綜上，我國法律均未規定對闖紅燈行為責令擔當臨時協管員的處罰方式。而在我國行政執法實踐中，長期存在一種普遍觀念:“有組織法就有行為法”，混淆組織規范與根據規范，認為只要有行政機關對于某方面的事物具有管轄權，就可以采取有助于行使這種管轄權的所有必要措施。在這種觀念的影響下，對行人闖紅燈處以擔當臨時協管員的處罰并沒有遵守法律保留原則。因此，地方政府規定此類處罰與法律相抵觸，無法律依據。

(2)合理性分析。首先，責令違法者充當臨時協管員完全忽視了協管員本身的業務素質與法律地位，一個違反交通規則、毫無協管技術與經驗的人竟可以管理其它相對人，它的地位如何界定?如果賦予他與交通協管員同樣的職權與地位，那么就否定了交通協管員隊伍本身的公信力，又怎能使得廣大群眾在協管員的指揮與管理下遵守規則，敬畏公共秩序?因此，該處罰方式大大降低了協管隊伍的威信，阻礙協管員行使職權。其次，合理性原則的重要派生原則之一是比例原則。責令闖紅燈的行人擔當臨時協管員勢必會造成法益的失衡，違反法益相對稱原則。它意味著限制違法者在一定公開區域內為一定行為，向公眾宣示正在接受行政處罰。這實質上已經構成了對人身權的侵犯。基于對人身權的重視與保護，《行政處罰法》明確規定行政法規可以設定除限制人身自由以外的其它行政處罰，地方性法規可以設定除限制人民自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。目的正當性決不能推斷成手段正當性，責令闖紅燈行人擔當臨時協管員正是對個人正當權益過分忽視，違法限制人身自由的體現。

2．對闖紅燈者施以信譽罰

在評價之前，先應對闖紅燈曝光行為的法律性質加以判斷，對此一直存在爭議，主要集中在:其是否屬于行政處罰方式的范疇;若這種曝光行為算是一種行政處罰行為，那么它是否合法。筆者對此持肯定態度。首先，從行政處罰的含義和特征上來看，行政處罰由行政主體做出;以行政違法為前提;適用對象是行政違法的公民、法人或其他組織;一般僅對違法行為人本人作出，而不向其他社會成員公示。但其內容具有制裁性;其根本目的是維護行政管理秩序，制裁行政違法人只是實現這一目標的必要手段。而對于闖紅燈行為進行曝光，無論是行為主體、前提、適用對象、內容以及目的都符合行政處罰的特征。其次，從闖紅燈曝光的懲戒性程度來看，行政處罰與其他執行性的行政行為一個主要區別即在于行政處罰所具有的的懲戒性。從《行政處罰法》的規定來看，行政處罰的形式具體包括6種，其中最輕的一種是警告。警告是一種影響被處罰人聲譽的行政處罰形式，即行政主體對違法人予以譴責和告誡的形式，一般適用于違法情節較輕的情形。警告曝光行為對違法人的行為進行了公示，而不僅僅是對其本人作出譴責或告誡，因此，明顯可以判斷出其對于行為人的懲戒性程度大于警告，理應屬于行政處罰的范疇。下面對其合法性進行具體分析:

(1)合法性分析。首先，設定權限的合法性分析。依據法律保留原則，行政處罰的種類和幅度必須由法律作出明確規定，行政機關必須在法定權限內進行行政處罰。上文已論述對于行人闖紅燈的處罰方式僅限于警告和罰款兩種。而實踐中，交通管理部門對于闖紅燈行人的曝光行為并無相關法律依據，實際上是違反了合法性原則。其次，程序的合法性分析。在我國《行政處罰法》中，雖未明確規定正當程序原則，但是從其具體內容上來看，這一原則無疑也被我國法律所承認。結合該法的立法宗旨和具體規則可知，行政相對人在行政處罰中的知情權和辯護權是不可剝奪的。然而，從闖紅燈曝光的具體執行過程來看，相關的行政機關只是拍攝到了行人闖紅燈的照片，并未履行告知程序，也未給予相對人陳述和申辯的機會，由此，筆者認為，行政機關未經法定程序對闖紅燈行人進行真實姓名、家庭住址和闖紅燈行為曝光違反了《行政處罰法》中的程序性規定，不符合正當程序的要求。

(2)合理性分析。由于此問題所運用的比例原則的分析及結論與前述兩個問題相近，在此不再贅述。僅就這種處罰方式是否侵犯了相對人的人格尊嚴權，違反了尊重和保障人權原則做一討論。人格尊嚴權是指與人身有密切聯系的名譽、姓名、肖像等不容侵犯的權利，它是公民的一項基本權利，是公民享有人身自由的前提和基礎。有學者主張，法律保護的隱私權和姓名權，是指公民的合法權益，闖紅燈是違法行為，故違法者的隱私權和姓名權也受到限制，不再在人格尊嚴權的保護范圍之內。對此，筆者持相反態度。正如法學家博登海默曾說:“如果一個公共行政制度只注重結果而不關注人權，那么它就有可能導致壓迫。”對于闖紅燈行為，現行法律并沒有賦予交警對其進行曝光的執法權限，所謂“法無明文規定不處罰”，故行政機關無權要求違法行為人承擔超出法律規定范圍的責任;而相對的，對于公民隱私權、肖像權和名譽權等，確實法律給予明確保護的，因此，即使該公民違法了，行政機關也無權對其進行曝光。也有學者認為，闖紅燈曝光是對行政處罰結果的一種公開，是對行政處罰“公開、公正原則”的貫徹，因此，是合法的而非侵犯違法行為人的人格尊嚴權的行政行為。對此，筆者也持反對看法。首先，從行政處罰公開的目的來看，是為了增加行政透明度，加強公眾對行政的監督，防止行敗，從而保護行政相對人和其他公民的合法權益。然而，闖紅燈曝光行為的公開顯然是為了羞辱違法行為人，即以“公開”作為一種對于違法行為人的處罰手段，通過“公開”達到一種“懲戒功能”。其次，從行政處罰結果公開的方式和對象來看，法律法規雖然未做明確的規定，但是根據一般的理解，行政處罰公開主要是針對行政相對人的公開，即進行行政處罰應當及時通知行政相對人(對于有些行政違法行為的處罰結果公開對象還包含了相對人的近親屬)。最后，從行政處罰結果公開所帶來的后果上看，行政處罰結果的公開，僅僅是作為使得相對人或者其他公眾了解處罰情況和行政機關行政合法性的途徑，其不該對違法相對人造成除去行政處罰措施之外的不利后果，否則就是對違法相對人的一種“加重”處罰。然而，闖紅燈曝光顯然是對相對人施加了除了法定處罰種類之外的其他不利后果，并且，曝光行為帶來的后果往往已經遠遠超過行政處罰本身的后果。通過這些方面可以看出，闖紅燈曝光并非行政處罰結果的合法公開，而是一種非法的行政行為。

(二)對違法處罰背后的政府思維模式的評價

通上對以上三種處罰方式的評價，我們不難發現這樣一個問題，那就是我們的法治已經搞了好幾十年，但有些地方政府還是難以擺脫單一的法工具論。為了方便論述，筆者將這種為政思想概括為嚴刑峻法，并在對此種思想加以探討，并挖掘和評價這背后政府的慣常且錯誤的思維模式。

1．嚴刑峻法是否能夠達到目的

應該承認，嚴刑峻法固然有一定的震懾作用，但這種震懾或許只能治標而不能治本。在執法資源不足的情況下，由于無法對每一個違規者都施以處罰，那么受罰的相對人必然會有抵觸情緒，也讓民眾存在逃避處罰的僥幸心理。嚴刑峻法的目的，本來是希望通過處罰提高違法成本，但如果對違法行為的制裁概率很低，那么實際上違法者的成本并沒有增加很多，反而使一些人增加了對抗規則的。其次，嚴刑峻法，不僅很難達到目的，反而也更容易令民眾對執法者產生對立態度，破壞政府和民眾之間的和諧關系。民眾不會因為受到處罰而理解執法者，自覺養成規則意識，而是對執法者充滿怨言甚至仇恨。再次，執法者迫于上級壓力，為了達到執法目的，只能變本加厲，采取各種違法手段，甚至違法動用公權，以達到控制違法者的目的，結果就是:官民之間，不再是管理和服務提供者與雇主的關系，而是相互對立的敵我矛盾關系。這顯然不利于和諧社會建設。

篇（4）

現代法律責任由民事責任、刑事責任和行政責任構成。不同責任形態的功能雖各有側重，但均具有懲罰和救濟功能以及在此基礎上演化出威懾功能。具體到規范上市公司及其董事的行為上，刑事責任旨在懲罰嚴重違法行為人；行政責任旨在懲罰一般違法行為人；民事責任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責任側重于對違法行為人的懲罰，發揮著重要的威懾功能。民事責任的首要目標在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責任中民事救濟應當占居重要地位，但由于我國證券民事救濟立法的結構性障礙，證券民事賠償具有相當大的難度。而對于眾多的證券違規行為，如果按照刑事證據標準去定罪，又面對著罪行認定方面的嚴格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因將可能免于刑事處罰。因此，短期內行政監管之下的行政責任還將是證券市場監管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責任的立法根據是什么，對董事的處罰應具備何種法律要件，為規范行政執法行為應適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應予免責等卻是上市公司董事責任追究亟許需研究的現實問題。本課題和本文對此進行了理論上的闡釋和實務上的分析和探討，并在此基礎上，形成了以下兩個方面的基本意見和相應的立法建議。

一、關于董事行政處罰一些重要問題的基本意見

（一）應準確界定上市公司董事的法律地位

確定公司董事責任與處罰的核心在于準確界定董事的法律地位，而認識董事法律地位的關鍵是搞清董事與公司的法律關系。各國立法和理論對公司和董事關系的定位各不相同，世界各國對此主要有以下幾種主張：

其一，受托人說，既認為董事是公司的受托人。

其二，關系說，即認為董事是公司的人。

其三，與信托兼有說。

其四，委任關系說，即公司為委任人，董事為受任人，委任標的是公司財產的管理與經營。

其五，特殊關系說，即公司董事與公司和股東的關系是特殊的關系。

前述幾種學說都有其各自的立法背景和法律文化傳統，在一定程度上都有其合理性和存在的價值。我們認為，在我國，董事與公司之間的法律關系定位于特殊關系更為貼切。這種特殊關系既不能直接適用民法的法律規范，也很難用信托關系或委任關系加以說明。公司董事由股東會選舉產生，由董事組成的董事會則被授與廣泛的管理公司事務和財產的權力，但這種權力是法定的權力，它既不同于權，也不完全符合信托關系中受托人的原理，而是一種新型的權力。董事對公司、對股東都負有忠實義務和注意義務，這些義務的性質是法定的，非一般人的義務或受托人的義務所能夠包括的。換句話說，現代公司中的董事與公司的關系無法用現有的任何一種單獨的法律關系原則來概括，它是一種特殊的法律關系。

（二）應體現董事權利、義務和責任的統一

責任是違反義務的法律后果，而承擔義務的同時當然應享有相應的權利。權利與義務的統一是法律的一般原則，這一點也應體現在董事責任的制度上。由董事的法律地位所決定，董事既然享有公司法和公司章程規定的權利，負有相應的義務，也就承擔相應的責任。而目前存在的問題是董事承擔的義務和責任與其享有的權利不甚對稱，在法律規定上，董事的義務和責任比較明晰，而董事的權利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對董事會整體職權的一般規定，而沒有對董事個體權利的具體規定。實踐中，董事負有的義務較多，而享有的權利較少，常被追究責任，卻較少享有權利，特別是有些董事未得到公司給予的多少報酬，但承擔了很大的責任，這也使得一些董事不服受到的處罰。因此，《公司法》修訂時，增加關于董事權利的具體規定，包括董事的報酬請求權等，將是非常必要的。

（三）應注意董事行政責任、民事責任與刑事責任的協調

董事所承擔的義務可分為公法義務和私法義務。公法義務直接指向的是社會利益和公共秩序，私法義務直接指向的是公司的利益和股東的利益。董事的公法義務由法律設定，董事的私法義務除公司法、證券法中有所規定外，也由公司章程規定。屬于公法義務的，如不得虛假陳述、不得操縱市場。屬私法義務的，如董事的忠實義務和誠信義務。董事違法或違反義務的行為，可能是違反了公法義務，也可能是違反了私法義務，違反公法義務的救濟手段是行政責任，違反私法義務的救濟手段則是民事責任，而刑事責任追究的既可以是違反公法義務的行為，也可以是違反私法義務的行為。行政責任、民事責任和刑事責任各有不同的法律功能和適用范圍。行政責任對應的應是違反公法義務的行為，保護的是社會利益和公共秩序，而不是董事所有的違法行為。對于純屬私法義務的違法行為，如違反忠實義務和誠信義務的行為，應由民事責任予以追究和救濟，而無需追究行政責任。

目前，加強和完善民事責任制度已得到學界和立法、司法等各個方面的廣泛關注和重視。但同時也應認識到，由于公司和證券違法違規行為的特殊性，尤其是其受害對象的不確定性和損失認定舉證方面的困難，民事責任的追究有著相當大的難度，而刑事責任只適用于社會危害性達到犯罪程度的違法違規行為，因此，無論從責任適用的普遍性，還是從責任適用的可操作性和便捷性來看，行政責任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時，我國證券市場是新生的尚不成熟的市場，采取的是典型的統一監管模式，加之十幾年發展過程中暴露出的問題，都決定了在中國現實的社會環境和條件下，在可預見的未來時期內，行政責任將是非常重要的法律手段。所要關注和研究的是如何健全和完善現行的行政責任制度，規定更為科學、合理的行政責任的實體要件和程序保障，更好地發揮和實現行政責任應有的法律功能。

（四）應合理界定應予處罰行為的范圍和證券監管機關的處罰權限

1、應予處罰的行為應是證券法上的違法行為。證券市場的監管機關對上市公司董事責任的追究，應以證券法、而不應以公司法和其他法律法規為直接依據。上市公司董事的違法違規行為，有的屬于證券法上的違法行為，有的屬于公司法上的違法行為，有的既違反公司法，也違反證券法，有的屬于上市公司董事特有的違法行為，有的則屬于各種公司董事共有的違法行為，它們都構成上市公司董事行政處罰責任的行為要件。但由證券監管機關處罰的行為只應限于證券法上的違法行為，而不應包括公司法上的違法行為。

一般來說，違反公司法的行為多是由工商行政機關給予處罰，這種行為通常都是與公司注冊事項相關，如虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資、公司變更時未依法通知和公告或辦理變更登記、未依法清算等，而除此之外的其他事項，究竟由哪個行政機關行使處罰權，公司法中并無具體規定，根據國家機關的職能分工和行政處罰權的一般劃分方式，不同的違法行為應由相應的國家機關負責處罰，如違反公司法規定，在法定會計帳冊之外另立會計帳冊的行為，似應由財政、審計機關處罰，將國有資產低價或無償分給個人的，似應由國有資產的管理機關或產權代表機關處罰。上市公司因沒有其他歸口管理的主管部門，由此在客觀上已經形成了證券監管機關對上市公司全面監管的格局，似乎只要上市公司發生的問題，都由證券監管機關負責，只要是上市公司的違法行為，都由證券監管機關處罰，證券監管機關似乎成了所有上市公司的主管部門，包括公司治理結構和內部管理方面的問題也都成了證券監管機關管理的事項。這種情況雖有其客觀原因，但并非是合理和正常的狀態。證券監管機關只是證券市場的監管者，它不應以市場主體、而應以市場行為來確定監管和處罰的對象，即以證券法所涉及的行為作為其監管和處罰的范圍。

2、應予處罰的行為應是有具體處罰條款的行為。對董事的處罰，不僅是董事的行為違反了證券法，而且，還必須是證券法中明文規應受行政處罰的責任。證券法中規定應予處罰的行為通常都是董事違反公法義務的行為。如同刑法實行罪刑法定主義一樣，行政處罰法實行的是處罰法定原則，即任何行政處罰，都需依據具體的處罰條款作出。在證券法中，對某些行為作了強制性或禁止性規定，違反這些規定顯屬違法行為，當然應施以行政處罰，如現行法律中未設置相應的法律責任條款，應采取相應的立法措施予以補救，以使所有的行政處罰都有法可依。

（五）應區分董事的類別并確定相應的過錯責任

我國公司法對董事的類型未作區分，但實踐中，董事因其來源、工作分工和工作方式的不同，在事實上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：（1）普通董事（2）外部董事（3）獨立董事。

在公司法對董事類型不作區分的同時，實踐中對董事的責任也未根據其不同的類別而分別追究。只要發生公司的違法違規行為，只要存在應追究董事責任的事實，就對在董事會決議上簽字或參與此項行為的所有董事追究責任。而事實上，不同類別的董事享有的權利和承擔的義務本來是有所不同的，獨立董事就享有其他董事所不享有的特殊職權。同時，各類董事其履行職責的環境和條件也存在差異，內部董事直接參與公司生產經營的全過程，而外部董事大多只是參加董事會議，一般不介入公司的具體經營業務，其對公司事務的了解和信息的獲得是不完全對稱的，按照科學、合理的處罰責任的歸責條件加以認定，不同董事對同一個董事會行為的主觀過錯也不總是完全相同的，因此，在任何情況下，不加區別的對不同類型的董事追究同樣的責任，是過于簡單和不甚合理的，也不符合法律責任追究的一般原理，這也正是實踐中，有些董事不服處罰的又一重要原因。

（六）應將影子董事和法人董事作為董事行政處罰的對象

第一，關于名義董事和影子董事的責任。名義董事名義上為董事而實際上受命于影子董事，并不真正行使董事權利；影子董事名義上非為董事，也不以董事身份行事，但事實上擁有董事權利，能夠支配名義董事的行為。在我國，事實上也有名義董事和影子董事的存在。在增強對董事監管和處罰的力度時，有的董事為逃避法律責任的追究，隱居幕后，安排無管理能力并無實權的人名義上出任董事，或者直接行使董事的各種權利，只是不掛董事的名分。此種情況下，名義董事應承擔責任當然無庸置疑，但影子董事同樣不應逃脫法律責任的追究。鑒于有些董事為逃避法律責任而成為影子董事的現實情況，更有必要明確規定影子董事與其他董事相同的法律責任。轉貼于

第二，關于法人董事的責任。法人董事是由法人組織而非自然人個人擔任公司的董事。盡管我國公司法沒有涉及到法人董事，但實踐中法人董事的現象卻實際存在，尤其是許多國有控股的上市公司中存在“一股獨大”的現象，上市公司的董事往往由大股東或控股股東委派，他們的行為和意見并非出自其獨立的思考判斷，而是出自其所代表的大股東的態度和意見，代表大股東的利益，成為人或代表人。雖然法律有可能對董事的行為課以行政處罰甚至刑事追究，但幕后起關鍵作用的法人董事因不是自然人卻不承擔任何董事責任。這種責任分配上的嚴重失衡需要通過未來的立法加以解決，明確地承認和肯定法人董事，并參照國外立法先例，規定法人董事應與其代表人連帶地承擔與其他董事相同的法律義務和責任，將對約束、遏制控股股東的過度行為和有效地追究董事的責任起到重要的作用。

（七）董事行政處罰責任的追究應實行過錯推定原則

董事的行政處罰責任應以董事主觀上的過錯為要件，如果沒有過錯，則不承擔責任。同時，對于董事過錯的認定，應實行過錯推定的歸責原則，即只要董事實施了違法違規行為，就推定其屬于故意或過失所為，但如果董事能夠證明其不存在任何故意或過失，則可以認定董事沒有過錯，從而免除處罰責任。這種過錯推定責任與一般過錯責任的區別在于舉證責任的承擔，一般過錯責任是由責任的追究者舉證證明董事負有過錯，而過錯推定責任則是由董事舉證證明自己沒有過錯。

董事行為的過錯包括故意和過失，多數責任的追究通常都是基于董事的過失，而認定董事過失的核心問題是確定董事注意義務的標準和要求。就實質審查來說，董事的注意標準很難具體化，只能是抽象的，即董事應盡到一個善良管理人應有的注意，而作為善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的認識能力和判斷能力，也不能要求所有董事都具有專業人士所具有的認識能力和判斷能力，但董事應達到一個合格、適任的公司管理者應有的認識能力和判斷能力，這是所有董事應達到的最低注意標準，具有這種能力者所應知而未知則構成過失。當然，這一最低的共同注意標準只是在沒有其他因素的情況下，認定董事是否存在過失的標準，這并不排斥對某些具有專業知識、能力或特殊經驗的董事適用更高的注意標準。比如，對于會計事項，一般董事難以知道和發現的問題，具有會計知識和經歷的董事就應該知道和發現。對于法律事項，一般董事難以知道的錯誤或問題，但具有律師資格或法律背景的董事就應該知道。

根據上述注意標準，實踐中存在的以下情況就不能成為否定過錯、推卸責任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不對稱。

（3）相信專業機構或專業人員出具的意見和報告。

（4）權利與義務不對等。

（5）股東支配或外部干預。

（八）應十分重視董事行政處罰的程序性問題

在法律制度的設計上，程序公正是實體公正的保障。對執法而言，嚴格遵守程序，規范執法行為，應置于與案件實體正確處理同樣重要的地位。法律上的實體問題雖是內在的，但實體上的公正和正確卻是相對的，程序上的問題雖是表面的，但程序上的規范和嚴格卻是絕對的。對董事的行政處罰應切忌重實體、輕程序的傾向。 “程序至上”，雖不能作為董事行政處罰的原則，但對程序問題確應給予充分的重視。

監管機關應建立一套科學、合理的董事處罰程序并嚴格規范自身的執法行為。關于處罰程序，應注意調查與決定的分開，包括機構分開和人員分開，由監管機關內部不同的機構和人員分別行使處罰的調查與決定兩種職能，通過調查、決定兩個層次的監督制約，防止調查人員先入為主，減少錯誤的發生。關于處罰的執行程序，應注意貫徹“罰執分離”的原則，即作出處罰決定和執行處罰決定的機構和人員分離。關于處罰的復議程序，應當貫徹“復議機構和人員與處罰機構和人員分離”的原則，按照我國《行政復議法》規定的申請、受理、審查和決定等程序，全面審查作出處罰決定的事實是否清楚，適用的法律法規是否正確，是否違反法定程序。

二、關于董事行政處罰的幾點立法建議

（一）在《公司法》中增加董事權利的具體規定

針對目前所存在的董事承擔的義務和責任與其享有的權利不對稱的問題，在《公司法》修訂時，應增加關于董事權利的具體規定。應明確規定在董事會會議之外，董事應享有董事會的召集權、提出議案權、股東大會的召集權和提出議案權，公司管理人員任免的提議權、公司管理事務的質詢權、財務帳冊的查閱權，報酬請求權等。

（二）在《證券法》或相關行政法規、行政規章中增加對某些行為處罰的規定

在《證券法》中，對某些行為雖有強制性或禁止性規定而無相應法律責任條款的規定，如擅自改變招股說明書所列資金用途（第20條）、國有資產控股的企業炒作上市交易的股票（第76條）等，這些行為既然為法律所禁止或強制，如有違反，就應施以行政處罰，但現行立法并無具體的處罰條款，因此，應盡快通過相應的立法予以補救，這種補救可以通過《證券法》的修改，也可以通過行政法規或規章加以規定。

（三）提升關于上市公司董事行政處罰規定的立法層次

依據《行政處罰法》的規定，設定行政處罰，限制人身自由的，只能由法律設定。限制人身自由以外的行政處罰可以由行政法規設定。行政規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。對于尚無法律、行政法規規定的違法行為，行政規章可以設定警告或者一定數量罰款的處罰。

在《行政處罰法》中，規定了六種行政處罰的方式：警告；罰款；沒收違法收入、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執照；行政拘留等。但《證券法》規定對于上市公司及其董事的處罰方式卻只有三種，即警告、罰款和沒收違法所得。而事實上，證監會對上市公司董事行政處罰的方式涉及通報批評、公開遣責、警告、沒收違法收入、罰款、取消上市公司董事資格、行業禁入等七種。這些行政處罰很少依據《證券法》作出，而多是依據行政規章，有些則是依據《通知》、《辦法》、《規定》等規范性或政策性文件。因此，應盡快提升這些處罰規定的立法層次，將其納入法律或行政法規之中。通報批評和公開遣責兩種處罰雖可解釋為類似警告的一種處罰，但最好也應通過法律或行政法規加以規定。

（四）建立董事行為的聲明程序和機制

篇（5）

中圖分類號：X734文獻標識碼： A

公路突發事件應對法律責任的問題

公路突發事件應對法律責任的認定問題

研究公路突發事件應對法律責任，須從公路突發事件應對的責任認定入手。認定公路突發事件應對責任是歸責及承擔責任的前提。公路突發事件應對包括公路突發事件的預測預警、應急處置、恢復與重建、信息與宣傳、應急保障、監督管理。公路突發事件責任的認定也應從以上幾個方面認定。

公路突發事件應對法律責任的歸責問題

公路突發事件法律責任的歸責是對認定的責任進行歸責。按照過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則三個原則劃分適用來承擔責任。根據認定的責任主體、心理狀態、違法或違法行為、損害結果、因果關系的不同，適用歸責原則也不同。

公路突發事件應對法律責任的承擔問題

公路突發事件應對法律責任的承擔應有明確規定。《中華人民共和國突發事件應對法》、《公路安全保護條例》及《國家公路交通突發事件應急預案》中均未對公路突發事件應對法律責任的承擔明確規定。

二、公路突發事件應對法律責任的法理分析

（一）公路突發事件應對法律責任認定的法理分析

公路突發事件應對法律責任的認定應從法律責任構成要素著手分析，即：責任主體、心理狀態、違法或違約行為、損害結果、因果關系。責任主體與責任的有無、種類、大小有著密切的關系。公路突發事件應對中的責任主體包括：各級人民政府交通運輸主管部門、公路管理機構、公路經營企業、市區以上公路管理機構及其公職人員。心理狀態即行為人實施違法或違法行為時的主觀方面，不同的心理狀態決定了某行為是否有責任及承擔何種責任。主觀過錯不等于動機，是針對違法行為的主觀思考。即公路管理公職人員并非故意犯錯，若其對違法行為有過主觀思考就需要承擔責任。違法或違法行為是法律責任的核心要素，公路管理各機構及其公職人員有違法行為必須承擔法律責任。公路管理各機構及其公職人員的違法或違法行為，給他人或社會的合法權益造成損害或傷害，則構成損害結果。值得注意的是，如果公路管理各機構及其公職人員的行為合法，仍對他人的合法權益造成傷害，也要承擔責任。違法或違約行為與損害結果之間有必然聯系，如果某種現象的出現是因另一現象的存在引起的，則二者之間就存在因果關系。因果關系的有無，是認定法律責任的重要環節。一個損害結果可能是由多種原因造成的，法律只考慮其中與法律責任認定有關的因素。比如未按規定及時公路突發事件警報，導致預警不及時造成損害的，法律所關心的是未按規定及時公路突發事件警報。

（二）公路突發事件應對法律責任歸責的法理分析

公路突發事件應對中產生的責任涉及行政責任、民事責任和刑事責任。公路管理公職人員在兩種情況下可以追究其本人的行政責任：①公路管理公職人員的本人過錯所致，非由公路管理各部門的命令、委托所致，如越權或。這種違法屬于個人違法，按照責任自負原則，在公路管理公職人員所在的機關承擔責任后，追究個人的行政責任。②公路管理公職人員的行政違法是公路管理各部門命令所致。此種行為屬機關違法，原則上由公路管理部門單獨承擔責任。但如果公職人員明知公路管理部門的命令違法仍執行，視情節與后果亦可同時追究公職人員的責任。

（三）公路突發事件應對責任承擔的法理分析

公路突發事件應對中產生的責任承擔形式主要是行政制裁。行政制裁主要包括行政處罰和行政處分。行政處罰是指特定的行政機關對違反行政法律規定的責任主體給予警告、罰款、沒收、行政拘留、勞動教養等懲罰措施。這里的行政法律規定主要指《中華人民共和國突發事件應對法》及《國家公路交通突發事件應急預案》。行政處分指對違法失職的公路管理公職人員或受委托的公職人員給予警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、留用察看及開除等懲罰措施。《中華人民共和國突發事件應對法》中已明確規定各種違法行為的承擔方式。情節較輕的由上級行政機關或者監察機關責令改正；情節較重的由所在地履行統一領導職責的人民政府責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證或者營業執照，并處五萬元以上二十萬元以下的罰款。構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予處罰。

公路突發事件應對法律責任制度思考

（一）公路突發事件應對責任認定的思考

根據《中華人民共和國突發事件應對法》，可以對公路突發事件應對責任做以下認定：

未按規定采取預防措施，導致突發事件或次生、衍生事件發生。預防包括氣象、強地震、突發地質災害、洪水堤防決口與庫區垮壩、海嘯災害、重大突發公共衛生事件、環境污染事件、重大惡通事故影響信息、緊急物資運輸信息、公路無法運行等信息。

遲報、謊報、漏報、瞞報公路突發事件信息，或公布虛假信息，造成后果。

未按規定制定公路突發事件應急預案或未及時按應急預案執行。

未及時開展公路修復、恢復通行等善后工作。

截留、挪用、私分或變相私分公路突發應急救援資金、物資等

不及時歸還征用的單位和個人的財產，或者對被征用財產的單位和個人不按規定給予補償的。

未及時消除已發現的可能引發突發事件的隱患，導致發生嚴重突發事件；

未做好應急設備、設施日常維護、檢測工作，導致發生嚴重突發事件或者突發事件危害擴大的；

公路突發事件發生后，不及時組織開展應急救援工作，造成嚴重后果的；

編造并傳播有關突發事件事態發展或者應急處置工作的虛假信息，或者明知是有關突發事件事態發展或者應急處置工作的虛假信息而進行傳播的。

公路突發事件應對責任歸責的思考

公路突發事件應對責任的歸責，應從責任主體的心理狀態及行為與結果的因果關系兩方面考慮。根據前文認定的責任，做如下歸責：凡公職人員因主觀錯誤產生的違法行為，包括對違法行為有主觀思考非故意的非法行為，均適用過錯責任原則；公職人員因公路管理部門的命令造成后果的，原則上由公路管理部門按照過錯責任原則承擔責任。若公職人員明知是錯誤命令仍執行的，按照公平責任原則承擔責任；若公路管理機構領導者違法，按照責任自負原則承擔責任；若公路管理機構違法，領導者需按無過錯責任原則，承擔連帶責任；若因公路管理機構領導者指揮不當，造成機構及其公職人員違法，領導者應按公平責任原則，承擔行政責任。

公路突發事件應對責任承擔的思考

《國家公路交通突發事件應急預案》中應對責任明確承擔，這對以后應對公路交通突發事件的工作起到很大警示作用。《中華人民共和國突發事件應對法》中第六章法律責任已對責任的認定與承擔做了明確規定，筆者認為這些規定符合公路突發事件應對責任承擔的法理學原理。應該將公路突發事件納入《國家公路交通突發事件應急預案》中，作為獨立的一章，完善公路突發事件應對制度。

篇（6）

交通事故認定書，作為認定事故當事人的責任大小，其最直接的證明力體現在行政處罰方面。交通事故的發生，說明當事人存在違反交通事故的行為，公安交管部門根據當事人的的違章行為與損害后果之間的因果關系和當事人的責任大小，做出事故各方的責任認定結果，體現了公安交管部門的作為行為。也為公安交管部門對于違反交通規則的當事人做出罰款、拘留、限制駕車人員駕駛資格等行政處罰決定提供的依據。再者，根據《交通事故處理條例規定》的相關規定，事故當事人可以就交通事故認定書向公安交管部門申請調解。

體現在民事損害賠償方面。交通事故認定書的歸責原則采用過錯原則與過錯推定原則，而民事損害賠償原則，除了上述兩個原則還包括過錯相抵原則、公平原則等，所以，交通事故認定書中的當事人的責任認定并不當然地與民事損害賠償責任劃等號。只能說，交通事故認定書中記載的內容是當事人解決民事賠償、申請重新認定的重要依據。

體現在定罪量刑方面。交通事故只有在造成人員傷亡或財產重大損失的情況下才可能涉及刑事責任。當交通事故上升為交通肇事的情況下，人民檢察院可以將交通事故認定書作為對交通肇事者提起公訴的依據。至于人民法院，交通事故認定書將其視為對交通事故當事人定罪量刑和確定損害賠償數額的依據。當然，交通事故認定書作為一份具有一定權威性的證據，并不是不可推翻的，人民檢察院與人民法院在對于證據的采信方面仍是需要經過嚴格審查的，只要在交通事故認定書與其他證據能夠相互印證、足以認定案件事實的情況下才予以采信。

（來源：文章屋網 ）

篇（7）

案由，通俗地講，就是案件發生的來由。規范書寫案由是準確定性違法行為的先決條件，科學確定和使用案由，對于正確實施行政處罰，意義重大。但因藥監部門組建不久，案由書寫缺乏約定俗成的標準，加之現行立法中對案由也未統一規定，導致基層行政執法文書中案由表述存在諸多問題，本文對其作一粗淺分析，供同行交流。

一、案由的概念、功能、表述原則及依據 現代漢語詞典及最高人民法院均將“案由”解釋為案件的內容提要。法學理論認為“案由”的概念是指案件的性質，即法律條文所規定的違法行為的名稱，是對該種具體違法行為本質特征的高度概括。案由大致可分為單一性、選擇性和概括性三種類型，根據行為性質又可分為作為和不作為兩大類。案由的社會功能是指它對社會所產生的積極作用，因而其功能是多方面的，歸納起來主要有區分、評價、教育、預防和威懾等五項功能，但從行政處罰的角度來說，區分功能是其最主要的功能。通過案由所傳遞的信息，人們可以大致可區分合法與違法、此種違法與他種違法的界限。案由表述一般應遵循法定性、準確性、明確性、科學性等基本原則。《藥品監督行政執法文書規范》第九條規定案由應當按照“一法兩條例”的“法律責任”、“罰則”及國家局行政規章中的規范用語填寫，此即案由書寫的法定依據[1]。法律條文對案由的描述方式大體有3種，即標題式、定義式和包含式，我國現行藥事立法多采用包含式。

二、案由表述中存在的問題分析

（一） 案由書寫過于簡潔，要素缺乏

1、不當省略致案由表意不明，如“未取得《醫療器械經營企業許可證》經營醫療器械案”，對涉案器械類別未作描述，鑒于經營第一類醫療器械無須許可，因此對該類案件必須標明涉案器械具體管理類別，以免發生歧義；

2、違法主觀過錯形式未作表述致使案由不能成立，如“為假藥提供運輸條件案”。在行政處罰理論及實踐中，將相對人主觀過錯作為歸責條件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假藥仍要承擔部分法律責任，通常情況下對其主觀過錯無須描述。但對于特定違法行為，主觀過錯卻是其構成要件，如本案中，不知情運輸假藥可不承擔任何法律責任，因此案由中“明知為假藥”的主觀情節不可或缺；

3、對違法行為客觀構成要件表述不全致案由無法成立，如“使用其他醫療機構配制的制劑”，錯誤在于省卻了實施特定行為的具體狀況的描述。醫療機構使用其他醫療機構配制的制劑只要經過批準，并未違法，只有未經批準擅自使用才涉嫌違法，因此，“擅自”二字不可省略。

（二）案由書寫過于冗長，重復繁瑣

1、案由書寫求全責備，在所有文書中均按照“違法主體+違法行為名稱”的模式加以表述，實際上，案由本身并不包括違法主體，更何況除《調查筆錄》外，所有執法文書均有“當事人”一欄，如此表述，有重復之嫌；

2、過于糾纏細枝末節，案由冗長繁瑣，如“銷售鹽酸克林霉素磷酸酯注射液等11種假藥案”。筆者認為，案由表述應以簡潔、流暢、精當為原則，關鍵在于概括違法行為的本質，而非描述具體違法行為，就本案而言，決定違法行為性質的關鍵在于藥品本身的定性（究竟是假藥還是劣藥），至于藥品的名稱、劑型、數量并不影響違法事實的成立，對其詳盡表述并無必要。如刑法罪名中，對故意殺人犯罪行為，一般僅表述為“故意殺人案”，而非“故意殺死×××人案”。在實際執法過程中，有時因涉案藥品種類繁多，也無法一一細加表述。

（三） 自立案由缺乏依據

一些執法人員對某些案件難以定性時，往往根據自身主觀臆斷，推定案由，如“使用不合格藥品案”。案由書寫必須依照法律、法規、規章規定的規范性用語填寫，因此對于創設案由應持謹慎態度。只有根據規范用語填寫案由無法對案件進行準確定性時才能適用“推理式案由”，如從無證個人處購進藥品案件，因《藥品管理法》僅規定從無證企業購進的法律責任，根據立法本意，結合國家局的相關批復精神，可表述為“從非法渠道購進藥品案”。

（四）用詞不當使案由表意模糊

如“無《藥品經營許可證》經營藥品案”，無證只是表明一種狀態，而造成當事人“無證”的原因究竟是其未取得相應資質還是已取得許可證現已遺失，案由表意不明，而以“未取得《藥品經營許可證》經營藥品案”則更能揭示違法行為本質：經營藥品本身并不違法，但必須取得相應資質，當事人未經許可擅自從事藥品經營，理應接受處罰。

（五）違法主體不適格致使案由無法成立

正確表述案由，不僅要對違法行為準確定性，更要對當事人資質予以確認，違法主體適格是案由成立的先決條件[2]。如某藥商銷售假藥經查證屬實，首先必須核實其是否取得藥品經營資質，如無合法資質，則只能以無證經營藥品立案，而銷售假藥則屬于“競合”行為作為從重處罰情節。

（六）特殊情況下的案由表述錯誤

1、單一案由中出現多個當事人，見于共同違法行為，如多人合伙無證經營藥品，雖然實施的是同一違法行為，也應分別立案查處，而不能以“李某等5人無證經營藥品”作并案處理；

2、一案數由，如“無證經營藥械案”。根據“一案一卷”的要求，對當事人在同一時間實施多個違法行為的應分別立案，但對某一行為違反多個條款的法條競合行為，為便于書寫，可按照法律責任大小列出主要案由而無須一一表述；

3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，卻在調查中發現當事人有新的違法行為而直接處罰結案，出現立案與結案案由不符，此種情況應先行撤案后重新立案。但如前后案由屬同類案由，因對當事人合法權益無實質影響，根據行政效率原則，行政機關可直接變更案由。如以出租許可證立案而以出借許可證結案；

4、選擇性案由表述不當，如“生產不符合醫療器械國家標準或行業標準的醫療器械案”，錯誤原因在于未將非選擇項排除，使案由定性不準確。

三、建議與思考

（一） 出臺指導意見，統一案由標準 雖然法學界建議對罪名進行單獨立法的呼聲很高，但在刑法修訂過程中仍未采納這一意見。近年來，我國正處于藥事立法的高峰期，對案由制定規范時機尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理處罰法》頒布為契機，印發《關于規范違反治安管理行為名稱的意見》，國家局可借鑒這一做法，出臺指導意見，統一案由標準。

（二）修訂《藥品監督行政執法文書規范》 該規范第九條規定的案由填寫依據僅列舉出“一法兩條例”及國家局規章，而隨著一系列新法規（如《疫苗流通與預防接種管理條例》）的頒布實施，該規定已與立法現狀不符。建議將其修訂為：依據藥械管理法律、法規及規章中的規范性用語填寫。而該條第三款關于案由書寫的例舉式說明“涉嫌銷售假藥×××口服液案”因缺乏可操作性，建議將其修訂為“銷售假藥案”。

（三）對現行執法文書的修改建議

1、修改執法文書名稱 《立案申請表》是案由確立的首要環節，該文書格式并無不妥，但其名稱是否合適值得商榷。“申請”一般指當事人向行政機關提出的請求，如犯罪嫌疑人在羈押時要求取保候審，可由其本人或人填寫取保候審申請書，而立案申請表是由執法人員填寫報請領導審批的法定文書，因此將其更正為《立案審批表》更為妥當

2、調整執法文書格式 《調查筆錄》、《先行登記保存物品通知書》及《查封扣押物品通知書》作為對外文書，均設定“案由”一欄，筆者認為應當刪除，理由如下：

（1）實際執法過程中經常遇到在調查取證或采取查扣物品、保存證據時立案條件不足，造成此欄無法填寫，如無證經營者銷售藥品后逃離現場，執法人員只有對相關證人先行制作調查筆錄后方可立案；

（2）調查取證是執法人員的法定職權，而查扣物品、保存證據是基于法律規定，《行政處罰法》僅規定在實施查封扣押及保存證據時必須經過審批，立案并非其法定前置程序，《藥品監督行政處罰程序規定》第二十四條規定：對查封、扣押物品，應當在7日內作出是否立案的決定，既然查扣物品時可能尚未立案，何來“案由”；

（3）不利于保護相對人的合法權益，《調查筆錄》作為對外文書，接受調查的對象具有不確定性（可調查當事人以外的其他證人），在當事人違法行為尚未查證之前，將其涉嫌違法案由“公之于眾”，不可避免會影響其商譽、信譽乃至社會聲譽，甚至會帶來難以挽回的損失。總之，案由僅是行政機關內部統一違法行為名稱、便于案件分類和進行稽查工作統計之需，對當事人并不產生實質法律后果，因此建議在所有對外文書中不再設定“案由”一欄。

3、增加執法文書種類 根據藥品監督行政處罰程序有關規定，對先行登記保存物品應當在7日內作出行政處理決定，立案作為行政處理決定方式，執法機關理應及時告知當事人，但以何種形式告知，尚無統一規定。而在對外文書不再設定案由時，可能會出現當事人在接受調查時對自身涉案情況毫不知情的尷尬，為解決上述難題，建議增加《立案通知書》，以書面形式告知當事人涉案情況，保障其知情權的實現。

篇（8）

    “交通事故認定書”是公安機關處理交通事故,作出行政決定所依據的主要證據,雖然其可以在刑事訴訟中作為證據使用,但由于交通事故認定結論的依據是相應的行政法律法規,適用的歸責原則具有特殊性,與刑事訴訟中刑事責任的認定的法律依據、歸責原則存在一定差別,不宜將其作為交通肇事罪的唯一定罪證據。

    認定交通肇事罪的時候,應正確區分交通管理上的責任與刑法上的責任。即刑法上規定的義務與行政法上規定的義務可能并不完全重合。在發生交通事故的場合,通常由交通管理部門依照交通運輸管理法律法規認定行為人的責任,這種認定是出于交通管理的需要。例如:貨車司機白天因故將車停在公路邊,后面的一輛小轎車飛速駛來,撞到路邊的貨車發生追尾事故,小轎車司機當場死亡。貨車司機撥打“110”后迅速逃離。此種情形下,根據道路交通安全法實施條例第92條的規定,逃逸的貨車司機承擔全部責任。但這里的全部責任只是行政責任。該條適用的是無過錯責任原則,它完全不考慮行為人在發生交通事故時是否存在過錯。

    而根據刑法第14條、15條的規定,行為人在犯罪主觀方面必須具有故意或者過失,如果行為人在發生交通事故時不存在過錯,行為人根本就不存在有罪的問題。發生交通事故后逃逸,而本身并未違反交通運輸管理法規,與交通肇事罪不具有刑法意義上的因果關系,不能據此認定行為人構成交通肇事罪。否則,對行為人的不公平是顯而易見的。此外,發生交通事故后不保護現場、不立即報警,不應當成為構成犯罪或法定刑升格的根據,只能受到行政處罰。如果行為人不具備構成交通肇事罪的前提條件——違反交通運輸管理法規,而認定其構成犯罪違背刑法罪刑法定原則。

篇（9）

行政許可撤銷是行政行為撤銷的一種具體形態。根據學界通說，②行政行為撤銷包含以下三個方面的內容：一是有權撤銷行政行為的主體，包括行政行為的實施機關或者其上級行政機關、復議機關或者人民法院，前者為依職權主動撤銷（盡管不排除實踐中可能存在相對人或者利害關系人的申請或主張），后者必須在申請人申請或者原告的情況下，行政行為的撤銷程序才能啟動，并且還要受復議和訴訟時效的限制。二是行政行為撤銷的原因在于其“先天”缺陷，也就是說，行政行為的合法性要件缺損或者不適當在該行為作出時就存在了，從應然的角度看，這樣的行政行為本來是不應該出現的。三是行政行為一旦撤銷，該行政行為就如同沒有發生過，一切社會關系均恢復到該行政行為作出前的狀態。由此不難看出，違法行政行為撤銷制度的實質是一種糾錯機制，即是要糾正行政機關違法或不當作出的行政行為。這種糾正的必要性既是依法行政原則的內在要求，也是維護相對人合法權益的客觀需要。從嚴格依法行政的角度來看，對于所有違法或不當的行政行為，都應當通過撤銷的方式予以糾正。然而，依法行政原則并非是絕對的，從行政效率和效益的角度考慮，撤銷這種“外科手術式”的糾錯機制要受到一定的限制。③在行政實踐中，當存在法定的可以撤銷行政行為的情形時，行政機關必須要斟酌撤銷行政行為可能給社會公共利益或國家利益、相對人或者其他關系人帶來的影響才能作出決定。尤其是對于行政許可這種授益行政行為，行政機關必須在被許可人或者其他關系人的信賴利益與依法行政所代表的公共利益之間進行權衡。從形式上看，被許可人或者其他關系人的信賴利益不過是一種私人利益，與公共利益不可同日而語。然而，在這種私人信賴利益的背后，同樣蘊藏著一種公益，即社會公眾對公權機關和法律的遵從與信賴，正是這種遵從和信賴奠定了現代法治有效運作的堅實基礎。倘若社會公眾對公權機關和法律失卻這種遵從與信賴，法治就將遁化為一種裸的暴力。可見，在衡量是否撤銷違法行政許可時，對被許可人或者其他關系人信賴利益的尊重，并非是遷就私益而放棄依法行政的準則，而是一種公益對另一種公益的讓步。事實上，公益之于私益并非始終具有絕對的優勢地位，當撤銷違法行政許可可能給被許可人或者利害關系人的合法權益造成重大損害時，亦應當確認行政許可違法而不是撤銷該行政許可。從法的安定性來看，不僅相對人或其他利害關系人通過復議或訴訟請求撤銷違法行政行為要受到時效的限制，而且行政機關依職權撤銷也應該有一定的時間限制。正如有學者指出的那樣，從行政機關知悉行政行為已經有違法性時起，經過一定的時間沒有行使撤銷權，便表示行政機關默示放棄行使撤銷權。以后任何行政機關都不能撤銷該行為。這是通過一定的時間，來使違法的行政行為“漂白”為合法行為。這種易非法為合法的結果，可歸責于“行政怠惰”，行政機關明知有違法而不積極的撤銷，因此不能責怪相對人為“行政不當得利”。④在行政法治較為發達的國家和地區，一般會通過立法對這個時限作出明確的規定。例如，德國《聯邦行政程序法》第48條規定，“行政機關獲知撤銷一違法行政行為的事實，則僅允許從得知時刻起計1年內作出撤銷”，但“明知或因重大過失而不知行政行為的違法性”除外。我國臺灣地區“行政程序法”第117條規定，“撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起兩年內為之”。對于行政許可這種授益行政行為而言，實踐中完全可能出現這樣的情形：申請人完全符合法定的條件、標準，但行政機關在實施行政許可過程中卻存在違法性。此時，若機械地一律撤銷行政許可，無異于是用懲罰被許可人的方式來救贖行政機關的錯誤，這不僅有失公允，甚至難免被行政機關個別工作人員不當利用。因此，在這種情況下，若行政機關只是程序違法或者并非事務或地域越權，行政機關完全應當訴諸撤銷以外的其他補救措施，如治愈、轉換、確認違法等，而不是撤銷。⑤例如，德國《聯邦行政程序法》第46條規定，“對于不屬于第44條的行政行為，不得僅因以其成立違反程序、形式或地域管轄的規定而主張將之撤銷，除非另一決定也會導致同樣的結果”。我國臺灣地區“行政程序法”第114條規定，“違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正：……”。第115條規定，“行政處分違反土地管轄之規定者，除依第111條第6款規定而無效者外，有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時，原處分無須撤銷”。2008年出臺的《湖南省行政程序規定》第163條規定，“行政執法行為的撤銷，不適用以下情形：（一）撤銷可能對公共利益造成重大損害的；（二）法律、法規、規章規定的其他不予撤銷的情形”。第164條規定，“具有下列情形之一的，行政執法行為應當予以補正或者更正：……（四）程序上存在其他輕微瑕疵或者遺漏，未侵犯公民、法人或者其他組織合法權利的”。上列規范表明，治愈、轉換、確認違法等與撤銷一樣，都是矯正違法行政行為的手段，適用于包括行政許可在內的全部行政行為。

二、如何撤銷：基于行政許可規范與實踐的分析

（一）《行政許可法》撤銷條款的檢討

《行政許可法》第69條規定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可：（一）行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的；（二）超越法定職權作出準予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出準予行政許可決定的；（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形。”“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。”“依照前兩款的規定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。”“依照本條第1款的規定撤銷行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法給予賠償。依照本條第2款的規定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。”分析該條規定，對照行政行為撤銷法理，可以得出以下幾個結論。首先，立法將行政許可撤銷的法定事由分為兩類，一是可歸責于行政機關的原因，二是可歸責于被許可人的原因。對照我國《行政訴訟法》第54條第2項的規定，前者明顯屬于行政行為合法性要件缺損，后者盡管被定性為“不正當手段”，但由于行為主體是行政許可申請人，其目的是要非法獲得許可，因此從對行政許可行為合法性評價的角度來看，其實質仍然是“合法性要件的缺損”。這就是說，我國行政許可立法只是關注了行政許可“合法性要件缺損”時的撤銷，并未涉及不當行政許可的撤銷問題。當然，這并不背離行政行為撤銷的法理。其次，行政許可撤銷的方式有依職權撤銷和依申請撤銷兩種。表面上看，這種區分與行政行為撤銷法理完全相同，但細究起來卻存在著明顯差別：一是基于行政行為法的性質，該條中的依申請撤銷行政許可的受理主體為行政機關而非行政行為撤銷理論中的復議機關或司法機關；二是有權申請撤銷行政許可的主體明確為利害關系人，盡管這里對撤銷行政許可申請主體及受理主體的“強調”，并不能排斥包括行政許可相對人在內的當事人依法申請行政復議或提訟救濟的可能性，但是對于被許可人是否有權向行政機關申請撤銷行政許可就不無疑問了。雖然行政許可作為典型的授益行政行為，行政機關違法作出的行政許可決定通常都是有利于被許可人的，因而被許可人一般不會主動申請撤銷。但是這種邏輯上的推論并不構成“剝奪”被許可人依法享有權利的充分理由。再次，行政許可撤銷的羈束程度有“可以撤銷”與“應當撤銷”之別。當出現可歸責于行政機關的撤銷事由時，行政許可“可以撤銷”，當出現可歸責于被許可人的撤銷事由時，行政許可則“應當撤銷”。“可以撤銷”這種授權性規定既體現了對法的安定性的尊重，同時也包含了行政機關違法實施許可但申請人符合法定條件和標準而不予撤銷許可的情形。只不過由于立法并未明確行政機關進行該裁量的基準和時間限制，實踐中難免可能被濫用。“應當撤銷”的規定大體上是符合法理的，但立法對于擔當“應當撤銷”義務的主體究竟是行政機關還是其他救濟機關，是“依職權”撤銷還是“依申請”撤銷等，均未明示。這種疏漏極易造成該條款效力在實踐中被擱置。第3款“不予撤銷”是對“可以撤銷”和“應當撤銷”的一個例外規定，即對于違法行政許可，不管是行政機關違法還是被許可人通過“欺騙、賄賂”取得的行政許可，如果被撤銷“可能對公共利益造成重大損害”時就不予撤銷。這在一定程度上補足了第1款“可以撤銷”中裁量基準缺失的空隙，但是這里完全不考慮被許可人、利害關系人的私人利益，難免有失偏頗。最后，行政許可撤銷的后果有應當予以賠償與不予賠償的差異。由于在第1款規定的情形下，意味著行政機關的行為違法，因而撤銷該行政許可時，行政機關依法賠償被許可人的損失并不違反《國家賠償法》的規定。但是將賠償請求人僅僅局限于被許可人而不是“受害人”則明顯收縮了求償主體的范圍，且與《國家賠償法》的規定并不一致。⑥而在第2款情形下撤銷行政許可，“被許可人基于行政許可取得的利益不受保護”的規定，大體符合合法信賴保護的法理，但是卻不能涵蓋現實中的全部情形。因為在“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的”情況下，并不能排除行政許可實施機關存在過錯甚至違法的可能，尤其是2010年4月修改后的《國家賠償法》以多元化的歸責原則取代原先違法歸責原則的情況下，該規定的局限性會更加明顯。

（二）行政許可撤銷與撤回的界限與撤銷源于行政行為先天違法或不當不同，撤回的前提是行政行為本身并不存在任何違法性，而是因為在其存續過程中客觀情況發生了變化，出于維護公共利益的需要而提前終止或者變更這個合法的行政行為。《行政許可法》第8條就是遵循著這一法理：無論是行政許可所依據的規范被修改或廢止，還是行政許可所依據的客觀情況發生了重大變化，都是在行政許可合法存續期間即“后天”發生的。正是這種起因的差異決定了撤回的功能及法律后果根本不同于撤銷：撤回的功能在于協調行政行為的存續（法定的安定性、相對人的信賴利益）與更高層次的公共利益需要之間的矛盾，它以行政行為合法有效為前提，并且只具有“往后”的效力，因而若給相對人權益造成不當損害所產生的是補償而非賠償。遺憾的是，這兩個內容不同、價值迥異的法律制度往往會遭致誤用。⑦例如，2010年8月27日，伊春空難后的第三天，河南省工商行政管理局根據《企業名稱登記管理實施辦法》（以下簡稱《辦法》），撤銷河南航空有限公司企業名稱登記，恢復其原有企業名稱即鯤鵬航空有限公司。其理由是，《辦法》第41條規定，“已經登記注冊的企業名稱，在使用中對公眾造成欺騙或者誤解的，或者損害他人合法權益的，應當認定為不適宜的企業名稱予以糾正”。而“河南航空有限公司作為企業名稱，在使用中已對公眾造成誤解，給本來未在該公司投資的河南造成極大的負面影響”⑧。由于《辦法》只是規定工商部門對不適宜的企業名稱予以“糾正”，而以何種行為方式來糾正并無說明，這就引發了河南省工商部門以撤銷河南航空變更登記的方式進行“糾正”是否合乎規定的認識分歧。對此，我們不妨作這樣的設想：如果沒有發生伊春空難，河南航空公司是否會一直存續？答案是顯而易見的。因為大約1年前“鯤鵬航空”將企業名稱變更為“河南航空”是河南省人民政府與該航空公司戰略合作的一個重要內容，其目的是要結束河南無自己航空公司的歷史，樹立和提升河南的地方形象。因此，若不是意外空難的造訪，“河南航空”將會如“深圳航空”、“海南航空”等企業名稱一樣，不會受到任何質疑。這就意味著，河南工商部門事后撤銷“河南航空”企業名稱與原先變更該企業名稱的工商登記行為的合法性無關。事實上，無論是國家工商行政管理局的《辦法》，還是河南省工商行政管理局的撤銷通告都隱含著這一點。因為“在使用中”非常明白地指出了企業名稱“對公眾造成欺騙或者誤解”的時間是在工商登記后而非登記之時。具體到本案就是，河南省工商部門先前作出的準予“鯤鵬航空公司變更為河南航空公司”的行政登記本身是合法的，因而不存在撤銷該許可決定的前提。但是由于擁有該名稱的河南航空公司“在使用中”了發生了意外的空難，從而“給本來未在該公司投資的河南造成極大的負面影響”。也就是說，客觀情況與準予行政許可時相比“發生了重大變化”，這正是行政許可撤回的內在邏輯。由此可見，國家工商行政管理局《辦法》中的“予以糾正”的對應手段應當是撤回而不是撤銷登記，⑨否則就是法律適用錯誤。

（三）行政許可撤銷與吊銷的界限根據《行政處罰法》第8條的規定，吊銷許可證是行政處罰的一種類型。從行政機關的角度來看，撤銷與吊銷許可證都是依職權行為，但它們的目的和法律后果不同：前者是為了糾正違法實施的行政許可，以行政許可決定違法為前提，因此行政許可一經撤銷便自始無效；后者是對違反行政法規范的被許可人予以懲罰，這種懲罰的前提是被許可人對許可證的合法持有，因此許可證被吊銷只是產生往后的效果，行政許可在此之前的效力不受任何影響。然而由于行政實踐的復雜性，尤其是行政機關違法實施行政許可極有可能與行政許可申請人的違法行為有關，而行政許可申請人與被許可人身份的同一性往往又會造成對其違法行為發生時間認識的偏差，這時如何區分違法事由，并決定是撤銷行政許可還是施以吊銷處罰就比較棘手了。例如，《公司法》第199條規定，“違反本法規定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額5％以上15％以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以5萬元以上50萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照”。根據該規定，對于提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得登記的公司，只要情節嚴重的，行政機關就可以選擇適用“撤銷公司登記或者吊銷營業執照”。該規定在法理上存在明顯沖突：撤銷與吊銷的前提、性質、后果不同，因此對同一種違法行為規定可以適用撤銷予以糾錯或者吊銷予以處罰在邏輯上是自相矛盾的，而采取欺詐手段騙取登記的行為主體通常為公司出資人、發起人、股東等而非公司本身，但吊銷營業執照卻是以公司為處罰對象的，這又背離了“罰當其過”的處罰準則。事實上，“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記”的情形，無論其中是否有行政機關的疏忽而審查不嚴，或者存在賄賂而出現行政機關工作人員與許可申請人的“合謀”，都意味著行政許可決定違法，這樣的行政許可從一開始就應當給予否定性評價。《行政許可法》第69條第2款也正是秉承這樣的邏輯而規定“應當予以撤銷”。反過來，如果此時可以適用吊銷執照行政處罰，那就是在宣稱這種以不正當方式獲得的行政許可是合法有效的，這在法理上是極其荒謬的。⑩故此，商法學者也主張刪除《公司法》第199條中“吊銷營業執照”的規定。輯訛輥

三、結論

以上分析表明，由于《行政許可法》注銷條款存在的某些不足，加之立法之間的脫節，造成了實踐中行政許可撤銷與撤回及吊銷誤用的情形。因此，在我國今后立法中，如何保證法律規范之間的銜接和協調是我們必須要高度重視并著重解決的一個重要課題。就《行政許可法》第69條而言，除了前文論及的不足外，在立法技術方面該條款仍有進一步完善之處：該款第1項列舉的“、”前有“行政機關工作人員”字樣，不僅在“外觀上”與其他4種情形極不“和諧”，而且該表述方法也欠科學、嚴謹，甚至還可能造成對兜底條款的誤讀。由于第1款列舉的事由是可歸責于行政機關的，因此在對第1項作適當刪除的同時，應將該款中的“有下列情形之一的”修改為“行政機關及其工作人員有下列情形之一的”，并對應當撤銷行政許可的時間作出限制。相反，對于被許可人以欺騙、賄賂等手段取得的行政許可的撤銷，則不宜作時間上的限制。另外，由于《國家賠償法》已經對行政賠償作出了規定，《行政許可法》重復規定不僅沒有必要，相反還可能因法律的發展而產生不協調甚至沖突，因此相關的內容應當予以刪除。

綜合起來，可將第69條修改為：“行政機關及其工作人員有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，可以在知道或者應當知道撤銷事由后1年內撤銷行政許可：

（一）、作出準予行政許可決定的；

篇（10）

第二條本細則適用于各級河道主管機關及其工作人員。

第三條本細則實行權（力）責一致、團結協作、互利互惠原則。局屬各河道管理部門在各自的職責范圍內享有權力、承擔義務，各部門應相互配合、通力協作，共同確保水工程的完整和防洪安全。

第四條本細則實行過錯歸責原則。過錯是指故意和過失。

故意是指明知自己的行為會發生某種危害結果而希望或放任結果發生的行為人的主觀心理狀態。

過失是指應當預見自己的行為可能發生某種危害結果，因疏忽大意而沒有預見或已經預見而輕信能夠避免以致危害結果發生的主觀心理狀態。

第二章部門職責

第五條河道監督管理，實行各級各部門負責制。

第六條水政監察部門主要職責是：

（一）宣傳貫徹《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國防洪法》、《中華人民共和國河道管理條例》等水法規，提高人民群眾的水法規意識，預防和減少水事違法案件的發生；（《水政監察工作章程》第九條）

（二）加強河道巡查，及時發現和報告法律、法規、規章細則禁止的、未經同意擅自進行的、可能引發水事糾紛的水事行為；（《河道管理巡查報告制度》第四條）

（三）查處水事違法行為，對違反水法規的行政相對人實施行政處罰或采取其他行政措施；

（四）配合和協助公安、司法部門查處水事治安和刑事案件；

（五）辦理行政許可和行政事業性規費征收等有關事宜。

第七條建管部門的主要職責：

（一）負責所轄河道管理范圍內直管水工程及其設施（包括大堤臨河50米、背河100米，控導工程臨河30米、背河50米管護范圍）發生違反法律、法規、規章細則的水事行為的巡查、報告和制止；

（二）配合水政部門查處第一款細則的水事違法行為；

（三）配合水政監察部門做好河道內建設項目的行政許可工作；建管部門應當對其技術方面嚴格審查，確保建設項目技術符合防洪標準和其他技術要求，建管部門應向水政部門提供真實、完整的技術審查報告；

（四）加強河道建設項目施工的監督管理，嚴把竣工驗收關。

（五）對工程突發事件負有快速處理、報告的責任。

第八條防汛辦公室的主要職責：

（一）負責河道管理范圍內阻礙行洪障礙物的清除；

（二）按照“誰設障，誰清除”的原則，提出清障計劃和實施方案；

（三）申請同級防汛指揮部責令設障者在細則的期限內清除；

（四）逾期未清除的，申請防汛指揮部組織強行清除，清障的全部費用由設障者承擔。

第九條各級水政監察部門對本轄區發現的水事違法案件，應正確履行下列職責：

（一）屬于自己管轄的簡易案件，應及時現場處理；其他水事違法案件，應及時立案查處；

（二）查處水事違法案件應收及相關材料和證據，包括文書、圖表、實物、視聽資料等，保證案件資料的齊全、完整；

（三）查處水事違法案件，應遵循法律程序并保證適用法律法規正確；

（四）對已作出的水行政處罰決定，在法定期限內申請法院強制執行。

第十條按照《河道管理范圍內建設項目審批細則》，水政部門負責河道建設項目的水行政許可，應履行下列職責：

（一）受理屬于自己管轄范圍的河道建設項目申請；建設項目申請單位提交資料不齊全或需要修改的，書面告知申請單位；

（二）按照河道建設項目時限要求，認真負責地提出初審意見并逐級上報；

（三）對委和河務局批準的建設項目，水政部門應及時向建設單位發放施工許可證；

第三章責任承擔

第十一條責任追究實行下列原則：

（一）實事求是，客觀公正；

（二）嚴格執紀，違紀必究；

（三）人人平等；

（四）教育與懲處相結合。

第十二條水政監察人員有下列行為的，視情節輕重給予行政處分，部門負責人和主管領導承擔連帶責任。

（一）對所轄河道管理范圍內的水事違法行為不能及時發現，及時處理或隱瞞不報，造成較大以上損失或嚴重影響的；

（二）在水事違法案件的查處過程，因重大過失導致水事違法案件不能被查處的，造成較大以上損失或嚴重影響的；

（三）在水事違法案件查處過程中，不正確履行職責或查處不力，造成較大以上損失或嚴重影響的；

（四）在水事違法案件查處過程中，、，接受行政相對人賄賂的；

（五）對水事違法案件的處理適用法律法規錯誤、程序不當，導致被政府復議或人民法院變更或撤銷，造成較大以上損失或嚴重影響的；

（六）對受理的行政許可行為，不正當履行職權或向建設單位亂收費的，造成嚴重影響的；

（七）其他不正當履行職權的行為。

第十三條建管部門工作人員有下列行為的，視情節嚴重給予行政處分，部門負責人和主管領導承擔連帶責任。

（一）對所轄河道管理范圍內直管水工程及其設施范圍內的水事違法行為不能及時發現，及時處理或隱瞞不報，造成較大以上損失或嚴重影響的；

（二）因配合不力，導致水政監察部門不能查處已經發生的水事違法行為的，造成較大以上損失或嚴重影響的；

（三）在行政許可過程中，因重大過失未能發現申請單位技術資料中存在的問題導致水政監察部門做出錯誤行政許可行為，造成較大以上損失或嚴重影響的；

（四）在行政許可過程中，接受申請單位賄賂、、弄虛作假，故意向水政監察部門提供虛假技術資料、報告導致水政監察部門做出錯誤行政許可行為，造成較大以上損失或嚴重影響的；

（五）對河道管理范圍內建設項目施工監督不力或竣工驗收把關不嚴，造成較大以上影響或嚴重影響的；

（六）對直管水工程的突發事件處理不力、瞞報、緩報、謊報的；

（七）其他不正當履行職權的行為。

第十四條防汛辦公室工作人員有下列行為的，視情節嚴重給予行政處分，部門負責人和主管領導承擔連帶責任。

（一）對河道管理范圍內的阻礙行洪的障礙物，沒有提出清障計劃和實施方案的；

（二）雖提出清障計劃和實施方案，但未向同級防汛指揮部申請執行導致清障任務逾期未完成而影響防洪的；

（三）設障者逾期未清障的，防汛部門未申請防汛指揮部強制清障，導致清障任務未完成而影響防洪的；

（四）其他不正當履行職權的行為。

第十五條對責任人給予行政處分的，由監察單位負責實施。構成犯罪的，移交司法機關處理。

第四章附則

第十六條本細則的河道管理范圍為兩岸堤防之間的水域、沙洲、灘地（包括可耕地）、蓄洪區、滯洪區、行洪區、庫區、兩岸堤防及護堤地。