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時間：2023-07-21 17:20:04
序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇民事訴訟法調解范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
一是我國民事訴訟中的法院全程調解模式具有豐富的實踐經驗，有著極其深遠的影響，況且也與中華民族的優良傳統相匹配。從我國民訴法有關調解與判決的關系不難看出，在立法本意和原則上，我國民訴法關于調解的規定和由此確定的調解制度并不違背當事人意思自治原則和權利自由處分原則，也符合民事糾紛解決的特點和規律。
以往審判實踐中某些問題與制度本身的關系不大，而與相應的監督機制，法官的任職、考評、升遷機制有諸多關系。
二是調解結案可以節約訴訟成本、司法資源，避免當事人訴累，符合現有民事案件日益增加與司法資源嚴重不足的現實情況。盡管我國法官的準入門檻比西方國家較低，法官數量也較多，但與日益發展的民事糾紛的形勢相比，我們仍然面臨著法官的缺乏。我國現階段各級法院中具有法官資格的人員不多，且良莠不齊。法院的機構設置同眾多行政機關基本相同。大多人員只是在搞諸如政工、后勤等與審判業務相關聯的工作，真正在一線審理案件的法官并不多，且因法官的待遇等問題，個別地方法官的流失也較為嚴重。而面對大多基層法院處理的普通民事案件，以調解解決糾紛還是非常有利的。
三是由于中國幾千年的怕訴、恥訴、要臉面、爭口氣的傳統，從當事人的訴訟心理分析，在訴諸法院的立案階段，往往很難平息當事人心中怨氣。因此，法學專家所提調解前置亦不一定能達到良好效果。不僅如此，如果單獨設立調解庭，這勢必增加法院的人、財、物等各方面的負擔。在現有條件下，尤其在經濟落后地區很難實現，缺乏可操作性。
四是法官的強制調解與是否調審分離也沒有必然的聯系，而是與法官的管理制度有密切的關系。現有的法官制度，除多了一個《法官法》的制約外，其他對法官的管理基本等同于公務員，其業績考評、職務升遷、甚至工資待遇與法官的能力大小，審理案件的水平、法官等級無任何關系，僅與職務—除審判長以外的庭長、院長或其他行政級別等有關聯。
法官的業績考評，也大多看案件的審理數量和發回改判率。這種考評方式及判決有可能給法官職務升遷、工資福利待遇帶來潛在風險，只能讓法官對判決案件產生畏難情緒，甚至不得已“以拖壓調”，“以拖促調”，甚至“以判壓調”，而法官的個人素質僅是造成這種局面的一個極小的原因。況且，調審分離同樣也能造成強制調解，難道同一法院內部審判庭法官與調解法官之間的友好關系，不同樣可能引發強制調解等問題嗎？
因此，盡管理論界與學術界對調審分離的呼吁非常強烈，甚至到了愈演愈烈不分離無法解決上述問題的程度。但法律不是朝令夕改的，其有很大的穩定性，更不要說法律制訂的復雜程序了。作為一名審理民事案件的普通法官，筆者所考慮的是如何適用現有法律，針對這種運作模式的不足之處，在法律允許的框架內，加以改善，以使其完備、成熟。
無論從理論上還是在本質上來講，判決和調解在民事
訴訟中無輕重、優劣之分，但從現行法律實施以來的民事審判實務表明，調解在實踐中始終處于主導地位。在我國，調解制度可謂淵源流長，有著悠久的歷史，從古到今可以說調解始終是處理民事糾紛的重要方式。時期著名的“馬錫五審判方式”更可稱為當時法院調解的典型，中國的調解制度更是被譽為“東方經驗”而享譽世界。這與我們中華民族傳統提倡“以和為貴”及古代法學思想家“明教化、息訴端”的指導思想有關，從一定意義上說，也體現了中華民族寬容、息事寧人、希望和諧的民族特質。應該說，這種將調解貫穿民事審判的始終，而以判決作為輔助手段的民事案件辦案方式，對于法院尤其是基層人民法院盡快解決糾紛，化解矛盾，維護和諧安定的社會局面等方面取得了令人矚目的成績。但同時也出現了一些負面影響，并產生了一些問題。
第一，法官的調解偏好及判決對其個人產生的潛在影響，使法官重調輕判成為必然。法院調解較之判決在審判實踐中的特點非常明顯：
一是法院調解可以減少訴訟程序的對抗，有利于化解紛爭，維護雙方當事人的利益及其友好關系；
二是法院調解可以最大限度地簡化審判程序，提高審判效率，緩解當事人的訟累，降低訴訟成本；
三是賦予當事人自己極大自由，能充分使其行使處分權，發揮民事訴訟中當事人程序主體性作用，實現當事人主義的私法；
四是法院調解以當事人自由合意為基礎，能使當事人自覺履行義務，避免執行中的困難；
五是在現有法律的框架內，避免因法律不健全造成無法可依，使法官面對兩難的判斷，當事人可以通過協商、妥協、甚至讓步，實現“基本雙贏”的審理效果。正是由于調解具有上述特點，使法官更喜歡調解結案。調解結案還可以給法官帶來很多好處：
一是法官在相同條件下，可以更多、更快地辦案，使自己審判業績突出；
二是可使法官避免作出比較困難的判斷，造成錯案，影響自己的業績；
三是調解的風險遠小于判決，因為判決結案為上訴、發回、改判、申訴、上訪埋下潛在的禍根，而法院考量法官片面要求發改率等硬性指標，必將使法官不敢面對兩難案件下判，而久拖不決。
因此，無論從社會效果和自身利害關系哪個方面考慮，眾多法官只能傾向于這種省時、省力、風險小的調解方式，而回避費時、費力、風險大的判決。正是這種考量法官優劣的不合理制度，在一定程度上加重了法官怕判愿調的情況，使重調輕判成為必然。
第二，職權主義濃重，使自愿原則難以實現。我國民訴法第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”而調解和判決的實質性區別就在于前者是當事人自愿達成的協議，后者是法院的強制性裁判。而我國民訴法把兩者相結合，很難使自愿原則得到落實。由于具有調解者和裁判者的雙重身份，在案件審理過程中，法官會自覺不自覺將自己的主體地位強化，甚至很難做到不以職權壓人。因此，案件裁判者的身份使法官具有潛在的強制力，當其以調
二、基本制度與具體制度之間的協調問題
民事訴訟法中的各項制度的設立，都具有自己獨立的意義，服務于不同的具體目的，但就總體而言，同一民事訴訟法中的各項制度，它們的終極目的是統一的。因此，民事訴訟法中各種制度的設立，不僅應當考慮該制度設立的目的，還應當考慮它們與民事訴訟法其他相關制度的關系。民事訴訟法律制度主要包括基本制度和具體制度兩個層面的內容。基本制度與具體制度一同構筑了民事訴訟法律制度的主體。遺憾的是，在我國現行民事訴訟法中，存在著基本制度與具體制度之間的關系不協調的現象，其中表現比較突出的是審級制度與級別管轄制度、兩審終審制度與再審制度的不協調。
(一)審級制度與級別管轄制度之間的協調問題
審級制度的設立，從形式上講，是要通過若干不同等級的法院對同一案件進行審理，以實現審級制度維護司法的統一性和司法的正確性的功能，因此，在制度的設計上要考慮國家中不同等級的法院的分工，實行不同等級法院的職能分層。可以認為，審級制度的功能要通過一定的形式來實現，換言之，與審級制度相關的制度在設計時應當通過一定的形式來保障審級制度功能的實現。而我國級別管轄制度的設立，在立法上沒有充分地考慮審級制度形式與功能之間的聯系。從我國現行民事訴訟法規定的級別管轄的內容看，我國法院系統中的各級人民法院――從最低等級的基層人民法院到最高等級的最高人民法院都受理第一審民事案件，這樣的一種規定，與世界上多數國家民事訴訟法規定的最高等級的法院不受理第一審民事案件的做法有很大的不同。我們之所以這樣規定，主要是考慮到社會現實情況的復雜性，在特殊情況下由最高人民法院作為一審法院來對案件進行審理，這樣的一種考慮也許就管轄制度而言并無什么不妥，但如果與審級制度聯系起來看，這樣的一種規定就不一定恰當。我國多年來的司法實踐也證明，這樣的一種規定，在司法實踐中也不會被真正地適用。其實，即使級別管轄制度不對最高人民法院的一審案件的管轄權作規定，某些重大的案件在特別的情況下如果確實需要由最高人民法院作為一審法院，根據管轄權轉移制度也完全可以實現――管轄權轉移制度實際上就是一種在特殊情況下對級別管轄的調節。根據同樣的理由，在級別管轄中規定一些案件由高級人民法院作為一審法院也是沒有必要的。
因此，為了使級別管轄制度與審級制度協調，筆者建議，對現行民事訴訟法進行修改時，級別管轄考慮取消最高人民法院和高級人民法院的一審案件的管轄權，一審案件的管轄權原則上由基層法院行使，中級法院管轄一定范圍的一審案件。
(二)審級制度與再審制度之間的協調性問題
兩審終審制度作為民事訴訟基本制度中的一項，是我國審級制度的具體表現，它意味著在通常情況下，一個案件經過了兩級人民法院的審理即告終結。從制度建構的理念和目標角度來看，審級制度的設立初衷在于平衡裁判公正與裁判終局性、穩定性之間的關系。兩審終審的制度設計，為當事人提供了在不滿一審判決時向更高級別法院申請救濟的機會。然而這種機會不是無窮盡的，否則將導致裁判始終處于不確定的狀態，有違“司法最終解決”原則以及民事訴訟有效解紛的宗旨。鑒于此，在保障當事人審級利益之實現的同時，也必然要對這種救濟權利的行使進行規制，兩審終審制度于是發揮著這種救濟與限制相結合、相平衡的作用。
再審制度則是一種非通常的、特殊的救濟機制，它是在某些特殊的情形下，考慮到當事人合法利益的維護和國家法律公正性的維護，在裁判終局后開啟對案件再次進行審理的程序的糾錯機制。但是，我國民事訴訟法在兩審終審制度與再審制度的設立上，兩者之間缺少應有的相互協調性。兩審終審制度與再審制度同時在民事訴訟法中作規定，表明這樣的一種立法理念：在通常情況下，案件經過兩級法院的審判歸于終結；在特別的情況下，對裁判已經發生了法律效力的案件，可以通過再審這一特別制度進行救濟。兩審終審制度與再審制度的一致性在于兩者都是為了有效地保證案件審理的公正性，它們的區別主要在于前者是在通常情況下適用，后者是在特別的情況下適用；而兩者在形式上的沖突則表現為根據兩審終審制度產生出的司法裁判的終局性在適用再審制度時被打破。因此，從民事訴訟原理上講，兩審終審制度通過設立一審和二審程序得以反映，即一審和二審程序是民事訴訟解決民事糾紛的通常程序；再審制度則是通過再審程序來反映，即再審程序是民事訴訟在特別情況下適用的補救性程序。從性質上講，再審程序與一審、二審程序有根本性的不同，這是它們賴以建立的制度的性質所決定的，因此，再審程序的適用應當與一審和二審有所不同，包括在程序的結構上。而我們的民事訴訟法沒有表現出這一點――再審時根據案件原審的情況分別適用一審程序和二審程序，如果是適用一審程序，再審后當事人不服的還可以上訴。這實際上忽視了再審程序的補救性，無形中把再審程序等同于通常程序。從形式上看，再審制度通過借用通常程序在訴訟中發揮作用，好似是反映了制度之間的相互協調和配合，而實際上，這是混
淆了不同性質的制度的不同作用，使得再審制度沒有真正發揮其應有的作用，也沒有表現出再審程序的補救性。從再審補救性上講，再審程序應該是一種終審程序，因此，無論是一審審結的案件還是二審審結的案件，適用再審制度時，都應該是適用具有終審性質的再審程序。由此得出的結論是：享有再審權的法院應當是對案件具有終審權的法院，與二審終審相適應，作為補救性的再審程序只能適用一次，而不應當是反復地適用。結合我國現行民事訴訟制度，現行民事訴訟法需要變革的內容包括：改再審可以適用一審程序和二審程序為統一適用具有終審性質的再審程序；再審權歸案件的終審法院或案件終審法院的上級法院，取消基層法院的案件再審權；再審程序只可以適用一次。
三、程序與程序之間的協調問題
程序與程序之間的協調問題，既反映在大的、不同的程序關系上，比如，不同的審判程序(一審、二審、再審)之間的關系上，也反映在小的、同一審判程序中不同審判階段(立案階段、審前階段、開庭階段)的關系上。
(一)一審、二審、再審程序的協調：以管轄錯誤的救濟制度設立為例
民事訴訟法的基本特征之一是其程序性，這一特征在民事訴訟法中的審判程序中表現得最為突出。目前，我國民事訴訟法規定的訴訟案件的審判程序主要有普通程序、簡易程序、上訴審程序和再審程序，從階段上劃分，可以分為一審程序、二審程序和再審程序。一審程序是對案件進行全面審理的程序，它既要審理案件的事實問題，也要解決案件的法律問題，既要注意實體問題處理的合法性，也要保障程序適用的公正性。在兩審終審的框架中，二審程序既是上訴程序，也是通常意義上的終審程序：作為上訴程序，它具有續審的性質，即在一審的基礎上對案件繼續進行審理；作為終審程序，它具有終局性，即案件經過該程序的審理就歸于終結。而從上訴審的功能上講，它是通常程序中的監督程序和補救程序。再審程序則是特殊情形下的補救性程序，從一般意義上講，它是在案件裁判生效之后基于特殊情形而對案件再次進行審理的程序。上述三個程序，性質不同，功能不同，直接的目的有所差別，居于訴訟中的不同階段，但三個程序的最終目的是相同的――它們共同為實行民事訴訟的目的服務。因此，一部科學的民事訴訟法，應當反映出這些不同階段的程序之間的協調性，在這些程序中對一些制度的適用也應當是協調的。但是，現行民事訴訟法中則存在著一些不協調的規定，在此，我們以對案件管轄錯誤的救濟制度的設立為例進行說明。
按照現行民事訴訟法的規定，對于管轄權錯誤的救濟機制主要有三種：一是一審中的管轄權異議制度；二是對于一審法院作出的駁回管轄權異議的裁定，當事人有權上訴；三是再審程序中規定的可以將管轄錯誤作為申請再審的法定事由。現行民事訴訟法這三種針對管轄錯誤設置的救濟制度，在一定程度上存在著程序搭配不合理的問題，而核心的問題在于民事訴訟法將“管轄錯誤”作為再審的事由。
具體而言，再審程序對管轄錯誤進行救濟存在諸多不合理之處。第一，沒有注意到不同程序之間的關系，導致法律規定之間相互矛盾。第二，民事訴訟法將“管轄錯誤”作為再審事由，反映出一種錯誤的救濟理念：在通常程序中當事人不尋求救濟的，可以在非通常的程序中進行救濟。第三，對制度設立之目的和功能缺乏明確的認識，導致配置了不相適宜的救濟程序。管轄權制度的設立目的主要是為了便于審判權和訴權的行使，因此即使違反了管轄規定，也只會造成案件審理起來不方便、當事人進行訴訟不方便等后果。即使管轄已經發生錯誤，也主要是意味著相應的司法資源在一定程度上的浪費。如果在已經浪費了司法資源的基礎上，再進行一次管轄錯誤的“糾正”，只不過是使得管轄制度承載了本不屬于其應當承載的功能，并造成司法資源的進一步浪費，甚至間接鼓勵當事人挑戰司法的終局性和權威性。
基于上述認識，現行民事訴訟法修改應當將“管轄錯誤”作為再審的事由取消，并且可以按照同一思路，考慮進一步嚴格再審的條件，規定案件在一般情況下只有經過通常程序的審理和救濟才可以進入非通常的救濟程序，即通常情況下案件當事人應當在一審中實質應訴，并經過二審對案件的審理、判決，才可以提起再審。
(二)立案階段、審前階段與開庭階段的協調：從各階段的功能出發
審查程序(立案程序)、審前程序和開庭審理程序構成了民事訴訟一審程序的主要內容。這“三大階段”主要是依據其功能和目的不同進行的劃分，每一階段都承載著不同的任務，具備各自不同的特點，預設著不同的功用，從而使它們共同保障民事訴訟活動的順利、公正和高效進行。
立案程序解決的是應否將特定糾紛納入訴訟系屬的問題，決定著是否因為當事人行使訴權的行為而決定啟動訴訟程序。只有符合條件并獲得法院的立案受理，特定糾紛才能進入訴訟系屬中，即法院獲得審判權，當事人獲得訴訟主體地位。這就決定了立案階段的任務在于從形式上判斷某一糾紛是否具有可司法性，而并不牽涉其中的實體性問題。從域外視角來看，國外民事訴訟立案審查制度及相應程序體現出了形式性審查、區分要件和訴訟要件等特點。而我國《民事訴訟法》第一百零八條對條件的規定，將對“直接利害關系”、“管轄權”等事項的審查納入立案階段。由此可見我國的立案審查制度并不是一種登記性質的形式審查，而是一種牽涉實體內容的審查，具有權力行使前置的傾向；同時，在這種混雜了實體審查的程序中，缺失保障當事人程序參與權的機制，這種規定導致了民事訴訟的“高階化”和“難”問題。近年，眾多學者呼吁修改現行的制度，降低的門檻，實現“低階化”，在受理階段不再對實體內容進行審查，而是把對實體內容的審查留到訴訟開始以后的程序中進行。也就是說，立案審查程序與審前程序、開庭審理程序應當各有其不同的審查對象、審查范圍和審查方式，從而完成著不同的程序任務，而我國目前的制度和實踐將三個層面的程序之任務和審查對象相混同，使得本應在審前程序和正式的開庭審理程序中進行的活動被前置于立案審查程序中。
除了對立案程序的功能定位存在“錯位”現象外，我國目前針對審前階段和審理階段的程序設置同樣有待予以協調。對這兩個階段之任務的不同劃分模式，將會對審判效率、糾紛處理效果以及當事人訴訟權利行使等內容產生不同影響。在英美法系國家，為了避免訴訟拖延以及對陪審團的誤導，其在集中審理之前進行了大量的爭點整理、證據資格審查、證據收集和交換等活動。我國《民事訴訟法》和最高人民法院的《證據規定》的相關條文來看，我國的審前程序呈現出職權主義色彩濃厚、程序功能單一化且機能萎縮、法官主導而當事人消極被動等特征，相較于英美法系國家的程序設置，我國現有審前準備模式極易引發法院審判職能替代當事人訴辯職能現象，使法院與當事人之間處于對抗狀態∞。鑒于此，應當對審前程序與開庭審理程序的內容事項進行重新劃分，
但這一改革的前提要以對審前程序之功能的重新認識為基礎。從世界范圍來看，如今各國加大了對審前程序的立法重視程度以及實務上的運作幅度，使得原本處于近似邊緣化的一種前置訴訟架構逐漸轉變為甚至能夠決定或排斥普通庭審程序的一套相對獨立的體系，甚至在英美法系的一些國家，“審前”這個詞不再是審判的前奏，相反，它被設定為一個無須審判而結束案件的途徑。在我國的語境下，目前針對改革民事審前程序的觀點繁多，但多以提高庭審效率為出發點，沒有對審前程序的糾紛解決功能予以足夠的關注，也沒有賦予審前程序以相對的獨立性，這也是導致我國在審前程序與庭審程序的功能、事項劃分上欠缺合理性的原因之一。因此我國應當重視審前程序所具有的糾紛解決功能，“擯棄那種以裁判為本位的庭審中心主義，改革流水線式的審理構造模式，將我國原有的‘準備+庭審’的審理型一元訴訟結構模式拓展為‘審前程序+集中審理’的二元訴訟型結構模式，在庭審程序外提供多元的糾紛解決方式”。
同時，為了有效發揮審前程序的多元化功能，訴答程序、證據交換制度等配套性機制的設立和完善也是必不可少的。在當事人提出主張及舉證的準備之際，如果可以預先知道對方當事人基于什么樣的事實及資料提出主張及舉證、想進行什么樣的主張及舉證、對方當事人手頭是否掌控有利的證據等情況，那么就可以與之相對應地作出充分的準備，而且，也可以避免當事人提出無謂的主張，進而針對真正的爭議點來準備主張及舉證。
四、制度與程序之間的協調性問題
(一)審判組織制度與審判程序之間的協調性問題
審判組織制度是我國民事訴訟法的重要制度之一，《民事訴訟法》第十條對審判組織制度進行了總括性的規定。具體來說，審判組織分為合議制審判庭和獨任制審判庭兩種形式，《民事訴訟法》第四十條第一、二款分別對一審、二審和再審的審判組織的形式進行了規定。然而，深入分析上述條文后會發現，審判組織制度與審判程序類型之間存在著一些不相適應的地方。
現行制度將審判組織形式與程序類型簡單化對應，使得其相互之間缺乏適應性。依據《民事訴訟法》第四十條之一、二款之規定，一審普通程序的審判組織形式采用合議庭，簡易程序的審判組織形式采用獨任制審判庭，上訴程序和再審程序適用合議制。這種由程序類型決定審判組織形式的制度設計，不符合審判組織的功能預設，因為審判組織的形式應當與案件的性質相聯系，而不應當絕對化地與程序類型簡單掛鉤。民事訴訟法如此規定所帶來的問題是，在司法實踐中，一方面，許多并不屬于簡單的案件，但案件審理時法院適用了獨任制，從而在程序上也就選擇了簡易程序。另一方面，一些適用普通程序審理的案件，在審判組織制度上根據法律的規定應當適用合議制，但在案件的審理過程中，合議庭的存在只有形式上的意義，也就是所謂的形式上的合議制，實質上的獨任制。上述情況的存在，在相當的意義上說明簡單地將獨任制與簡易程序相聯系、合議制與普通程序相聯系，是不大適宜的，換句話說，在某些情況下程序的適用與制度的設立不應該簡單地對應，否則，它們之間的相適應性就可能出現問題。類似的情況同樣存在于二審程序和再審程序中。
(二)證人證言制度與證人證言運用程序之間的協調性問題
證人證言作為我國民事訴訟法定證據種類中的一種，由于缺乏與之相配套的具體的證人證言運用程序，因而在司法實踐中難以發揮應有的功能。為了最大限度地降低該缺陷所可能導致的消極后果，設立具體而明確的證人證言運用程序十分必要。從規范層面來看，我國通過《民事訴訟法》以及相關司法解釋對證人證言制度進行了一些規定，但這些規定均十分抽象，缺乏具體的程序性規則予以保障和實現。首先，只采用宣言式的方式規定了證人的作證義務，而沒有規定保障該義務得以履行的措施，在證人無正當理由拒不出庭的情況下，難以采取強制性措施，對傳聞證據之證據能力和證明力的采信不加限制，使得該種所謂的“義務”被虛化。其次，立法雖然規定了當事人及其訴訟人對證人進行質疑、詢問的權利，但沒有規定具體的進行質證和詢問的程序規則，也沒有規定在法律允許出具書面證言的情形下，相關主體如何行使其質證權利。而對于未經質證的書面證言是否具有可采性，法律同樣沒有予以明確。再次，完善且具有可操作性的證人保護制度缺位，有違權利和義務相統一原則。
上述種種程序性漏洞的存在，導致證人作證制度和證人證言這種證據形式難以發揮預期的功效，使得證人出庭難的問題一直難以消解。鑒于此，應當在明確和嚴守直接言詞規則的基礎上，構建具體的證人證言質證程序，并通過證人證言責任制度保障證言的真實性和客觀性，通過完善的證人權利保障制度和拒證特權制度，充分激發證人的作證積極性，從而實現證人證言運用程序對證人作證制度的配合與保障作用。
五、制度自身存在的一些問題：以證據制度和調解制度為視角
(一)證據制度領域之問題探析
證據制度在民事訴訟活動中扮演著非常重要的角色，其需要與訴訟制度相互協調，并且應當與相應的訴訟模式相配套。在民事訴訟證據的立法領域，我國存在較多的缺陷，總體上呈現出缺乏體系化的框架、缺乏具體程序規則和證據規則之配套、制度內部存在較多矛盾和含混之處等問題。下面將以上述證據規則幾個層面的功能為劃分標準，對現有證據制度和規則中缺乏協調性和可操作性的地方進行分析。
首先，在舉證責任分配制度方面，存在著標準混亂、缺乏體系性和統一性的問題。《證據規定》第五至第七條對舉證責任的分配制度進行了規定，其對舉證負擔進行分配所依據的標準及理論根據前后不一致，包括了依照證明對象的性質分配、依照法律構成要件的事實分配、依據危險領域說進行分配以及依照公平誠信原則進行分配。具體來說，第五條第一款是依據法律構成要件的事實來分配證明責任的，即采用的是羅森貝克的“規范說”；第五條第二款和第三款是依據證明對象的性質，即屬于消極事實或積極事實來分配證明責任的；第六條采用的是危險領域說，考慮到當事人之間的不平等地位，與證據的距離、獲取的便利程度不同等因素來分配證明責任；第七條采用的是依據公平、誠信原則等來分配證明責任。此外，《證據規定》第四條對舉證責任倒置的問題進行了規定，該條羅列了針對8種侵權糾紛，在訴訟中實行舉證責任倒置的情形，實際上第(2)款高度危險作業致人損害的侵權訴訟和第(5)款飼養動物致人損害的侵權訴訟并不屬于實行舉證責任倒置的情形，這樣一并規定進去，顯然易產生混亂。
其次，在證據的證明力問題上，存在著司法解釋中預設證據證明力大小，從而導致事實的判斷在規則中前后矛盾，判斷的結果具有相當的危險。在證明力的判斷問題上，主要存在法定證據制度和自由心證主義兩種模式。隨著法定證據制度之缺陷的不斷暴露，多數國家確立了自由心證原則作為判斷證據之證明力的基本原則，
并通過證據裁判原則和心證公開等制度來限制裁判者對自由心證的濫用。我國沒有關于證明力判斷標準和判斷方式的具體規則，僅僅在《證據規定》第六十四條進行了原則性的規定。根據該條的規定，證明力的判斷要以法律規定、邏輯推理和日常生活經驗為依據，因此既不屬于法定證據主義也不屬于自由心證主義，而是處于兩者的混合狀態，至于具體如何踐行，沒有明確的規范依據。在自由心證原則的語境下，證據之證明力不得進行預設，而是由裁判者依據良心和對證據資料的直接接觸進行判斷。而我國《證據規定》中的第七十七條，對證明力進行了一些預設性規定。該條將不同的證據種類加以類型化，其類型化的預期效果是，在證明效力上，前一種類型證據的證明力大于后一種類型證據的證明力或者反之。但該條的幾項規定在適用時可能會出現矛盾，因為其中的分類標準相互重疊。因此，從總體上對不同的證據種類預先設定其證明力的弊端與缺陷是顯而易見的：依據不同的規則，同一事實會被判斷出矛盾的結果，依據僵化的規則進行判斷，可能得出與客觀事實相反的結論。
除此之外，關于證據交換制度、舉證時限制度、強制答辯制度和證據失權制度之間的協調性問題，同樣有待解決。而需要明確的是，上述幾方面的問題存在著內在聯系：強制答辯制度、證據交換制度和舉證時效制度聯系緊密，三者配合適用，缺一不可。而在我國目前缺乏強制答辯制度的情況下，證據交換自然無法有效進行，導致原告難以有效行使變更或增加訴訟請求的權利；舉證時限制度的形同虛設，導致證據交換難以保證真實性和全面性，更無法完成爭點整理和確定。
(二)關于調解制度的思考
調解作為“東方經驗”，在糾紛處理的過程中發揮著特有的功用。從具體形態方面來看，其具有多樣性。如今，在“大調解”的背景下，法院調解在此格局中應當繼續發揮核心作用，但是對于目前制度中存在的一些模糊、不協調甚至是矛盾的地方，需要予以足夠的重視；同時，應當理性認識正在不斷興起的各類訴訟外調解與訴訟調解、審判制度之間的關系及其各自特點，從而為各種糾紛解決機制之間的優勢互補和良性互動奠定基礎。
首先，應當結合新近確立的司法確認制度，對訴訟外調解的效力進行反思。訴訟外調解與訴訟調解由于進行階段的不同以及調解主持主體的不同，在效力上存在著較大差異。訴訟調解作為法院行使審判權的一種方式，是與判決具有同等效力的機制，因此受到國家強制力的保障。目前存在的訴訟外調解形式主要是行政調解、人民調解、行業組織的調解以及仲裁機構內部的調解機構進行的調解等，這些主體主持下達成的調解協議，多數不具備直接的強制執行力，通常只具有合同性質的法律效力，需要經過一定的確認等轉換程序，在符合法定標準的情形下，調解協議的內容經過司法確認，以司法確認書的形式賦予強制執行力。從規范性文本的層面來看，目前只針對人民調解協議，通過《人民調解法》和《最高人民法院關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》確立了司法確認制度，且該制度的相關程序性規定尚不完善、不具體。面對種類繁多的訴訟外調解制度及其缺乏強制執行力的特點，需要思考的是：是否應當或有必要將人民調解協議式的司法確認制度推廣使用，即將該種確認制度運用到其他的各類訴訟外調解制度中去?為什么目前僅僅針對人民調解設置了該種確認機制?人民調解與其他訴訟外調解制度是什么樣的關系?筆者認為，目前關于人民調解協議的司法確認制度尚屬于確立初期，在程序的具體構建、審查方式和內容的明確、相關文書的配套以及救濟路徑的設置等方面均存在諸多不足，也即司法確認機制在人民調解領域處于尚未成熟化和完善化的階段，因此缺乏在現階段廣泛、普及適用的可行性，應當在實踐中對其逐步進行完善后，再予以擴大化地推廣適用。此外，對司法確認制度不應當產生過分的依賴或賦予其不適當的、過高的期望，調解制度存在和運行的根本的正當性基礎在于當事人之間的合意性和自愿性，因此，調解協議應當以當事人自愿履行為常態，當這種以合意作為靈魂和正當性基礎的解紛機制，在大多數情況下需要依靠強制執行力的保障來獲得當事人的履行時，我們就不得不承認，調解的正當性基礎將會淪喪，合意性被虛化，調解糾紛的徹底性降低了。
其次，應當正確認識多樣化的調解類型與訴訟調解、審判制度之間的關系及其正當性基礎。具體來說，應當明晰調解協議與調解書之間的關系，明確區分具有訴訟上效力的執行依據與具有合同性質的當事人合意之間的不同；對委托調解、協助調解和傳統型調解制度的各自性質、特點、效力及其與法院審判之間的關系進行明確；對傳統型訴訟調解制度中的一些不協調之處進行整合。尤其值得關注的是被稱為“訴前調解”、“立案調解”的新型調解制度。目前各地法院的立案調解模式并不完全相同，一般來說，立案調解模式是指當事人將糾紛訴諸法院后，在法院正式立案受理之前，根據當事人的申請或者征得其同意，在立案部門的法官等人員主持或者參與下進行調解或促成和解的模式。該種調解不同于普通的訴訟外調解，是在法院的參與和主導下進行的，但由于它發生在正式立案前，也即案件尚未進入訴訟系屬的階段，在此階段人民法院尚未獲得對特定案件的審判權，因此它也不同于傳統類型的訴訟調解。這些特征使得立案調解在性質定位和類型劃分上存在著正當性缺失的問題，并且在尚未立案時法院就介入實體內容的解決，似乎有違管轄制度以及訴權理論的要求。概言之，目前多種樣式的具有司法ADR性質的調解，在其性質、效力來源以及正當性基礎等問題上存在著一些模糊地帶，需要從制度上和規范層面予以完善和明確；而訴訟調解作為法院行使審判權并與判決具有同等效力的結案方式，與這些新型調解制度之間的關系還有待研究。
關鍵詞：民事訴訟，民事調解，調解制度
調解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現今，調解制度卻走入了困惑，主要是舊的調解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調解制度悠久的歷史傳統和參照國外的種種規定會不無裨益。
一、我國調解制度的歷史淵源
調解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產生，恩格斯曾經指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了。” 由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調和的辦法，從而達到調整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產秩序的目的。可以說，這是調解的原始形式。
在奴隸制社會中，同樣也確立了調解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據史料記載，周代的地方官吏就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之。” 也就是調解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調解的方式處理家庭內部的訟爭。
在封建社會，調解則始終被封建統治階級作為推行禮治和德化的工具。孔子的無訟的理念得到進一步的推廣和發展，調解制度也進一步得到了發展，形式更多樣化，一般有民間的自行調解，宗族調解，鄉治調解，官府調解。民間自行調解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉鄰、親友、長輩、或在當地民眾中有威望的人出面說合、勸導、調停，從而消除紛爭。宗族調解是指宗族成員之間發生糾紛時，族長依照家法族規進行調解。鄉治調解則是一種半官半民的性質的調解，自周代起，我國就有了鄉治組織。春秋戰國時期的“調人”，就是當時鄉治組織的負責人，秦漢的“鄉強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉治調解的主持人，這種調解通常是有官府批令，并應當將調解的結果報給官府，如果鄉治調解成功，則請求銷案，如果調解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉由官府的審理。官府調解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調解，是訴訟內的調解。組織主持調解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統，故司法機關的調解包含在官府調解形式之內。
二、我國古代民事調解制度的特點
中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發展中有著獨特的原則和特點。
首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統治者視為是社會的理想狀態，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調解制度的制度構成也是與中國古代社會的狀況相聯系的，中國古代社會以小農經濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內部事情內部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調解者進行調解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準息銷，似非安人之道。” 由此可以清楚的看到當時的調解制度的實際狀況。
其次，古代的調解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統治，最主要的就是統治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調中庸和睦。我們知道在調解中，往往是有調解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。
三、民事調解制度在近現代的發展
在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一具傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。
在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；政策上傾向于提高解結案率，并對利用調解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發生了轉變，過分強調調解逐漸不適應形勢的發展需要，破壞了調解在現代社會中作為一種糾紛處理方式的內在處理。由此，帶來了調解制度的一段時間內不消沉，但是即使在此階段內，法院的民事調解案件的數量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發展，調解作為“東方的經驗”也得到發展，在這種情況下，對調解的審視也成為必要。
四、國外調解制度的比較研究
雖然在現代，國外都在致力于創設和發展審判外的糾紛解決方式，如德國創立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類， 其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一
種稱為“密歇根協議”是州法院有一份得以允許做調解員的律師名冊，進入調解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調解員。這兩名律師再選出第三名調解員。然后，調解庭安排調解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調解結果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調解和訴訟費用；如果判決數額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。
五、對我國現今民事調解制度的思考與設想
我國現今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調解委員會主要負責調解本地區或本單位的一般民事糾紛、簡單的經濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調解。仲裁組織和人民法院的調解是在仲裁人員或審判人員的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協商，達成協議，從而終結仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調解制度強調說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協。這是使得調解制度陷入消沉的原因之一。在市場經濟下，追求最大經濟利益是每個市場主體的內心心理動機，因此，我們的調解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調解制度能夠揚長避短，發揮優勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：
（一）、改革調解的模式，實行調審分離式的調解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據調解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調審結合式，即法院調解和審判可以動態轉換、交互運行；第二種是調審分立式，即把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調審分離式，即把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據我國目前的實際情況，應當實行調審分離式的調解制度。結合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調查、整理證據，進行證據以及財產保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調解模式的優點有：1、將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。3、符合我國的國情。我國法官人數較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業化”、“專家化”的方向發展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發生，保證了法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發揮。
（二）增加調解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權利。首先，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調解的合意原則，應當加以強調，防止調解人員壓制當事者達成協議的現象發生，尤其是訴訟中的調解，作為一種快捷的結案方式很容易導致法官將調解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造 成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統的影響，當然不是短期內可以消除的，但調解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調解制度中，幾乎所有的調解程序中都有聽證程序來保證作出調解的基礎事實清楚，而且越是正式的調解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調解協議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調解體系的過程，也要注重實體上的權利保障，調解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自主權處分自己的實體權利。再次，我國現在的解調種類繁多，由此帶來的調解協議較為模糊，有些規定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調解制度的發展。比如人民調解委員會的調解協議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調解協議民事案件的若干規定》，一司法解釋的形式明確了人民調解協議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調解協議的實體內容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調解委員會是一個非常重要的力量，應當發揮其優勢作用，將其發展成為我國調解體系中的中堅力量。同時充分發揮各種調解的優勢作用，使之在各自的領域充分發揮作用，構建有序合理的調解制度體系。使古老的調解制度在新的條件下發揮新的作用。
（三）規定調解的期限，避免久調不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調解拖延訴訟，應規定調解的期限。通過設立調
解期限，可以防止相關人員無休止地調解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調解應遞交調解申請書，調解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調解申請，調解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調解方式，并接受調解結果。同時，對當事人的反悔權應嚴格加以限制，明確規定調解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權有損法院調解的權威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造 成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規定，在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調解書一經送達當事人，調解協議即發生法律效力，當事人不履行調解協議可以強制執行。但是，為彌補可能發生的錯誤調解所造成的不公后果，應當考慮建立調解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調解協議應確認為無效：1、調解程序違反法律規定或審判人員違反審判紀律直接影響內容實體不公；2、有證據證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調解協議違反有關法律規定或社會公共利益。
（四）重新界定法院調解的適用范圍，縮小調解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調解。筆者認為法院可解調案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、企業法人破產還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權債務數額多少進行的調整，可在執行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調解的原因。 如果一旦實行調審分離的模式，調解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。
綜上所述，民事訴訟調解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調解制度已經日益不適應當前社會發展的需要，因此，結合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調解制度，使調解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。
參考文獻、注釋：
《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周禮•地官》
與單純的民事訴訟調解相比較，做好刑事附帶民事訴訟調解工作，應正確認識和把握此類案件的幾個特點：依附性、兼容性、局限性、間接性、合法性、期待性。依法適用調解方法解決刑事附帶民事案件，不但消除訴訟雙方當事人的矛盾，對整個社會安定也起到一定的促進作用，意義是深遠而重大的。
一、注重樹立法官的威信
調解制度是借助法官的威信，在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協商，達成協議，解決爭議的活動和結案方式。在調解制度中，雙方當事人將自身權力自愿置于中立法官之下，前提是法官具有公信力，也就是說法官必須取得糾紛雙方當事人的充分信賴，使當事人能夠放心地把自身權利托付給其調處。我國傳統上是個人情社會，密密交織的人情網影響著司法審判工作，影響著人民群眾對司法權威的信任度，這也是長期以來“人情案”、“關系案”困擾司法審判的重要原因。當事人精神高度緊張，非常敏感，法官的一句話，一個手勢，一種表情乃至一個眼神都有可能招致當事人的誤解，并有可能對下一步調解工作造成困難。這就要求法官在居中調解時，要格外注意自己的言行舉止，注意到細節，要慎之又慎，細之再細。
二、使當事人“懂法”
所謂使當事人“懂法”，是指法官通過向糾紛當事人講解與案件有關的實體法、秩序法等基本法律知識，使當事人對主張權利、參加訴訟在思想上有個清晰的輪廓，以便在下一步訴訟過程中，更充分有效地處置自身權利。這一步驟是取得調解成功的必由之路。目前，人民群眾法律意識比較淡薄，法律知識水平較低。受我國傳統法律文化的影響，法律觀念整體上比較陳舊，這些都說明我們離法治社會的目標還有很長的路要走。許多案件當事人文化素質、法律素質普遍較差，甚至對法律程序、訴訟權利、應訴技巧一無所知，這些給訴訟調解工作造成了很大的障礙，正如裁判在體育比賽之前要向運動員說明比賽規則一樣，法官負有向當事人講明訴訟權利義務、法律程序等的義務和責任。對于雖不懂法律知識，但經濟條件較好的當事人，可以鼓勵他們委托具有法律專業知識的訴訟人，使當事人明明白白打官司，清清楚楚參加訴訟。實踐表明，在訴訟調解中，越是讓當事人清楚法律權利、義務，充分了解法律程序，越能夠使他們掌握庭審節奏，掌握一些訴訟技巧，與法官協調配合，快捷、有效地促成和解，定紛止爭。
三、適時適度冷處理
長期以來，在許多百姓眼中，打官司、進法院，就是“驚官動府”，是撕破臉皮的事，是沒有辦法的辦法。當事人懷著這樣心態參加訴訟，往往情緒非常對立，這一點表現在刑事附帶民事訴訟中尤為突出。對于情緒過激的當事人，就是要時刻想著如何運用法律的手段化解分歧，解決糾紛，在傾聽當事人訴說的過程中進行勸說，在勸說的過程中引導，不妨試著采取“拖”的方式。這里的“拖”，并不是“推脫”的同義語，而是寓調于拖，寓勸于拖。
四、注重尋找調解突破口
每一起刑事附帶民事案件的當事人，都有著一段曲折的經歷。案件不同，當事人的素質、文化水平、生活閱歷以及在案件中的過錯責任等各不相同。法官要善于根據這些因素在調解過程中尋找突破口，尋找關鍵點，促使當事人達成和解。作為法官不能拘泥于卷宗材料，一定要深入案子的背后，盡可能多地掌握案件及雙方當事人的信息，找準突破口，把握時機，及時促成和解，使案件調解成功。
五、必須堅持司法公正
近年來。寶泉嶺農墾法院從促進案結事了、構建和諧社會的高度出發，充分運用“和”的理念，把訴訟調解貫穿于審判工作的各個環節。積極開展訴訟調解工作，堅持當事人自愿原則、查清事實分清責任原則、調解合法原則，取得了良好的法律效果。
(一)訴訟調解結案率兩年來呈上升趨勢
從最近兩年的情況來看，2009年全院共審結一審民商事案件1607件，其中調撤結案1267件。解撤率為78.85％，比上年上升了3.4％；2010年全院共審結一審民商事案件1480件。其中調撤結案1227件。調撤率82.91％，比上年上升了4.06％：2011年全院1至3月份，審結143件，調解107件，撤訴28將，調撤結案率為94.4％，比去年同期上升26.37個百分點。在此過程中，涌現了一批調解能手，表現突出的如全省調解能手共青人民法庭審判員李毅，全墾區調解能手二九人民法庭審判員李彬。
(二)法官對訴訟調解工作有統一的認識
當被問到“您在辦案過程中注重調解還是判決”時。100％的被訪法官選擇了“注重調解”。沒有人認為“調解不符合現代司法要求，是司法權威不足的無奈選擇”或是“調解就是‘和稀泥’，容易便當事人懷疑法官的能力與公正性”或是“訴訟周期短，沒有時間進行調解”。這充分說明了“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的要求已經深入全院法官心中。牢固扎根在法官的辦案意識中。其中，認為“調解有利于化解矛盾。從根本上息訴止爭”的占90％：認為“調解可以減少執行壓力”的占87％；認為“調解可以減少當事人訴累。節約訴訟成本”的占92％；認為“調解自由度大，工作量小，減輕辦案責任和風險”的占33％。
(三)法官的調解積極性較高
對于“您平均對每一件案件進行調解的努力次數”這一調查，平均努力2次的占62％，平均努力3次或以上的占28％，而只努力1次就不再嘗試調解的只占10％。對于“您認為以什么方式啟動調解程序最合適”這一調查，73％的被訪法官認為應由“法官主動建議”，認為應由“當事人申請”才給予調解的只占27％。因此，全院法官在調解工作中，多數人能積極投入，面對一兩次的失敗，仍能一而再、再而三地付諸努力。100％的被訪法官認為我國當前的調解制度是“基本合理”或“很合理”，沒有人認為“很不合理”。
(四)法官注重方式方法，將調解貫穿于審判全過程
對于“您注重在哪個階段進行調解”這一調查，63％的被訪法官注重“不分階段隨時進行”，17％的被訪法官注重在“送達中”，10％的被訪法官注重在“庭審中、后”，10％的被訪法官注重在“宣判時”。對于“您通常以什么方式開展調解工作”這一調查，17％的被訪法官常是“面對面”、獨自進行。18％的被訪法官常是“背對背”、借助他人，而65％的被訪法官常是將以上兩種方式“兼而用之”。對于“調解成功的案件的結果多數是什么”這一調查，有60％是“雙方以法官的主要意見達成和解協議”，有40％則“以當事人自行提出的協議達成和解”。這些都充分說明了全院法官對待訴訟調解工作，不僅積極性高，而且注重方式方法，調解水平較高，有一定的調解藝術，在訴訟當事人中有一定的權威。
(五)訴訟當事人及其家屬支持和配合訴訟調解工作
由于訴訟調解的優越性，以及隨著近年來寶泉嶺農墾法院司法公信力的提升和對訴訟調解工作的宣傳力度的加大，訴訟當事人及其家屬對訴訟調解工作的認同感也逐漸提高，不僅多數民事案件訴訟當事人能主動提出和配合法官給予調解，而且其家屬也能積極支持法院的調解工作。如關于“您是否曾遇到訴訟人及當事人的親屬從中挑唆當事人不接受法院調解”這一調查，80％的被訪法官為“較少”遇到或“很少”遇到，而“經常”遇到的僅占5％。
二、訴訟調解工作的主要做法
在調解工作中，寶泉嶺農墾法院根據轄區的情況和自身的工作特點，強化了立、審、執的每一個環節的調解，達到了以調出效目的。
(一)審查立案做調解
該院的立案庭及基層法庭的立案組在審查立案條件時，針對糾紛焦點、爭議要點，積極調解。對事實清楚、證據無異議的案件。了解當事人心態、掌握其動態。然后在當事人到場后，進行調解。要求干警必須做到“三心”：對當事人調解要耐心、為民排憂解難要誠心、調解是非曲直要公心。所以許多案件在立案的同時就結了案。
(二)送迭階段促調解
被告在受送達時往往火氣很大，要及時消火。不能簡單地一送了之，他們的做法是先“上課”，對一些證據確鑿、事清理明的案件，即向被告詢問對原告的訴訟請求有無異議，在被告表明有調解意向時，抓住機遇、趁熱打鐵，組織雙方協調解決，這樣不但調解成功率高，而且好多被告能跟來當即結案。
(三)證據交換階段引導調解
在證據交換階段，如果當事人對對方提供的證據無異議，對案件的事實能夠統一認識，即開展引導其走調解之路。
(四)庭前半小時搞調解
對排期開庭的案件，他們均組織當事人在開庭前半小時進行“談心”，如果能夠達成調解協議，及時調解結案；如果達不成調解協議，則開庭審理。
(五)邊宣判迪調解
積極履行判后釋明義務，讓敗訴方明白敗訴的原因，告之不主動履行所產生的后果及如何減少敗訴責任。
(六)積極指導人民調解工作，開展延伸調解
調動各方面的優勢，加強了與人民調解組織的聯系，以案釋法以案代訓，積極聘請人民調解員參與合議庭審理案件，邀請庭審觀摩。
三、訴訟調解工作中存在的主要問題
近年來，寶泉嶺農墾法院的民事調解工作雖取得了一定成效，但仍存在著一些問題：
1.法官對調解制度的認識存在偏差，即偏好調解和輕視調解并存。
2.調解工作機制創新不夠。
3.由于調解方法欠當及機制不健全等原因，導致調解質量或效率仍不高。
4.強制調解現象仍然存在。
5.法官調解率的高低存在明顯的個體性差異。
四、進一步加強訴訟調解工作的幾點建議
1.進一步明確調解指導思想，提高對調解工作重要性的認識，推動調解工作積極有序地開展。
2.進一步完善民事訴訟調解機制。
山西省太原市迎澤區人民法院共有各類編制人員105名，轄區總面積104.57平方公里，總人口49.16萬人，其中流動人口20萬。轄區內集中了省委、省人大、市委市政府等省、市眾多黨政機關，新華社山西分社、山西日報社、山西電視臺等多家新聞單位及太原火車站、太原長途汽車站和太原電信大樓、太原郵政大樓等交通運輸、郵政電信樞紐；山西大酒店、迎澤賓館等省城主要高檔賓館飯店遍布轄區，是山西省的綜合服務“窗口”，人口密度全省第一。
2007年，迎澤區法院受理民商事案件4685件，結案4594件，其中調解結案1554件，以撤訴方式結案973件，調解撤訴率為55%。受理執行案件919件，結案887件，其中，執行和解173件，和解率為20%。審結刑事附帶民事訴訟案件28件，其中，附帶民事部分調解結案22件，調解率為79%。審結行政案件21件，其中，和解后撤訴結案9件，協調撤訴率43%。
截至目前，2008年迎澤區法院受理民商事案件5019件，結案4566件，其中調解結案1612件，以撤訴方式結案987件，調解撤訴率為61%。受理執行案件1281件，結案768件，其中，執行和解189件，和解率33%。受理刑事附帶民事訴訟案件35件，其中，附帶民事部分調解結案28件，調解率為80%。
近年來，該院各類案件的調解撤訴指標始終名列全市基層法院前茅。
調解工作呈現新特點
從近年來的統計數據分析，迎澤法院訴訟調解工作整體上呈現以下特點：
調解率穩中有升。近年來，該院案件調解率始終保持在50%以上，特別是三個派出法庭的案件調解率一直保持在70%以上，呈逐年上升趨勢，說明調解這一極具傳統人文特色的訴訟制度，不僅使訴訟效率得到提高，也被大多數當事人所接受。
刑事附帶民事訴訟案件調解率提高很大。全院刑事附帶民事訴訟案件近年來年均受案25件左右，主要以交通肇事案件居多。從結案情況統計，年調解率以15%遞增。其中，2006年為63%，2007年為79%，2008年已達到85%。
執行和解率因受“執行難”等多方面因素的困擾，始終在20%上下徘徊，未能取得較大突破。分析這種情況，主要是義務人與權利人之間的意見分歧較大等客觀因素影響執行和解工作的開展。
訴訟調解工作的發展不平衡。在全院調解率上升的大趨勢下，調解工作的發展還很不均衡。主要表現在派出法庭善于運用調解解決紛爭，派出法庭的調解率普遍高于其他業務庭。如橋東法庭、廟前法庭調解結案率始終保持在70%以上，而個別業務庭的調解率不足40%。分析其原因一是受審限管理的限制，審判人員在調解上不愿付出太多的時間，調解的力度被削弱；二是案件數量的不斷增加使得一些法官應接不暇，沒有過多的時間調解，客觀上造成調解不能；三是一些當事人對立情緒大，不愿接受調解；四是發動一些組織或個人參與調解的力度不夠。
訴訟調解的六項做法
加強調解工作要轉變觀念，調判結合，案結事了
迎澤區法院成立了訴訟調解工作領導小組，院領導親自抓調解，并確立了三條工作思路。第一，將調解作為處理訴訟工作的優先目標和首選方式，能調則調，當判則判，調判結合，案結事了；第二，把防止矛盾激化，恢復當事人之間的和睦關系，保持社會的安定團結作為重要的價值理念，審理案件時不局限于眼前的糾紛而更注重雙方的長遠關系和整體利益，并以此作為勸導當事人發揚風格，諒解讓步的理由；第三，把說服動員作為主要工作方法，處理案件時要深入細致地做當事人的思想工作，勸說當事人接受調解和協商解決糾紛。從去年年初開始，該院將案件調解、和解率作為量化考核的重要內容之一，納入目標管理，并作為年終綜合考核和評先評優的“硬指標”記入審、執人員的執法檔案。該院執行庭今年執行和解率達33%，比去年同期上升15%。
健全調解制度，規范調解程序
迎澤區法院制定了立案調解、民事調解、刑事自訴及刑事附帶民事訴訟調解、行政協調、執行和解制度。要求全院以效率、快捷為原則加強調解工作。適用簡易程序的案件，調解期限不超過10日，適用普通程序的案件，不超過20日。各業務庭也制定了相關的制度措施，執行局制定執行和解工作5條措施，通過全程跟蹤、案例引導、融入親情、換位思考、放水養魚的方法，既保障了債權人利益，又使債務人重獲發展生機。
明確調解方向，突出調解重點
迎澤區法院以“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”工作方針為指導，以“案結事了”作為調解工作追求的目標，堅持全程調解，將調解貫穿于案件審判和執行的全過程，將調解的重點放在如下案件上：敏感性強、社會關注程度大的案件；涉及群體利益，需要政府和相關部門配合的案件；相關法律法規沒有規定或者規定不明確，在適用法律方面有一定困難的案件；案情復雜，當事人之間對立情緒大的案件；申訴復查案件和再審案件。對重點案件承辦人調不了的，審判長、庭長出面調，審判長、庭長調不了的，院領導出面調，院領導出面仍有難度的案件，向區委匯報，商請有關部門做調解工作。如該院在處理一起36戶居民訴某房地產開發公司采光權糾紛的群體性訴訟中，采用冷處理法先緩和雙方矛盾，之后通過有關部門做房地產開發公司的工作，通過社區、街道做居民的工作，經過近幾十次的調解，最后在區委政法委的協調和支持下，終于做通了雙方的工作，圓滿解決了一起群體性的訴訟糾紛。
改進調解方法，提高調解技能
迎澤區法院黨組認真學習貫徹最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，積極探索和改進調解工作方法。用“四心”調解案件，對當事人“排憂解難要誠心，關心矛盾發展變化要細心，說服教育要耐心，評判是非要公心”。對刑事附帶民事訴訟案件，該院將是否積極主動賠償作為對被告人量刑的重要情節，促使被告人賠償受害人損失。對行政訴訟案件積極探索當事人和解撤訴機制。在再審程序中通過調解理順頭緒，消除涉法上訪隱患。
通過大量的實踐，迎澤區法院逐漸摸索并形成了一套行之有效的調解策略與技巧：即圍繞“三個目標”——案結事了、勝敗皆明、定紛止爭；練就“三個基本功”——耐心的傾聽者、溫和的疏導者和敏銳的調停者；運用“五個方法”——親情融化法、換人調解法、背靠背法、冷處理法、巧借外力法；抓住“七個時機”——立案調、送達調、答辯調、聽證調、庭審調、庭外調、庭后調。上述方法與技巧都被法官靈活地運用到了調解工作中，起到了良好的效果。橋東法庭的調解率多年在75%以上，全庭無錯案、無再審、無申訴、無抗訴、無民轉刑、無超審限，創造了“六無”佳績。
構建民事訴訟調解文化
調解制度在我國社會具有深厚的倫理基礎和文化底蘊。它既是一個老辦法，也是一個新辦法，要常講常新，不斷賦予新內涵、注入新活力。迎澤區法院橋東法庭在辦公場所非常有限的情況下辟出專門場所作為調解室。調解室的設置與審判庭截然不同，法官與各方當事人平等地圍坐在一張圓桌上，和風細雨、辨法析理，最大程度減輕當事人的對抗情緒和緊張心理，讓訴訟更加人性化，讓當事人在平等和諧的氛圍中互諒互讓、達成調解。與此同時，在調解室佩掛反映中華民族傳統美德的圖案并配以“家和萬事興”、“和為貴”、“老吾老及人之老，幼吾幼及人之幼”等文字標語，讓當事人在等候調解時進行一次自我教育，自我反省。并開辟法官寄語專欄，張貼一些法官辦案過程中的感悟文章和搜集來的有針對性的小故事。事實證明，這種通過“親情感人”、“道德教化”的方式對處理婚姻家庭、贍養、撫養、相鄰權糾紛等案件特別有效。
轉貼于
探索建立長效機制，推進調解工作開展
法院努力完善人民調解和訴訟調解良性互動機制，三個派出法庭加強對人民調解委員會的指導，培訓人民調解員。凡未經調解委員會調解的家庭、鄰里、小額債務糾紛案件，建議由調解委員會先行調解，將矛盾解決在基層。基層組織難以處理的糾紛訴訟到法院后，法院主動邀請人民調解員協助做調解、和解工作；完善調解聯動機制，加強與村委會、社區、工會、婦聯的聯系協調，建立全社會齊動員、共參與的聯動調解機制；完善調解配合機制，聘請人大代表、政協委員、社會各階層人士擔任人民陪審員參與案件調解，積極與律師溝通，爭取律師對調解工作的配合，對有重大影響的案件，主動向黨委、人大、政府、政協及相關部門匯報、聯系、溝通、協調，爭取社會各界對調解工作的支持配合，形成調解工作合力；完善調解宣傳機制，對贍養、撫養案件、農村鄰里糾紛案件，巡回辦案，就地調解；法院通過案件審理，宣傳和諧理念，加強信息報送工作，營造調解工作良好氛圍。
迎澤調解工作三問
調解工作取得哪些效果？
法院加強調解工作，案結事了，社會效果良好。案件調解成功，可以化解當事人的對立情緒，防止矛盾激化，有利于減少糾紛的對抗性，降低上訴率和申訴率，做到案結事了。如廟前法庭今年以來審結的近491件案件，調解撤訴率達70%，調解案件服判息訴率達100%。橋東法庭受理案件1213件，調解撤訴率占80%，無一例因處理不當導致矛盾激化和上訪事件發生。
法院加強調解工作，提高了訴訟效益。訴訟調解快速、簡便、經濟地解決糾紛，緩解當事人的訟累，縮短了辦案周期，大大降低法院和當事人的訴訟成本，減輕了法院壓力。
法院加強調解工作，當事人訴權得到較好維護。調解有利于當事人充分行使處分權，發揮民事訴訟中當事人的主體性作用，實現當事人主義的私法功能；在實體法律規范不健全的情況下，當事人可以通過調解中的協商和妥協，達到雙贏結果。
法院加強調解工作，緩解了執行難。訴訟調解以雙方自愿為基礎，當事人實際履行的主動性、自覺性較高，避免了執行的困難和壓力。從全院調解結案的情況看，因調解結案無需進入執行程序的占25%，調解當庭兌現的占15%，如期履行的占30%，當事人申請、法院依法采取教育、敦促等措施，促使債務人履行協議的只占30%，效果明顯。
存在的主要困難是什么？
目前，迎澤區人民法院案多人少的矛盾突出。審判人員短缺一直是長期困擾該院審判工作順利開展的瓶頸問題。該院的民事法官平均每1.5天就要辦結1件案件，新的訴訟費交納辦法施行后，案件進一步增多，今年按照最高人民法院新規，太原市基層法院案件管轄標的由200萬元提升到800萬元，審判任務將更加繁重。派出法庭的審判力量尤為缺乏，全院3個派出法庭中，有1個不能組成合議庭。而調解往往比判決耗時費力，但判決案件易上訪申訴，法官調判案件面臨兩難選擇。
案多人少，辦案經費難以保障。法院三個派出法庭都是租賃場地辦公，每年要繳納十余萬元的房租，資金比較緊張，有時為了不影響施工進度，他們不得不從辦公經費中壓縮開支來支付建設費用。新的訴訟費交納辦法實行后，調解結案的訴訟費減半收取，訴訟費大幅度降低，在一定程度上挫傷了法院調解案件的積極性。以2007年為例，按新的訴訟費標準計收，該院訴訟費收入減少68.31%。
今后有什么工作計劃？
調查結束時，記者又就該院今后調解工作的方向，先后采訪了院長李克寧和研究室主任王剛，他們談了一下幾點打算和建議：
一是繼續探索進行調解的有利舉措，最大限度的提高審判效率，使訴訟調解能夠達到及時解決糾紛，化解審判法官的工作壓力，充分保護當事人合法權益的最佳效果。
10月27—28日,由中國法學會民事訴訟法學研究會主辦、南京市中級人民法院承辦的中國民事訴訟法學研究會2012年年會在南京舉行。來自全國民事訴訟法學界和法律實務部門的專家學者200余人參會。
中國法學會民事訴訟法學研究會會長、清華大學法學院教授張衛平介紹了民事訴訟法學科的研究狀況和最新發展趨勢。他指出,經過60多年的努力,民事訴訟法已經形成了一整套完善的理論體系。
廈門大學法學院教授齊樹潔認為,新的民事訴訟法修改對公益訴訟制度的規定,是對傳統的當事人適格理論和制度的重大突破。然而新民事訴訟法并未明確規定哪些機關和組織可以作為公益訴訟的主體,這可能增加公益訴訟實際運作難度。因此,應當盡快界定公益訴訟主體,確立訴訟信托。
北京大學法學院教授潘劍鋒對記者表示,近年來,立法和司法實踐存在著訴外調解司法化和公權化、司法替代調解和大量調解案件進入強制執行程序等現象。這些現象的出現有傳統和現實兩方面原因,我們應當在明晰司法與調解各自本質屬性和功能定位的基礎上,遵循解紛方式與糾紛類型相適應的原則,實現司法與調解關系的科學化。
一、德國民事訴訟和解制度
在德國民事訴訟中，1924年《德國民事訴訟法》中規定了強制和解制度，即在地方法院之前必須和解。后因該制度過于浪費時間受到批判而在1950年廢止。1976年《德國民事訴訟法》第279條規定了法官和解的義務：不問訴訟到何種程度，法院應該注意使訴訟或各個爭議點得到良好的解決。
為了促成當事人和解，在庭審開始之前，法庭會對案件進行中立陳述，解釋證據以及最終獲勝的機會。使雙方當事人了解，經過準備程序后，法院對于該案件的價值預判。這對于促成當事人的和解至關重要。對于訴訟和解的方案，德國民訴法規定，當事人達成的和解協議需要在法官的案卷上作為合同M行登記，在法庭上公開宣讀。經當事人明確表示同意以后，即具有強制執行力。其使用德國民法典的規則，特別是779條關于和解的重要規則：“當事人就其法律關系以互相讓步，例如以和解結束爭執的合同，如果按照合同條件，作為和解基礎的情節與實際事實不符，則該合同無效。”訴訟中的和解可以在訴訟過程任何階段進行，和解在其涉及的訴訟爭議內容范圍內有終止訴訟的效力。任何一方不履行和解協議的內容，都可以申請強執行力保證實施。
在實踐中，一審案件的和解率始終徘徊在案件總數的25%左右。德國和解比率低，和解的理念在德國也并未在司法實踐中得到重視。德國的《民事訴訟改革法》對于這種現象進行了規定，致力于強化和解理念的貫徹和程序上的優化。
二、日本民事訴訟和解制度
關于日本的民事訴訟和解制度。在日本民事訴訟中的和解，一般指當事人在民事訴訟的程序中就某種解決方案達成合意，而且在法院的認可和參與下以某種書面形式記錄下來并依此結束案件審理。
日本民事訴訟法第89條規定：法院不管在訴訟進行到何種程度，都可以嘗試和解，或者使壽命法官或者受托法官嘗試和解。即便如此，當事人在法院嘗試積極努力進行和解的情況下，依然不愿意進行和解。20世紀80年代后期，日本法院在實踐操作中創造了一種新的訴訟和解程序，稱為“辯論兼和解”程序。該程序的特點是，法官身著便裝，在其辦公室中而不是法庭上傾聽當事人的主張。法官一邊傾聽當事人的爭議點，一邊試圖尋找和解的機會。這樣取得了很好的效果，并且受到當事人雙方的喜歡。1996年在修改后的新的民事訴訟法中將此制度已明確的條文使其成為辯論準備程序中必要階段。新的民事訴訟法，為了促成和解的達成，總結以前家事審判、民事調停的經驗，設立了兩種新辦法：（1）民事訴訟法第264條規定了書面應諾和解條款方案。即在當事人因為居住偏遠地區出行不便或其他事由而出庭困難的情況下，該當事人事先以書面的方式，允許法院或受命法官或者受托法官所提出的和解條款的意思表示。并且當對方當事人在辯論程序的某個期日出庭候同意該和解條款方案時，則視為當事人之間達成了和解協議。（2）民事訴訟法第265條規定雙方當事人向法院提出和解申請的時候，允許法院或受命法官或受托法官為了案件的解決，自行制定適當的和解條款。該情況下，雙方當事人的申請必須是書面形式，同時在書狀上明確表示服從和解條款的旨意。法院在接受當事人的申請以后，需在口頭辯論等期日告知當事人或者以某種明確的方式告知當事人制定的和解條款。當事人在法院告知前，可以按照自己的意愿撤回和解申請，并且該撤回的意思表示無需經對方當事人同意。但是，如果當事人的撤回申請在法院告知以后，則該撤回無效。并且，視為當事人之間已經達成了和解協議。
三、美國民事訴訟和解制度
關于美國的民事訴訟和解制度。在美國國內相當長的歷史時期，受司法消極主義原理的影響，法官對于促進當事人達成和解持消極或反對態度。19世紀中葉，隨著美國經濟的迅猛發展，商事糾紛也開始激增，給法院的審判工作帶來了極大壓力。為了緩解法院的工作壓力，鼓勵訴訟當事人和解在實踐中作為一種解決糾紛的方案開始使用。但受到對抗制文化影響，美國對待和解的態度與美國國外的其他西方國家相比較顯得更為敵對一些。在20世紀30年代，受“社會干預”理論影響，調解作為解決分歧和糾紛的方式開始應用于勞動爭議和勞動申訴領域。其后不久，家事法領域也開始推行調解。20世紀70年代末到80年代初，美國法制建設的不斷完善，訴訟高峰在此時期開始出現。法院為了節約司法資源，致力于促成當事人在訴訟程序的早期階段達成和解，法院內形成了以法官積極管理案件為手段的促進和解運動。1983年，聯邦民事訴訟法進行部分修改，第16條修改后的第一條款規定，在任何訴訟中，法院可以以和解為目的依職權決定命令雙方當事人的律師或未有律師的當事人到庭參與審理前會議。并且，伴隨著證據開示制度的運用，和解率非常高，達到95%以上，以至于在美國只有不到5%的案件最終進入到審判程序。
四、英國民事訴訟和解制度
在傳統的英國民事訴訟中除了家事案件外沒有規定調解程序，所以法院在推動當事人達成和解方面的作用很有限。20世紀末，英國進行民事司法改革，改革的目標之一就是鼓勵法官促進當事人盡快的解決糾紛，英國司法界開始摸索調解解決糾紛案件的方式。在開始階段，首法官們要求調解必須是當事人意思自治的體現，必須是完全自愿的，不得強迫。現在，首法官們又同意法官可以休庭，要求當事人嘗試用調解的方式結案。目前，上訴法院也開始強調用最適當的解決糾紛的方式來解決所有按鍵。
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強制調解前置程序，又稱“調解前置主義”，具體是指在原告向法院提訟前，應當依法先行申請或請求有關調解機構進行調解，只有在調解不成后，才能向法院，否則法院可以不予受理。這種制度的宗旨在于分流糾紛，充分發揮訴訟外糾紛解決機制的作用。我國目前除勞動糾紛采用仲裁前置外，其他任何糾紛均未實行調解前置。隨著“調解優先”司法政策的倡導以及“大調解”格局的逐漸形成，多元化糾紛解決機制的構建問題被提上了立法議事日程，這就提出了在本次民事訴訟法修改中，要不要仿效西方某些國家，如德國、日本以及我國臺灣地區的做法，規定“強制前置調解程序”？筆者認為，民事訴訟法修改時，應當增設“強制前置調解程序”。
（一）增設“強制前置調解程序”的必要性
（1）目前糾紛量激增，法院審判日益不堪重負。需要通過民事訴訟法的修改，將大量的糾紛分流到社會救濟領域，發揮社會調解機構的作用。這樣無疑可以大幅度地減少法院的案件數量，有利于緩解法院案多人少的矛盾。
（2）規定調解前置，不會剝奪或者影響當事人行使訴權。當事人申請社會調解，調解不成，可以向法院，法院的訴訟大門始終是向當事人敞開的。規定調解前置，表面上看似乎增加了當事人的糾紛解決成本，實際上是為當事人提供了更多的糾紛解決渠道，有利于他們提前解決糾紛；即使糾紛未能調解解決，也為他們更好地進行訴訟提供了準備，法院行使審判權解決糾紛的速度也因此可以加快。從總體上看，整個社會的糾紛解決成本不是提高了，而是極大地下降了。
（3）有利于促使社會中各種各樣的調解組織的發育壯大，有利于公民社會的逐漸形成和發達。
（二）“強制前置調解程序”的適用范圍
“強制前置調解程序”的適用范圍可以從正面和反面兩個角度加以規定。“強制前置調解程序”可以考慮適用于以下三類案件：
（1）凡是可以適用簡易程序的案件，除另有規定外，均可以適用“強制前置調解程序”。根據最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14條的規定，以下的案件可以直接轉化為調解前置的案件，包括：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛，勞務合同糾紛，交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害糾紛，宅基地和相鄰關系糾紛，合伙協議糾紛，訴訟標的額較小的糾紛。
（2）根據司法政策，應當首先發揮有關部門糾紛解決作用的案件，除另有規定外，可以適用“強制前置調解程序”。參照最高人民法院《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》第5條的規定，可考慮將涉及群體利益的案件，共同訴訟、集團訴訟案件和敏感性強、社會關注大的案件納入“強制前置調解程序”的適用范圍。
（3）專門性、技術性較強的糾紛，除另有規定外，可以適用“強制前置調解程序”。這些專門性、技術性較強的糾紛，往往是行政機關以及有關社會組織具有解決上的優勢。如醫療糾紛、建筑糾紛、環境污染糾紛、產品責任糾紛、知識產權和國際貿易糾紛、物業糾紛、土地承包糾紛等。除上述糾紛應當考慮適用“強制前置調解程序”外，建議民事訴訟法修改時同時規定，下列糾紛是不能進行調解的，因而“強制前置調解程序”不適用于這些案件。參照最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條的規定，這類案件主要包括：適用特別程序的案件，適用督促程序、公示催告程序和破產程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件，其他依案件性質不能進行調解的民事案件。
（三）“強制前置調解程序”的立法安排
建議在現行《民事訴訟法》第12章“第一審普通程序”第1節“和受理”前增加一節規定“強制前置調解程序”。在本節中，具體規定以下內容：（1）規定適用“強制前置調解程序”的案件范圍。（2）規定調解前置的機構，包括：人民調解委員會、行政機關、仲裁機構、行業調解組織、商事調解組織以及具有調解職能的其他組織。對于上述機構，當事人可以根據其糾紛的性質依法選擇。如果當事人認為沒有可供選擇的調解組織的，則由當事人向有管轄權的人民法院申請，由人民法院實行指引調解；受指引的調解組織，不得拒絕接受調解。（3）通過強制前置調解程序，調解達成協議的，當事人可向有管轄權的人民法院申請司法確認。經司法審查確認調解協議的效力后，一方當事人拒絕履行協議的，另一方當事人可依法申請人民法院強制執行。此外，筆者還建議修改相關法律，凡立法中規定的“既可向有關機構或組織申請調解解決，也可直接向人民法院提訟”的條款，均相應改為“應首先向有關機構或組織申請調解解決，調解不成的，向人民法院提訟”。
二、關于小額訴訟程序
現行《民事訴訟法》在第二編“審判程序”中規定了兩種一審程序。一種是第12章規定的“第一審普通程序”，另一種是第13章規定的“簡易程序”。“簡易程序”僅有5個條文，規定其程序在某些環節比普通程序有所省略或簡化。問題在于：除普通程序和簡易程序外，是否還有必要另設一個比簡易程序更加簡化的程序，即小額訴訟程序。筆者建議我國民事訴訟法修改時，增設小額訴訟程序。其理由有二：
第一，小額糾紛案件呈現出數量大、速度快的增長態勢。近年來出現了大量的涉及消費者權益保護、農民工討薪、小額的民間借貸、標的額不大的金融借款糾紛、交通肇事糾紛以及損害不大的財產侵權糾紛等小額案件。這些案件數量大，標的額小，沖突一般并不尖銳，事實通常較為清楚，所涉法律關系相對簡單，當事人希望低成本迅速解決糾紛，給一個說法。如果處理糾紛的程序過于復雜，他們就可能放棄通過訴訟解決糾紛的想法；有時處理不當，這些糾紛還可能激化、演變，影響社會和諧安定。
第二，現行訴訟程序難以應對小額糾紛案件快速、廉價處理的需要。普通程序對于小額糾紛案件自然不相適應；簡易程序也僅僅是相對普通程序較為簡便，但對于小額糾紛案件依然顯得復雜不便，而又不可能將簡易程序完全改為小額訴訟程序，因為簡易程序也有其存在的必要性。因而有必要增設小額訴訟程序，使之與普通程序和簡易程序一起，構成鼎足而立的三大程序，使各種類的民商事案件都能有與之相應的訴訟程序可資適用。這里所體現的乃是程序相適應的原理和費用相當性原理。［5］為此，筆者提出以下具體建議：（1）建議將其名稱確定為“小額速裁訴訟程序”；在現行《民事訴訟法》第13章“簡易程序”后，增加一章規定“關于小額速裁訴訟程序的特別規定”。（2）規定小額速裁訴訟程序的適用范圍。可將其范圍確定為：權利義務關系明確的借貸、買賣、租賃和借用糾紛；身份關系清楚，僅在給付數額上存在爭議的撫養費、贍養費、扶養費糾紛案件；責任明確、損失金額確定的人身損害賠償糾紛案件；權利義務關系明確的拖欠水、電、暖、氣、物業費糾紛案件；等等。①（3）規定小額糾紛案件的標的額標準。建議小額糾紛案件的標的額由立法授權最高人民法院加以確定，但最高額不得超過2萬元。在此基礎上，最高人民法院可以授權各地方高級人民法院根據本地區實際情況確定小額糾紛案件標的額的具體標準，確定后報最高人民法院批準和備案。（4）如果糾紛案件所涉標的額高于上述小額標準的，當事人共同選擇適用該程序的，也適用該程序處理。正因如此，所以在小額程序的基礎上加上速裁程序，構成了一種混合型簡易程序。（5）小額速裁訴訟程序實行一審終審制。當事人如有不服，可以申請再審。小額訴訟程序實行一審終審制是國際慣例，以此區別于簡易程序和普通程序。（6）允許對小額速裁案件實行簡易公告送達制度。具體指在無法通過其他送達方式實施送達時，將需要送達的文書張貼在受送達人的住所或工作場所等，并拍照留證，逾期即視為送達，一般不超過七天。（7）凡按照小額速裁程序處理的，免收訴訟費用。但申請再審需要征收訴訟費用。值得一提的是，我國民事訴訟法修改時，對于小額訴訟程序或小額速裁程序的規定，不能僅僅就規定一個條文，而應當對能夠反映小額速裁程序特征的程序規則均加以規定，因而建議專設一節予以規范。
三、關于公益訴訟
目前，環境污染、消費者權益保護、社會福利保障、公共設施保護、國有資產流失等涉及國家利益和社會公共利益的案件不斷增多，有關公益訴訟的個案也有所出現。然而由于有關公益訴訟的立法尚不健全，尤其是關于公益訴訟的原告資格、適用范圍等重要問題均無明文規定，導致司法實踐中此類案件得不到妥善化解，執法的不統一性也很突出。本次民事訴訟法修改要不要規定公益訴訟？筆者通過調研表明，對公益訴訟除少數意見認為時機尚不成熟、可以暫緩考慮外，多數意見認為應當盡早加以規定。筆者同意多數意見，建議在民事訴訟法修改中規定公益訴訟。
（一）關于公益訴訟的訴權主體
筆者認為，對于公益訴訟的訴權主體既不可確定過寬，也不可失之過窄，而應當從實際出發，按照實事求是、循序漸進的原則加以確定。建議民事訴訟法修改將公益訴訟的原告資格賦予檢察機關、社會團體和公民個人三類主體。理由如下：（1）檢察機關應當具有作為公益訴訟的原告資格。檢察機關是憲法所確立的專門法律監督機關，維護國家利益和社會公共利益是其天職。檢察機關代表國家利益和社會公共利益提起公益訴訟，不僅具有法律地位的保障，而且相較于社會團體和公民個人，它更具有提起公益訴訟的人，財，物等方面的優勢，同時，賦予檢察機關提起公益訴訟的資格，也不用擔心濫用訴權或者造成訴訟地位失衡等問題。（2）社會團體應當有權提起公益訴訟。相對于往往處在強勢地位并具有雄厚經濟實力、專業技術優勢的被告而言，公益糾紛中的普通受害者無論在的專業知識還是在物質保障上通常都處在弱勢地位，難以與被告進行訴訟抗衡。相較而言，社會團體在我國也處在不斷發展的狀態之中，其參與社會管理的能力和積極性與日俱增。社會團體在其性質和職能范圍內，應有權提起公益訴訟。（3）公民個人也應被賦予提起公益訴訟的權利。賦予公民以公益訴權可以有效地補充公共執法所存在的不足，并且對公共執法狀況進行監督。隨著法治社會建設的深入進行，當國家利益和社會公共利益受到不法侵害時，公民個人已不再是袖手旁觀，而是自覺地采取訴訟行動，投身于捍衛公益的過程之中。對此，立法應當給予支持、鼓勵和引導。當然，公民個人提起公益訴訟時，有可能會造成對公益訴權的濫用。對此，立法應當對公民個人提起公益訴訟加以適當調控，并設置相應的前置程序，對于濫用公益訴權的行為，也應當規定相應的法律責任制度。在上述提起公益訴訟的三主體中，應當有一個先后順序。筆者認為，社會團體應當作為第一順序的主體。如果沒有相應的社會團體，則公民個人可以作為第二順序的主體提起公益訴訟。對于社會團體、公民個人提起公益訴訟，檢察機關認為有必要，可以采用支持或者督促的方法給予保障。如果社會團體、公民個人因種種原因而未提出公益訴訟，檢察機關應作為提起公益訴訟的最后保障力量。檢察機關提起公益訴訟的職責是神圣不可推卸的。至于行政機關，筆者認為，民事訴訟法不宜賦予其提起公益訴訟的訴權或主體資格。根本的原因在于，國家機關提訟的行為在性質上屬于司法行為，而這與行政機關的行政權屬性相違背。行政機關在行政執法過程中，如果認為有必要通過民事訴訟的形式加以解決，則可以提請人民檢察院提起相應的公益訴訟。在立法中尚應明確，不同的原告所能夠提出的公益訴訟范圍是不同的：檢察機關可提起的公益訴訟的范圍最為廣泛，凡是社會團體和公民個人能夠提起的公益訴訟，檢察機關應均可提出；而社會團體所能夠提起的公益訴訟，在范圍上應予以限制，原則上應限定于與該社會團體或組織職能范圍相關聯；立法無法對公民個人提起的公益訴訟范圍加以限制。
（二）合理確定公益訴訟的適用范圍
“公益”的含義和范圍，立法上并未加以界定。調研組認為，在公益訴訟發展的初級階段，對公益訴訟范圍的界定應當采取相對明確和嚴格的方法。立法上采用列舉主義的方法較好。主要可考慮包括：侵害國家利益的案件；環境污染的案件；侵害自然資源的案件；損害不特定消費者合法權益的案件；涉及眾多當事人的民事案件；涉及經濟領域中的反壟斷、反不正當競爭案件；其他法律法規所確定的公益訴訟案件。（三）關于公益訴訟的立法體例公益訴訟不同于一般的民商事案件，其程序規則有諸多特別之處。因而其在民事訴訟法中的體現，絕非僅僅原告資格的寬松化或授權的問題，而是需要由若干特殊的程序規則和制度加以相對系統的構建。基于此，筆者建議，民事訴訟法修改時，應當增設一章專門規定公益訴訟，其名稱可定為“關于公益訴訟的特殊規定”。由于公益訴訟的特別之處主要涉及審判程序部分，因而可考慮將其放在民事訴訟法第二編“審判程序”中加以規定，具體可安排在第十八章“公示催告程序”之后，也就是放在本編的最后一章。
（四）關于公益訴訟的特殊規定
公益訴訟從原則到制度、程序均有其特別之處，主要有：（1）處分原則受到限制。例如，原告的放棄、變更訴訟請求、撤訴、與被告方的和解、接受調解等權利，均應受到一定限制，人民法院對此應依職權從程序和實體兩方面進行審查核實，若有與公益訴訟性質不相符合的訴訟活動，人民法院應當實行國家干預原則進行干預。（2）提出上訴以及申請再審的主體資格適當放寬。如果一審判決原告敗訴，而原告應予上訴不上訴，檢察機關、社會團體或公民個人不服一審裁判的，有權提出上訴；在二審裁判后，上述主體如認為有必要，也可以申請再審。（3）公益訴訟所適用的程序。公益訴訟無論其標的額有多大，均不適用簡易程序或小額訴訟程序，而應適用普通程序進行審理。（4）財產保全制度。原告如果不提出財產保全的申請，而人民法院認為有必要，應依職權進行財產保全；原告申請財產保全無須提供擔保。（5）訴訟費用制度。檢察機關提起公益訴訟，如果勝訴，被告人承擔訴訟費用；如果敗訴，檢察機關不承擔訴訟費用，其訴訟費用應從國庫中支出。其他主體提起公益訴訟，不采用預交訴訟費用的制度。若其敗訴，所承擔的訴訟費用應當有所降低。（6）訴訟激勵制度。公益訴訟應當有激勵機制，包括物質激勵和精神激勵。民事訴訟法可以就公益訴訟的物質激勵制度作出相應安排，但這種激勵主要是針對社會團體和公民個人而言的；對于檢察機關，由于提起公益訴訟是其職責所在，因而就沒有所謂的激勵問題。（7）調解制度。在公益訴訟中，除非從中可以剝離出私益性質的內容，是不能適用調解制度的。這是因為，無論是國家利益還是社會公共利益，均不得通過調解制度的適用而受到損害或者打上折扣。代表國家利益或社會公共利益提起公益訴訟的原告，無論是檢察機關還是社會團體、公民個人，均無權處分國家利益和社會公共利益，因而調解制度無法適用。（8）直接交付執行制度。公益訴訟的裁判發生法律效力后，無須當事人申請執行，原審判組織應當將案件直接移送給執行部門進行執行。
四、關于證據制度的修改
“以事實為根據，以法律為準繩”是我國司法活動的基本準則，而事實是建立在證據基礎上的，證據在訴訟中的作用越來越大。然而我國現行《民事訴訟法》關于證據的規定十分簡陋，僅12個條文，而且均屬概括性的規范，可操作性較差，難以適應司法實踐的需要。最高人民法院對證據問題也作出了較多的司法解釋，比如2002年7月的《關于民事訴訟證據的若干規定》，就是關于證據的集中性解釋。然而司法解釋的效力位階較低，尤其是其中有些重要的制度與民事訴訟法的明文規定相沖突，在司法實踐中造成運用的混亂和爭議；目前備受爭議的“彭宇案”之所以形成，也與我國司法證據規則相對缺失有關。鑒于此，筆者認為，本次民事訴訟法修改應當加大對證據制度的修改力度。
（1）關于舉證責任制度的進一步完善。現行《民事訴訟法》第64條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”此一規定過于原則、籠統，對司法實務的指導意義不強。因而建議在保留該款的基礎上增加規定：“除法律另有規定外，創設權利的事實，由主張權利的當事人負擔舉證責任；阻礙權利發生或者消滅權利的事實，由相對方當事人負擔舉證責任。”此外，再增加一款規定：“按照上述原則分配舉證責任顯失公平的，由審理案件的法官根據誠信原則、舉證難易以及弱者保護等因素，裁量分配舉證責任。當事人對此不服，可以提出上訴。”
（2）適當擴大人民法院調查取證的范圍。1991年4月修改民事訴訟法時，對于法院職權調查取證發生了一個根本性的變化，就是由原來的法院全面調查取證原則改變為有限的調查取證原則，收集和提供證據的責任主要地加在當事人的身上。然而司法實踐表明，全面弱化法院調查取證的職能并不完全符合中國國情。由于當事人訴訟能力普遍較弱，律師制度尚不能普及，有關機關和團體、個人配合當事人及其律師取證的意識不強，當事人訴訟中普遍存在“取證難”的現象。為此，筆者認為，一方面應當通過立法強化當事人及其律師的取證權能，另一方面也要適當擴大人民法院調查取證的范圍。建議在現有規定的基礎上增加規定：當事人無力聘請律師的，可以申請人民法院調查取證。與此同時，還要強化相關部門和單位對法院調查取證的配合協助義務，建議修改《民事訴訟法》第65條和第103條，加大對拒絕協助調查取證行為的制裁力度。
（3）增加規定“調查令”制度。訴訟中當事人有律師的，如果其認為取證有困難，可以向法院申請調查令，法院經審查符合條件的，就下發該調查令。律師持該調查令調查取證的，有關單位和個人應當給予協助和配合。經過上海法院等地方的試行，實踐證明調查令制度有利于保障當事人及其律師的調查收集證據的權利，對于緩和法院調查取證的壓力和重荷也有助力，因而建議本次民事訴訟法修改吸納此一制度。
（4）增設舉證時限制度。現行《民事訴訟法》采用證據隨時提出的原則，當事人舉證在訴訟中的任何一個階段均可進行，而沒有時間階段的限制，這樣在實踐中就導致舉證突襲、遲延舉證，致使法院的生效裁判隨時都有被新提供的證據的可能性。其弊端是顯而易見的。實踐表明，在民事訴訟法中將最高人民法院通過司法解釋所確立的舉證時限制度吸納到民事訴訟法中是有必要的。只是對于遲延舉證的排除標準需要稍加調整。為此，建議作出兩款規定。第一款：當事人應當在法定時限或法院指定的時限內進行舉證。第二款：如果當事人故意或者有重大過失而未在時限內提供證據的，則除非得到相對方當事人的同意，相應的證據應當予以排除。
（5）完善證人出庭作證制度、強化對證人的法律保護。實踐表明，目前司法實踐中證人出庭作證的比率相當低，僅占5%左右。這對法院準確認定案件事實極為不利，也因此導致大量當事人不能服判息訴。有鑒于此，筆者建議從兩個方面完善證人制度：一方面，強化當事人出庭作證的公法義務，當事人無正當理由不出庭作證的，應當加強法律制裁力度；另一方面，加強對證人的法律保護，包括人身安全的保障和費用補償等方面的訴訟權利保障。
（6）增設非法證據排除規則。理論界普遍認為，證據應當具有合法性，非法收集的證據應當予以排除。實踐表明，最高人民法院司法解釋確立的非法證據排除規則基本上是恰當的，是符合實際需要的，本次民事訴訟法修改應當吸納完善。筆者建議用三款來規定該項規則。第一款：凡是以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法，所取得的證據，人民法院不應采納。第二款：人民法院對于證據是否應予排除，應結合收集證據的違法程度、利益衡量、證據重要性程度等因素進行綜合判斷。第三款：對于違法程度較輕，人民法院認為不需要排除證據的，可以采納該證據，但應當根據情況，對違法取證的當事人采取罰款等強制措施。
（7）增加“電子證據”的證明形式。現行《民事訴訟法》第63條規定了書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論和勘驗筆錄等7種證據形式。對于此一規定，實踐表明存在兩大問題。一是電子證據應當作為一種獨立的證據形式加以規定，因為其他任何證據形式，包括視聽資料在內，都不能取代和涵蓋電子證據。電子證據在司法實踐中的使用率非常高，立法應當加以規定。二是證據形式的立法模式不應當采用封閉式方法，而應當采用開放式方法，因而筆者建議對63條的修改除規定“電子證據”外，最后尚應規定一個兜底條款，表述為“其他用于證明案件事實的證據。”
五、其他重要訴訟制度的修改
（一）關于審限制度
規定審限制度是我國民事訴訟法的創舉，在世界上受到良好評價；實踐也表明，有審限制度，有利于提高審判效率，及時裁決糾紛，及時保護當事人的合法權益，因而該項制度應予保持。目前關于審限制度的規定，主要在《民事訴訟法》中，最高人民法院的司法解釋《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》也對審限制度作出了細化規定，強化了它的可操作性。但實踐表明，審限制度還存在著一些問題，需要在本次民事訴訟法修改時加以解決和完善。主要表現在：其一，有的程序的審限顯得較短；其二，審限的延長不甚規范，導致具體案件中的審限長短不一；其三，法院延長審限時，當事人缺乏話語權，無法實施有效監督。基于此，筆者提出以下改進意見：將《民事訴訟法》第135條所規定的第一審普通程序的審限，從6個月調整為1年；將《民事訴訟法》第159條所規定的第二審程序的審限，從3個月調整為6個月；將《民事訴訟法》第181條所規定的再審審查期限，從3個月調整為6個月；將以自然日為計算期限的單位標準改為以工作日為計算期限的單位標準。因為目前法定節假日、休息日較多，以自然日計算期限，無形中減少了審限的法定長度，而行政機關、社會團體和企事業單位等目前均以工作日為計算單位。相較而言，以工作日計算審限較為科學合理。明確規定公告、鑒定、管轄權異議、訴訟中止、調卷、回避決定等不計入審限。這些內容有的在上述最高法院的司法解釋中已有所體現，實踐證明確有必要，因而應當在民事訴訟法修改時吸收采納。規定延長審限的法定事由。目前審限延長比較隨意，導致該項制度的約束力不強，有時有形同虛設之嫌。因而本次民事訴訟法修改應當加強對審限延長制度的規范和約束，規定法定事由就是其中一個措施。法定事由可考慮為：涉訴當事人人數較多的；案件爭議較大，并在社會上影響較大的；需要做復雜的調解工作的；重大的涉外案件；等等。完善延長審限的程序。存在上述法定事由需要延長審限的，應當由審理案件的審判組織，在審限屆滿前至少15日，向本級法院院長或上級人民法院提出審限延長的申請；人民法院應當及時將該申請通知雙方當事人；當事人對此有異議的，可以在收到法院通知之日起3日內提出書面意見。人民法院應結合當事人提出的書面意見，在審限屆滿前作出是否準許延長審限的決定。
（二）關于級別管轄制度
筆者建議改變級別管轄制度，改變目前四級法院都可以受理一審民事案件的模式，規定：（1）一審民事案件原則上由基層法院和中級法院受理。（2）高級法院僅受理極少數的民事案件。（3）最高人民法院不受理第一審民事案件。這樣就可以真正形成初審法院和上訴審法院以及終審法院，有利于實行各級法院的功能分工，使高級人民法院從民事案件初審的基礎事務中擺脫出來，重點審理二審案件和再審案件，同時使最高人民法院有更多精力對地方各級法院進行審判指導。
（三）關于送達問題
送達是民事訴訟中的一項重要制度，直接關系到當事人的訴訟知情權和訴訟參與權。然而，隨著我國經濟社會的快速發展，民商事活動日益頻繁，流動人口增多，現行民事訴訟法所規定的送達制度出現了不能適應現實需要的現象，因而產生了“送達難”的問題。筆者提出以下修改建議：（1）適當增加法定簽收人的范圍。對自然人的送達，應擴大現行法律規定的法定簽收人，包括受送達人本人、受送達人的同住成年家屬、受送達人不同住的成年近親屬等。對于法人和其他組織的送達，除由法定代表人、其他組織的負責人以及負責收件的人簽收外，增加由辦公地點的其他工作人員簽收。（2）完善留置送達制度。規定在留置送達時，只要有兩個以上審判人員、書記員在場，就可以實施留置送達。并且規定，實施留置送達，不僅可以在受送達人的居住場所進行，同時在任何送達地點遇見受送達人而其無理拒絕接收時，就可以實施留置送達。（3）增加簡易送達的方式。將需要送達的事項分為一般事項和重要事項，重要事項的送達按照通常的送達方式進行，一般事項的送達則可以實行簡易送達方式，如電話、電報、傳真、電子郵件等方式。（4）對于小額速裁案件，可以采用“簡易公告送達”。對符合簡易公告的案件在現場張貼開庭通知或裁判文書送達通知，并拍照留證，逾期即視為送達，一般不超過7天。
（四）關于人身安全保護令制度
綜觀三種民事檢察制度模式，有其共性：提訟，三種模式均規定為保護國家利益、社會利益及公民利益，檢察機關可提起民事訴訟；參與訴訟，對于檢察機關提訟及部分非訟程序，檢察機關可以在任何階段參與訴訟程序，對民事訴訟進行監督。但三種民事檢察制度模式在訴訟地位、涉及案件類型及監督的方式等方面均存在差異。
二、我國民事檢察制度現狀
由于引入民事檢察制度較晚，加之“”期間對檢察制度的否定及廢止，我國民事檢察制度立法不足，司法依據亦存在沖突，使得監督范圍有限、監督方式單一，民事檢察制度止步不前。
（一）民事檢察監督立法不足
我國的《民事訴訟法》雖在總則中規定“人民檢察院對民事審判活動實行法律監督”，但在分則中僅規定檢察機關對已經發生法律效力的判決、裁定提起抗訴這一職權。而無論是立法或司法解釋，均未對民事訴訟活動的事前或事中監督作出規定，均未規定檢察機關有提訟或參與訴訟的職權，使僅有抗訴職權的民事檢察部門在監督中處于被動，在民事抗訴活動中地位尷尬，民事檢察監督局限性強。
（二）民事檢察司法依據有所沖突
為實踐中貫徹《民事訴訟法》規定的檢察機關對民事審判活動的法律監督，兩高分別作出了司法解釋，但民事檢察監督權與審判權有著天然的沖突，這種沖突直接體現在兩高所做的司法解釋中，如，檢察機關努力拓寬民事抗訴的案件范圍，但最高人民法院通過批復、復函等方式規定可以不受理檢察院提起的10種抗訴案件，限制檢察機關監督范圍??R。又如高檢的文件規定了人民檢察院在民事檢察抗訴中出席再審法庭有宣讀抗訴書、發表出庭意見、對庭審活動違法發出建議三項任務，而最高院的文件卻規定“由抗訴機關出席法庭的人員按照再審案件的審判程序宣讀抗訴書，不參與庭審中的其他訴訟活動”，間接使檢察機關的監督職能弱化為提起抗訴程序。
三、我國《民事訴訟法》修改對民事檢察制度的改進
2007年10月28日，審議通過的《民事訴訟法修正案》對1991年制定的《民事訴訟法》進行了首次修改，這次修改集中解決了最為突出的“申訴難”、“執行難”兩大社會問題，一定程度上推進了民事檢察制度的發展。
（一）拓寬民事檢察抗訴事由，注重民事檢察程序監督
《民事訴訟法》修改將檢察機關抗訴的四種情形實際上擴充為十五種情形，確立了新證據的抗訴事由，將需要調取證據而未調取、主要證據偽造、遺漏或超出訴訟請求、回避及未經傳票傳喚等情形納入到應當提起抗訴的范圍，還補充規定了未經質證、管轄錯誤、不能歸責的未參加訴訟、剝奪辯論權利以及據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或變更等應抗訴情形，大大拓寬民事檢察抗訴的范圍。
同時，民事檢察制度是一種程序性的救濟手段，其實質是以權力制約權力，監督的重點是審判權的依法行使??S。新增的抗訴事由中包含了大量程序性的抗訴事由，體現了民事檢察監督由注重實體監督到注重程序監督的轉變，有效保障審判機關自由裁量權及既判力的同時也能確保生效裁判的正當性。
（二）確立同級抗審原則，規定裁定再審期限，保障民事檢察監督地位
《民事訴訟法》修改后第一百八十八條規定“人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定；有本法第一百七十九條第一款第（一）項至第（五）項規定情形之一的，可以交下一級人民法院再審”，明確了人民法院對檢察機關抗訴案件裁定再審的期限，避免了人民法院對民事抗訴案件久拖不理，保證了民事檢察抗訴的權威；同時規定除有關證據的抗訴情形外，其余抗訴案件均不能交由下一級法院再審，基本確立了上級抗、上級審的同級抗審原則，消除了以往上級抗、下級審的不合理現象，更好地保障檢察權對審判權的平等監督。
四、從我國《民事訴訟法》再修改的方向談民事檢察制度的完善
2007年《民事訴訟法》的修改是一次小修改，它雖然在一定程度上推進了對民事檢察制度的發展，但它并沒有解決人民檢察院提起公益訴訟的身份問題、執行監督、非訟程序監督的職權問題以及民事審判監督方式單一等問題。從我國民事檢察制度監督民事審判權的價值需求出發，參考世界各國民事檢察制度體系，應對《民事訴訟法》再一次修改，修改應涉及檢察機關民事檢察制度的地位、職權、范圍及方式等方面，以此全面完善民事檢察監督制度。
（一）明確檢察機關在民事訴訟程序的地位
明確檢察機關在民事訴訟程序的地位，可以使檢察機關由被動變主動，更好地發揮民事檢察監督職責：在維護國家利益、社會利益方面，應借鑒世界各國的民事檢察經驗，確立檢察機關在公益訴訟中的當事人地位，享有民事訴訟當事人、舉證、辯論及上訴等一系列權利，但應該參考刑事訴訟中的特殊規定，將檢察機關區別于一般的訴訟主體；在檢察機關支持或提起抗訴等參與民事訴訟的情形下，檢察機關對民事訴訟活動及審判機關的違法行為進行監督，監督者應處于中立地位，檢察機關應作為獨立于原、被告雙方的參與訴訟的第三方，享有在庭上宣讀抗訴書，陳述出庭意見及監督庭審程序等職權。
（二）明確檢察機關民事訴訟監督職能，拓寬民事訴訟監督途徑
《民事訴訟法》僅明文規定了檢察機關民事抗訴這一民事監督職能，單一的監督方式使我國民事檢察制度在20年來發展緩慢。《民事訴訟法》全面修改應補充完善檢察機關民事訴訟監督職能，以拓寬民事訴訟監督的途徑。
1．明確檢察機關提訟權。根據各國的民事檢察實踐，各國民事檢察制度最基本的內容是提起公益訴訟，而我國的法律對此并無明確規定，《民事訴訟法》應增加設立檢察機關對于破壞環境、損害國有資產及壟斷市場等案件提訟的職能，以通過法律裁判制止侵害行為，獲得相應賠償，維護國家及社會利益。
2．明確檢察機關支持、督促的權利。檢察機關作為法律監督機關，應當為了維護廣大公民的權益，對無力通過訴訟維護自身權利的弱勢群體等提供支持和幫助，因此，《民事訴訟法》修改應明確檢察機關支持的職能及行使的途徑。同時《民事訴訟法》修改還應明確對怠于行使訴權導致公共利益受損的案件，檢察機關有督促的職能。
3．明確檢察機關參與訴訟權。各國民事檢察制度均有檢察機關參與民事訴訟的規定，這是檢察機關監督民事訴訟的基本方式，而我國僅規定了抗訴這一事后監督的方式，《民事訴訟法》應明確檢察機關對特定案件有獲得庭審通知、參與民事訴訟的職能，使檢察監督貫徹民事訴訟的全過程。
4．明確檢察機關調查取證權。2007年《民事訴訟法》修改后增加了新證據、偽造證據及需要調取證據未調取的抗訴事由，這些抗訴事由均要求檢察機關對證據的真實性、合法性及證據對裁判正當性的影響程度進行審查，就要求檢察機關有調查取證、核實證據的職權，《民事訴訟法》的修改應明確規定檢察機關對于有關證據的抗訴案件及提起公益訴訟的案件有調查取證的職權，以此保障檢察機關調取的證據在民事訴訟監督中的效力。
5．明確檢察機關出席庭審的相關權利。民事訴訟監督的屬性使檢察機關在庭審中不能僅享有宣讀抗訴書的職能，還應享有發表出庭意見、出示調查取得的證據及對庭審活動違法發出建議等職權，《民事訴訟法》應明確檢察機關庭審的上述權利。
（三）擴大監督范圍，全面監督民事訴訟程序
《民事訴訟法》的修改應在分則中明文擴大民事檢察監督范圍，全面監督民事訴訟程序。
