違約責任的法律特征匯總十篇

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違約責任是合同制度中的一個不可缺少的組成部分，法律規定或者當事人通過約定在不履行或不完全履行合同時應當承擔的具體法律責任，從而使當事人的權利義務關系更加明確。違約責任的主要是指當事人違反責任義務時應當承擔的財產責任，包括繼續履行合同、采取補救措施和賠償損失三種責任，受損失一方當事人可根據自己損失的具體情況請求對方承擔繼續履行合同、修理、更換、重作、減少價款或報酬，以及賠償損失等。違約責任的承擔以法律保護為后盾，在發生了違約情況后，由當事人根據合同的約定要求違約方承擔相應的責任。如果就確定違約責任或者承擔違約責任發生爭議時，當事人可以請求仲裁機構（有書面約定的情況下）或者法院予以法律保護。

1.1違約責任

1.1.1 違約責任的概念

違約責任，是指當事人不履行合同債務或者履行合同債務不符合定時，依法產生的法律責任。違約責任既是違約行為的法律后果，同時也是合同效力的表現。現在合同法上，違約責任僅指違約方向守約方承擔的財產責任，與行政責任和刑事責任完全分離，屬于民事責任的一種，因此它具有民事責任的一般法律特征，如違約責任具有懲罰性與補償性。違約責任的懲罰性表現為法律對違約行為的一種否定性評價，而不是通過對違約方處以高于受害人實際損害的賠償數額或者違約金來表現的；違約責任的補償性表現為對受害人所受損害的一種填補。有學者指出，違約責任是否同時具有懲罰性與補償性取決于違約責任在性質上屬于過錯責任還是無過錯責任，無過錯責任僅僅具有補償性，而過錯責任則同時具有懲罰性與補償性。

1.1.2 違約責任的特征

①違約責任，是指當事人不履行合同債務或者履行合同債務不符合約定時，依法產生的法律后果。

這一特征包含了兩層含義：違約責任的成立以有效合同的存在為前提的。違約責任的成立是當事人違反合同約定義務的結果。

②違約責任具有相對性，即違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的第三人，不負違約責任；

③違約責任的可約定性；根據合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式、違約金的數額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定必須在法律許可的范圍內。

1.1.3違約責任的構成要件

違約責任的構成要件是指違約責任的成立所必需具備的要件。

違約責任的構成要件分一般構成要件與特殊構成要件。一般的構成要件是所有的違約責任都必需具備的要件，而特殊構成要件則是具體的違約責任形式所必需具有的要件。傳統的理論將違約責任的構成要件概括為違約行為、損害事實、違約行為與損害事實之間的因果關系、行為人主觀上的過錯等四個方面。其實這四個要件不是所有的違約責任都必須具備的，而僅僅是賠償損失這一責任形式的構成要件。違約責任形式不同，違約責任的構成要件也不同。如違約金責任的構成要件只有違約行為一個。當然，在過錯責任原則下，還要求違約方有過錯。強制實際履行的構成要件有：違約方不履行合同、違約方能夠履行、合同當事人請求履行；賠償損失的構成要件是：違約行為、損害、違約行為與損害結果之間有因果關系，在過錯責任的情況下，還需違約方有過錯。其詳細情況將在違約責任的承擔方式中進行闡述。

1.2 違約行為

1.2.1違約行為的概念：違約行為是指當事人違反合同義務的行為，亦稱為合同債務不履行。《合同法》用不履行合同義務或履行合同義務不符合約定來表達違約的含義。

1.2.2違約行為的構成：違約行為僅指違反合同義務這一客觀事實，不包括當事人及有關第三人的主觀過錯。

1.2.3違約行為的分類：各個國家合同法對違約行為形態的劃分都是不一樣的。我國合同法對違約行為形態體系作如下劃分：

①預期違約

長期以來人們習慣于將違約行為等同于實際違約，但在審判實踐中適用預期違約規則追究違約人的預期違約責任的案例早已出現，如：1994年江蘇省南通市中級人民法院審理的“海門市對外貿易公司訴南通市東方飼料供應公司購銷合同預期違約不能交貨案”中 ，法院確認飼料公司預期違約成立并判其承擔責任。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第108條關于預期違約的規定使我國合同法中違約制度得以完善和。

A.預期違約的概念

預期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當事人無正當理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔保。預期違約表現為未來將不履行合同義務，而不是實際違反合同義務。所以，有些學者認為此種違約只是“一種違約的危險”或“可能違約” ，它所侵害的不是現實債權，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權或“期待權色彩濃厚的債權” 。

B.預期違約的構成要件

合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”可見，我國合同法可分為明示毀約和默示毀約兩類。

a.明示毀約

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所謂法律上的競合，也稱法律責任的競合，是指由于某種法律事實的出現，導致兩種或兩種以上的法律責任產生，而這些責任之間相互沖突的現象。王利明教授在《違約責任論》一書中舉了一案例：甲交付的電視機有嚴重瑕疵；乙購買以后在使用中發生爆炸，造成乙身體受傷。花費醫療費用1萬元；并且遭受了精神損失，電視機本身的價值是1萬元；乙遭受了1萬元的財產損失。這樣乙的損失有兩種，一是電視機本身的價值損失1萬元；此種損失屬于履行利益的損失；只能根據合同責任要求贈償。二是因電視機爆炸造成乙身體受傷；所花費的醫療費1萬元；以及乙遭受的精神損失，此種損失屬于履行利益以外的損失，應當由侵權法提供補救。根據我國《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”因此，面對如上案例，當事人僅能選擇一種請求權進行主張，但這并不能很好的保護受害人的合法權益。所以，對違約責任與侵權責任的作出不同的選擇，會導致不同的法律后果，直接影響到當事人的利益。那么，侵權責任與違約責任為什么會產生呢？

一、侵權責任與違約責任競合的原因

侵權責任和違約責任競合原因有許多，但多存在著共通之處，首先二者都是由行為人的同一行為所引起的，而且該行為所引起的兩種責任是相互聯系的。造成這種現象的主要的原因有：第一，合同當事人的違約行為致使他人合同利益以外的利益受到損害，符合侵權行為的構成要件，統稱為違約權行為。例如行為人交付的商品質量不合格所導致的損害。第二，行為人實施的侵權行為致使他人合同受到損害，符合違約責任的構成要件，統稱為侵權性違約。例如無處分權人處分了他人的物品，致使他人的合法權益受到損害。

二、侵權責任與違約責任競合的特征

第一，競合責任必須是由同一不法行為產生，此行為既要符合侵權責任的構成要件，又要符合違約責任的構成要件，使得兩個民事責任能在同一不法行為上并存。一個不法行為產生數個法律責任是責任競合構成的前提條件。如果行為人實施了兩個以上的不法行為，所引起的侵權責任與違約責任同時發生的，應適用不同的法律規定，承擔不同的責任。第二，競合責任必須是由同一民事主體所引起。所引起的不法行為同時符合侵權責任與違約責任的構成要件。因而，承擔兩種責任的競合的主體是同一人，享有兩種責任競合的主體也是同一人。第三，對是侵權責任還是違約責任，受害人只能選擇其一對責任人進行請求。當事人僅能以一種請求權主張責任，但當違約責任和侵權責任競合時，若同時滿足受害人的雙重請示權，將損害侵權人的合法權益，但若受害人在兩種責任中只選其一，還不足以保護受害人的合法權益。

三、侵權責任與違約責任競合的區別

第一，歸責原則與舉證責任。侵權責任一般采取的是過錯責任原則，法律另有規定的采取無過錯責任原則，在雙方當事人都無過錯的情況下采取公平責任原則，舉證責任為誰主張誰舉證。違約責任多采取的是無過錯責任，也就意味著只要當事人未按約履行義務，且不具有有效的抗辯事由，就必須承擔違約責任。法律明確規定采取過錯責任的除外。由違約方承擔證明責任，違約方對自己的違約行為進行舉證。第二，責任構成要件與免責條件。因為合同法主要調整的是平等主體之間的財產關系，所以違約責任主要是財產責任。行為人一旦實施了違約行為，并且沒有正當理由，就應該承擔相應的違約責任。只有在法定的免責條件或當事人雙方自行約定不承擔責任的情況下，違約方才能免責。侵權責任的承擔不僅包括了財產方面，還包括非財產方面，例如停止侵害、恢復原狀等。同時，侵權責任可以要求精神損害賠償，這是違約責任不能主張的。除了法定免責外，侵權人都必須承擔侵權責任。第三，適應范圍。違約責任的前提必須是雙方有合同關系，所以違約責任只能發生在合同關系的當事人之間。侵權責任則不同，侵權責任的產生不需要以合同關系為前提，侵權責任可以在兩個完全無關系的兩個人之間產生，一方當事人違反了相應的義務而應當承擔侵權責任。所以，侵權責任的適應范圍較之違約責任較為寬泛。

四、總結

侵權責任與違約責任一直是學界所關注的焦點，眾多學者都表達了自己的法律意見，由于數量龐大，筆者并未一一拜讀，但從拜讀中的作品中增長了學識，受益良多，自己也總結出了一些淺顯意見和建議：第一，我國《合同法》第122條的確認侵權責任與違約責任競合處理的規定較之我國早先年間的相關法律法規進步了許多，也符合了時代的發展對法制完善的進一步的要求。但是，受害人終究只能選擇一種請求權，使得受害人的合法權益不能得到充分的保護。我國法律可以同時并用兩種責任，受害人既可以選擇侵權責任，也可以選擇違約責任。第二，在司法實踐中，法官的作用是毋庸置疑的。法官應當在判案過程中做到具體案情具體分析，不應局限于當前僵硬的法律理論框架中，而應當具有前瞻性的眼光，緊跟法制發展的腳步，在司法實踐中所有突破。我國法律更應當給予法官在侵權責任與違約責任當中的自由裁量權，以便法官很快很有效的幫助當事人處理兩者之間的矛盾。第三，當前，全民的法律意識還不夠高，對許多法律常識普遍存在著陌生與誤解，不利于人們更好的認識自己的法律權利與責任，所有，提高全民的法律認識是十分有必要的，以便于人們能更好的了解兩種責任的界限，維護自己的合法權益。

參考文獻

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一、違約責任、侵權責任概述

違約責任是民事責任的重要內容，通常又稱為違反合同的民事責任，它是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，我國合同法為了確保合同債權實現，使當事人實現訂立合同的目的——履行利益的實現，法律明確規定，當事人違反合同約定的義務時，應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第122條，共十六條，具體規定了違約責任及其補救措施，為合同權利的實現提供了基本制度保障。

侵權責任也稱侵權民事責任，是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。在大陸法系中常將侵權責任規定為一種債的關系，即受害人與加害人之間以請求賠償與給付賠償為內容的權利義務關系。侵權責任具有以下法律特征：①侵權民事責任是民事主體因違反法定義務而應承擔的法律后果，②侵權責任是以侵權行為為前提的，即侵權人應對其實施的侵權行為的法律后果負責。③侵權責任具有強制性。侵權責任的實施是以國家強制力作保障，它不以行為人的個人意志為轉移。④侵權責任形式主要是財產責任，但不限于財產責任。法律規定侵權責任的目的與功能就在于制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系；同時體現國家利用其強制力制裁不法行為，保障法定義務的切實履行，使債權人的絕對權得以實現。

二、違約責任、侵權責任的共同點

違約責任與侵權責任盡管性質不同，但都屬于民事責任，具有民事責任的一般特征：

1、責任主體具有平等性。兩者主體都只能是平等的民事主體，主體之間不存在隸屬關系、支配關系，都體現了民事責任的平等性屬性。

2、責任形式具有財產性。違約責任、侵權責任主要表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。

3、責任結果具有補充（賠償）性。《合同法》第 107條至第114條的規定充分體現了違約責任的賠償性特征。侵權責任的主要責任形式是賠償損失，同時，還有停止侵害、排除防礙、消除危險等民事責任措施。

4、責任承擔具有意定性。即合同當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算方法、賠償數額的多少等進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是允許當事人依法協商議定的法律責任特性。

三、違約責任與侵權責任的不同點

1、保護的利益不同。違約責任側重于保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益,是指合同有效成立后，當事人雙方應當按照合同約定全面履行各自的權利義務而產生的預期利益，又稱為積極行為利益或積極合同利益。合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。

2、責任的性質不同。違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，合同法規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等；違約責任的性質更多的體現在約定性上。

3、承擔的義務不同。違約責任就其本質而言是違反合同義務， 這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。

4、責任產生的時間不同。違約責任是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。只能發生在合同成立且已生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。

5、承擔責任的主體不同。違約責任產生于合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于合同當事人，也可以是銷售商、產品制造商。

6、歸責原則不同。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。

7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點。我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。

8、行為形態不同。違約行為按照發生的時間劃分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和不適當履行合同義務情形。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。侵權行為形態可分為一般侵權行為與特殊侵權行為。

9、責任形式不同。違約責任的責任形式較多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響等其他財產責任形式和非財產責任形式。

10、賠償損失的范圍不同。違約責任的損害賠償主要指履行利益或稱之可得利益損失的賠償，要受到可預見規則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。

11、免（減）責事由不同。違約責任中，當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。

四、正確處理違約責任與侵權責任競合關系的法律依據

在現實生活中，因民事關系的復雜性，同一違法行為常具有多重性質，符合合同法和侵權行為法中不同構成要件。在合同的履行過程中，時常會發生因當事人的違約行為而侵害對方的人身權、財產權 ，也可能因侵害對方的人身權、財產權而違約，這時會發生違約責任與侵權責任競合的問題。《合同法》第122條以立法的形式賦予了當事人請求選擇權，即違約責任與侵權責任競合的情況下，當事人有兩項請求權，但只能在兩項請求權中選擇一項行使。允許當事人選擇其一進行索賠，這充分體現了合同自由的精神。

綜觀違約責任與侵權責任的異同點，兩種責任相互獨立、互相區別，但又有一定的聯系，某些情況下還會發生競合的問題。違約責任與侵權責任制度為保護當事人履行合同過程中形成的履行利益、固有利益的實現提供了強有力的法律保障。因此，對這兩種民事責任作本質上的識別，正確認識兩種責任的競合關系，有利于充分保護合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現實意義。

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締約過失責任、違約責任與侵權責任是三種性質不同的民事責任。締約過失責任產生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同不成立、無效或被撤銷的情況，因其與合同有關，所以它與合同責任之間的關系密切。我國現行《合同法》雖然在第四十二條、四十三條規定了締約過失責任，但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是性質完全不同的民事責任。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施。它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任的前提，違約責任是合同義務不履行的后果。侵權責任的發生不需要當事人之間存在任何關系，而且一般與合同無關，但在合同訂立、履行過程中可能發生侵權責任與締約過失責任、違約責任競合。因此，準確區分三種不同責任，對于充分保護當事人合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。

一、締約過失責任、違約責任與侵權責任概念

所謂締約過失責任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，而致另一方信賴利益的損失，則應承擔的民事責任[1]，王澤鑒先生認為，締約過失責任是“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當事人因可非難的行為侵害他方當事人時，應依契約法原則(而非依侵權行為規定)負責[2]”此種責任有如下特點：第一、發生在合同訂立階段。此種責任只有在合同尚未成立或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認無效或撤銷時，締約人才承擔。第二、一方當事人違反了依據誠實信用原則所產生的義務。在訂立階段，當事人依據誠實信用原則應負有誠實、忠實、保密等義務，這是法定義務。第三、造成了另一方信賴利益的損失。所謂信賴利益的損失是指一方實施某種行為后，另一方對此產生了信賴，并因此支付了一定的費用，因一方違反誠信原則使該費用不能得到補償。此種損失不包括因合同的成立和生效所能獲得的各種利益未能獲得。締約過失責任的提出實際是解決這樣的問題：在合同訂立過程中，可能由于一方當事人的原因而使將要締結的合同無效或被撤銷，從而給對方當事人帶來損失。損失發生后，要有人承擔損失，讓誰來承擔損失，正是法律要解決的問題，也正是締約過失責任制度存在的重要意義。

違約責任，也稱為違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務而承擔的責任。違約責任的產生是以合同的有效存在為前提的。合同一旦生效后，將在當事人之間產生法律拘束力，當事人應嚴格按照合同約定全面地履行合同義務，任何一方當事人因違反有效合同所規定的義務均應承擔違約責任。該責任有如下幾個特點：第一、責任產生是以合同當事人不履行合同義務為條件的。合同義務是前提，違約責任是結果。無義務就無責任，責任是義務不履行的后果。第二、違約責任具有相對性。合同關系具有相對性，決定了違約責任的相對性。此種相對性是指違約責任只能在特定的當事人之間即合同關系的當事人之間發生，合同關系以外的人，不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。第三、違約責任主要具有補償性。違約責任旨在彌補或補償因違約行為造成的損害后果。損害賠償是其主要方式。第四、違約責任可以由當事人約定。當事人可以在法律規定的范圍內，對一方的違約責任作出事先的約定。如當事人可以約定一方違約時應向對方支付一定數額的違約金，也可約定違約損害賠償的計算方式

侵權責任也稱侵權民事責任，是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。侵權責任具有以下法律特征：第一、該責任是民事主體因違反法定義務而應承擔的法律后果。第二、該責任以侵權行為為前提，即侵權人應對其實施的侵權行為的法律后果負責。第三、侵權責任具有強制性，是以國家強制力作保障的，它不取決于行為人的個人意愿。第四、侵權責任形式主要是財產形式，但不限于財產形式。如排除妨礙、消除危險等責任形式。法律規定侵權責任的目的和功能就在于制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的社會關系，同時體現國家利用其強制力制裁不法行為，保障法定義務的切實履行，使權利人的絕對權得以實現。

二、締約過失責任、違約責任與侵權責任的共同點

締約過失責任、違約責任與侵權責任三者盡管存在不同，但和行政責任，刑事責任相比，都屬于民事責任，都具有民事責任的一般特征。如下：

（一）責任主體具有平等性。三者主體都只能是平等的民事主體，承擔責任主體資格平等，主體之間不存在隸屬關系，支配關系，都體現了民事責任的平等性。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中違反先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有平等性，這是因為在訂立合同中只存在要約與承諾雙方當事人，雙方地位是平等的，締約人的這種特性是受合同法當事人地位平等原則所決定的。而合同的相對性決定了違約責任也只能在合同當事人之間產生，主體資格具有絕對的平等特點。侵權責任雖產生在不特定的當事人之間，但雙方的地位也是平等的。

（二）責任主要表現為財產責任。締約過失責任、違約責任和侵權責任都表現為一種財產責任，這是由民法這一部門法調整的對象和目的決定的。民法主要調整財產性質的社會關系，因此其責任主要是財產責任。民事責任功能主要有二：一方面是對責任人的懲戒，另一方面則是填補或補償受害人所受到的損害或把被侵害的權益恢復到原來的狀態。

（三）責任結果具有補償性。這是由民法的公平原則所決定的。一方的締約過失行為、違約行為、侵權行為給另一方當事人造成損害，損害多少，賠償多少，不能因一方受到損害而獲得超過其損害的利益，而只能是使受害人恢復到原來的財產或精神狀況。對此，我國《合同法》第四十三條、一百零七條、一百一十四條第一款體現了締約過失責任和違約責任的補償性特征。同時，侵權責任的基本責任形式就是賠償損失，這也體現了補償性特征。

（四）責任承擔具有意定性。與刑事責任、行政責任法定性相比，締約過失責任、違約責任、侵權責任在最后結果承擔上，當事人雙方可以就損害賠償的方式范圍、賠償額計算的方法、多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決。這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特征。責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自治的具體表現之一。

另外，此處講責任承擔具有意定性，并不是說這三種責任不具有強制性。和其它法律責任一樣，民事法律責任也是以法律的強制力為后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉。正是由于憑借國家的特殊強制力，才能使雙方當事人依法協商，責任人承擔責任，否則，一切責任都是一句空話，不能落到實處，也無從談起對當事人利益的保護。

三、締約過失責任、違約責任與侵權責任的不同點

締約過失責任、違約責任與侵權責任是民事責任中的三種具體責任，三者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但這三種責任更有著本質的不同，是三種不同的民事責任。主要不同點有:

第一、保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成的一種信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的的過程中產生的信賴利益。《合同法》關于締約過失責任規定的“最大意義就在于使誠實信用原則適用于締約準備或磋商階段,并使之具體化于說明義務及保密義務,創設一種獨立于契約與侵權行為外的法定債之關系。對信賴利益的損失，因締約人的過錯致使合同不成立、無效或被撤消，給相對人造成了信賴利益的損害，依民法的基本原理應給當事人以補償，過錯人應承擔締約過失責任，或者因行為人未盡適當注意義務而使合同相對人受到人身或財產損害。若無締約過失制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。違約責任重在保護合同當事人的履行利益。而侵權責任保護的是當事人本身固有的利益，即當事人所擁有的財產權、人身權、知識產權等。

第二、違反的義務不同。締約過失責任與違約責任的易混淆之處在于二者都是違反與合同有關的義務，但締約過失責任與違約責任的不同之處在于它違反的是先契約義務，而非合同義務。先契約義務具有如下法律特征：先契約義務不是給付義務。先契約義務與合同義務的另一重大區別在于它不以給付為內容，這是因為先契約義務是合同成立之前締約方所負的義務，而給付義務是合同之債的核心內容，因此，在合同未成立之前，當事人之間不會有給付義務。先契約義務并非獨立存在的法律義務，而是附隨于合同義務而存在。只有當事人善意履行了先契約義務，合同才能有效成立。因此，先契約義務與合同義務之間具有因果條件關系和時間序列性。締約過失行為在本質上都是違反了依據誠信原則而產生的先合同義務，它是在締結合同中基于合同不成立，合同無效或合同被撤銷的情形而產生的責任，締約當事人違背依據誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實等先合同義務，此時合同并未生效，即未產生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務，它是一種法定義務。違約責任，就其本質而言是違反合同義務而產生的。這種合同義務是一種約定義務，只能產生于已生效的合同。債務人應按有效合同約定義務去適當履行，否則，債務人便應承擔違約責任。侵權責任是侵權行為人違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。

第三、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是由當事人之間約定產生，并且締約過失的責任形式也是法律規定的，即賠償損失，當事人不能任意選擇。同時，也是一種財產責任，得到的賠償以受到的損失為限。違約責任既具有約定性。如當事人可以在合同中約定違約責任形式、違約金額、賠償損失的數額、計算方法等。也具有法定性。如定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失等。但違約責任更多體現在約定性上。侵權責任也具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任更是作出了明確的規定。侵權責任除財產責任外，還有非財產責任。

第四、責任產生的時間不同。締約過失責任是在合同訂立過程中當事人一方違反誠信義務而產生，它只產生在締結合同過程中，適用于合同訂立中及合同不成立、無效或被撤銷的情形。違約責任是違反有效合同約定的義務而產生的責任，它是以合同關系的有效存在為前提，只能發生在合同成立并生效后。如果合同只是成立并未生效，此時并沒有合同義務，當事人也不可能違反合同義務。只有在合同生效后，債務人負有履行義務，如對合同義務不履行或不適當履行，此時產生違約責任。區分締約過失的責任與違約責任的一個根本標準就是看合同是否成立并生效。如果存在有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必考慮締約過失責任。反之亦然。侵權責任是以侵權損害事實為依據，它不一定存在于締約過程中，也不要求當事人之間有信賴關系，只有當侵權行為發生后，才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。一句話，侵權責任發生在侵權行為發生后。

第五、承擔責任的主體不同。締約過失責任的承擔主體是訂立合同過程中故意或過失地違反誠實信用原則的一方當事人，權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有相對性，這是因為在訂立合同中只存在要約和承諾雙方當事人。違約責任也只能產生在合同當事人之間，這是由合同的相對性決定的。而侵權責任的主體卻具有絕對性，可以是當事人以外的任何人。

第六、歸責原則不同。締約過失責任只能適用過錯責任原則，即只有在當事人主觀上有過錯的情況下，才會產生締約過失責任。如果當事人主觀上沒有過錯，則不承擔締約過失責任。當事人在訂立合同過程中合同未成立、無效或被撤銷，致使對方信賴利益受損失時，違反法定附隨義務或先合同義務一方締約人在主觀上必須存在過錯。如果另一締約人的損失非因對方的過錯而是由其它原因造成的，其不得向對方主張締約過失責任。這里的過錯既包括故意也包括過失[3]。這包含兩層意思：一方面主觀過錯是當事人承擔締約過失責任的構成要件；另一方面這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的原則。我國《合同法》第一百零七條將該原則確立。同時對有些合同實行過錯責任原則，如贈與合同。這樣違約責任以嚴格責任原則為主導，以過錯責任原則為例外和補充。而侵權責任的歸責原則有:過錯責任原則、過錯推定責任原則、公平責任原則、嚴格責任原則。其中一般侵權責任適用過錯責任原則。特殊侵權責任分別適用不同的歸責原則。如飼養動物致人損害適用過錯推定原則，高度危險作業適用嚴格責任原則等。

第七、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件的不同。締約過失責任的構成要件有：（1）當事人雙方必須有訂立合同的行為，即締約過失行為發生在合同訂立階段；（2）當事人一方違背依據誠實信用原則所產生的法定義務，即先合同義務；（3）主觀上必須具有過錯，包括故意和過失；（4）客觀上須一方信賴利益受到損失；（5）當事人一方主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件同時俱備，當事人才承擔締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件和特殊構成要件。所謂一般構成要件，是指違約當事人承擔任何違約責任都必須具備的要件。所謂特殊構成要件，是指各種具體的違約責任所要求的構成要件。特殊構成要件隨責任形式的不同而有不同的構成要件。違約責任的一般構成要件有：一是違約行為；二是不存在法定或約定的免責事由。一般侵權責任的構成要件有四：具有侵權行為、主觀上具有過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關系。特殊侵權責任則不需要侵權人主觀上一定有過錯，即使沒有過錯，但給他人造成損害的，也構成此責任。

第八、責任形式不同。由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人約定，只能由法律直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。違約責任的責任形式很多。如繼續履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金等。而侵權的責任形式主要是賠償損失，此外還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響等其他財產責任形式和非財產責任形式。

第九、減免責事由不同。締約過失責任沒有免責條款，不存在免責問題。在訂立合同過程中只有雙方當事人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在訂約過程中都有過錯造成了另一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕各自的責任。違約責任的法定免責事由包括自然災害、政府行為、社會異常現象等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。侵權責任的免責事由包括依法執行職務、正當防衛、緊急避險、受害人同意、不可抗力等。

第十、行為形態不同。締約過失行為包括：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（3）泄露或不正當使用商業秘密；（4）其他違背誠實信用原則的行為。違約行為包括預期違約和實際違約。預期違約包括默示違約和明示違約。侵權行為形態可劃分為一般侵權行為和特殊侵權行為。特殊侵權行為包括國家機關及其工作人員職務侵權、產品致人損害、高度危險作業致人損害、環境污染致人損害、地面施工致人損害、建筑物致人損害、飼養動物致人損害、被監護人致人損害等共八種。

第十一、賠償損失的范圍不同。因締約人的過錯致使合同不成立、無效或被撤消，給相對人造成了信賴利益的損害，或者因行為人未盡適當注意義務而使合同相對人受到人身或財產損害。締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益，不包括因合同的成立和生效所能獲得的各種利益未能獲得。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同不曾發生時的狀態，就締約過失責任賠償而言，當事人之間本無權利義務關系，之所以要承擔賠償責任，是由法律基于誠實信用原則為保護交易安全而加的特別責任[4]，如相對人明知表意人的意思表示錯誤，仍與之訂立買賣合同，那么后來表意人雖撤消該意思表示，但對相對人并不負締約過失賠償責任。而違約責任損害賠償主要指履行利益損失的賠償，要受可預見規則的限制。履行利益損害賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍要大。侵權損害賠償范圍包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，既包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害，也包括精神損害。

第十二、舉證責任不同。締約過失責任中，受害人要就締約過失責任人的過錯和自己受到的信賴利益損失舉證，若不能舉證，則可能承擔不利的法律后果。而在違約責任中，只須證明另一方已構成違約，而不必證明其有無過錯。在一般侵權責任中，受害人有義務就加害人的過錯問題舉證，而在特殊侵權責任中，應由加害人的反證證明自己沒有過錯。侵權責任與締約過失責任相比來說，受害人承擔舉證責任遠遠高于締約過失責任中舉證責任，若堅持用侵權法來維護當事人利益，則會出現對當事人締約過程中善意保護不力的情況大量出現[5]，更會導致當事人的損失得不到應有賠償情況出現。不利于當事人維護權利，更不利于法制的發展。

第十三、對第三人的責任不同。締約過失責任和違約責任中如果因第三人的過錯導致合同不能訂立或不能履行，責任人應首先向信賴利益受損、履行利益受損的一方當事人負責，然后才能向第三人追償。而在侵權責任中，貫徹了為自己行為負責的原則，行為人僅對自己的過錯致他人的損害的后果負責

四、責任競合

所謂責任競合，是指某種法律事實的出現導致兩種或者兩種以上的責任產生，并使這些權利之間產生沖突的現象。在民法中，責任競合具有以下特點：第一、責任競合因某個違反義務的行為而引起；第二、某個違反義務的行為符合兩個或兩個以上的責任構成要件。臺灣學者劉得寬先生指出:契約締結之際的過失損害賠償請求權,有時會與侵權損害賠償請求權,受欺詐、脅迫或錯誤意思表示等之撤銷權,或買受人之瑕疵擔保請求權相為競合。此時債權人得任選其一行使之[6]。這里的競合主要包括締約過失責任與侵權責任和違約責任的競合。

對違約責任和侵權責任競合的問題，《合同法》第一百二十二條以立法的形式賦予了當事人請求選擇權。即違約責任與侵權責任競合的情況下，當事人有兩項請求權，但只能在兩項請求權中選擇一項行使[7]。

締約過失責任與侵權責任的競合。債權責任的產生一般不需要雙方事先有任何法律關系,但也并不排斥雙方存在某種法律關系的情形。因此,當事人于締約之際的違法行為,可能既構成締約過失責任,又符合侵權責任的構成要件,從而產生責任競合。如在締約過程中未盡依誠信原則所生之保護義務而致相對方人身、財產的損害,未盡保密義務將其知悉的秘密加以泄露或不正當地使用,或以欺詐、協迫等手段訂立合同以及乘人之危、惡意串通訂立合同等,都可能存在締約過失責任與侵權責任的競合。

締約過失責任與違約責任的競合。違約責任是基于有效合同而產生的責任,它是以合同關系的存在為前提條件的,而締約過失責任的宗旨主要解決在沒有合同關系的情形下因一方的過失而造成另一方信賴利益的損失問題,所以兩者存在本質的區別。但如前所述,在一定條件下,締約過失責任也可適用合同已有效成立之場合,因此當事人締約過程中違反先合同的義務,可能既構成締約過失責任,又符合違約責任的構成要件。如締約過失行為在締約階段即產生損害,合同有效成立后,合同一方基于同一過失繼續給他方造成損害。這時締約過失責任與違約責任并存,受害人可選擇因締約過失責任或違約責任而得到賠償。又如無權,若被人未追認的,善意相對人可選擇要么撤銷合同,要求人承擔締約過失責任;要么不撤銷合同,要求人履行合同或承擔違約責任。

此外,在締約過程中,一方故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,如讓對方將有瑕疵的產品作為合格產品而訂立買賣合同。后該產品因缺陷致產品本身及買受人的其他人身、財產造成損害。此種情況下,還有可能出現締約過失責任與侵權責任、違約責任的競合。買受人可選擇請求對方承擔締約過失責任、侵權責任或違約責任。[8]

總之，通過上述簡單比較，可以看出締約過失責任、違約責任、侵權責任有一些相同之處，具有民事責任的一般特征，是民事責任體系中的具體分類，三種責任相互獨立、相互區別，但也有一定的聯系，某些情況下還可能發生競合問題。因此對三種民事責任作本質上的認識，有利于保護當事人的合法權益，在司法實踐中也具有重要意義。締約過失責任是合同責任的一個組成部分，隨著我國改革開放不斷深入和擴大，市場經濟貿易不斷發展，公民的法律意識也在不斷增強，合同行為不可計數的今天，締約過失責任引發的爭議與日俱增。對締約過失責任制度的深入研究有利我國現代化法制進程的推進。

【注釋】

履行利益，是指合同成立并生效后，對于債務人不履行義務或履行不符合約定而使債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人應承擔違約責任。

先契約義務，是指當事人為締約而相互磋商時，基于誠實信用原則而發生的各種說明、告知、注意和保護義務。

預期違約是指在履行期限到來之前，一方無正當理由而明確表示其在履行期到來之后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同。

實際違約是指履行期限到來以后，當事人不履行或不完全履行合同義務。包括拒絕履行、遲延履行、不適當履行、部分履行。

【參考文獻】：

［1］王利明.違約責任論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2003.

[2]王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京：中國政法大學出版社, 2001

[3]劉凱.締約過失責任探析[J].甘肅政法學報,2002,(3)

[4]王旭東.論締約過失責任的賠償限度[J].當代法學，2003,(8)

[5]賀光輝.完善我國締約過失責任制度的學理探討[J] .理論月刊,2002,(9)

篇（5）

締約過失責任保護的是締約當事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴利益，違約責任保護的是合同當事人的履行利益，侵權責任保護的是固有利益。在我國沒有統一民法典的情況下，在立法技術上將締約過失責任、違約責任這兩種責任制度統一規制在合同法中是一創新。同時，對于因在合同簽訂、履行過程中侵權性違約行為、違約權行為發生而引起的侵權責任與違約責任竟合時，在《合同法》第122條賦予當事人請求選擇權，但對于在締約過程中可能發生的締約過失責任與侵權責任的竟合  問題，我國《合同法》并沒有作出規定，有待《合同法》今后進一步完善。基于三種責任在《合同法》上的這種關系，有必要對這三種責任進行簡單的比較，以期對各責任有全面的認識。

二、締約過失責任責任、違約責任、侵權責任的概述

締約過失責任也稱締約上過失責任，它的提出實際上解決的是這樣的問題：在訂立合同的過程中，可能會出現由于當事人一方的不謹慎或惡意而使將要締結的合同無效或被撤銷;從而給對方當事人帶來損失，也可能會由于一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。再此情況中，都有損失的發生，損失發生后，當然要有人承擔損失，讓誰來承擔損失，正是法律要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義【3】。締約過失責任制度的產生，正是由于合同法和侵權法的調整范圍存在自身難以解決的漏洞，它們對在締約階段一方因過錯致他方受損害無法解決，為彌補這一漏洞，需要從法律上建立締約過失責任。【4】締約過失責任最早系統的闡述，國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。即“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。”【5】耶林的觀點對各國產生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規定：“當事人在訂立以不能的給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”【6】希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責任作了一般原則性的規定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任，我國臺灣地區民法修正前沒有規定締約過失責任的一般原則，而是僅就特定情況規定了締約過失責任。1999年4月21日的民法修正案增訂第245條之一規定：“契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損之他方當事人，負賠償責任：①就訂約有重要關系之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不真實之說明。②知悉或持有他人之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失泄露之者。③其他顯然違反誠實及信用方法者。由于我國尚沒有統一的民法典，《民法通則》也又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯性，在吸收了德國民法典的經驗基礎上，我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：①假借訂立合同，惡意進行磋商；②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；③有其他違背誠實信用原則的行為。”  

對于違約責任與侵權責任的研究，目前國內都比較全面、深入，已形成一定的理論體系，著名學者論著頗多。故，本文不再詳述。

違約責任是民事責任的重要內容，是為保障債權的實現和債務之履行的重要措施，通常又稱為違反合同的民事責任，它是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。【7】違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。【8】如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者Arthurvon  Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”【9】我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107  條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidies  proceed  right）”。【10】目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，【11】通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。違約責任是當事人違反合同義務后的法律后果，重在維護交易秩序，保障當事人的履行利益的實現，是合同履行過程最重要的民事責任。

侵權責任也稱侵權民事責任，是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。【12】在大陸法系中常將侵權責任規定為一種債的關系，即受害人與加害人之間的以請求賠償與給付賠償為內容的權利義務關系。侵權責任具有以下法律特征【13】：①侵權民事責任是民事主體因違反法定義務而應承擔的法律后果，②侵權責任是以侵權行為為前提的，即侵權人應對其實施的侵權行為的法律后果負責。③侵權責任具有強制性。侵權責任是行為人對國家應負的責任，是以國家強制力作保障的，它不取決與行為人的個人意愿。④侵權責任形式主要是財產責任，但不限于財產責任。法律規定侵權責任的目的與功能就在于制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系；同時體現國家利用其強制力制裁不法行為，保障法定義務的切實履行，使債權人的絕對權得以實現。

三、締約過失責任、違約責任、侵權責任的共同點

締約過失責任、違約責任與侵權責任盡管是三種性質不同的民事責任，但都屬于民事責任，都具有民事責任的一般特征，如下：

1、責任主體具有平等性。三者主體都只能是平等的民事主體，承擔責任體資格平等，主體之間不存在隸屬關系、支配關系，都體現了民事責任的平等性屬性。【14】締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中違反先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有平等性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人，雙方地位是平等的，締約人的這種特性是受《合同法》地位平等原則所決定的。而合同的相對性決定了違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，主體資格具有絕對的平等性特點。而侵權責任的主體同樣具有平等性，盡管是當事人之外的任何人，但雙方的地位是平等的。

2、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。【15】締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任。約責任基本上是一種財產責任，這于合同的基本特征分不開的，現代法上，合同是最為常用的財產流轉的法律形式，違約責任作為合同債務的轉化形式，與合同債務具有同一性，故而通常表現為財產性。【16】人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等。侵權則任制度的設立旨在制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系和人身關系；侵權責任的責任形式是賠償損失。可以看出這三種責任都具有財產性的特征。

3、責任結果具有補充（賠償）性。由于“締約過失責任產生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟。”【17】主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性。【18】《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”）自違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第  107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。侵權責任的責任形式是賠償損失，這是由侵權法的基本功能在于補償受害人的損失所決定的【19】；同時，還有停止侵害、排除防礙、消除危險等民事措施。

4、責任承擔具有意定性。即三種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。【20】責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。侵權責任因其是民事責任，在責任的最后承擔上，雙方當事人可以協商，這是由民事責任根本特征所決定的。

另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任、違約責任與侵權責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任、違約責任與侵權責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院  (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。

四、締約過失責任、違約責任與侵權責任的區別

締約過失責任、違約責任與侵權責任是民事責任中的三種具體責任，三者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任、違約責任與侵權責任有著本質的不同，是三種性質不同的民事責任，主要區別體現在：  

1、保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益（Vertrauensinteresse），是指“當事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益（Negative  Interesse）之損害。”【21】對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行為（尤其是合同）有效成立，并予以適當履行，是債權人享有利益，又稱為積極行為上利益（Positives  Geshaftsintesesse）或積極合同上利益（Positives  Vertragsintersse）；【22】合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。

2、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。同時也是一種財產責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。

3、違反的義務不同。締約過失行為在本質上都是違反了依誠實信用原則而產生的附隨義務【23】，也稱之為先合同義務【24】；它是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務，它是一種法定義務，其核心是隨義務。【25】。而違約責任，就其本質而言是違反合同義務，”  【26】這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低于締約過失責任的注意義務。債務人的“侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。”【27】故，  侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任、締約過失責任的義務注意程度要小。

4、責任產生的時間不同。締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。【28】它只產生在締結合同過程中，適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。”【29】在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。違約責任“是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。”【30】只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。區分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任。【31】而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在于締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關系，只有在侵權行為發生后才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。

5、承擔責任的主體不同。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于締約當事人，也可以是銷售商、產品制造商。

6、歸責原則不同。締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。【32】當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，【33】即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。【34】立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。【35】而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定；第106條第3款將公平責任于立法確認。

篇（6）

締約過失責任最早系統的闡述，國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。耶林的觀點對各國產生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規定：“當事人在訂立以不能的給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”[1]希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責任作了一般原則性的規定。締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種，如上，世界各國一般都在民法典中對締約過失責任予以規制。由于我國尚沒有統一的民法典，《民法通則》又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯性，在吸收了德國民法典的經驗基礎上，我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。”

對于締約過失責任不同的學者有不同的表述，如有學者認為：締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因其依據誠實信用原則所應盡的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。[2]有學者認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任。[3]還有學者認為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任。[4]從締約過失責任產生過程與保護利益看，締約雙方為了締結合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關系，雙方期望通過合同的訂立去實現其期待的利益，因此依據誠信原則在當事人之間產生了保護、通知、說明、協力、忠實、照顧等義務（通常被稱為先合同義務），對于這些義務的違反勢必會使另一方當事人的信賴利益受到損害，因此一方必須向另一方承擔相應的賠償責任。故，我認為，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。  

違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。[5]如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者Arthurvon  Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”[6]我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107  條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidies  proceed  right）”。[7]目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，[8]通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。

為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。

二、締約過失責任和違約責任的相同點

締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質不同的民事責任，但二者都具有民事責任的一般特征，相比較具有以下相同點：

1、責任主體具有相對性。  二者主體都只能是締約雙方當事人，不涉及第三人，也都體現了民事責任的平等性屬性。[9]締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，不涉及合同之外的當事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的。

2、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。[10]締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任；而違約責任中，當事人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等，分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產性的特征。

3、責任結果具有補充性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性。[11]《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”自違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第  107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。

4、責任承擔具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。[12]責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。

另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任與違約責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院  (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。

三、締約過失責任與違約責任的區別

締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任，二者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任與違約責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區別體現在：

1、產生的根據不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能產生于已生效的合同，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產生的根據是合同義務。

2、責任保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益是指當事人信賴其與對方簽訂有效合同而產生的利益。對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益是指合同當事人基于合同的生效，實際履行后所獲得的利益。合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。

3、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。  

4、責任發生的時間不同。締約過失責任只產生在締結合同過程中，包括合同成立；在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。而違約責任只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。

5、歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則應該是過錯責任原則，即當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，[13]即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。[14]立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。[15]

6、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。締約過失責任的構成要件主要有：（1）當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；（2）當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務；（3）主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；（4）客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；（5）當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。[16]我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。違約責任的特殊構成要件因違約責任形式的不同而有所差異，如損害賠償責任的構成要件有：①違約行為；②損害事實；③違約行為與損害事實之間要有因果關系。

7、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，歸結起來大致有以下幾種：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第42條第1款）；（2）欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；（3）違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；（4）擅自變更，撤回要約；（5）違反初步的協議或意向協議或許諾；（6）泄露或不正當地使用商業秘密；（7）訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為；（8）違反禁止強制訂約的義務；（9）締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；（10）因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認的無效行為；（15）無權而訂立合同的行為等。違約行為形態不同學者劃分不同  [17]  ，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。[18]

8、責任形式不同。締約過失責任的責任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。

9、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償的是信賴利益的損失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態。違約責任賠償的是履行利益的損失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。

10、免（減輕）責事由不同。締約過失責任沒有免責事由，在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。

總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責任與違約責任是完全性質不同的兩種民事責任。對這兩種民事責任作本質上的認識，有利于充分保護締約當事人及合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現實意義。

參考文獻：

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[13]王利明著：《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版，第451—471頁。

篇（7）

中圖分類號：G353文獻標識碼： A

一、違約形態

違約分為預期違約和實際違約，具體表現為以下幾種：

1.履行不能

所謂履行不能是指實際給付的內容為不能，而不能是指欲為而不能。主要包括無法履行、情勢變更、不可抗力。

（1）無法履行是指負有特征性履行的一方當事人無法履行其契約義務。指那些帶有個人身份性質的特征性履行處于履行不能的狀態或是契約特定的標的物發生滅失的情況。非特征性履行和一般的特征性履行，其無法履行不能構成免責事由，因為這些履行都具有可替代性。

（2）情勢變更是指在法律關系成立之后，作為該項法律關系的基礎的情事，由于不可歸責于當事人的原因，發生了非當初所能預，料到的變化，如果仍然堅持原來的法律效率，將會產生不公平的結果，所以應當對原來的法律效力作相應的變更的一種法律原則。在發生情勢變更的情況下，合同并不是絕對無法履行，只是在己改變的情況下履行與已達不到當事人訂立合同時的目的，再履行已經沒有意義了。因為，合同的基礎發生了變化，其合作產生的帕累托最優也會發生變化。盡管當事人依據當時的條件訂立了合同，但由于合同訂立基礎的變化，如果還是按照原先的合同履行，那達不到訂立合同的目的。因此應該根據變化的情況重新訂立合同，以便達到雙方的目的。

（3）不可抗力是指合同簽訂后，不是由于合同當事人的過失或疏忽，而是由于發生了合同當事人無法預見、無法預防、無法避免和無法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，發生意外事件的一方可以免除履行合同的責任或者推遲履行合同。不可抗力可以是自然原因釀成的，也可以是人為的、社會因素引起的。前者如地震、水災、旱災等，后者如戰爭、政府禁令、罷工等。因此，當事人在簽訂合同時應具體約定不可抗力的范圍，事實上，各國都允許當事人在簽訂合同時自行約定不可抗力的范圍。自行約定不可抗力的范圍實際上等于自訂免責條款。當不可抗力事故發生后，可能會導致原有經濟法律關系的變更、消滅，如必須變更或解除經濟合同；也可能導致新的經濟法律關系的產生，如財產投保人在遇到因不可抗力所受到的在保險范圍內的財產損失時，與保險公司之間產生出賠償關系。當不可抗力事故發生后，遭遇事故一方應采取一切措施，使損失減少到最低限度。凡發生不可抗力事故，當事方已盡力采取補救措施但仍未能避免損失的情況下，可不負賠償責任。

2.不完全履行

又稱不完全給付或是不適當履行，是指債務人雖然履行了債務，但其履行不符合債務的本。其中經濟學原理是合同作為一個整體，只有完全履行合同中的約定時，才能達到帕累托最優。任何不完全履行的行為都會對這一結果產生不利影響。

3.履行遲延

履行遲延是指債務人履行債務，是在履行期屆滿后卻未履行債務的行為。履行遲延在于增加了對方因時間而產生的成本并風險，并使合同利益的現值與期值之間出現差別。

4.拒絕履行

拒絕履行是以明確的語言或行為向相對方表明不再履行合同義務的行為，是一種積極的違約方式。

5.質量瑕疵

質量瑕疵是指履行的合同標的達不到合同的質量要求。對質量瑕疵，權利人應在法定期限內提出異議，否則，后果自行承擔;

6.不正確履行

不正確履行是指合同義務人未按合同規定的履行方式履行義務。

二、違約責任的構成要件

違約責任的構成要件是指違約當事人應具備何種條件才應承擔違約責任。違約責任的構成要件可分為一般構成要件和特殊構成要件。所謂一般構成要件，是指違約當事人承擔任何違約責任形式都必須具備的要件。所謂特殊構成要件，是指各種具體的違約責任形式所要求的責任構成要件。例如，賠償損失責任構成要件包括損害事實、違約行為、違約行為與損害事實之間的因果關系、過錯；違約金責任的構成要件是過錯和損害行為。各種不同的責任形式的責任構成要件是各不相同的。

1．違約行為，是指合同當事人違反合同義務的行為。我國《合同法》采用了“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的”的表述來闡述違約行為的概念。

2.只有存在存在法定和約定的免責事由的時候才可以免除違約責任。

違約責任的構成要件包括主觀要件和客觀要件：

（1）主觀要件：是指合同當事人，在履行合同中不論其主觀上是否存在過錯，即主觀上有無故意或過失，只要造成違約的事實，均應承擔違約責任。只要造成違約的事實均應承擔違約的法律責任。

（2）客觀要件：是指合同依法成立、生效后，合同當事人一方或者雙方未按照法定或者約定全面地履行應盡的義務，也即出現了客觀的違約事實，即應承擔違約的法律責任。

三、違約責任的歸則原則

違約責任的歸責，是指合同當事人因不履行合同債務的行為發生以后，應該依何種根據使其負責。簡單的說分為兩大類：一是過錯責任原則，有過錯才承擔責任，這種責任又分為過錯推定原則和一般過錯原則；二是無過錯責任原則，沒有過錯也要承擔責任，學界也在理論上分為絕對無過錯原則和相對無過錯原則；三是公平責任原則。

1.過錯責任原則也叫過失責任原則，是指在一方違反合同規定的義務，不履行和不適當履行合同時，應當以過錯作為確定責任的要件和確定責任范圍的依據。它是以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。按過錯責任原則，行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任。沒有過錯，就不承擔民事責任。 我國《民法通則》第106條第2款規定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的，侵犯他人財產、人身的，應當承擔民事責任。可見，在法律沒有特別規定的情況下，都適用過錯責任原則。

2.無過錯責任原則，也叫無過失責任原則，是指沒有過錯造成他人損害的依法律規定應由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的確認責任的準則。執行這一原則，主要不是根據行為人的過錯，而是基于損害的客觀存在，根據行為人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，而由法律規定的特別加重責任。學術上也把無過錯責任稱之為“客觀責任”或“危險責任”，英美法則稱之為“嚴格責任”。 民法通則第106條第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”《侵權責任法》第七條規定：行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。

依據上述規定以及民法通則、侵權責任法相關條款之規定，無過錯責任原則是指損害的發生既不是加害人的故意也不是受害人的故意和第三人的故意造成的，但法律規定由加害人承擔民事責任的一種特殊歸責原則；它是一種基于法定特殊侵權行為的歸責原則，其目的在于保護受害人合法權益，有效彌補受害人因特殊侵權行為所造成的損失。

3.公平責任原則作為一種責任分配原則，其責任分配的依據既不是行為，也不是特定事故原因，而是一種抽象的價值理念―公平。一般說來，在法律規范的結構中，價值理念不具有直接的可操作性，把一種價值理念作為調整具體社會關系的操作工具，是一種特殊的法律現象。

四、違約救濟

違約救濟，是指一方當事人違反合同約定或法律規定義務的情況下，另一方當事人依照合同約定或法律規定，以保障合同的法律約束力，維護其合法權益為目的而采取的各種措施的總稱。違約救濟的目的是保護受害方的權益，為了使其盡量避免或者減少違約造成的損失。實際操作過程中可采取的救濟措施有損害賠償、宣告解除合同、承擔利息等。

1.損害賠償

損害賠償是法律規定的一種主要的違約救濟方式。一方當事人違反合同應負責的損害賠償額，應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額相等。賠償損失的范圍，一般包括財產的毀損，減少和為減少或消除損失所支出的費用，以及合同履行后可能獲得的利益。但這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到理應預料到的可能損失。

2.解除合同

篇（8）

課程名稱：

合同法課程代碼：

課程類別：

學 時：

學 分：

二、 適用層次、專業

網絡法學本科

三、教學目的、要求

合同法在本科教學中為2個學分，是法學專業設立的一門基本的必修課程。合同法是調整平等主體之間交易關系的法律規范的總稱，是市場經濟的核心交易規則，是市場經濟社會的基本法律。因而學習并掌握合同法的有關理論及法律規定，對本科教育具有重要的意義。學習合同法需要有法理學、民法學等課程的基礎，在學習過程中還要聯系相關的單行法規如擔保法、拍賣法、招標投標法、保險法等等，并能夠密切聯系現實生活，對相關問題進行深入、細致的思考。

四、 教材

崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版

五、教學內容

第一章 合同法緒論學習目的與要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原則。學習要點：

1、合同的概念及其法律特征

2、合同法基本原則~

第二章 合同的分類學習目的與要求： 了解不同合同類型及其分類的法律意義。學習要點： 1、合同分類的意義

2、具體的合同類型~

第三章 合同的訂立學習目的與要求：了解合同訂立的概念，掌握合同成立的要件和要約、承諾規則。學習要點：

1、合同的訂立與合同的成立的區別~

2、合同成立的要件~

3、要約的概念與構成要件~

4、要約邀請與要約~

5、要約的法律效力~

6、要約的撤回、撤銷和消滅~

7、承諾的概念及構成要件~

8、承諾的方式

9、承諾的生效

10、承諾的撤回

第四章 合同的內容與形式學習目的與要求：了解合同的條款、內容，掌握合同權利與合同義務，了解合同的形式。學習要點：

1、提示性的合同條款

2、合同的主要條款

3、合同的普通條款

4、合同權利~

5、合同義務~

6、合同的形式~

第五章 合同的效力學習目的與要求：了解合同效力的法律意義，掌握合同的有效要件、合同無效的原因、合同的可撤銷原因及其行使，掌握合同效力的補正方式以及合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果。學習要點：

1、合同的有效要件~

2、合同的無效~

3、合同的撤銷~

4、合同效力的補正~

5、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果~

第六章 合同的履行學習目的與要求：了解合同履行的有關規則，掌握雙務合同履行中各種抗辯權制度。學習要點：

1、合同履行的概念及原則~

2、合同履行的規則

3、雙務合同履行中的抗辯權~

第七章 合同的保全學習目的與要求：了解合同保全制度的概念、特征與功能，掌握撤銷權、代位權的構成要件、行使方式及效果。學習要點：

1、合同保全的概念及特征~

2、合同保全與其他債權保障形式的關系~

3、債權人的代位權~

4、債權人的撤銷權~

第八章 合同的擔保學習目的與要求： 了解合同擔保的種類、法律性質，掌握保證與定金制度中具體的法律問題，熟悉合同法及擔保法的相關規定。學習要點：

1、合同擔保的界定及種類

2、合同擔保的法律性質~

3、保證~

4、定金~

第九章 合同的變更與轉讓學習目的與要求：了解合同變更的條件與效力，掌握債權讓與、債務承擔及合同權利義務的概括轉移。學習要點：

1、合同變更的概念及條件

2、合同變更的效力~

3、債權讓與~

4、債務承擔~

5、合同權利義務的概括轉移~

第十章 合同的解除學習目的與要求：了解合同解除的概念、與有關制度的區別，了解合同解除的條件和程序，掌握合同解除的效力。學習要點：

1、合同解除的概念

2、解除與有關制度的區別~

3、合同解除的類型~

4、合同解除的條件~

5、合同解除的程序~

6、合同解除的效力~

第十一章 合同權利義務的終止學習目的與要求：了解合同權利義務終止的法律性質及終止的各類原因、方式及法律效力。學習要點：

1、 清償~

2、抵銷~

3、提存~

4、免除

5、混同

第十二章 違約與違約責任 學習目的與要求： 了解違約的幾種形態，掌握違約責任的歸責原則、違約責任與侵權責任的競合的理論基礎及法律規定，掌握幾種重要的違約責任。學習要點：

1、違約行為~

2、違約形態~

3、違約責任的歸責原則~

4、免責條件與免責條款~

5、違約責任與侵權責任的競合~

6、強制履行~

7、賠償損失~

8、違約金~

第十三章 合同的解釋學習目的與要求：了解合同解釋的概念、原則與規則，了解格式條款與免責條款的解釋規則及其特點。學習要點：

1、合同解釋的概念

2、 合同解釋的原則~

3、 合同解釋的規則

4、合同漏洞的補充

篇（9）

一、違約責任概念

一般認為，違約責任是指當事人不履行或不完全履行生效合同所應當承擔的法律責任。我國的合同法律制度規定當事人承擔的違約責任主要包括承擔繼續履行合同、采取補救措施和賠償損失的三種形式，這三種違約責任形式可根據不同的情況具體適用，即可以單獨適用，也可以同時適用兩個或全部責任形式。違約責任以財產責任為核心，在處理合同爭議時應當始終把握公平地維護當事人的合同權利和其他合法權益，讓違約方承擔對方的損失。

二、違約責任的特點和構成要件

（一）違約責任的特征：

違約責任是指在當事人不履行合同債務時，縮影承擔的損害賠償，支付違約金等責任。違約責任是民事責任的重要內容。我國《民法通則》在第6章“民事責任”中包含了兩種責任，即違約責任和侵權責任。可見，違約責任不僅是合同法的核心內容，也是民事責任的重要組成部分。

1、違約責任是民事責任的一種形式。作為民事責任的一種，這是民法強調違約責任僅限于民事責任，而不包括行政責任和刑事責任等方式。但有人認為：我們不僅可以把契約法視為公法的一個分支，而且也認為契約法與刑法具有同等的功能。通過懲罰背離法律規范，刑法與契約法都負有使行為標準化的功能，不僅僅通過詳細的執行令或者通過損害賠償，而且通過把某些契約視為無效或可撤銷以及拒絕支持那些不遵守規定形式的人，這時，“契約法事實上施加了懲罰。”由此，我們可推出：違反契約則受懲罰。我國有的學者認為：“違約責任包括經濟合同當事人，當事人的上級領導機關或業務主管機關以及個人由于瀆職，失職或其它違法行為而依法應負的經濟責任，行政責任以及刑事責任。”

就違約責任來說，一種違約行為可能或造成多種損害后果，從而使違約行為帶來的違約后果也是多樣的，但是違約責任僅限于民事責任，且只能在合同當事人間發生。而不應涉及到作為第三人的政府機關或其它社會組織，如果在違約責任中包含刑事責任，行政責任不僅使違約責任的性質難以界定，而且必然會混淆公法和私法的界限。導致國家權力任意介入合同關系之中，由此造成合同難以體現平等自愿的特點。或許會導致“契約死亡”理論的盛行。

2、違約責任具有相對性。違約責任只能在特定的當事人間即合同關系的當事人間發生。合同關系以外的人，不符違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。它的理論根據是：

（1）違約當事人應對自己的過錯造成的違約承擔后果，承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。

（2）在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍然應當向債權人承擔違約責而不應由第三人向債權人負違約責任；債務人承擔責任后，有權向第三人追償。這時合同相對性所必需的，也是為了保護債權人的利益。

3、違約責任是一種財產責任。一種觀點認為：因一方違約使雙方債務轉化為損害賠償債務，稱為“原債務的變形”。我認為：違約責任由債法調整。正如“債法為財產法、任意法、交易法。”“債法為直接規范財貨創造活動之法律規范。”從合同責任的功能來看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任其重要的目的在于使受害人所受損失及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。因此，將違約責任限定于財產責任的范疇是必要的。

(二）違約責任的構成要件

違約責任的構成要件，是指違約當事人應具備何種條件才應承擔違約責任。違約責任的構成要件可分為一般構成要件和特殊構成要件。所謂一般構成要件，是指違約當事人承擔任何違約責任形式都必須具備的要件。所謂特殊構成要件，是指各種具體的違約責任形式所要求的責任構成要件。

違約責任的構成要件是指合同當事人因違約必須承擔法律責任的法定要素。一般來說，構成法律責任或違約責任的要件包括兩個方面，即主觀要件和客觀要件。合同中的違約責任的構成要件，與侵權的民事責任以及刑事法律責任或行政法律責任的構成要件有所不同。

依據《合同法》的規定，違約責任，除另有規定者外，總體上實行嚴格的責任原則。依據該項原則，違約責任的構成要件包括主觀要件和客觀要件。

（1）主觀要件，是指作為合同當事人，在履行合同中不論其主觀上是否有過錯，即主觀上有無故意或過失，只要造成違約的事實，均應承擔違約法律責任。

《合同法》還規定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應向對方承擔責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，應當依照法律的規定或者按照約定解決。

依據《合同法》的規定違約責任采取嚴格責任原則，即無過錯責任原則，只有不可抗力方可免責。至于締約過失、無效合同或者可撤消合同，則采取過錯責任原則。由于過錯一方向受損害方承擔賠償損失責任。

不論主觀上是否有過錯，即主觀上的故意或過失，只要造成違約的事實均應承擔違約的法律責任。

（2）客觀要件，是指合同依法成立、生效后，合同當事人一方或者雙方為按照法定或約定全面地履行應盡的義務，也即出現了客觀的違約事實，即應承擔違約的法律責任。此外，《合同法》還有關于先期違約責任制度的規定，當事人一方明確表明或者以自己的行為表明不履行合同的義務的，對方可以在履行期限屆滿之前，請求其承擔違約責任。

三、違約責任與其他幾個法律概念的關系

（一）違約責任與侵權責任的區別

違約責任又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人未按合同的約定或法律的規定履行義務所應承擔的民事責任。侵權責任是行為人以其不法行為或法律規定的不當行為致使他人人身、財產權益受到損害而承擔的民事責任。

二者的區別：

（1）產生基礎。違約責任是基于合同產生的違反合同的責任，而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上的規定的或者認可的應盡的注意義務而產生的責任，違約責任的成立以有效的合同關系為基礎，又以債務的存在為前提，而且只能在合同當事人之間產生。

（2）歸責原則。違約責任的歸責原則是以嚴格責任為主，過錯責任為輔；而侵權責任以過錯責任為重點，極少采用無過錯責任。另外，在合同之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當事人的賠償責任就可以減輕；而在侵權之訴中，只有在受害人具有重大過失時，侵權人的賠償責任才可以減輕。

（3）舉證責任。在合同之訴中，受害人不負舉證責任，而違約方必須證明違約是由法定事由引起，否則，將承擔違約賠償責任。在侵權之訴中，侵權行為人通常不負舉證責任，受害人必須就其主張舉證。但在特殊侵權中，則實行“舉證責任倒置”。

（4）責任構成要件和免責條件。在違約責任中，行為人只要實施了違約行為且不具有有效的抗辯事由，就應承擔違約責任。且除了法定的免責條件，如不可抗力以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況，故意或重大過失的責任除外。而在侵權責任中，損害事實是侵權賠償責任成立的前提條件，且免責條件或原因只有是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。

（5）責任范圍。違約責任的賠償損失額可以由當事人在合同中約定，如果沒有這種約定，依《合同法》的規定，賠償損失額應當相當于受害人因違約而受的損失，一般包括直接損失和間接損失。按《民法通則》的有關規定，侵權責任賠償范圍原則上包括直接和間接損失；在侵害人格權時，還可進行精神損害賠償；不法造成他人死亡的，賠償范圍還要擴大至死者生前撫養的人必要的生活費用等。

（6）承擔責任的法律后果及方式。違約責任主要是財產責任，如繼續履行、采取補救措施、賠償損失、定金罰則、支付違約金等方式，僅有合同解除是非財產責任；而侵權責任既包括財產責任，如賠償損失，又包括非財產責任，如消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。

（7）時效。因違約行為產生的損害賠償請求權，其訴訟時效期間是2年，但在出售質量不合格的商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或者損毀的情況下，則適用1年的訴訟時效規定；國際貨物買賣合同爭議提訟或者仲裁的期限為4年。侵權時效一般為2年，但也有特殊規定。

（8）對第三者的責任。在合同責任中，即使由于第三人的責任造成合同不能履行，未履行合同的一方也應首先向合同相對人承擔違約責任，而后再向第三人追償。由于合同的當事人的人的故意或者過失造成合同不能履行，同樣由合同當事人向合同相對人承擔責任。而在侵權責任中，損害后果只能由行為人本人負責。

（9）訴訟管轄。根據我國民事訴訟法的規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄；合同雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。

（二）締約過失責任與違約責任的區分

（1）希臘民法典在197條、第198條對締約過失責任作了一般原則性的規定，締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種；（2）有學者認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任；（3）還有學者認為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任；（4）締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救；（5）如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者ArthurvonMehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”；（6）我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidiesproceedright）”；（7）目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說；（8）通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。

為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。

四、違約責任的種類、承擔原則和形式

一、我國《合同法》共規定了五大類違約責任形式：

（一）繼續履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。其構成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請求違約方繼續履行合同債務的行為；（3）必須是違約方能夠繼續履行合同。

（二）采取補救措施：根據《合同法》第111條規定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”

（三）賠償損失，即債務人不履行合同債務時依法賠償債權人所受損失的責任。我國合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實物賠償，也限于以合同標的物以外的物品予以賠償。其責任構成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關系；（4）違約一方沒有免責事由。

（四）定金責任：《合同法》第115條規定：“當事人可以依照〈中華人民共和國擔保法〉約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”

（五）違約金責任，又稱違約罰款，是由當事人約定的或法律直接規定的，在一方當事人不履行合同時向另一方當事人支付一定數額的金錢，也可以表現為一定價值的財物。

二、違約責任的承擔原則

違約責任的承擔原則，是當事人違反合同承擔違約責任應當遵循的基本要求。這些原則主要有：

（1）過錯責任原則。過錯責任，是指由于當事人主觀上的故意或者過失而引起的違約責任。在發生違約事實的情況下，只有當事人有過錯，才能承擔違約責任，否則，將不承擔違約責任。過錯責任原則包含下列兩個方面的內容：①違約責任由有過錯的當事人承擔。一方合同當事人有過錯的，由該方自己承擔；雙方都有過錯的，由雙方分別承擔。例如，在來料加工合同中，定作人提供的材料質量不合要求，要承擔違約責任。承攬人本應按合同規定對來料先行檢驗合格后，方可加工成品。但是，承攬人沒有對定作人提供的來料進行檢驗，而直接把不合格的原料制成質量次的成品。在這種情況下，承攬人也要承擔違約責任。②無過錯的違約行為，可依法減免責任（如不可抗力造成的違約）。

（2）違約必究的原則。這一原則是指凡違反合同的行為，除了免責的外，都必須追究違約方的違約責任。任何一方合同當事人，不管是國家機關、企業、事業單位，還是公民個人，只要因過錯違約，均應當依照法律規定或者合同約定追究其違約責任。在法律面前，在合同面前，人人是平等的。

（3）賠償實際損失的原則。所謂實際損失，是指違約方因自己的違約行為而在事實上給對方造成的經濟損失。一般情況下，實際損失，包括財物的減少、損壞、滅失和其他損失及支出的必要費用，還包括可得利益的損失。當因違約方的違約行為造成對方經濟損失時，違約方應當向對方承擔賠償責任。

（4）全面履行的原則。這里所說的全面履行，是指違約方承擔經濟責任（如支付違約金或者賠償金等）后仍應按合同要求全面履行。也就是說，違約方承擔了經濟責任后并不能代替合同的履行，不能自然免除合同的法律約束力，不能免除過錯方繼續履行合同的責任。只要受害方要求繼續履行合同，除了法律另有規定外，違約方又有能力履行，違約方就必須繼續履行未完成的合同義務。

三、承擔違約責任的形式

違約方承擔的違約責任，對受害方來講，是違約方提供的違約救濟措施。所謂違約救濟，是指合同一方當事人違約時，為減少或者彌補另一方當事人因此所遭受的損失所采取的各種合理的補救措施。因此，這里所說違約方承擔的違約責任形式，也是受害方在對方違約時可以采取的違約補救措施。根據《合同法》等法律有關規定，違約方承擔的違約責任形式或者采取的其他補救措施主要有下列幾種：

（1）支付違約金。違約金是一種最常見的違反合同的責任形式。一般情況下，任何一方當事人違反合同的規定，都應當按照法律規定或者合同約定向對方支付違約金。

（2）損害賠償。當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件，即違反合同，造成對方損失的，對方有權要求違約方承擔損害賠償責任，要求賠償損失。賠償損失僅適用于違約造成對方損失的情況。也就是說，當事人一方違約造成另一方損失時，另一方有權要求違約方賠償損失，違約方應當向另一方賠償損失。賠償損失一般表現為支付賠償金，但也有其他賠償形式。

（3）繼續履行。繼續履行，是指在一方違反合同的情況下，另一方有權請求違約方繼續按照合同規定去履行義務，除了法律另有規定外，另一方應當繼續履行。雖然依照法律或者合同規定，違約方要承擔支付違約金或者賠償金的責任，但違約金和賠償金只能補償受害方所損失的經濟利益，并不能代替實際履行合同，也就是說，受害方沒能達到訂立合同的目的。因此，受害方要求繼續履行合同時，違約方應按要求或者雙方新的約定，繼續履行。繼續履行可以起到違約金或者賠償金起不到的作用，它可以實現當事人雙方訂立合同所要達到的目的。

（4）定金責任。定金既是證明合同成立，保證合同履行的擔保形式，又是違約方承擔違約責任的一種方式。

（5）價格處罰。價格處罰，是對執行國家定價或者指導價的合同當事人，由于逾期不履行合同遇到價格調整時，在原價格和新價格當中執行對違約方不利的那種價格。這是對不按期履行合同的一方當事人從價格結算上的一種懲罰。不過，它僅適用于執行國家定價或者指導價的合同。如前所述，執行國家定價或者指導價格的，在合同規定的交付期限內國家價格調整時，按交付時的價格計價。逾期交貨的，遇價格上漲時，按原價格執行；價格下降時，按新價格執行。逾期提貨的，遇價格上漲時，按新價格執行；價格下降時，按原價格執行。

（6）解除合同。解除合同既是合同的權利義務終止的一種情形，也是作為違約方承擔違約責任的一種形式。當一方當事人違約，另一方（受害方）當事人有權根據法律規定或者合同約定通知違約方解除合同，違約方應承擔解除合同的責任。單方解除合同，是在特定條件下，即合同一方當事人嚴重違約或者進行非法活動時，法律賦予受害方的一種特殊權利。受害方解除合同是對違約方的嚴厲制裁，同時可以避免使自己遭受更大的損失。受害方有權解除合同是由于違約方的嚴重違約行為所產生的一項權利，通過行使這一權利，使自己不再受原合同的約束。需要指出的是，解除合同并不影響當事人要求賠償損失的權利，即受害方解除合同后，還有權要求違約方按規定承擔其他違約責任。

（7）其他責任或者補救措施。當事人一方違約時，除了上述外，根據一份合同的具體情況，另一方當事人還可以采取其他一些合理的補救措施，違約方應承擔相應的責任。例如，在借款合同中，借款人不按規定使用借款時，借（貸）款人有權對其實施信貸制裁措施，包括加付利息、提前收回部分或者全部貸款等。

需要指出的是，并不是每一個合同中違約方都必須一一承擔的。也就是說，在有的合同中違約方應當承擔上述責任形式中一些責任，而在有的合同中違約方應當承擔其他一些形式的責任。對一份合同而言，違約方究竟應承擔一種或者幾種責任形式，應當根據該合同的具體情況而定。

[參考資料]

1、《國際私法新論》，韓德培主編，武漢大學出版社，1997年9月第一版；

2、《合同法學》，陳小君主編，高等教育出版社2003年10月版；

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一、違約責任與侵權責任競合的概念

違約責任與侵權責任是民事責任的兩大基本責任，隨著侵權法與合同法的分離而獨立出來的，但是，現實生活的復雜多重性使得兩者不能截然分開，違約責任與侵權責任的競合就是兩者交叉的最明顯體現。

違約責任與侵權責任的競合是指行為人所實施的某一違法行為，具有違約行為和侵權行為的雙重特征，從而在法律上導致了違約責任和侵權責任的同時產生，但是兩種責任是相互沖突的一種法律現象。責任競合發生的實質就是合同法和侵權法所保護利益的交叉性。從這個定義中可以看出，違約責任和侵權責任競合具有以下幾個特點：

1.合同一方當事人只實施了一個不法行為。這里包含著三點，一是雙方之間必須是存有合同關系，這個是構成違約的前提條件；二是同一主體引起的一個不法行為，也就是說雙重義務和雙重權利的分別歸于合同的雙方，而不是合同外的第三人。三是一方當事人只是從事了一個行為，如果是多個行為構成了多項法律責任，即使是相同的也要承擔相應的責任。

2.該項不法行為具有雙重違法性，即同時符合違約責任和侵權責任的構成要件。盡管行為人只是實施了一個行為，但是該行為具有特殊性，它既違反了合同義務，也侵犯了另一方的人身財產權益，因此，與一般的違約行為和侵權行為不同。

3.兩種責任之間是相互沖突的關系。這里所說的相互沖突就是說兩者不能相互吸收，也不能相互包容，如果是可以吸收或者包容的話，責任就已經確定下來了，也就不會發生競合的問題。

我國《合同法》第122條對這兩種責任的競合進行了規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”從而在法律上對這類問題的處理給予了答案，但是不管是這條法律規定還是實際操作中都有不如人意的地方，需要作出進一步的完善。

二、違約責任與侵權責任競合的代表學說的評析

（一）法條競合說

這是從刑法理論中借鑒過來的，認為違約行為與侵權行為都侵犯了他人的權利，兩者在性質上是相同的，但是違約行為被視為侵權行為的特殊形式，根據特殊法優于普通法的法理，兩者發生競合時，應該適用合同法解決。很明顯，這種學說除了忽略違約責任與侵權責任的區別外，還錯誤地歸納兩者的法律地位，也不能全面保護受害人的利益，應該摒棄。

（二）請求權競合說

該學說認為，當違約責任與侵權責任發生競合時，產生兩個相互獨立的請求權，受害人可以擇一行使，也可以合并行使，甚至還可以讓與其中一個。請求權競合說在發展過程中，又形成了請求權自由競合說和請求權相互影響說。前者認為兩個請求權完全獨立，互不干涉，受害人可以分別讓與；而后者認為兩個請求權相互作用，合同法與侵權法上的相關規定都可以適用到任一種請求中去。誠然，這種學說能全面保護受害人的利益，但是行為人的一個行為引發兩個請求權，這對于請求權基礎是不符合的，也是對行為人的一種不公平。另外，請求權競合的存在容易存在訴訟混亂，造成“一事多訴”的后果。

（三）請求權規范競合說

該學說是由德國學者拉倫茨所提出，認為競合實質上只是產生一個請求權，但是該請求權存在著契約關系和侵權關系兩個基礎，在這兩個基礎上，請求權只能加強，而不能減弱，受害人可以主張對自己更有利的。該學說看到了違約責任和侵權責任的不同，兼顧了受害人和行為人的利益，避免了訴訟混亂的局面，應該說是最為可取的一種學說。

我國《合同法》第122條規定的責任競合到底是屬于上述學說中的哪一種呢？理論界存在爭論，但是根據其表述，筆者認為，是屬于請求權競合說，并且是請求權自由競合說，受害者可以擇一選擇，一旦選擇了就不能適用另一種責任。盡管司法解釋允許再次進行選擇，但仍然是選定后的唯一性，本質上并沒有改變適用單一責任。另外，法律對于某些特殊情形下的責任競合直接規定了適用的法律，排除了當事人的選擇。這種做法所存在的問題，下面將重點進行分析。

三、我國合同法對責任競合規定存在的問題

（一）對于引起責任競合的原因規定得過于單一

現實生活的復雜性使得違約責任與侵權責任經常會發生競合的現象，但是根據《合同法》第122條，只有“因一方當事人的違約行為”才是引起競合的原因，這很明顯與現實生活是不相符的，而且在司法實踐中，其他原因引起的競合也是采取競合處理方法解決的。其實，合同法上所規定的原因也就是常說的“違約權行為”，此外還有“侵權性違約行為”，法律從保護受害人的利益出發，要求合同當事人提出侵權之訴或者將侵權責任納入合同責任的范圍，如產品質量責任。

（二）不利于受害人獲得完全的賠償

《合同法》第122條規定的賦予受害人自由選擇的權利，充分尊重了當事人的意思自治，但是這里存在這兩個問題：一是受害人因該行為致死，那么違約責任就無從提起，因此是否可以考慮由近親屬代為提出，這是一個值得思考的問題。二是一旦受害人進行了選擇就無法更改，由于違約責任與侵權責任在保護利益上面是不一致的，當受害人因同一違法行為既受到精神損失又遭受履行利益的損失，不管是依據哪一種責任提出訴訟均不能全面保護其利益。受害人無法就全部的損失獲得完全的賠償，這與損失完全賠償原則相違背。

（三）漠視其他法律的明文規定或當事人的合法約定

對于某些的違約責任或侵權責任的競合，有些法律已經做出了處理，如贈與合同中，贈與人的注意義務較低，或者當事人在訂立合同的時候對注意義務、責任承擔有了合法性的約定，當實際發生責任競合時應該考慮這些因素，但從《合同法》第122條的規定我們無法解讀出對相關法律或當事人約定的尊重，這就導致相關法律規定的目的落空，法律權威受損，當事人的約定條款形同虛設，約定利益無法實現。

四、完善我國違約責任與侵權責任的競合制度

（一）處理責任競合問題應遵循的原則

一是公平原則，要同時考慮到債權人和債務人的利益，不能單純地從保護債權人的利益出發。賦予債權人選擇權并使之便利地獲得完全賠償，同時又不讓債務人承擔雙重責任。二是法律規范協調原則，違約責任與侵權責任發生競合，適用不同的規范會造成不同的結果，類似的案件可能審判的結果差別很大，人們對法律的公信度就會降低，因此必須要協調好各相關法律之間的規范，切實維護雙方當事人的利益。

（二）對責任競合的原因進行統一規定

通過前面的分析，我們已經知道，引起違約責任和侵權責任競合的原因有很多種，而不單純是一方當事人的違約行為，因此，應該將各種原因抽象出來，進行統一的規定，可表述如下：“因一方當事人的不法行為，同時符合違約責任和侵權責任要件的”，如此一來，就將違約責任和侵權責任競合的現象囊括進來，在適用上也有法可依。

（三）擴大請求違約責任的主體和賠償范圍

當受害者因為對方當事人的不法行為致死的時候，根據現有的法律規定，是無法追究行為人的違約責任的，因此可以考慮讓受害者的近親屬行使。其實這也符合繼承法和債權轉讓理論的，根據概括繼承原理，不管是死者的權利還是義務都由繼承人繼承，而債權作為一種權利由繼承人行使無可厚非。另外，為了使得受害人的權益得到完全保護應該適當地擴大賠償范圍，適當地增加賠償數額，將僅適用于一種責任的賠償擴大適用到另一種責任，例如將精神損害賠償納入違約責任中，或許有人會覺得這樣子加重了債務人的責任，但是考慮到該行為的特殊性，這本來就應該是債務人承擔的，如果不進行這樣的規定，反而不利于債權人，這不是厚此薄彼了嗎？總的來說，在賠償范圍上基于完全賠償的考慮就不會造成任何一方的不公或偏袒。

（四）遵從法律或當事人約定作出的責任的限制

基于利益平衡的考慮，法律或者當事人訂立的合同會對責任競合作出一定的限制，這些限制的規定應該得到貫徹。對于在特殊領域，如醫療、交通事故等，相關的法律已經規定了直接適用侵權行為法來解決，如果在這方面發生了責任競合就應該適用該法律的規定。當然對于產品責任，還是應該按照責任競合來處理。對于某些無償合同，法律規定了較輕的注意義務，那么在判斷是否構成侵權時也應考慮行為人的主觀過錯，合理地確定責任。當事人在事先已經通過合同對責任做出了選擇，在發生責任競合時應尊重當事人的意思自治，按照約定進行處理，或進行違約訴訟或進行侵權訴訟。另外，如果當事人對于免責條款有了合法有效的規定，那么在出現這種情況下，即使是提起侵權之訴也應免除責任，如對輕過失免責。

參考文獻：

[1]王利明.違約責任論.中國政法大學出版社.2003.