土地確權法律條文匯總十篇
時間：2023-07-17 16:34:53
序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇土地確權法律條文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
篇（1）
1.1 立法方面的不足 由于我國在調整土地承包經營權確權和流轉方面的法律只有《農業法》《民法通則》《物權法》等法律，且由于這些法律所立法的出發點和相應的立法精神不同，就直接導致了這些法律對于土地承包和流轉等問題存在的矛盾和差異。另外土地的產權不清，權屬界定混亂又帶來了很多確權方面的問題。并且在現在的法律實踐之中，對一些其他的流轉方式，如：繼承，贈與，抵押，反租倒包等流轉方式都沒有明確的法律條文規定，因此就導致了個別地方流轉方式的駁雜無章，沒有明確的法律可以依從。
1.2 農村土地流轉的相關合同不規范 由于農村的很多土地生產經營者法律意識淡薄，因此導致在土地確權方面不清楚.此外也導致在流轉土地時只有口頭合同，或者是以其他形式存在的不規范，不具備法律效力的合同。程序不全，條款不全，流轉的相關費用不科學不合理，沒有充分的考慮當前市場和國家政策的變化。這就為我國農村土地承包的流轉造成了一定的隱患。
1.3 農村的社會保障不健全 由于受生產力發展水平所限制，導致我國農村還沒有建立起相應的社會保障機制。土地的流轉不僅需要雙方當事人在場，同時也需要一定的中介機構或相關組織來進行引導和證明。并且農民們不象城市居民有養老保險、醫療保險、失業保險等社會福利保障。他們只能憑借擁有的土地來保證最基本的生活，所以保障農民的利益變得尤為重要。而由于不健全的保障機制，就造成了很多流轉不公正的現象。
1.4 政府對土地承包和流轉經營管理的職能的缺失和越位 這也給農村土地流轉造成了一定的消極影響。在當事人對土地使用權和所有權，以及其他權利不十分明確時，政府又不能科學的使用自己的監督和管理職能。一些地方政府對土地承包經營權的確權和流轉的管理不規范，監督滯后，對自身在土地承包經營權流轉中的職能定位不當。
2 針對相關問題所制定的政策
2.1 我國政府應當完善農村土地承包經營權流轉的相應法律制度 只有完善相應的法律制度，才能保障土地承包經營流轉的各個階層的利益。政府應該盡快的制定《農村土地承包經營權流轉法》》，進一步對土地的確權和流轉的方式，程序，性質，管理方法，以及解決糾紛的途徑做出明確的規定，只有完善農村土地承包經營權的確權和流轉的相關法律，才能讓土地在法律的保護下合法的流轉。
要規范農村土地流轉的相關合同形式，保障流轉雙方的合法權益
2.3 建立健全農村的社會保障機制 國家要在農村社會保障機制等方面制定相關的政策，加大財政在農村社會保障機制方面的支出和投入，以保障農民的利益，這樣可以調動農民在土地承包權流轉方面的積極性，有助于進一步促進農村土地承包權確權和流轉的和諧和順利發展。
2.4 我國的政府應該強化對于農村土地承包權流轉的管理和監控 根據我國各地不同的實際情況來制定不同的土地流轉政策，并且要積極鼓勵農民在土地承包權流轉實踐方面大膽創新，更應該積極引導一些工商企業和農民進行相關的土地流轉合同的簽訂。
篇（2）
一、問題的提出
隨著經濟社會持續快速發展，群眾購車剛性需求旺盛，我國汽車保有量繼續呈快速增長趨勢。截至2014年底，我國小型載客汽車達1.17億輛，其中私家車達1.05億輛，占90.16%，與2013年相比增長19.89%。全國平均每百戶家庭擁有25輛私家車，其中北京每百戶家庭擁有63輛，廣州、成都等大城市每百戶家庭擁有超過40輛。但是汽車給我們的生活帶來很大方便的同時，產生的困擾也隨之而來。買了新車回家，卻沒有地方停，很多有車的業主碰到過此類問題。“停車難、難停車、車難停”問題不斷顯現并隨之衍生出各種社會矛盾和問題。房地產開發企業、小區業主、物業管理公司之間關于停車位的權利歸屬、買賣合同、租賃使用、保管收費及損害賠償等的糾紛日益凸顯，各方當事人為自身的利益各執一端，眾說紛紜。“車位之爭”甚至已成社會關注的熱點問題之一，因此，對住宅小區停車位性質及權利歸屬等相關法律問題進行研究已成為緊迫需要。
二、停車位的法律性質
（一）停車位屬于法律關系客體之一種――物（或物的一部分）
物，是指除人身體之外能滿足人類社會生活需要而又能為人力所支配的有體物和自然力。民法上的物具有如下幾個特點：（1）物獨立于人體之外;（2）物能給人帶來經濟利益;（3）物是人力所能支配的;（4）物具有特定性。根據民法的理論，停車位完全可以歸類于民法中的物的范圍。
（二）停車位屬于不動產的范圍，不是土地，而屬于建筑物或土地定著物之一種
動產與不動產，是近現代民法對物的最重要的區分。所謂不動產，其區別在于物能否從一個地方移到另一個地方且不損害其經濟價值，能移動之物為動產，不能移動之物為不動產。毫無疑問，停車位屬于不動產，而且是建筑物或土地定著物的一種。
（三）停車位不是從物，而有獨立的功能和構造，具備區分所有建筑物的專有部分屬性，是可以特定化的，可以獨立交易的
依物的相互關系為標準，物可以分為主物和從物，從物是指輔助主物產生作用的獨立物，而主物則被從物所輔助進而發揮其效力。我們應當以發展變化的眼光看待構造上的獨立性，將外觀有形隔離設施的范圍由遮蔽性隔離設施向外延展，即所謂的明確界限不應局限于墻壁、隔斷等傳統有形隔離設施，所以說，只要建筑區劃內的停車位，如果具有明確界限予以區分，就可以被視為專有部分。
三、我國停車位權屬的主要學說
（一）約定歸屬說
該說主張，停車位的權屬認定應采用約定的方式來進行。其法律依據在于《物權法》第74條第二款的規定。該說反映了民法上的意思自治原則，體現了市場經濟的要求，有利于各方利益的最大化，使開發商有動力來建造更多的停車位，很大程度上緩解了停車位的緊張。但是其不足之處在于，未反應業主法定共有部分的停車位歸屬，《物權法》第74條第三款規定顯然不適用約定規則。
（二）業主所有說
該說認為，停車位應屬于區分建筑物的共有部分，業主對住宅小區停車位享有共有權，這是基于住宅小區停車位的共有部分屬性，但是停車位并不絕對的屬于共有部分，其還存在成為專有部分的情形，該說過于片面。
（三）開發商所有說
該說主要針對地下停車位而言，從法理上說，因合法建造的事實行為形成物權的，自事實行為成就時發生效力。因此，無人質疑停車位的初始所有權人為開發商。隨著房屋的出售，土地使用權轉移于業主，業主共有部分也隨之產生，但土地使用權是地表范圍上的權利，而地下停車庫的所有權是基于空間權而設立的，故不隨房屋出售而轉移于業主，仍歸開發商所有。我們認為其存在一定的合理性，但是也存在局限，因為目前法律上并不承認空間權為一項獨立的權利，所以，開發商利用地下的空間建造車位，僅僅是對地下空間的利用行為而已，不等于開發商對地下空間享有利用權。
（四）國家所有說
該說主要針對地下人防工程;有人將地下人防工程與地下停車位劃等號，認為地下人防工程屬于國家所有，因此地下停車位的所有權也歸于國家所有。這是不準確的，首先，地下人防工程的建設是多元化的，并非所有的都是有國家投資所建，《人民防空法》第五條規定，“人民防空工程平時由投資者使用管理，收益歸投資者所有。”可見，國家對個人、企事業單位組織和社會團體投資建設人防工程的立場和態度是鼓勵和支持的，但未對其權屬作出規定，僅僅明確了投資人對人防工程享有管理和收益的權利，所以我們不能想當然認為所有權就屬于國家所有，而應該推定為屬于投資者所有，這樣更有利于保護人民的財產利益和投資熱情;其次，人防工程也不能等同于地下停車位，將地下人防工程作為停車位，僅僅是地下人防工程的一種使用形式而已。
（五）登記憑證確權說
該說認為，停車位所有權的歸屬依權屬證書確定，權屬證書上登記是誰，誰即是所有權人。但是目前我國停車位權屬登記制度尚未完善，幾乎無法進行登記，現實生活中大多數車位是沒有權屬登記的。所以說，這種學說的適用，至少要在不動產登記制度健全以后才能有適用的余地。
四、我國停車位權屬歸屬的判斷標準
（一）容積率標準
容積率，是指一個小區的地上總建筑面積與用地面積的比率。該觀點認為，開發商出售房屋的同時，與房屋建筑面積相對應的土地使用權也隨之轉讓，當開發商將小區的房屋單元全部售出之后，不計算容積率的建筑物的權利將轉移給全體業主，歸全體業主所有。換句話說，這種觀點認為土地使用權的分攤規則與停車位的權屬認定密切相關，判斷停車位是否占用業主共有的其他場地，關鍵在于其是否計入容積率。如果計入，則可以進行房地產權的初始登記，取得獨立的產權證書，開發商可以保留其所有權，并不當然歸屬業主所有，反之，則伴隨著分攤了土地使用權的房屋出售給全部業主，這些房屋分攤的土地使用權也轉移給全部業主，進而占用了這些業主共有場地的停車位的所有權亦應歸業主共有。但是這對于地下停車庫的判斷有所不當，因為政府為了鼓勵建地下停車庫，往往不把地下停車庫計入容積率的基數內，這樣，再以容積率標準來判斷就會導致失真。地下停車位的權屬確定不以是否計入容積率為標準，只有有合法的土地使用權存在，地下停車位也能成為專有權的標的。而且，容積率本身起到的作用是行政主管機關對建設單位的拘束作用，限定的并非是停車位的多少，其所限定的是允許開發商建造商品房的數量，停車位是否有獨立的產權，并不與容積率掛鉤。
（二）公攤面積標準
公攤面積，即公用分攤建筑面積，指每套（單元）商品房依法應當分攤的公用建筑面積。該觀點認為，如果停車位的建筑面積分攤計入商品房的公攤面積中，則停車位屬于業主共有，否則視停車位為專有部分，初始產權屬于開發商所有。但《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則（試行）》第九條規定了應當記入公用面積的內容和不應計入公用面積的內容：“凡已作為獨立使用空間銷售或出租的地下室、車棚等，不應計入公用建筑面積部分。作為人防工程的地下室也不計入公用建筑面積”。這里沒有對住宅小區停車位的建筑面積是否列入公攤面積作出規定，所以說，停車位的所有權可以依據意思自治的原則加以確定。當然，只有可以依法計算建筑面積的停車位，才能將停車位建筑面積計入公攤面積并由業主分攤，可見，這一標準雖具有合理性，但不能涵蓋所有的車位類型，因為這一標準主要針對的是地下停車庫而言，但是對于地面車庫，則難以適用。此外，如果開發商在銷售合同中將停車位、車庫進行公攤，那相當于一種捆綁銷售，對于不需要停車位的業主來說，無疑是替別人購買了車位，這是有失公平的。
（三）成本標準
該標準認為，開發商在銷售房屋時，如果售價中包括了停車位的價款，那么購房者理所當然擁有停車位的所有權，開發商無權再行銷售。但是在購房合同中，消費者處于弱勢地位，其合法權益難以得到保護。而且我國實行物權法定原則，成本與所有權并無直接關系，價格僅僅作為購房者取得所有權的前提和對價，并非所有權取得的依據;而且業主幾乎不可能去核定開發商的開發成本，堅持成本標準無異于確立了開發商的優勢地位和話語權。
綜上所述，作者認為，以上標準有其合理性，但也有其不足。在此，作者提出了自己的一種標準來判斷停車位的權屬問題。
（一）規劃范圍的停車位的權屬歸屬
建筑區劃內，規劃用于專門停放汽車的車位的初始權屬歸開發商所有，開發商可以通過贈與、出售等方式把所有權轉移給業主。在開發商進行房地產開發時，有一部分地是專門用于供業主停放汽車的，即一開始就是作為停車位而規劃適用的，不是由共有部分轉換而來的，具體包括專門用于停放汽車的地面停車場、地下停車場、首層架空停車位、屋頂平臺停車場。但有一點要說明，規劃用于停車的車位，如地下停車位，如果具備供業主分攤建筑面積的條件，則應視不同情況予以不同處理：如果停車位建筑面積已經分攤計入公攤面積中，則此時車位初始所有權雖然歸開發商，但在業主購房時，其如同住宅內的走廊、樓道，應屬于全體業主所有，否則，開發商和業主就可以約定其歸屬。
（二）規劃范圍外的停車位的權屬歸屬
對于規劃范圍之外的的停車位，就是占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，這部分車位，屬于法定共有，即屬于區分建筑物所有權下的共有權范圍，包括規劃范圍內停車位不夠時占用共有部分增設的地面停車場、首層架空停車位、屋頂平臺停車場，以及沒有專門規劃停車位時直接占用共有部分建設的停車位，但是地下停車場不會占用業主共有的道路或者其他場地，所以此處不會包括地下停車場。對于法定共有的停車位，業主也可以約定其使用規則，將其由物業公司管理出租，獲得的收益歸全體業主所有。在此須說明一點，這部分車位是不能出售給個別業主的，因為這部分本來就是歸業主共有的，而且若出售的話，會激化業主之間的矛盾，法理和常理上都說不通。
五、我國立法上的展望
（一）完善住宅小區停車位權屬登記制度
雖然我國以立法的形式明文規定了權屬登記制度，但是在目前的司法實踐中，關于住宅小區停車位的權屬登記制度，還存在許多漏洞和缺陷。業主在購買房屋時，只是根據與開發商所簽訂的《商品房買賣契約》到房產登記管理機關和土地登記管理機關分別領取《房屋所有權證》和《土地使用權證》。業主所持有的兩證，主要是登記其房屋專有部分的建筑面積和分攤面積，即只針對房屋，也就是說還不存在專門針對車位這一不動產的登記制度。依照不動產物權登記生效的原則，業主購買車位，無法取得相應的權屬證書，則其對車位的權利得不到法律的認可和保護，這便在社會交易過程中，增加了諸多不安定因素。因此有必要對目前的不動產屬登記制度進一步完善，來消除“銷售使用權”等一系列現狀所帶來的隱患。
（二）細化法律條文，提高法律條文表述的具體性、確定性和可操作性
細化法律條文，是避免條文過于原則表述的籠統、提升條文可操作性的重要方法。目前我國關于住宅小區停車位權屬的相關規定并不夠具體，許多化解糾紛的關鍵問題仍存在法律上的空白。例如可以明確規定規劃用于停放汽車的停車位為建筑物區分所有中的專有部分，車位所有權人可以依法自由的行使權利。再如住宅小區停車位的專有所有權人可以將停車位出售給小區業主以外的人。
（三）在重視成文法的同時，應充分發揮司法解釋的效用
面對復雜多變的社會現象，成文的法律規范的先天缺陷難以避免。成文法雖具有權威性、穩定性和普遍性的特點。但這些特點往往也意味著僵化封閉，與復雜多變的現實生活難相適應。司法解釋往往具有針對性、時代性、靈活性等特點，科學的理解運用司法解釋有利于彌補成文法律規范的缺陷。同時，對于小區停車位權屬制度，多應采用個案認定的方式。
（四）賦予法官一定的自由裁量權
法官自由裁量制度對法律條文自身的局限性起到了很好的補充作用。再完善的法律法規也難以窮盡一切社會現象。伴隨社會的飛速發展，住宅小區停車位權屬爭議的具體情形也變得形形。如果僅僅強調依據現有的法律法規解決復雜多變的停車位權屬糾紛，而忽視了法官的自由裁量權，勢必會導致問題的處理出現僵化的情況，進而使住宅小區停車位的權屬制度無法得到充分而有效的運用，不利于對權利主體利益的保護。因此，在解決住宅小區停車位權屬糾紛的裁判過程中，應適度賦予法官一定的自由裁量權，使成文法的規定和法官的裁判智慧有機的結合起來，共同促進住宅小區停車位法律規制的健康發展。（作者單位：中南財經政法大學法學院）
參考文獻：
[1] 崔建遠：《物權：規范與學說》（上冊），清華大學出版社，2011年版。
[2] 王利明：《物權法研究》（修訂版，上卷），中國人民大學出版社，2007年版。
[3] 陳華彬：《建筑物區分所有權研究》，法律出版社，2007年版。
[4] 董學立：《論物權法上車庫權屬的判斷標準》，《法學》2008年第3期。
[5] 金錦萍：《物業小區內共用部分的界定》，《華東政法大學學報》2008年第3期。
[6] 曾大鵬：《論民法上土地與建筑物的關系》，《南京大學法律評論》（2008年春秋合卷）。
[7] 高圣平：《住宅小區車位、車庫的性質及其權利歸屬研究》，《法學家》2008年第6期。
[8] 王利明：《一物一權原則探討》，《法律科學》2009年第1期。
[9] 程建樂：《論建筑物區分所有形態之下小區停車位的權屬》，《法律適用》2009年第7期。
[10] 高圣平：《“首先滿足業主的需要”的規范意義》，《法學》2009年第2期。
篇（3）
現代各國的占有制度，都是羅馬法上的占有與日耳曼法上的Gewcre制度的繼承與發展。因此，本文討論占有的性質，也就是從這兩種不同的占有制度談起。羅馬法上的占有，是一個涉及面較窄的制度，是在占有與所有發生沖突時，法律為保護社會的平和秩序而對占有進行保護，此時的占有保護被當做一種手段，而不是目的，占有是對權利事實上的行使，因此，占有的性質應是一種事實，即對物的事實上的管領力。作為羅馬法的繼承者，法國民法典中占有也被規定為一種事實，日本民法典雖明文規定了占有權，但從其法律條文分析，其實質也是一種事實。
德國與瑞士民法典主要采納了日耳曼法中Gewere制度，而Gewere是日耳曼法的核心概念，因此，德國與瑞士民法中的占有制度極其復雜，是對整個物權法領域占有的抽象概括，因此其占有性質也應在區分有權占有與無權占有的前提予以區分認定。首先，有權占有的性質是一項權能，此時的占有表現為本權的表現形式，例如，承租人對其租賃物的占有，這種占有表現為租賃權的一種形式，是一種權能。其次，無權占有的性質是一種事實，這一點和羅馬法上的占有是相同的。因此，要明確占有的性質，就必須區分占有權能和占有事實兩種不同情形。占有做為一種權能是指有本權的占有，占有是本權所表現出來的一種權利表現形式，即占有權能。占有做為一種事實是指沒有本權的占有，法律為維持穩定的法律狀態而對占有予以保護，其效力來源于法律的直接規定。占有做為一種事實與占有做為一種權能有一個共同點，即占有人得對標的物實施支配力，但兩者支配力的來源是不同的，占有事實的支配力來源于法律的直接規定，占有權能的支配力來源于本權的效力。
2、完善占有的權利推定效力的建議
2.1、進一步明確權利推定的主體、客體及其范圍的具體規定
占有是物權公示公信力的基礎，現代民法規定善意取得制度，主要是為了維護交易的安全和便利。善意取得之所以能夠產生，其根本原因在于，占有能夠產生表彰權利的法律效果。當然，在現實生活中，占有很有可能與權利是重合的，但在許多情況下，這兩者也可能是截然分離的，當從事交易時，當事人往往很難進行詳盡的調查以確認占有人的財產是否合法以及是否具有相應的處分權能，而且在此過程中還要支付大量的成本，花費大量的時間。而且即使做出此種調查，也未必能夠確定交易人是否享有處分權，如果占有人處分財產，受讓人已經對占有人的占有形成合理的信賴，即相信其具有合法的處分權，此種信賴利益如果不能得到法律保護的話，便無法維護交易安全。因此為了避免增加交易成本，維護交易安全，促進交易便捷，只能賦予動產占有人的占有具有表彰權利的功能。主體的推定對于任何占有情形均可以適用，不論其占有屬于有權占有或無權占有、善意占有或惡意占有、有過失占有或無過失占有等均在所不問，只要是占有人，都受權利推定。
對占有權利推定客體的范圍包含動產，但因為不動產物權登記制度，對不動產物權的權利推定應該根據不同的情形有所區別對待。不論是動產還是不動產，占有被推定為“合法”占有是占有權利推定效力的第一層體現。對于不動產不考慮其是否有登記。將占有推定為所有是占有權利推定效力的第二層體現，對于動產和未登記的不動產，均應該適用。對于未登記的不動產，因其沒有登記，所以與登記制度不存在實質性的沖突，而且占有的公信力還可以彌補未登記的不動產不具有公示、公信力這一缺點。但對于已經登記過的不動產不應該適用，因為對于已經登記的不動產而言，登記的公示公信力強于占有的權利推定效力。所以我認為我國物權法對占有權利的推定應規定為：占有人在占有物上行使的權利，推定其享有此權利。對于動產和不動產均可適用。不動產的登記與占有不一致時，以登記為準。未登記的不動產仍適用占有權利推定。
我國物權立法對于占有的權利推定范圍沒有做出規定，參考其他大陸法系國家或地區民法的規定，應理解占有的權利推定范圍包括所有權、債權或其他物權的推定。占有人在占有物上行使的權利，只要是以占有為內容的，都應該被推定其符合法律的規定并且享有此權利。無論其是物權或債權均可以推定。占有人推定以所有的意思占有特定物，所以占有人原則上推定在占有物上享有所有權。但是必須注意的是，如果不是以占有為內容的權利（例如抵押權），就不應該推定。
2.2、明確占有的權利取得效力的具體規定
在占有的權利取得效力方面，我國規定了善意取得制度，但并沒有規定時效取得制度。取得時效使占有這一事實行為向權利轉變，使轉變發生的重要因素就是占有和時間。所以占有對時效取得具有重要的意義。取得時效制度有利于確定財產的歸屬，化解因物的歸屬產生的糾紛。按照羅馬法學家的觀點，取得時效存在的意義在于防止占有和所有長期屬于不同的人，以及因此而產生的法律不安定狀態。在羅馬法中，取得時效制度的功能在于“通過這個自動的機械，權利的缺陷就可以不斷得到矯正，而暫時脫離的所有權又可以在可能極短的阻礙之后重新迅速的結合起來。取得時效制度可促進物盡其用，加速財產的流轉，使物的社會價值發揮到最大。而且取得時效制度能維護交易的安全和法律關系的穩定，有利于穩定整個社會秩序。最后取得時效制度，可以避免當事人舉證和法院判斷證據的困難與訟累，有利于當事人證據的收集與法官對證據的判斷，及時解決法律糾紛，保護當事人的合法權益。
世界上大多數國家或地區的民法對取得時效制度都有相關規定。例如《法國民法典》第三編“取得財產的各種方法”中專門設時效一章，對取得時效和訴訟時效何都做了詳細的規定。該法典第 2219 條規定：“時效謂依法律特定的條件，經過一定期間，而取得財產的所有權或免除義務的方法。”這是在同一法律條文中對取得時效和消滅時效做出的規定。第 2265 條規定：“基于正當權利證書及善意而占有不動產之人，于真正所有人在不動產所在地國王法院管轄區域內人住所的情形，經過十年時效而取得不動產所有權；于真正所有人在管轄區域以外有住所的情形，其時效期間為二十年。”此外《法國民法典》對占有人的善意推定；時效的中止、中斷、及最長取得時效等內容均做出了具體規定。《德國民法典》對動產和不動產分別規定了時效取得制度。《德國民法典》第 900 條和 927 條規定，不動產的取得時效有兩種：第一種情形是已經登記的不動產所有人但實際上尚未取得所有權的人，如果此人在30 年期間內自主占有土地的，取得所有權；第二種情形是對他人的不動產經過 30 年的自主占有，可以通過公示催告程序取得不動產的所有權。《德國民法典》第 937 條至 945 條對動產的取得時效作了相關規定，從條文規定的內容來看，德國動產的時效取得必須符合善意、公然、和平、自主占有且經過10年期間的條件。日本民法將取得時效和訴訟時效規定在總則中的第七章時效中，日本民法將占有區分為善意占有與惡意占有、過失占有與無過失占有，并且對其分別規定了不同的時效取得期間。例如《日本民法典》第 162 條規定：“二十年間，以所有的意思平穩且公然占有他人之物者，取得其所有權。十年間，以所有的意思平穩且公然占有他人之物者，其占有開始之時為善意且無過失時，取得其所有權。”
不僅大陸法系國家規定時效取得制度，英美法系國家對此也做出了相關規定。例如美國在19 世紀確立了相反占有權的理論，根據此理論，如果有人以主人身份使用他人的土地，而土地的所有人在規定的時期內沒有采取阻止措施，從而土地的所有人就將喪失土地所有權，非法占有人取得該土地的所有權。非法占有人取得所有權需要具備一定的條件，即占有的期限一般是 20 年，并且須在土地上建造房屋、圍墻、牧場或其他可以看得見的土地開發利用形式。
取得時效制度可確定財產的歸屬，促進物盡其用，使物的社會價值發揮到最大。而且取得時效制度有利于維護法律關系的穩定，有利于穩定社會經濟秩序。還可以避免當事人舉證和法院判斷證據的困難與訟累，有利于當事人證據的收集與判斷，及時解決法律糾紛，及時保護當事人的合法權益。所以，我國立法應當對取得時效做出相關的立法規定。可以規定為，持續二十年，以所有的意思公開占有他人之物的，占有人取得該物的所有權。
2.3、對占有人與回復請求人的權利義務規定的細劃
在占有人與回復請求權人的權利義務方面，我國物權法已經做出相關規定。但是我國物權法在物權占有人返還孳息的情形下沒有對善意占有人和惡意占有人進行區別對待。規定善意占有人負有返還孳息的義務。因善意占有人在法律上被推定享有對占有物所行使的權利，所以善意占有人對其占有的占有物有使用、收益的權利。在善意占有人返還占有物時，僅需返還現存利益，并且可以請求償還必要的費用以及有益費用。而惡意占有人則必須返還全部占有物產生的應有收益即孳息，惡意占有人對占有物所支付的必要費用，只能依民法關于無因管理的規定請求償還。這個觀點來源于法國民法上的“對孳息的寬恕”原則。大陸法系國家或地區的立法也普遍規定了對善意占有人收取孳息的保護。但我國物權法第二百四十三條規定無權占有人不加區分地要求，無權占有人應將原物及其孳息全部返還。并未借鑒法國民法的“對孳息的寬恕”原則，本人認為我國物權法作此規定不利于發揮物的最大效用。
2.4、完善占有人的自力救濟途徑與措施
占有防御權主要是針對正在進行的侵奪或妨害占有的行為而實施，如果侵奪或妨害行為已經結束，就已經沒有防御的必要。尤其需要注意的是占有人采取的防御行為在客觀上應是必要的，如果在占有正在被侵奪時有多種防御措施可以采取的，占有人應當選擇對加害人影響最小的措施。對于誤認為侵奪或妨害行為存在但是實際上并不存在的，以及自力防御超過必要限度的情形，就構成不正當的自力防御，防御人應當對其故意或過失承擔賠償責任。占有輔助人為保護占有人的占有也可以行使占有人自力防御權。
在侵奪行為已經實施結束后，占有人已經不能行使再自力防御權，但是為了使占有人的占有能夠及時地得到恢復，占有人可以行使自力取回權。但自力取回權的行使需要符合一定的條件。例如，時間非常緊迫來不及請求有關國家機關援助；占有人需在合理的時間內行使取回權；行使占有取回權的只限于直接占有人。1占有人的自力取回權的行使因占有物是動產還是不動產而有所不同。占有物被侵奪的，如果是不動產，占有人可以在被侵奪后即時排除加害人的侵奪而直接取回。即時是指實行取回不動產所需要的最短時間，在司法實踐中應就具有案件依客觀標準加以判定。計算取回期間，應該考慮必要的預備行為，而且不應排除先與侵奪者進行短暫的談判。被害人取回其物，超過“即時”的期間限制的，具有違法性。因為侵奪者占有侵奪物品時間增長，就已經形成了新的占有秩序，占有人就不能再行使自力救濟權。如果被侵奪的占有物是動產，占有人有權就地或通過追蹤的方式向加害人取回被侵奪物。“就地或追蹤”是根據動產的移動性，對其空間范圍所作的限制，以界定時間范圍，實際上就相當于“即時”。所謂就地是指侵奪時占有人事實上支配到的空間范圍；所謂追蹤是指加害人雖然已經離開占有人事實上所能支配到的空間范圍，但仍在占有人的追蹤中范圍內。
參考文獻：
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目前對民間借貸比較明確權威的定義是《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號）（以下簡稱《借貸規定》）第一條，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一條規定，當事人對由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以《擔保法》規定的方式設定擔保的，可以認定為有效。當前法律、行政法規沒有禁止民間借貸的規定。有觀點認為，央行1996年的《貸款通則》明確規定，貸款人系指“在中國境內依法設立的經營貸款業務的中資金融機構”，貸款的發放和使用應當符合國家的法律、行政法規和中國人民銀行的行政規章。民間借貸合同不符合《貸款通則》的相關規定，嚴格來說是不合法的。筆者認為這個理解并不妥當。從法律解釋來說，并非任何法律條文都可做反對解釋。所謂反對解釋，是指依照法律規定的文字，推論其反對的結果，籍以闡明法律的真實含義。比如《刑法》第三條規定，法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。可做反對解釋：法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。可以看出，《貸款通則》第二條是通過給貸款人和借款人下定義明確概念內涵來明確或者說限制《貸款通則》的規范范圍，并非包括條件假設、行為模式和法律后果的法律規則，更談不上之間的邏輯關系，自然不可做反對解釋，認為是對除此之外貸款行為的禁止。另一方面來說，作為連部門規章都算不上的《貸款通則》，還達不到《不動產登記暫行條例》第二十二條規定的效力等級，其作為禁止民間借貸的依據是不成立的。
最高法院1991年頒布《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，對主體一方是公民（自然人）民間借貸合同予以法律保護，《借貸規定》從緩解企業融資難題、規范民間借貸市場的實際效應出發，進一步認可了對企業為了生產經營的需要而相互拆借資金的行為。第十條規定，除自然人之間的借款合同外，當事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應予支持，但當事人另有約定或者法律、行政法規另有規定的除外。第十一條規定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。《合同法》第五十二條規定的合同無效情形列在總則中，屬于一般性的規定。《借貸規定》第十四條對企業間借貸應當認定無效的情形作出了具體規定，主要是考慮到生產經營型企業從事經常性放貸業務，必然嚴重擾亂金融秩序，造成金融監管紊亂，客觀上損害了社會公共利益，必須從效力上作出否定性評價，可以看作是《合同法》第五十二條第四款的細化，并非對民間借貸合同的禁止性規定。
二、法律并不禁止民間借貸的不動產抵押登記
國務院《不動產登記暫行條例》賦予了不動產登記機構登記不動產權利的職權，第五條規定了予以登記的包括抵押權在內的不動產權利。行政機關的權力具有權責一致性，既不可越權行使，也不可放棄行使。除了第二十二條不予登記的情形外，登記機構不應拒絕相對人的登記申請。目前法律、行政法規對民間借貸的不動產抵押登記并未有禁止性規定。
有觀點認為，《國土資源部關于規范土地登記的意見》（國土資發〔2012〕134號》明確規定：“依據相關法律、法規規定，經中國銀行業監督管理委員會批準取得《金融許可證》的金融機構、經省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。因此，不符合此規定的抵押登記不應辦理。筆者認為，此條做反對解釋也是不恰當。德國學者庫魯格認為法律條文可否做反對解釋，取決于“法律要件”和“法律效果”之間是否具有“內涵的包含”及“相互的包含”邏輯關系。依照反對解釋的邏輯規則，如果將“經中國銀行業監督管理委員會批準取得《金融許可證》的金融機構、經省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等作為放貸人”看做法律要件，“可以申請土地抵押登記”看做法律效果，則從邏輯上看，該法律要件是法律效果的充分條件。而從法學上說，只有法律要件被充分列舉，成為法律效果的必要或者充要條件，才能成為一個可以做反對解釋的邏輯法則。比如白馬是馬，不能反對解釋為“非白馬不是馬”，因為馬的顏色不止白色，其反對解釋自不能成立。既然從《國土資源部關于規范土地登記的意見》做反對解釋不能成立，那么只要不存在第二十二條規定的不予登記情形，登記機構就應按照法律賦予的職責對民間借貸的不動產抵押予以登記。
三、自然人借貸合同的不動產抵押登記不違反抵押權的從屬性
有觀點認為，自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效（《合同法》第二百一十條）。相對人來申請抵押登記時往往款項尚未借出，借款合同尚未生效，且款項是否借出不在登記機構的審查范圍，登記機構也無法審查。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效時，擔保合同也無效（《物權法》第一百七十二條）。因此，登記機構進行抵押權登記時抵押合同可能尚未生效，違反了抵押權的從屬性。對借款人來說，進行抵押權登記后可能面臨借款未到位，借款合同無效的風險。
傳統民法理論認為，抵押權具有從屬性，抵押權的成立以債權的存在為前提，債權若不存在，則抵押權也不成立。但隨著社會的發展，為促進社會經濟活躍和充分發揮抵押物的效用，法學理論界對抵押權的從屬性已經從寬要求，只要將來實行抵押權，拍賣抵押物的時候，有被擔保債權存在即可，在抵押權成立的時候有無債權的存在無關緊要。因為抵押權旨在擔保債權的清償，因此抵押權實行時（即取得抵押物的交換價值時），必須要有可得而確定的擔保債權存在。這也是最高額抵押的理論基礎。從國外立法例來看，大陸法系國家民法大多是采納這一觀點的。德國民法典第一千一百一十三條規定，抵押權也可以為將來的或者附條件的債權而設定。瑞士民法更進一步，其民法典第八百二十四條規定，不動產抵押，可為任意的、現在的、將來的或僅為可能的債權提供擔保。從司法實踐看，最高法院對此也是認可的。最高人民法院在湖北蓮花湖旅游發展有限責任公司（以下簡稱蓮花湖旅游公司）與武漢世紀宏祥物業管理有限公司湖北蓮花湖物業有限公司借款擔保合同糾紛案中認為，湖北省高級人民法院在一審中推定了四份房屋他項權證所涉抵押合同與主債權之間的對應關系，上述推定的事實與二審查明的事實相符。其中，陽抵字第05-98008號房屋他項權證系1998年4月2日頒發，早于其擔保的1998年9月30日簽訂的98023號銀行承兌契約所產生的主債權；陽抵字第05- 970060號房屋他項權證系1997年7月4日頒發，早于其擔保的1997年7月24日訂的98038號人民幣資金借款合同所產生的主債權。因先設定抵押權后訂立主債權合同是雙方當事人之間的真實意思表示，現行法律亦無抵押權不得先于主債權設定的禁止性規定，故對蓮花湖旅游公司以抵押權從屬于主債權，故抵押權不能先于主債權設定為由，主張抵押無效的上訴意見，本院不予支持。目前，不動產登記機構辦理抵押登記時均要求提供抵押合同和主債權合同，因此在登記時無論被擔保的債權在登記時是否有效成立，只要被擔保的主債權金額和擔保范圍可以確定，則第三人可以據此評估進行法律行為面臨的風險，有效起到保護交易安全的作用。
另一方面，由于我國實行債權形式主義的登記模式，《物權法》第十五條區分了物權行為和債權行為的不同效力，那么理所應當的，申請人之間形成成立抵押權的合意，并由登記機構以登記的形式固定下來，依《物權法》的規定而生設立物權的效力。如果借款合同無效，則抵押合同也無效。由于我國不承認物權行為的無因性，則物權行為與原因行為同一效力。在抵押合同無效的情形下，抵押權也隨之無效。此時縱然抵押權已經登記，也僅有形式上的意義，抵押人可申請注銷抵押權登記，不至于影響抵押人的利益。
四、民間借貸合同的效力不應由不動產登記機構審查
有觀點認為民間借貸合同是否有效，登記機構難以認定，因此登記機構應謹慎登記，甚至不予登記。筆者認為，從《借貸規定》關于民間借貸合同效力的規定可以看出，除自然人之間的借款合同外，民間借貸合同可認為自合同成立即生效。民間借貸合同只要不存在《合同法》第五十二條的規定情形就可認定生效。《借貸規定》第十四條規定的非自然人間的民間借貸合同不應存在的情形可以看做是《合同法》第五十二條的細化類型。
目前，法律、行政法規并未針對民間借貸合同進行專門的禁止性定，《合同法》第五十二條規定的情形是所有有效的合同都不應存在的情形。因此，如果說登記機構需要審查民間借貸合同的效力，難道不應該同樣審查買賣合同、贈予合同的效力么？如果登記機構需要又難以審查民間借貸合同是否存在套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的情形（《借貸規定》第十四條第一款），難道不應該同樣審查是否存在惡意串通、欺詐、脅迫等無效情形么。對登記機構而言，審查民間借貸合同的效力，是不可能完成的任務，只會將登記機構推入尷尬境地，徒然承擔了重大的責任，卻既無能力進行實質審查，也無權力認定審查結果。比如合同是否欺詐，法院都要兩造俱全才能判決，登記機構何德何能可以經自由心證徑行判定。同理，除違反違反法律、行政法規效力性強制性規定的情形外，登記機構也不應審查民間借貸合同是否存在《借貸規定》第十四條規定的情形。要求民間借貸產生的合法債權才可以作為抵押權登記中的主債權只會給自己套枷鎖。申言之，登記機構在民間借貸合同抵押登記中需要承擔的審慎審查職能只能是合同要件的形式審查和必要的注意義務，這就包括對合同是否違反法律、行政法規規定的審查。除此之外對合同效力的審查都是給自己背一個無法承擔的重擔，合同效力的審查也不應成為登記機構的審查內容。
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關鍵詞:土地財產形成三個階段 土地開發權 物權
城市國有土地使用權制度是我國獨特的土地制度。《物權法》頒布后,正式規定了建設用地使用權作為一種用益物權,具備占有、使用和收益三大權能,其客體指向為國有土地建設用地。“建設用地”是一個動態概念,從時間演進的序列來看,包括農用地轉為國有土地后,政府對之進行必要的整理、開發、儲備階段,即土地一級開發階段;在土地使用權出讓后土地使用權人在此之上修建建筑物及附屬設施的階段,即土地二級開發階段;以及在土地之上形成建筑物、構筑物等以后土地使用人對該土地及建筑物的保有階段。
《物權法》將土地使用人在土地的二級開發階段和土地的保有階段的權利界定為建設用地使用權。但是,在土地一級開發階段,權利人對土地主張何種權利,《物權法》并未正面回答。既然名為“建設用地”,則政府在農地轉用后對之投資開發,形成可出讓條件這一過程當然符合“建設用地”名義上特征,但是與《物權法》界定的建設用地使用權相比,這一階段土地權利體現出更多公法性質,與私法性質的建設用地使用權有顯著區別。因此,不能籠統地將這一階段的土地權利歸為建設用地使用權,也不能無視這一階段土地之上客觀存在的權屬狀態,有必要對在土地一級開發階段,對土地權利人對土地占有、使用和收益權利進行必要梳理,明晰土地產權邊界,賦予土地權利人對等的權利和義務,特別是明晰政府以民事主體參與市場的權利,切實將政府對土地的行政管理、監督等職能與之區別,更好地促進城市土地有效利用,盤活國有土地資產運營、收益和保護,實現城市有序發展。
土地權利束在土地財產不同形成階段的剝離
從土地財產表現形式的階段來看,可以分為土地待開發階段、土地“生”到“熟”階段和“熟地”入市后三大階段。在土地財產形成的各個階段中,土地價值為多個土地權利人分享。
(一)待開發土地的財產及權屬形態
從產權形態來說,待開發土地權利形式表現為國家或農民集體對其主張的所有權。一般來說,待開發土地不具市場價值,但是因土地的稀缺性,未來能達到一定建設用地標準的未開發土地具備升值預期。因為當新增建設用地的供給不能滿足日益擴大的城市用地需求時,對城市周圍未開發的土地將形成隱性需求,一旦土地規劃和城市規劃允許其轉變為建設用地,則由于土地用途變更,必定導致對該土地需求的增加,這樣待開發土地會在市場機制作用下形成潛在價格,它可理解為該土地變更用途時的價格。由于政府實際上是未開發土地的權利主體,所以由于規劃用途變更導致形成的未開發土地的價格就是該地的權利價格。政府通過規劃變更,將待開發土地規劃為建設用地,可以將之理解成為設定了土地發展權。
(二)“生地”到“熟地”過程中土地的財產權利形態
土地“生”到“熟”的過程是土地價值增值形成的重要階段。這一過程中通過征地、拆遷及“通平”等市政配套設施建設,土地具備可以出讓、出租的條件,形成潛在土地開發增值收益。這一階段,地方政府是土地開發的主體。從權利狀態上來看,地方政府通過農地征用,以委托―的形式將其交付土地儲備機構,由后者負責土地整理、開發和儲備,就轉移待開發的土地這一行為而言,形成合意即類似一種契約行為,但卻無具體合同作為約束。究其根源,在于土地儲備機構是隸屬于政府的企事業單位,政府部門將土地交付土地儲備機構處理,實際上是以民事主體參與市場行為,且實踐中以公共權力介入,客觀上可能產生以政治權力設租、尋租,產生牟取最大利益的嫌疑。因此,必須對政府、土地儲備機構在土地一級開發市場中的權利、義務作出清晰界定,即二者究竟以何種權利取得待開發的土地的占有、使用和收益的權利。同時,土地儲備機構通過將土地抵押給銀行獲取資金用于土地開發,實際上行使了土地的占有、使用、收益的權利,具備物權某些權能,但卻無明確法律條文規定,所以土地儲備在制度安排上存在缺陷,不但融資基礎存在障礙,而且債權、債務主體不分,這一階段土地開發權利性質的定位問題亟待解決。
(三)變為“熟地”后的土地財產權利狀態
土地一級開發完畢后,政府與土地使用者簽訂土地出讓合同,此時土地財產權在形式上表現為土地所有權與土地使用權分離,《物權法》規定的三大用益物權之一的建設用地使用權即指向于此。土地使用權人有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施,享有占有、使用和收益的權利。因此,建設用地使用權具備較完整權能,權利人有權將建設用地使用權依法進行轉讓、互換、出資、贈與或抵押。因此,在土地財產表現形態的第三時序中,主要表現為建設用地使用權,雖有學者認為“建設用地使用權”應歸于地上權范疇,但已有立法予以明確界定,不再贅述。
設置物權化土地開發權的必要性和可行性
(一) 設置物權化土地開發權的必要性
城市土地產權表現形式與土地財產形成各階段密切相關。在土地財產形成的第一階段,政府若將農民集體土地轉為城市建設用地,可理解為設定土地發展權,國內學者對土地發展權討論頗多,但國家并未從立法層面上規定這一權利;《物權法》出臺后,將土地財產形成的第三個階段所表現出來的具體形式――城市國有土地使用權,規定為建設用地使用權,并賦予其正式的物權性質;但對于土地財產形成的第二個階段中表現出來的政府對土地開發、整理權等,雖然在實踐中具備了某些物權特征,但立法并未于此作出正式承認。根據《物權法》及相關法律規定,物權是基本的財產權,是債權發生的前提,而非物權性質的地方政府享有的土地行政、管理、開發等權利,不能形成債權的基礎,也就不能進行基于物權之上的經濟活動,因此須考慮如何將地方政府的土地開發權納入物權范疇,以解決土地開發過程中的問題。
根據物權法定原則,物權種類、內容、效力和公示方法只能由法律確定,當事人不能自由創立,但隨著市場經濟進一步發展和當前土地出讓和使用制度的繼續深化,現有土地物權種類已難以充分反映現實生活中新的需求,有必要先從理論上闡述創設新物權的可行性。
(二) 設置物權化土地開發權的可行性
地方政府具備土地物權主體的特征。我國城市市區土地、依法沒收、征收、征購的城市郊區和農村集體土地屬于國家所有,土地所有權由國務院代表國家行使,所以,地方政府不僅是土地的管理者,更是土地的實際支配、占有者,若能對地方政府的土地行政權力和公共權利重新分離、界定,對屬于民事權利性質的土地開發權“正位”,將其從土地財產權利束中分離,形成具備一定物權性質的法定權利對抗第三人和任意人,從技術角度而言是可能的,它符合用益物權實現是以占有標的物為前提的特征。因此,如將土地開發權作為用益物權來設計,地方政府實際具備了物權主體特征。
地方政府行政范圍內土地具備物權客體的特征。物權為支配特定物、獨立物的權利。物權客體是具體、特定的物,這可以使權利人明確其支配對象和范圍。行政區域內土地直接受地方政府管轄,從土地的實際占有和支配的形式上看,在土地開發階段,轄區內待開發土地無疑具備土地物權客體的特征。
土地開發權具備排他性特征。物權具有排他性,同一物上不得成立數個不相容物權,已成立的物權可以排斥同一內容的物權。據現行土地管理條例規定,即自從實行城市土地儲備制度以來,在土地一級開發領域,土地一級開發主體大都由地方政府或其認可的土地儲備機構充當。因此,地方政府的開發權具備排他性特征,這為土地開發權向物權轉化提供了重要條件。
土地開發權具備直接享有享受利益特征。物權重要特征在于物權主體享有對“物”的收益權。對不動產而言,用益物權人可從不動產使用價值上獲利,擔保物權人享有不動產的抵押權。作為地方政府而言,土地進行一級開發后,在市場上公開出讓,可獲得一部分土地由“生”變為“熟”的增值收益,符合物權的收益性,而且從融資方式來看,地方政府實際上享有土地的抵押權。因此,土地開發權同時具備用益物權和擔保物權的特征,這是形成土地開發權物權化的另一重要因素。
土地開發權具備公示性特征。據大陸法系,物權通過登記形成效力,取得物權公示后形成對抗一切第三人的權利。地方政府對擬開發土地是在明確納入到土地利用總體規劃和城市規劃的前提下進行的,而規劃本身就具備在社會范圍內公示的特征,這也為土地開發權向物權轉化提供了有利因素。
設置物權化土地開發權的內容
設立。我國是一元制下土地所有權制度,作為土地所有者的中央政府,可授予地方政府所有權的行使權,而這種行使權的一個重要內容是實現地方政府對本轄區土地的開發權和利用權。對此,可將地方政府享有的土地開發權從土地財產權利束中分離,形成一種位于國有土地所有權之下的,類似于“次級土地所有權”的土地物權,通過立法的形式予以確認、設立。
登記。根據《物權法》第一編第二章第九條規定:不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。第十七條規定:不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項,應當與不動產登記簿一致;記載不一致的,除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外,以不動產登記簿為準。對于地方政府的開發權的登記,建議先由地方政府就本地土地開發提出方案,并報國務院批準后,授權國土資源部向符合要求的地方政府頒布土地開發權證書,形成地方政府對土地開發權物權性質的原始取得。
變更。在設立土地開發權后,政府委托土地儲備機構進行待開發土地的征收、拆遷、整理、開發、儲備等事宜,也可通過市場招標拍賣的方式,將其讓給予具有開發資格的企業、事業單位和法人團體等。后者在獲得土地開發權后,須向有關部門申請土地開發權變更登記予以確權,但同時政府必須加強對土地開發市場的監管,保證土地開發安全性和投資連續性,促進土地開發市場的有序發展。
滅失。這一行為發生于土地開發完畢后,通過公開市場行為,政府與土地使用者簽定土地使用權出讓協議并交付土地使用權之后。此時,土地使用權實現對土地開發權的替代,自土地使用權人向有關部門申請土地使用權登記之時起,土地開發權終止,并向有關部門申請注銷登記,土地開發權滅失。
結論
本文從土地財產形成三個階段,探討了城市土地產權的三種形態。重點立足于土地財產形成第二時序,嘗試將地方政府對土地的管理職能和對土地的權利分離,并依照物權設立的原則、規則、程序等,提出設立物權性質的土地開發權,解決政府在土地征收、整理、開發、儲備中面臨的權利真空問題,賦予政府或土地儲備機構抵押融資的合法性,規范土地一級開發市場,保證土地資源的集約、節約利用,促進城市有序發展。
當然,本文僅從理論層面剖析土地開發權作為一種物權設置的可能性,在分析中尚有欠缺。但通過嘗試構造物權性質的土地開發權,實現土地所有權與土地開發權的分離,是必要的,只有賦予土地所有權人以外的其他權利人相對獨立的權利,才能保證土地資源通過市場實現配置優化,并在此基礎上充分提高土地的利用效率。因此,要順應從 “物”的所有到 “物”的利用的時代潮流,對現存的土地權利制度進行創新勢在必行。
參考文獻:
1.申建平,孫毅.建設用地使用權宅基地使用權[M].中國法制出版社,2007
篇（6）
[中圖分類號]F59
[文獻標識碼]A
[文章編號]1002-5006（2013）12-0090-07
Doi：10.3969/j.issn.1002-5006？2013？012？010
《旅游學刊》（2012年第7期）發表保繼剛、左冰兩位學者的《為旅游吸引物權立法》（以下簡稱“保文”），該文通過分析兩個典型案例，并結合法經濟學理論提出旅游吸引物權的存在，并倡導以立法形式對其確權[1]，這一觀點強調我國法律制度需進一步對旅游發展中弱者權益保護狀況加以完善。筆者同意其關于“社區參與和社區增權的研究都必須回到土地，農村土地旅游開發引發的景區矛盾往往來自土地租用或簽署門票分成協議即補償金過低，補償標準過低的原因來自對旅游吸引物價值的忽視”的觀點，但對其主張的旅游吸引物權的設立與立法問題持有不同意見。本文將以物權法為視角，論證旅游吸引物權的復雜性與統一立法保護的不合理性，并就“保文”作者提出的幾個問題進行商榷，同時主張運用《合同法》、《旅游法》等現有法律與解釋，分析、解決農村旅游發展引發的沖突。
一、旅游吸引物復雜內涵的權屬分析
保繼剛教授對旅游吸引物的定義是，促進人們前往某地旅游的所有因素的總和，它包括了旅游資源、適合的接待設施和優良的服務，甚至還包括了快速舒適的旅游交通條件[2]。由此可知，旅游吸引物并非單一之物而為一個綜合體系，囊括了旅游六大要素———吃、住、行、游、購、娛中具有吸引價值的一切事物，也就是說，旅游吸引物無法窮盡，因此筆者也無力分析每一旅游吸引物法律屬性，僅就上述定義中列舉的具有代表性者進行法理解析。
（一）接待設施與服務：前者權屬性質已定而后者性質存疑
旅游接待設施（touristfacilities）內容非常廣泛，主要指酒店、餐館、公園、景區里的索道、觀光小火車等一切為了保證旅游活動順利進行的有形物。根據我國《物權法》第五章的規定，上述旅游設施的所有權人可為國家、集體與私人。而物可分為不動產與動產。不動產的設立、變更、轉讓和消滅采登記生效主義，動產則采交付生效主義。這一法律規定為我們分析旅游設施的法律屬性提供了法理依據。
假設一棟酒店以其精致的設計聲名遠播而吸引游客，那么，酒店的所有權人可為酒店的吸引價值估價而收取門票費，被量化且實現的旅游吸引物價值所產生的收益當然歸其所有人；如果酒店被租出去，出租人與承租人間存在租賃關系，具體租金可在合同中約定，在不違反法律與公序良俗原則下，以當事人意思自治為主。毫無疑問，如果出租人把酒店打造為旅游吸引物，那么可約定承租人支付出租人相應的因旅游產生的收益；如果承租人把酒店開發為旅游吸引物，這時承租人享有這一吸引物的使用和收益權利，出租人不得以所有人身份對抗承租人享有的收益權利。因此，接待設施的所有權及收益歸屬已很明確，即物上只有所有權，那么吸引價值收益歸所有權人，如果變更、轉讓吸引物，吸引物產生的價值（收益）屬于用益物權人所有。總之，其權屬性質已有法可循。
根據保教授的定義，旅游吸引物包括了優良的服務。在探討此類旅游吸引物權之前我們應明確一點：服務是否屬于物權法上的物？《物權法》第2條第2款、第3款：“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。”
可見，這里存在的問題在于：服務既不屬于不動產也不屬于動產，那么它是否屬于旅游吸引物之權利？物權法上對作為客體的權利僅規定了用益物權、擔保物權、質權、留置權，服務不屬于其中任何一項權利內容。如果服務屬于物權法上的物，其必然具備物權基本屬性———支配性和排他性。游客可以支配他人對自己的服務這點毫無疑問，那么，游客能夠阻止這一服務發生在其他人身上嗎？顯然不能。因為“服務”根本不是物權法上的物，因此不具有排他性，更無物權可言。服務本身是一個債權關系，旅游服務即發生在平等旅游主體間的合同關系。簡而言之，優良的服務屬于旅游吸引條件但不是物權法上的物，只是債權合同關系———服務者提供服務為勞務之債，被服務者為此支付報酬為貨幣之債。準確地講，在法律關系理論中，它只是某種主體依法或依約提供的服務行為，是法律關系的客體中的“行為”而不是“物”。
由上述分析可知，保教授所定義的旅游吸引物之物，遠遠超過《物權法》上規定的物之范圍，試圖通過物權立法或修改立法來設立旅游吸引物權，既缺乏相關理論基礎和客觀基礎，也不足以合理調整旅游吸引物的法律關系。此外，“保文”僅僅考慮作為旅游吸引物權客體之一的土地及其附屬物，顯然與其對旅游吸引物的定義并不相符。
（二）交通設施：無需另設物權
交通包括道路及其上面的交通工具。交通工具屬于物權法上典型的動產，享有物權，由此產生的收益歸其所有權人享有，此點無需多論。此外，根據《物權法》第46條：“礦藏、水流、海域屬于國家所有。”第52條第2款：“鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規定為國家所有的，屬于國家所有。”而在國際法上，領空不言而喻屬于國家。所以，《物權法》等法律對交通等相關的物權已經有詳盡規定，無需為此再設立有關物權。
（三）旅游資源：屬性復雜而不能以立法統一其屬性
旅游資源的法律屬性極其復雜，主要因為自然資源的屬性尚未明確，因此一直為法學學者津津樂道。旅游資源主要包括人文資源與自然資源。
1.人文資源物權屬性
《物權法》第51條規定了屬于國家所有的文物，我國目前調整人文資源的法律還有：《文物保護法》、《非物質文化遺產保護法》等，如《文物保護法》第5條規定：“中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物，屬于國家所有。”人文資源的所有權歸屬現有法律規定已明確，無需再為此重復立法。
2.自然資源物權屬性
旅游資源法律屬性的復雜性主要源于自然資源法律屬性的不確定性，究其原因還是源自其本身范圍過廣，法律無法一一進行規范，這就導致旅游學與法學對同一研究對象的許多觀點無法緊密對接。
（1）有形自然資源物權屬性
《物權法》第五章分別規定了國有、集體所有、私人所有、法人或非法人所有及社團所有的物，其中，第47條、第58條涉及自然資源所有權的歸屬，即自然資源的所有權人為國家或集體。但此處所指自然資源范圍明顯小于旅游業對自然資源的劃分。根據《中國旅游資源普查規范》，自然旅游資源分為四大類，即地貌景觀類、水域風光類、天氣氣象類和生物景觀類。“保文”中所提到的龍脊梯田與傣族園的自然生態景觀即屬于地貌景觀類資源。探討以土地為依托的物就必須參考《物權法》第47條、第58條，依其規定，我國土地的所有權人只能為國家或者集體。但是，土地附屬物卻可為國家、集體、私人所有，例如第49條規定“野生動植物資源歸國有”，傣族園中野生孔雀即屬國有資源；第50條第2款規定了“集體所有建筑物、生產設施、農田水利設施”等，如龍脊梯田水利設施；第60條規定“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權”，如傣族園中的竹樓。由此可知，作為包含土地及其附屬物的旅游吸引物之所有權人當然可以是國家、集體、私人。因此，“保文”認為旅游吸引物的所有權人為社區居民的觀點似乎失之偏頗，其并未完整地考慮旅游吸引物的所有人，在此基礎上提出立法要求于理不合。
（2）無形自然資源物權屬性
物權法并無明確規定其調整對象不能為無形物，根據《物權法》第50條，可推測物權法也把無形物作為調整對象。“保文”認為旅游吸引物價值為無形的，就可據此認定其屬于《物權法》調整的無形物之一嗎？通說認為，物權法調整的無形物為無線電磁波、煤氣、天然氣等。這類物的特點是肉眼無法看見卻真實且獨立存在、能為人所利用的。但旅游吸引價值（包括審美價值、環境價值、科學價值和游憩價值等）的產生是依附在一個獨立物上，經過人的主觀意識加工而賦予其獨特的價值也即價值的社會屬性，脫離本體后價值就無法產生。價值既不是不動產也不是動產更不是權利，因此價值根本不是物，無法成為物權客體，自然無物權可言。進一步而言，物權的可支配性、可處分性及排他性也不符合吸引價值的內容特征。吸引物之所以具有旅游價值主要取決于市場供需關系，譬如傣族園對外來游客而言具有極高的吸引價值，但對于社區居民而言那只是他們祖祖輩輩習以為常的生活環境；相反地，城市居民對高樓大廈早已司空見慣，但小城鎮居民仍視其為游覽對象。究其原因，還是適當的文化差異產生旅游吸引力，經典的“推拉理論”也可很好地作出解釋。簡而言之，旅游吸引物價值不屬于《物權法》中的無形物，也無新的物權產生，即農村土地旅游開發并未引起新的權利浮現。
通過分析旅游吸引物物權屬性可知，現有《物權法》對“保文”所提旅游吸引物物權皆有相應規定，再為此單獨調整法律或者設立新的法律概念實屬立法資源浪費。當然，筆者并不就此認定《物權法》足以調整所有的旅游吸引物，比如自然現象雖然是旅游吸引物但卻不為任何個人支配，但現實中能與人發生法律關系的物都可依憑《物權法》的相關規定得到保護。
二、旅游吸引物幾個法律問題的澄清
（一）吸引價值無法獨立
“保文”在第三部分關于“權利浮現”中提出：“吸引價值完全可以從土地及其物的物理形態中剝離出來，作為一項收益性資產而獨立存在”。這個判斷是有問題的。如前文所言，價值不具有物的特性，不可單獨存在，須有賴于人類意識。因為這種意義或價值既以客觀的自然世界、社會世界或事物的存在為前提，同時也與意義理解的主體內在相關[3]。脫離物的吸引價值不可存在，更無收益可言。但在該文第四部分“吸引物權諸問題”中，作者所提出的觀點又對前文進行了否定：“旅游吸引物權作為附著在土地或某物品之上的旅游吸引價值的權益體現，是與土地或物品的所有權有關的財產權，具有從屬性和不可分性。”前文認為吸引價值及其收益可獨立于物理形態之外，后文提出吸引價值的權益體現作為一種財產權是不可分的。財產權具有從屬性，收益權作為財產權的下位概念，或者說作為財產權一部分必然具備財產權的基本特征。另外，作者第二個觀點本質上并無不妥，但筆者不贊同旅游吸引物權是財產權的說法。因為財產權是具體的、現實的，應充分反映現實生活中的具體財產關系，而不應表現為虛幻的、不可操作的法律概念[4]。
綜上，“保文”前后觀點相互否定、自相矛盾，不能自圓其說，盡管后一觀點更有合理性。事實上，游客欣賞的是旅游吸引物之物理形態，在此基礎上才產生了各種吸引價值，收取門票正是旅游吸引物吸引價值所產生的收益性資產的體現。
（二）不宜修改《物權法》之“所有權取得的特別規定”
“保文”作者經過一系列的分析提出：將旅游吸引用益對價列為法定孳息或直接補充以下條款：“物之旅游吸引孳息（本文所稱旅游吸引物權），由所有權人取得；既有所有權人，又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。”
旅游吸引用益對價不必列為法定孳息。孳息是指因物或權益而生的收益。孳息可分為天然孳息和法定孳息，法定孳息是指依照法律規定產生的收益物。法定孳息的收取由債權法規定，包括租金、承包金、利息及遲延支付的利息等[5]。所謂收益則是指在使用標的物的過程中獲取利益，在民法上稱之為孳息[6]。德國民法把物的孳息分為“直接的”和“間接的”孳息，也即我國的天然孳息與法定孳息。根據《德國民法典》第99條第3款，間接孳息是指“收益，即某物由于某種法律關系而產生的收益”。因此，德國民法中的間接孳息（法定孳息）只限于收益，且首先指租金。法典第100條規定物和權力的孳息及使用利益一起構成“收益”。第1030條：用益權人原則上取得所有的物的收益[7]。《德國民法典》與我國民法都認為法定孳息即收益，由用益物權人取得。旅游開發商對社區居民支付的對價，即“旅游吸引孳息”，主要包括租金、承包金、分成等形式，已在現有法定孳息規定范圍內，因此特別規定旅游吸引孳息及用益物權人對孳息的收益權似乎有畫蛇添足之意。
對于補充法條的建議則更加不可取。首先，法定孳息可以包含旅游吸引物孳息；其次，單就補充針對旅游業的規定不適合出現在普通法中，但作為專門法的《旅游法》可考慮納入這一建議。遺憾的是，我國新出臺的《旅游法》并未明確規定旅游開發商在旅游開發中的具體權利義務以及法律責任，這一遺漏使得旅游開發商和經營者在旅游經營中的法律責任處于灰色地帶，以致處于可開發地區的社區居民的權益保護也無法可依（《旅游法》僅籠統地規定了政府進行旅游開發的權力）；最后，不宜設定旅游用益物權及其孳息取得。用益物權優先于所有權，用益物權人享有法定收益權。如果設定旅游吸引用益物權成立，旅游開發商可依法獲取旅游吸引物的孳息，社區居民則無權以所有人身份干涉吸引物的孳息取得。所有權被稱為完全物權，而用益物權被稱為不完全物權。不管是持派生說[8]還是二元結構論[9]，有一點可以肯定的是，用益物權是直接支配他人之物，表現為排他效力，即同一標的物之上不能同時存在兩個以上以占有為內容的定限物權。用益物權設定后，用益物權優先于所有權，如土地承包經營權、土地使用權、漁業權等設定后，土地和自然資源的所有權人（國家和集體）必須尊重已設定的用益物權[10]。旅游開發商進行農村土地旅游開發即屬于經營性使用，常常伴隨收益的權利。旅游開發商一旦享有土地承包經營權，自然可以行使使用和收益旅游吸引物（不動產）的權利，社區居民要求分成或漲租金的請求權只能是基于約定或者合同法律關系不可基于其所有權。退一步說，假定旅游吸引物權成立且可設立用益物權，那么其必然具備用益物權的優先性與收益功能，用益物權人依法享有收取孳息的權利。根據這一觀點，社區居民分配孳息的要求存在侵權之可能。因此，補充規定上述條款更可能為旅游開發商完全占有旅游收益（旅游吸引物孳息）提供合法外衣而不是保護社區居民的權利，所以基于以上考慮，筆者堅持認為不宜在法定孳息下增補旅游吸引用益對價或補充相關條款。
（三）用益物權中不宜設定“旅游（用益）地役權”
1.物權法定原則
“保文”認為吸引價值為無形之權利，應加入以權利作為客體的物權調整對象中，如建議調整用益物權中地役權的定義，設立“旅游（用益）地役權”。單以物權法定原則就可否定吸引物權設定的合法性，依據《物權法》第5條：物權的種類和內容，由法律規定。具體來說，物權的種類包括所有權、用益物權和擔保物權。旅游吸引物權不屬于上述三種任一權利范圍。
2.“旅游（用益）地役權”不是地役權
再看“保文”作者對地役權定義調整的建議。《物權法》第156條規定：“地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益。前款所稱他人的不動產為供役地，自己的不動產為需役地。”依據法條可知，地役權的設立必須存在需役地與供役地，客體只為不動產，最終目的是為需役地的便利服務。如果對于法定地役權的基本構成要素都可以更改———旅游吸引物的利用沒有需役地且可利用不動產與動產，那么，就不存在地役權之說了。而地役權的從屬性（不可分性）也決定了其客體不可為動產。即便作者清楚地意識到旅游吸引物的利用與地役權的發生不一致，但僅憑旅游吸引物的利用目的與地役權設立目的相一致，即為權利人不動產的利用提供便利，就主觀地提出將地役權調整為“旅游（用益）地役權”，顯然過于武斷。所謂的“旅游（用益）地役權”只適用于旅游行業中，地役權的范圍卻更廣泛，如羅馬法中耕作地役中的四種形式：步行地役、獸畜通行地役、貨車通行地役、取水地役，發展到現今社會，地役權并非僅指土地，也包括附屬于土地上的不動產[11]。如果對其定義進行更改，社會就會出現“泛旅游化”。地役權只能在其他用益物權形態之外確定其內容。否則，勢必打亂物權體系，有悖物權法定之本意[12]。旅游開發商與社區居民就同一標的物而達成利用協議只是單純的合同行為，不必要調整地役權規定而勉強使用其作為行為解釋理由。
3.用益物權不宜規范旅游吸引物之利用
此外，“保文”類比旅游吸引物權與地役權，認為“可以從用益的角度來規范旅游吸引物之利用情形”。《物權法》第117條規定：“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。”假設可以從用益角度規范旅游吸引物，用益物權人（旅游開發商）自然享有收益權。開發商為了利用旅游吸引物已給付所有權人（國家、集體或社區居民等主體）土地使用費用，如土地補償金、租金等，在把當地打造成旅游地后，居民繼續要求與旅游開發商分成的行為，如門票收益分配等，是否有構成不當得利之嫌？旅游開發商在支付利用成本后所得收益仍需與社區居民共享，是否可社區居民侵犯其收益權？上述假設顯然不能成立，因為所謂的吸引物權不具有用益物權的本質，而且現實中旅游開發商與社區居民收益分成現象隨處可見，且多以合同形式進行約定，因此，從用益角度規范旅游吸引物并不可取。
（四）旅游吸引物作為整體不宜設立物權
旅游吸引物作為專業術語出現在旅游學中表示的是一個集合體，具有綜合性、整體性、可替代性，這些性質決定其不可作為物權法上的物。作為物權客體的物必須是存在于人身之外、能夠為人所支配，并且能滿足人類某種需求的物體。物權的客體主要是有體物，還必須是單一物、獨立物、特定物[13]。保教授對于旅游吸引物的定義則為所有因素的總和，不符合單一物的要求。從其定義可知，旅游吸引物不僅包括物，還可能包括人、服務等物以外的因素，其綜合性直接與物權要求物必須獨立于人身之外相違背。“保文”指的旅游吸引物為土地及其附屬物，那么，作為一個事實集合體能否成為物權法上的物呢？按照一物一權原則，單個的物之上可成立單個的物權，沒有必要專門在集合物上成立一個權利。況且，土地及其上面每一附屬物的性質不完全相同，因此不可整個作為一個獨立物。所謂獨立物，是指在物理上、觀念上、法律上能夠與其他物區別開而獨立存在的物[14]。物權的客體還必須是特定物，特地物不能被其他物代替，而部分旅游吸引物具有可代替性。可以肯定的是，旅游商品多為種類物。另外，作為旅游吸引物的部分自然奇觀（云海等）也不是特定物，因為自然現象不具有支配性，違反物權客體的根本屬性。所以，旅游吸引物作為一個集合物并不屬于物權法上的物。
三、解決景區沖突問題的法律建議：非設立旅游吸引物權而應保障旅游開發合同
“保文”通過對龍脊梯田景區和傣族園案例的分析，發現了景區沖突主要來源是經營商和社區居民間旅游收益分配不合理所致，這一不合理性是因為對“旅游吸引物權”所產生收益的忽視，從而提出設立“旅游吸引物權”保障社區居民獲得更多收益。龍脊梯田景區居民與經營商采取的是門票分成制度，但隨著門票的提升，經營商并沒有提高居民的待遇。傣族園的收益分配方案原本得到雙方認可，但旅游業興旺后，原來的方式受到質疑。兩個案例的相同之處都是旅游業發展起來后，經營商不顧社區居民的利益致使居民采取暴力方式進行對抗，最終通過雙方協商達成解決方案。可以說，景區沖突源于合同，也終結于合同。正如民法學者崔建遠先生所言，因土地在法律上被區分為若干個部分，每個部分都可以成為權利的客體，故土地上的物權并非單一的物權類型，而是一組物權，是存在于土地上的物權群，連同租賃權等形成權利群[15]。由此可知，附屬于土地上的旅游吸引物不僅只與物權有關，還涉及債權關系。所以，筆者認為，解決景區收益分配問題并不是簡單設立一個新的物權就能解決，而需要一份公平、誠信、真實且具執行力的旅游開發合同。
作為平等主體的社區居民和旅游經營商在達成原有協議后之所以發生沖突，在于經營商并未如實履行合同內容———公平地分配收益，但我們不可希翼以營利為目的的、追求自身利益最大化的法人作出公平的分配。解決這一問題，居民可依照《合同法》第107條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”當然，矛盾也可能源自合同欺詐或者顯失公平，根據《合同法》第54條，“因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或者乘人之危訂立合同的，受害方可尋求人民法院或者仲裁機構的幫助。”龍脊梯田的另一個矛盾在于梯田的保護，根據《旅游法》第42條第3款規定，“景區開放應有必要的環境保護設施和生態保護措施”，因此，雙方在訂立合同時就應約定保護責任的分配問題。如果是開發商導致景區受損，居民還可就其侵權進行訴訟。
現實中，大多居民不具備完整的法律意識，不懂得依靠法律進行維權，只能采取他們認為最簡單、最有效的方式解決問題，他們不得不承擔現代文明入侵所帶來的后果與代價，但他們不能阻止文明入侵的腳步。因此，政府應當扮演合同實施的監督者而不應旁觀任何主體的權益受到損害，尤其是作為弱勢群體的社區居民。根據《旅游法》第46條，“城鎮和鄉村居民利用自有住宅或者其他條件依法從事旅游經營，其管理辦法由省、自治區、直轄市制定。”由此可見，當地政府在發展旅游中享有高度管理權，所以應肩負起規范旅游市場秩序，保護和合理利用旅游資源，促進旅游業持續健康發展的重任。景區矛盾，政府責無旁貸。法律是一種規則，適用是規則的生命；執行是法律的目標與果實，更是法律的確證；得以執行的法律才是真正具有效力的法律，法律有效力，國民便昌盛[16]。
四、結論：積極利用法律，消極創設法律
社區居民的權益在旅游發展中一直被忽視，居民不得不采取法律之外的方式解決問題。因此，法律知識的普及刻不容緩。法律具有嚴謹性與權威性，面對問題，法律人應盡量解釋法律而不是創設法律。正如法律諺語所言，“法律不是嘲笑的對象，而是法學研究的對象；法律不應受裁判，而應是裁判的準則。法律必須被信仰，否則它將形同虛設。信仰法律就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，而應當對法律進行合理的解釋，將‘不理想’的法律條文解釋為理想的法律規定[14]。”因此，解決旅游吸引物立法問題或景區沖突問題，應厘清矛盾的根源，尋求相關法律的保護，而不是簡單修改法律，但旅游學者尋求法律制度解決旅游問題不失為一個良好的途徑，可以引起法學界對旅游學相關法律問題的重視。
致謝：感謝審稿專家提出的寶貴意見以及編輯的悉心指導。
參考文獻（References）
[1] BaoJigang，ZuoBing.Legislatingfortouristattractionsrights[J].TourismTribune，2012，27（7）：11-17.[保繼剛，左冰.為旅游吸引物權立法[J].旅游學刊，2012，27（7）：11-17.]
[2] BaoJinggang，ChuYifang.TourismGeography[M].Beijing：HigherEducationPress.1999.72.[保繼剛，楚義芳.旅游地理學[M].北京：高等教育出版社，1999.72.]
[3] GongQun.Onvalueandunderstanding[J].FudanJournal（SocialSciencesEdition），2011，（3）：54-61.[龔群.論價值與理解[J].復旦學報（社會科學版），2011，（3）：54-61.]
[4] WangLiming.MonographicStudyonLawofProperty[M].Jilin：JilinPeople’sPublishingHouse.2002.258；259.[王利明.物權法專題研究（上）[M].吉林：吉林人民出版社，2002？258；259.]
[5] WeiZhenying.CivilLaw[M].Beijing：PekingUniversityPress，2000.125；126.[魏振瀛.民法[M].北京：北京大學出版社， 2000.125；126.]
[6] ZhuYan，GaoShengping，mentsonChinese PropertyLaw[M].Beijing：PekingUniversityPress，2007？355.[朱巖，高圣平，陳鑫.中國物權法評注[M].北京：北京大學出版社，2007.355.]
[7] LarenzK；WangXiaohua，etaltrans.ReprasentativeDeuische RechtsliteraturderGegenwart[M].Beijing：TheLawPress，2002？405-408.[卡爾·拉倫茨；王曉華，等譯.德國民法通論[M].北京：法制出版社，2002.405-408.]
[8] FangShaokun.ResearchonSeveralBasicIssuesofProperty Usufruct[M].Beijing：PekingUniversityPress，2006.38；39.[房紹坤.用益物權基本問題研究[M].北京：北京大學出版社，2006？38；39.]
[9] MengQinguo.TheDualStructureTheoryofthePropertyRights（the2ndEdition）[M].Beijing：CourtPress.2004.53-54.[孟勤國.物權二元結構論（第二版）[M].北京：人民法院出版社，2004.53-54.]
[10] FangShaokun.ResearchonSeveralBasicIssuesofProperty Usufruct[M].Beijing：PekingUniversityPress，2006.213-215.[房紹坤.用益物權基本問題研究[M].北京：北京大學出版社，2006.213-215.]
[11] WangLiming.MonographicStudyonLawofProperty[M].Jilin：JilinPeople’sPublishingHouse，2002？715-716.[王利明.物權法專題研究（上）[M].吉林：吉林人民出版社，2002？715；716.]
[12] YinFei.LawofPropertyUsufructinRealProperty[M].Beijing：ChinaLegalSystemPublishingHouse，2005？391.[尹飛.物權法.用益物權[M].北京：中國法制出版社，2005？391.]
[13] WangLiming.TheTheoryofLawofProperty（theRevision Edition）[M].Beijing：ChinaUniversityofPoliticalScienceand LawPress，2003.27-29.[王利明.物權法論（修訂本）[M].北京：中國政法大學出版社，2003.27-29.]
篇（7）
（一）WTO對我國民商法挑戰
1.WTO基本精神對中國民商法理念的挑戰。實行市場經濟，是WTO成員國的基礎性條件。WTO的宗旨在于通過制定國際多邊規則，規范國際多邊貿易行為，組織多邊貿易談判，解決成員間的貿易爭端，從而在更大范圍內用市場來配置各國資源，以達到運用世界資源的最優化，推動國際貿易和國際投資發展的自由化，最終實現市場經濟的全球化。在經濟自由主義影響下的WTO始終將自由、平等、公平的基本精神貫徹在其眾多的規則、原則中[1]，如WTO的非歧視原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則、自由貿易原則和公平競爭原則，反映了國際大市場尋找自由、平等、公平的基本理想，是經濟自由主義思想的集中體現，而這些基本原則和精神恰是與現代民商法理念相吻合的。現代民商法理念是對現代民法一種理性基礎最根本和最全面的認知和把握，既是現代的，又是對傳統的揚棄和發展，或者說是根植于傳統民商法文化的民法理念在現代文明下的積淀與合理整合，具體說來，就是自由與正義、公平與效率的和諧統一。但由于我國長達數千年的封建統治，加之社會主義制度建立后長期實行計劃經濟體制，主體平等、意思自治、私權神圣的民商法理念缺乏適于生長的社會土壤，導致現代民商法理念在中國社會的嚴重缺失。如何培育、傳播進步的民商法理念，對中華法系的法律傳統進行創造性轉化，使其與WTO的基本精神保持同向性，已成為當代民商法理論界與實務界面臨的巨大問題。
2.WTO對中國民商法制度的挑戰。WTO旨在努力促使資源跨越國家和區域界限而進行自由流動，建立起一個開放、完整、健全和持久的多邊貿易體制，在全球范圍內組織生產、銷售和分配，從而推動全球貿易自由化進程。因而WTO的規則是市場經濟的本質體現。從法律經濟學的視角來觀察，WTO作為制度的供給者為其成員國提供了相對完善的“游戲規則”，基本上滿足了國際貿易發展的需要。而我國加入WTO后，必將履行相應的承諾，整理、修改現行法律制度，采用國際通行的經貿規則，保持立法與WTO規則的和諧統一。民商法作為私法，是配置市場資源、調整市場經濟的基礎性法律。在逐步建立與完善社會主義市場經濟體制的過程中，我國已初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識產權制度和社會保障制度等民商法律制度。然而，從立法現狀來看，我國民商法規范長期以來一直處于供給不足的狀態。民商法規范在質量、數量、體系化方面尚不能很好地滿足經濟發展和司法實踐的需要。具體表現在民商法立法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過法律條文；立法內容有缺漏，空白點甚多；立法內容落后于社會實踐；一些民法規范缺少其他部門法的配套支持而無法實施[2].因此，直面WTO對我國民商法的挑戰，檢視有關民商法律制度，完善相關“游戲規則”，加強民商立法的數量與質量，是當前我國民商法領域的當務之急。
（二）改革與完善我國民商法律制度的指導思想
盡管WTO與我國民商法律制度存在眾多的不和諧，但這種齟齬主要是由我國特殊的歷史發展進程造成的，是傳統法制觀念與現代法制文明相碰撞所導致的畸形變異。通過進一步研析，我們應清醒地認識到，WTO與民商法同樣屬于市場經濟制度條件下的產物，兩者都受到自由主義思想的影響。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特別是現代民商法制度所追求的理念[3].所以，我們完全可以抓住“入世”帶來的良好機遇，借助WTO的外力助推，實現我國民商法律制度的國際化、現代化、科學化。中國“入世”后，從表面上看，它對中國法律的影響主要表現在涉外經濟法律法規方面，其實，WTO對中國法律的影響幾乎涉及中國法律的所有領域。在WTO諸多法律文件中，《烏拉圭回合多邊貿易談判最后文件》“附件一”中的《多邊貨物貿易協議》以及《與貿易有關的投資措施協定》（TRIMS協定）；《服務貿易總協定》（GATS協定）及其附件；《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）等進一步完善了國際貨物貿易的法律制度，大大拓寬了原GATT體制下的國際法律合作的廣度。而更為重要的是，WTO法作為駕馭和協調經濟全球化最為重要的法律，充分發揮其在國際民商事務領域中的獨有作用，有助于推動成員國國內民商法律制度的變革與發展。
“入世”后，我國應如何采取適當措施，協調國內民商法與WTO相關規則的不一致，切實履行我們的承諾，以確保并真正實現“入世”所產生的利益，這是一個不可回避的、亟待解決的現實問題。是徹底修改國內民商法，保持與WTO法的完全一致；還是另辟蹊徑，實行漸變的“改良”，整理并逐步修改與完善我國民商法律制度？這是涉及到迎接WTO挑戰、改革我國民商法指導思想的大問題。
近十年來，我國頒布了大量的民商法律法規，形成了以《民法通則》為核心，系列單行法并存，諸多法規與司法解釋互為補充的立法格局。但總體來說，我國民商法由于多種因素造成的先天不足，與WTO所確認的原則、規則和制度存在眾多不一致的情形，迫切需要適當的修改，以履行我們的國際義務。首先，民商基本法的內容過于簡單化、原則化，“立法宜粗不宜細”的立法思想使得許多財產關系無法可依，同時也造成了法律解釋的過度膨脹。其次，由于立法者特有的守成性格，不大重視我國社會、經濟、文化生活的急劇變化，甚至忽視我國市場經濟的現實，致使相當部分的民商法律法規遠遠落后于社會實踐和法學理論研究。“由于缺乏立法的標準和示范，加上部門保護主義和地方保護主義，許多部門立法、地方立法程序混亂、技術粗糙，導致某些領域的法規、規章雜亂無章，互相重疊、互相沖突，造成法規、規章內容頻繁變動，朝令夕改。這不僅給外商的生產、經營帶來許多不便和干擾，而且也使國內企業無所適從。”[4]為此，我們應在認真研究WTO基本原則、規則和制度的基礎上，從我國的實際出發，更新立法觀念，清理、整合現有民商法律體系，適時廢、改、立，強化統一立法，保證立法的開放性及適度的前瞻性。
在將WTO基本規則內國化、加強國內民商法與WTO法趨同性的同時，我們更應強化防范意識，注意巧妙運用WTO法，趨利避害，維護國家經濟安全和社會穩定，最大限度的保護本國經濟利益。這涉及到我國民商法改革發展的“路徑選擇”問題。在現有經濟條件下產生的WTO規則體系，發達國家無疑占據主導和中心地位，其所推動的國際貿易體制很難顧及各方利益，尤其是發展中國家往往成為經濟全球化、貿易自由化的犧牲者。發展中國家與發達國家在經濟力量上的巨大懸殊使得WTO現有規則體系很難達到實質公平的結果，所以我們在改革民商法律制度時不能盲目追求一步到位，與國際規則保持高度一致，畢其功于一役；不應簡單照搬WTO規則，而應以其原則為基本參照，結合我國具體國情，對WTO進行創造性移植，同時充分利用WTO各協議為發展中國家提供的優惠待遇，最大限度地維護國家的經濟利益。對于我國民商法中沒有規定而在WTO法中有規定且符合我國利益的，我們應適時吸收并加以規制；對于國內民商法的某些規定于我國不利而WTO法的相關規定符合現代民商法立法趨勢的，我們應盡快加以修改；而對于與我國民商法相沖突的且可能是不公正的WTO的原則、規則及制度，我們不必匆忙地加以修改，而是爭取機會改變這類不合理的規范。
（三）改革與完善我國民商法律制度的具體設計
1.健全市場主體制度。“入世”加快了中國經濟的市場化。經濟市場化首先表現為市場經濟主體地位和待遇的平等化。這種平等化是WTO的非歧視性原則的要求。WTO的非歧視原則包括最惠國待遇原則和國民待遇原則。“非歧視原則突出地體現了對待不同市場主體所需要的平等精神”[5]，所以WTO對于市場主體的基本態度是：不分內國與外國、個人與企業，所有市場主體均享有平等的參與市場競爭的權利，都實行一體化的保護。民商法作為市場經濟的基本法，以調整、規范平等民事主體之間的商品經濟關系為其主要內容，主體法律地位平等、權利義務對等是民商法最本質的特征。而我國現行市場主體制度還保留了部分計劃經濟體制、有計劃商品經濟體制條件下政府干預的成分，身份上不平等，內容上不完善。為此，我們必須根據WTO規則的要求，不斷健全市場主體制度。一方面，改變對內國與外國企業分別立法、區別對待的做法。根據WTO的國民待遇原則，成員國應給予內外資企業以同等待遇，廢除對內外資企業的差別待遇和低國民待遇，同時擯棄現行的對外資企業稅收方面的“超國民待遇”；另一方面，破除對待市場主體的計劃經濟色彩。我國現行的民商法制度中存在著以所有制形式為標準劃分企業類型，實行差別待遇的情形。這種企業立法形式的，傳統計劃經濟色彩十分濃厚。我們應參照WTO規則和西方國家的通行做法，按組織形式進行分類來分別立法，而不依出資人身份的不同即所有制形式、經濟性質的不同而區別立法，以真正體現市場主體的平等，與國際接軌。
2.建立現代化的物權法律制度。我國目前以《民法通則》為核心的民商法體系，最大的不足在于對物權法律規范的欠缺。過去我國一直怠于對產權歸屬及私權保護作出法律上的規定，這一做法勢必影響中國市場主體在WTO規則體系下的國際競爭。“只有健全物權制度，中國現行的以公有制為主，多種所有制經濟共同發展的基本制度才能鞏固與發展。”[6]在逐步完善所有權、用益物權和擔保物權制度的過程中，最重要的是明確國有企業的產權歸屬和確立農村土地經營的合法地位。只有真正確立國有企業的法人財產所有權，賦予企業獨立的市場地位，并同時建立有效的約束機制，才能真正地解決國企困境。而為有效解決“三農”問題，全面實現農村的小康和現代化，必須通過物權法律制度來確立農村土地經營權的物權性質，切實保障土地經營者的權益。“入世”后我國將逐步開放相應的農產品市場，以滿足WTO相關協議的要求。相對于落后的農村生產技術而言，物權制度對土地權益的保護的缺乏問題更顯突出，它已成為制約農村發展的“瓶頸”，“所以應盡快改革農村土地制度，創造適應生產力發展的新的農業資源配置方式，以實現土地資源的有效利用，推動農業和農村經濟的進一步發展。”[7]
3.完善債權法律制度。債法規范財產交易規則，保障交易安全，并提供財產和人身權益保護的救濟措施，在市場經濟發展中發揮著不可替代的作用。它主要包括合同法與侵權法。合同法律制度是規制交易關系的基本法，是與國際經貿活動關系最為密切的法律制度。我國于1999年頒布的統一合同法參照了國際上通行的交易制度、規則，吸取了兩大法系的合同立法的先進成果，是一部頗具現代化、國際化、科學化特質的合同法。我國“入世”后，應加強與國際規則的進一步接軌。新合同法盡管處處表現出意思自治、平等自由、誠實信用，但仍有部分條款還帶有計劃的痕跡，主要反映在無效合同的規定和行政機關對合同行為監督管理的規定上，這與WTO的貿易自由化規則和我國已核準加入的相關國際公約所確認的合同自由原則是相悖的；隨著服務貿易領域的逐漸放開，研究和借鑒發達國家的制度也是合同法律制度改革的一項重要任務，我國現行法中只承認直接和外貿中的間接；在委托合同的規定中，雖吸收借鑒了英美法上的隱名與被人身份不公開的，但還存在某種程度的差距；對國際經濟交往中大量涌現的旅游、醫療、咨詢、出版、雇傭、演出等合同缺乏專門的合同類型的規范，而這些合同類型皆為國際服務貿易競爭的熱點。另外，侵權責任理念和制度在國際上已出現了新的發展態勢，而我國國內法卻很少對此予以充分的關注，如“即發侵權接濟制度”、“專家責任制度”等均是WTO所要求和確定的制度，這應當引起足夠的關注。
4.加強知識產權法律制度。知識產權是重要的民事權利。自1991年WTO前身關貿總協定（GATT）通過《與貿易有關知識產權協議》（TRIPS）以來，知識產權已正式被納入WTO規則調整的范圍，而且其地位亦日漸突出。知識產權的保護歷來是中國對外貿易中最為敏感的問題，在知識經濟時代，如何進一步調整知識產權制度，使之更好地與國際接軌，是我國“入世”后面臨的重要問題。TRIPS從版權及其鄰接權、商標權、地理標志、工業品外觀設計、專利權、集成電路的布圖設計、未經披露的（商業秘密）等7個方面規定了其成員保護各類知識產權的最低要求。我國雖已建立了以著作權法、商標法、專利權法、軟件保護法和反不正當競爭法為核心的知識產權保護體系，但與WTO知識產權法以及國際知識產權保護制度相比仍存有相當的差距：我國著作權法對作品的合理使用和法定許可顯得過寬過泛，不利于對權利人的保護，著作權法第35、37、40條規定的表演者、錄音制品制作者、廣播組織使用他人已發作品的“自愿”法定許可制度，以及第43條規定的廣播組織非營業性播放錄音制品“法定免費使用”制度等已超出了TRIPS的范圍，損害了權利人的合法權利，同時在打擊盜版方面亦存在極大的不足；與TRIPS相比我國商標法未明確規定對馳名商標的保護，同時對商標權確權的行政終局決定缺乏必要的司法審查和監督，不符合TRIPS規定和國際慣例；在專利法中，我們沒有對集成電路布圖設計提供專門的法律保護，對有關商業秘密的規范也不夠周全；對知識產權地濫用缺少必要的、完善的事前限制與事后接濟措施，以至于更大的挑戰可能來自于知識產權法的實施，也就是如何確保相關主體的合法權益，打擊各種侵犯知識產權的違法行為，這是我國履行加入WTO相關承諾的關鍵。
[參考文獻]
[1][3][5][7]陳小君。挑戰與回應———WTO與中國民商法[J].法商研究，2002，（2）。
[2]周林彬著。法律經濟學論綱[M].北京大學出版社，1998：298-300。
篇（8）
中圖分類號：G812文獻標識碼： A
土地是人類社會生產、生活的基本物質基礎，隨著我國市場經濟體制的建立和完善，以市場機制配置土地、勞動力、資本等生產要素成為市場經濟發展的必然要求。但在我國現行城鄉分割的二元土地結構中，一方面，城市建設、發展過程中，可供開發、利用的土地資源嚴重不足，影響和制約著城市社會經濟的快速發展；另一方面，受經濟利益驅動等多種因素的影響，處于城鄉結合部的許多農村集體經濟組織通過多種途徑大力開發房地產，形成龐大的小產權房。盡管小產權房的交易十分活躍，但由于得不到政府的承認或法律的保護，其流轉始終處于隱性狀態。與此同時，面臨國家廣泛的土地征收、征用或行政處罰權的行使，小產權房與國家層面的土地利用又發生大量的矛盾或沖突，究竟如何處理或協調這些矛盾、沖突或糾紛，確實是我們面臨的重大難題。
一、法律、政策層面的小產權房
依據物權法理論，產權無所謂大與小，高與低，只存在有或無。任何民事主體所享有的民事權利都具有平等性，不應依據所有權主體的不同而有所區別。因此，從法律角度看，小產權房不是一個嚴格的法律概念，它只所以在我國社會流行，主要是在社會生活實踐中，小產權確實與嚴格法律意義上的所有權或財產權不同，它是我國城鄉二元分割體制的產物，具有必然性。是人們對我國社會經濟生活中某些特殊產權事實的概括或稱謂。在我國，建設用地使用權包括國有土地建設用地使用權和集體土地建設用地使用權兩大類。從該類權利的法律性質看，大致可歸于大陸法系國家普遍設置的地上權之列，是指在他人所有的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人土地的權利。根據我國城市房地產管理法第6條和土地管理法第63條的規定，只有國家所有土地才能用于房地產開發，農村集體所有土地不能直接用于商品房開發建設。農村集體經濟組織所有的土地，只有通過國家行政機關征收補償后，變集體所有土地為國家所有土地，才能出讓給有資質的房地產開發企業進行開發經營。1998年土地管理法修訂后，明確只有農村村民建設住宅可以申請集體土地之宅基地使用權，取消了城鎮非農業人口申請宅基地使用權的規定。
從政策側面看，國務院辦公廳于2008年1月下發《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策通知》中，曾針對“小產權房”問題做出批示，按照指示精神，農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”。2011年11月，《關于農村集體土地確權登記發證若干意見》，明確指出“小產權房”不得登記發證，不受法律保護。依據上述精神，認為小產權房與現行國家土地利用總體規劃是矛盾的，如果在現實社會生活中允許小產權房的繼續存在和發展，則國家有關土地管理的法律法規及政策就難以得到實施，其土地管理的目的也就難以實現。宣布小產權房為非法，許多地方政府動用行政力量強行拆除。但以集體經濟組織為代表的民間力量始終堅持小產權房的合法性，以此對抗來自政府的“侵害”，而這些維權性的行為又得到來自國內外廣泛的關注或同情，使政府在處理這一問題時始終處于兩難境地或尷尬地位。
二、小產權房概念界定與能否流轉的爭論
在我國現實社會生活中，大量小產權房售賣給城鎮居民,確實違反了既有法律規定,同時也給購房者維護自身權利埋下了隱患。因為這些房屋的轉讓,沒有國家頒發的土地使用證和預售許可證,不受現行法律、法規的保護,屬于私下流轉。雙方一旦發生矛盾和糾紛,法院只能要求雙方自己協商解決,由于缺乏法律的約束,雙方矛盾很容易激化,往往會釀成重大案件。[方金華．關于農村宅基地使用權流轉的法律思考[J].西華大學學報（哲學社會科學版），2008（03）．]但何謂小產權房，人們的觀點、看法不盡相同，一般而言，所謂小產權房是指在農村集體土地上，由享有該土地所有權的鄉(鎮)政府或村委會單獨開發或聯合房地產開發企業聯合開發建設，并由鄉（鎮）政府或村委會制作房屋權屬證書的房屋。[裴亞洲．論“小產權房”問題的解決途徑――兼論農村集體所有土地使用權的流轉論小產權房與我國土地的利益分配[J].社會科學論壇，2008（11）．]由此可見，與我國現行法律意義上的商品房相比，小產權房不具備普通商品房的法律特性，不構成法律意義上的完整產權，即依法不能在房地產市場進行交易、無法登記發證。與此同時，雙方一旦發生矛盾、糾紛，也很難通過正常的法律途徑解決。也正是在這個意義上，被稱為“小產權房”。但它確實具備了普通商品房的價值功能與交換功能，只是國家法律、政策不予認可，并予以禁止。所以，法律、政策對商品房的相關規定和制度對小產權房不適用，司法機關也不能適用商品房買賣的法律規定及司法解釋來處理涉及小產權房的案件，在這樣的法治背景下，隱易的雙方當事人其權益很難得到法律保護，很多情況下還有可能面臨相當大的風險。有學者認為，小產權房目前在中國只是處于法律灰色地帶、模糊地帶，并不是完全違法，只不過目前沒有一個明確的法律地位。[劉濤.論小產權房與我國土地的利益分配[J].四川行政學院學報,2008(03).]目前對小產權房及其流轉問題的爭論主要有兩種意見:
（一）主張小產權房非法的觀點
認為小產權房的存在不符合法律、政策的規定，無法取得合法的權屬證書，這是目前政府和主流學者的觀點或態度。2007年6月，建設部《關于購買新建商品房的風險提示》，明確表示城市居民不要購買在集體土地上建設的房屋，非集體經濟組織成員購買此類房屋，將無法辦理房屋產權登記，合法權益難以得到保護。主張該觀點的學者認為，我國之所以要限制小產權房流轉，主要有以下原因：
第一，耕地保護的需要。“國家提出禁止‘小產權房’主要出于耕地保護的目的”，[趙海萍．小產權房合法化問題的立法探討[J].湖南農業大學學報（社會科學版），2009（02）．]有學者指出，允許城市居民到農村買房，“將使我國耕地資源稅減，加劇我國人多地少的矛盾”，并“導致某些農民流離失所”；[劉喜中．禁止城市人買農村宅基地符合實際[N].中國青年報，2005-7-29．]對小產權房…必須加以限制，必須維護國家糧食安全和社會的穩定，考慮長遠的利益”。[張雅淳．“小產權房”法律問題芻議[J].云南大學學報（法學版），2008（02）．]《土地管理法》和國辦通知都將農村土地使用權流轉與耕地保護相提并論，立法意圖十分明顯。國辦通知禁止小產權房流轉的直接原因，就是“我國人多地少…必須實行最嚴格的土地管理制度”，故此，農村的土地只能用于農業用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的權限和程序征收集體所有的土地。
第二，保障農民生存權。我國城鄉二元分化嚴重，農村地區傳統上醫療、養老保險等社會保障措施十分匱乏。住宅是實現農民生存權的必要條件，農民在宅基地上所建房屋事實上承擔著社會保障的功能，如果允許其流轉，則農民一旦由于資金所迫出賣房產，很有可能陷入居無定所的地步，這將使農民生存權受到金錢的剝奪。[萬金湖．論農村房屋買賣及宅基地法律規定[J].湖南商學院學報，2006（04）.]
第三，小產權房是集體組織內部福利。“宅基地使用權是農民基于集體經濟組織成員身份，而無償取得的一種物權”，[孫碧艷,曾喜春．農村宅基地使用權流轉的法律探悉[J].法制與社會，2006（10）．]我國“農村宅基地制度是保障農民居住權的一種帶有福利性質的保障制度”，[龍翼飛,徐霖．對我國農村宅基地使用權法律調整的立法建議―兼論“小產權房”問題的解決[J].法學雜志，2009（09）．]在集體組織土地上建房無需繳納土地使用費，以特定的集體成員身份為基礎，是集體組織內部成員的一種福利。城市居民不具備這種身份，如果允許其購買農民住宅，則其通過受讓也享受了這種福利，這有違社會主義分配原則。
（二）主張小產權房合法、正當的觀點
該觀點認為雖然小產權房與現行法律相違背，但問題在于現行法律不合理，與更高層次的“法”(自然法)相違背。現行法律賦予農民集體對土地的所有權，自然會被農民理解為自己有處分之權。農民的活動雖然違法，卻沒有違反法律之上的法律、一切法律的標準――自然法。也就是說，現行的土地法律法規政策體系在很大程度上違背了保障私人財產權的自然法，違背了人們對于土地權利歸屬的常識，也違背了中國社會行之數千年的關于土地權利的習慣法。[張雅淳．“小產權房”法律問題芻議［J］．云南大學學報法學版，2008（02）．]認為財產法是以所有權為核心的。就土地而言，我國法律承認了土地有兩種所有權，政府對國有土地的所有權，農村集體對其所擁有的土地的所有權。集體所有權既然是一種所有權，那其權利持有人，也即農民，就完全可以為了追求收益最大化安排其用途。某些地方政府認為不合法的小產權房，但從保障農民產權、提高土地利用效率的角度看，小產權房恰恰揭示了農村土地產權改革及推動要素在城鄉雙向自由流動的變革方向。[秋風．違“法”推動社會轉型[N].南方都市報，2007-6-27．]認為對于小產權房的合法性我國相關法律法規的界定是不合理的，有違背公平正義的法理精神和精神,應該重新界定小產權房的合法性。[饒萍優．論小產權房問題的政府管制――公民住房權的行政法保障視角[J].學術前沿，2008（05）．]該觀點認為，簡單的限制小產權房流轉，至少有如下負面影響：
第一，妨礙對土地的集約化利用。保護耕地，除需要保持土地應有的數量，還要盡可能提高土地利用水平。在土地總量沒有增加的情況下，我國糧食產量之所以有大幅度提高，就在于現代農業技術的運用提高了單位面積產量。同樣，就同一塊宅基地而言，在符合土地利用規劃情況下，多蓋幾套住宅，滿足多戶人家居住需求遠比一戶一宅要經濟。然而，現行宅基地政策仍不合時宜的強調一戶一宅，這無疑是強制性保持土地的低水平運用。
第二，使農村空房幾同死產。隨著城市化的發展,我國農民離境離鄉現象越來越突出,許多農民在城市購房、舉家遷徙至城市居住,這些農民保留農村住房已無必要，然而現行政策使其房屋難以流轉。耗資巨大的不動產幾乎不具交易價值，形同死產，甚至成為某種程度上的負擔。這既抑制了物的效能、也剝奪了農民自主籌措資金發展的權利，人為加劇了農民的貧困。
第三，助推了城市房價虛高。現行土地供給的壟斷機制,使城市居民只能購買房地產商開發的數量有限的房屋,在巨大需求與有限供給之間形成巨大的落差,形成了城市房價居高不下的現實格局。從而產生一種中國特色的怪現象：一方面，城市居民深受高房價之苦，許多人畢其一生求一房而不得；另一方面，大量農村房屋空置、無人居住和維護，在風吹雨淋中逐漸破敗，而廣大城市居民只能望房興嘆。
第四，阻礙城鄉交流，加劇城鄉二元對立。隨著農村地區基礎設施、尤其是交通的改善，城鄉之間物理上的聯系已經十分便捷。城鄉居民打破城市樊籬、混雜居住，對于發揮城市輻射作用、促進農村地區發展、徹底解決困擾我國多年的三農問題，具有十分積極的意義。然而，受制于高房價的城市居民盡管希望通過購買相對便宜的農村小產權房自勵更生解決住房問題，卻被現行小產權房流轉制度強行阻隔，城鄉之間雙向交流變成鄉村人口向城市的單向流動，使得城市成為只進不出的圍城，而農村空心化現象卻越來越嚴重。
第五，使戶籍制度改革流于形式。近年來，由于深刻認識到二元割裂的傳統戶籍制度阻礙了農村發展，我國各地紛紛采取措施進行改革，代之以城鄉一體平等的新型戶籍制度。然而，小產權房流轉制度一味強調城鄉居民的主體身份，使得戶籍改革在住房配套制度上落不到實處，以致使許多地方的戶籍改革徒有虛名。
第六，阻礙農業產業升級。隨著城市化進程的推進、許多農民遷徙至城市居住生活，一些地方農村空心化現象已十分嚴重，土地撂荒也早已是公開的秘密。這本是引進資金與技術、促進農業產業化升級的極好時機，然而現行小產權房流轉制度使得集體經濟組織之外的投資者即使愿意長期扎根農村，也不能獲得住宅以致居無保障，極大的遏制了投資人投身農業的沖動。[魯曉明．論小產權房流轉---原罪的形成與應然法的選擇[J].法學雜志，2010（05）．]
三、解決小產權問題的基本思路
從上述爭論中我們可以看出，兩種觀點可謂針鋒相對，以政府為代表的“非法論”雖未詳述法律背后的法學理論，也沒有分析法律規則的合理性、科學性，只是客觀表述現行法律規范，并通過對現行法律條文的引述，暗示現行法律是合理的，有立法上的依據，認為基于對實踐和理論兩個方面的認識，現行法律關于土地利用總體規劃、農地管制和耕地保護制度本身從總體上說具有一定的合理性，小產權房的開發不應脫離現行法律的軌道。[茆榮華．我國農村集體土地流轉制度研究[M].北京大學出版社，2010年版－173．]因此，應該得到堅定不移的貫徹執行。而以學者為代表的“合法論”觀點，則以“良法”、“惡法”為標準，認為現行法律不具備更高層次的法理基礎，因而應該加以修改。可見，對于小產權房形成的原因及解決思路，學界作了比較深入的探討，但始終拿不出一個切實、可行的解決方案。我們認為應從統一城鄉建設用地市場的思路來考慮解決小產權房的問題:
（一）統一城鄉建設用地市場是我國社會經濟發展的必然選擇
縱觀我國法律、政策及原則、精神，我國在土地管理上一直實行的是城鄉分治的土地管理策略，對農村與城市土地分別適用不同的法律、政策規則，并由不同的管理機構進行管理。在此基礎上形成不同的土地市場和權利體系,由此也形成了我國土地市場城鄉分割、政府主導的獨特格局。盡管這種獨特的二元土地制度為我國社會經濟的快速發展和城市化進程的加速做出了重大貢獻，但由于行政色彩太濃，使我國的土地市場長期發育不良、不能形成開放的、良性互動的土地市場，使農村建設用地使用權無法遵循平等、自愿、公平原則自由流轉。相反，在土地流轉的利益格局中，由于經濟利益的驅使，各利益集團通過農地流轉掠奪土地資源，獲取利益的沖動特別強烈，而真正的流轉主體――農民卻始終處于弱勢地位，成為土地流轉的犧牲品。因此，要推進我國未來社會經濟特別是農村社會經濟的發展，就必須建立城鄉統一的土地流轉市場。
（二）嚴格國家土地征收、補償制度，抑制小產權房的開發力度
在我國，土地征收是對農村集體土地所有權和使用權的永久性轉移，在這一流轉法律關系中，集體或農民將完全失去土地的所有權或經營權，失地農民將失去生活的來源和保障。小產權房開發的實踐證明，越是靠近城市邊緣的農村，出讓土地的現象就越嚴重，各農村集體經濟組織紛紛開發小產權房，以獲取比較高的經濟利益。究其原因，主要是農民清楚地看到，在城市快速發展的過程中，集體土地遲早會被開發商所占用，如果自己不開發小產權房，土地一旦被地方政府征收，那么土地的大部分利潤將被地方政府和開發商獲得，而集體經濟組織及農民所獲得的補償很少，無法體現土地的價值。這樣，就很容易使集體經濟組織、鄉村干部及農民達成合意，搶先以小產權方式提前將自己的土地先行開發，從而獲得相對豐厚的經濟利益。因此，在未來的土地征收中，必須在法律上嚴格設立農地征收的前置條件，即國家為了公共利益的需要才能征收農村土地，并通過嚴密的法律程序予以保障。在征地的經濟補償方面，以土地的市場價格對其進行補償，保障原土地所有人與土地使用人的合法利益。可以預見，隨著我國市場經濟的發展，土地資源日益緊缺，征地矛盾日益尖銳，征地補償必須在確認農民集體土地財產權利的基礎上，嚴格按市場經濟規則來確定。在征地補償時，除了要考慮土地被征收前的價值之外，還應充分考慮土地的區位、市場供求、當地社會經濟發展及政府宏觀政策等因素，充分體現被征土地的潛在價值。只有這樣，才能真正抑制小產權房的過度開發，才能從根本上解決問題。
篇（9）
北京宋莊藝術家購買農宅糾紛，之所以引起了社會的廣泛關注，不僅在于這一事件關系到200多位藝術家的切身利益，關系到宋莊“文化造鎮”的產業發展戰略，更在于這一事件是多年來嚴格限定的農村宅基地轉讓規定與城鄉發展現實之間碰撞的一個爆發點。
面對著這樣一個棘手的問題，法院與當地政府都在犯難:如果判決支持李玉蘭等藝術家的買房行為，一則與現行的規定政策不符，二則是否會引發大面積農宅交易行為也不得而知；如果最終認定宋莊藝術家交易行為無效，這是否又在意味著以法律的名義支持不誠信行為，造成誠信缺失和道德失范，沖擊良好社會的風氣?這一結果是否又經得住社會道德的審判?
多米諾骨牌該倒向哪邊，人們都在猜測，都在等待。
交易一審被判無效，難說誰對誰錯
宋莊鎮位于北京正東，距天安門24公里，屬通州區。因地處潮白河畔，“安靜開闊的鄉村，有利于藝術創作，同時交通也較便利”，自上個世紀90年代以來，一批來自圓明園的畫家開始在這個區域聚集并開始購買農宅。但是，隨著宋莊地區經濟的發展和區位價值的提升，自2004年以來，200位購買了農宅的藝術家先后有13人被原房主推上了被告席。
據第一個成為被告的藝術家王立則介紹，當地賣房農民想要回房的理由是“當初不懂法，現在懂法了，知道國家不允許這樣的交易，要守法”。
2007年7月10日，在宋莊鎮辛店村購買農宅的藝術家李玉蘭最先拿到了法院判決。這份判決認為，李玉蘭是城市居民，不得購買農村住房；李玉蘭與宋莊鎮辛店村村民馬某簽訂的房屋買賣協議無效，判令馬某向李玉蘭支付93808元房屋補償，限李玉蘭90天內“退房”。這讓其他購買了農宅的藝術家開始擔心，多米諾骨牌會不會由此倒下，自己會不會是下一個被責令“退房”的人?
一個愿買一個愿賣，當初的公平交易怎么能說推倒就推倒呢?市場經濟自愿、公平交易的原則為什么在農宅買賣上遇到了障礙?這并不奇怪，因為農宅轉讓自然避不開房子下面的土地，而國家對農村宅基地的使用及流轉有著嚴格的規定。
朱克非(北京當代律師事務所律師):
《土地管理法》第八條規定:“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地、自留地，屬于農民集體所有。”第四十三條規定:“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”第六十三條規定:“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租于非農業建設。”這些規定，即是禁止村民向本集體經濟組織以外的人轉讓房屋所有權或宅基地使用權的法律依據。1999年5月6日，國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁土地炒賣的通知》規定，“農村的住宅不得向城市居民出售”。2004年國務院28號文件更是明確規定:“禁止城鎮居民到農村購宅基地。”
關于宅基地使用權的最新規定，是于2007年10月1日實施的《物權法》。盡管刪除了第六次審議稿中“禁止城鎮居民在農村購置宅基地”的字樣，但該法還是明確規定，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定”。也就是說，在《土地管理法》和相關政策性文件沒有修改調整之前，宅基地使用權的流轉仍然是限定在本集體經濟組織以內。
現行法律政策的規定特別是《物權法》最終沒如人們所愿為宅基地流轉放開口子，其基本的考慮，可能還是在于我國農村社會保障體系尚未全面建立，宅基地對于農民來說具有社會保障功能，農民一旦失去住房及其宅基地，將會喪失基本生存條件，影響社會穩定。政策制定的出發點并沒有任何問題，但是有一部分人開始質疑，這種規定是否反映了當前我國農村的真實情況呢?
胡介報(北京市通州區宋莊鎮黨委書記):
宋莊的農民是在什么情況下賣掉房子的?大量的農村人口涌入城市工作，到城市置辦自己的產業；老人去世之后，子女繼承，夫妻兩個人有可能有三套房子。我手里有個數字，宋莊地區現在閑置農宅占到了總量的30%到40%。事實上宋莊的狀況，也是北京市農村的狀況。
宋莊農宅轉讓糾紛一案，引起爭議的問題很多，比如，現行對宅基地流轉限定性的法律政策規定是否違背了《憲法》及《民法通則》的精神?國務院的政策性文件是否能對抗《合同法》成為判定雙方交易合同無效的依據?判決是否意味著在以法律的名義支持鼓勵不誠信行為?等等。如果去掉這些技術性的細節，宋莊農宅轉讓糾紛的背后還掩藏著更深層次的社會問題。
今年以來，圍繞著小產權房、宅基地上市、城鄉統籌改革實驗區等一個又一個的社會熱點，背后最關鍵的內容是農村集體土地的流轉問題，是如何打破城鄉二元制結構、實現城鄉統籌發展的問題。集體土地流轉的路該怎么走?農民在城市化進程及社會經濟的高速發展中該享受到什么樣的權利?這是已經超出了現有法律政策規定的思考。
武建東(黃河研究會常務理事):
伴隨著農村工業化、城鎮化，農村建設用地的使用已超出中國目前運轉的國家地政管理行政系統的監管和約束，它正在成為農村資本積累的重要來源。目前的土地法律管理制度框架內，農村集體土地權利設定簡單，與初步形成體系的國有土地使用權體系相比還比較落后；在實行市場經濟的中國，農村集體土地所有權與國有所有權的轉換仍然保留著計劃經濟的等級特點，即農村集體土地流轉受到重重限制，它本身不是一個完整的物權，權利轉換的唯一方式就是國家對農村集體土地的征收、征用，由此國家仍然處于計劃經濟時代對土地的傳統綜合的經略模式之中，這種模式并不適應市場經濟對土地的要求，也難以實現國家對土地擇優價值的利用。
26萬億，誰來激活這筆巨大的資產
王立則告訴記者，雖然多年來國家政策對農宅的轉讓嚴格限定，但這種交易從來沒有停止過。他拿自己舉了例子:“十多年前我在海南一家報社當總編輯，單位分房，要交十幾萬。為了籌這筆錢，我回西安老家把繼承的祖宅賣了，那也是農宅。前幾年到了宋莊，想到這里定居，又把海南的房子賣了，錢如今都投到了這里。”
記者調查中發現，購買農宅的許多藝術家，盡管也有不少人知道國家政策對這一交易行為的限制，但你買我買大家買，使得大家心存僥幸。還有一點很重要，基本上每宗交易，都有村委會做中或是簽字同意。這或許讓交易的人感覺到，宅基地不是村集體的嗎，村委會都同意了，還能有什么不妥。
事實上，這種情況不僅存在于宋莊，已經成為全國經濟較發達的農村地區的普遍現象。這種處于灰色地帶的交易，只要行政管理部門不追究(幾乎沒聽說過有追究的)，交易雙方沒有誰鬧到法院，就可以安然存在。宋莊農民與藝術家的爭議在于雙方都違法在先，交易固然可以宣布無效以保護農民的權利，藝術家最終是只能吃個啞巴虧。不過細想一下，農戶為何要收回房子呢?顯然是這個地區房地產的升值。如果嚴格按照法律政策規定，農戶即使把房子收回去了，流轉仍只能限于本集體經濟組織里，那他能夠實現這預期的升值收益嗎?要知道，集體經濟組織成員可無償獲批宅基地。最后，他的升值收益恐怕只可能體現在外來人甚至是其他沒買房的藝術家身上，也就是說，農宅有可能被再次違法轉讓。這就出現了一個司法維護公平正義的最大悖論:以法律的名義支持了下一個不合法的交易。當一條禁止性規定為大家都很心知肚明卻又可以被輕易地踩在腳下，當守法與不守法、道德與不道德在這件事中已經沒有難以辨清的界限，就讓人困惑了。
方竹蘭(中國人民大學經濟學院教授):
法律是上層建筑，一定要跟隨經濟的發展來建設，不應該是拿著條條框框作根本，而應拿生活做根本。就說宋莊的這起糾紛，究竟是判農民輸還是畫家輸，不能單純地從法律條文來看，要看什么結果更能增加社會的收益，促進社會經濟的發展。保護宋莊畫家村也是符合當地農民利益的，如果畫家撤出畫家村，對農民來說是一種損失，對當地經濟的發展也是一種損失。依法治國不是簡單的照過去的法律判決現在的新生事物，是不斷地完善過去的法律規定的一個過程。有人曾說過，只有心中有法，才能真正把握法律的實質。宋莊問題是對現有法律制度的挑戰，也是要法律有所創造。
由于建設部尚未公布最新的村鎮統計公報，但根據《2005年村鎮建設統計公報》可以推算出至2006年底，我國村鎮住宅總量大約為260億平方米。以平均1000元/平方米的市場價計算，農宅的市場價值當為26萬億元人民幣。然而，受限于宅基地使用權流轉政策，農民手中這筆巨大的資產相當于死產。有專家已經開始注意到，如果當前宅基地使用權流轉政策出現突破，將有助農宅實現完全的商品化，將為城鄉統籌發展提供強勁的資本保障，也是對我國農民核心財產權的最大確權和最高的肯定。
武建東:
應該加速立法解禁有條件地區的城鎮消費者直接購買農宅的簡單交易方式，而且更應該支持城鎮消費者個別或集體與擁有農村建設用地，包括宅基地的農戶、農民聯合體進行房屋的聯合新建、翻建、擴建等更高級形態的合作，以期使農村建設用地，包括宅基地得到更大限度、更高層次的資源利用。改革的實質就是以我國農民擁有的土地物權，解決農村的社會保障、居住保障、土地財富利益分配，分區域有期限地實現農村市場經濟的轉型。
宋莊的發展，正是城鄉互動的活例
11月8日，將是宋莊第三屆文化藝術節開幕的日子。雖然還有兩個月的時間，但遍布各處的藝術館卻早已提前進入了備戰狀態，每天都有特色畫展免費對市民開放。誰能想到，在上世紀90年代初，宋莊還是北京一個默默無聞、以農業為主的郊區小鎮。
王小映(中國社會科學院農村發展研究所):
當初城鄉的二元制設計，對工業發展的資本積累及社會的穩定都起到了重要作用。在這種制度安排下，有了城鎮居民與農村村民之分，有了國有企業和鄉鎮企業之分，有了國有土地和集體土地之分。這種二元制的存在，盡管曾在一段時期是以農村支援城市為代價的，但事實上，農村也在一定程度上享受了這個制度所帶來的優惠。比如，農民居住用地可以免費申請，鄉鎮企業使用土地，只要符合相關條件即可使用集體建設用地，并不用繳納如城市建設用地的相關費用等。
但是，隨著社會主義市場經濟的建立與發展，二元制逐漸成為城鄉互動的一個障礙。表現在房地產市場上，就如宋莊畫家村的官司，農村村民可以到城市買房，城市居民卻因為政策的限制不能購賣農宅。這種制度造成的人為分割，形成了農村的封閉，已經不符合社會發展實際，需要有所改變了。
據王立則介紹，十幾年前，宋莊當地農宅空置率在50%以上，藝術家的聚集首先推動了這一份死產的盤活和升值。大家根據實際情況或租或買，現在小堡村買房畫家近百戶，定居畫家已超過500人。農院三四間房的租金，已由三年前的三四千元攀升到了1.5萬元左右。
“他們現在想把房子要回去，是因為宋莊地區文化產業興旺，房價提升。還有就是聽說這里最近在做規劃，要修路，有可能會拆遷。按照現在的情況，如果拆遷，單是房屋的補償就有30多萬。”交談中，李玉蘭難掩心中的氣憤:“但世上哪有賣了的東西又要回去的道理。”
方竹蘭：
宋莊的農民反悔了，是因為當前這個地區房地產的價值提升了。按照經濟學的理論，是聚集到這里的藝術家投入他們的財富、能力、知識，與當地政府共同建設的成果。當初交易的價格和當前的價格出現了很大的差別，可以在法律允許的前提下，給農民一些補償，但是不能否定農民和畫家交易行為。如今農民的反悔，正說明了農民對房屋交易知識的缺乏，不能看到房屋升值的預期。這種自由交易行為其實造成了對農民利益的損害，所以當地政府應該為農民提供相關的服務，比如對其房產進行評估，幫助農民提升其對房屋價值的認知度，政府提供的良性干預可能會減少糾紛的發生。
記者了解到，自從藝術家聚集以來，宋莊鎮黨委、政府以敏銳的眼光提出了“文化造鎮”戰略發展規劃。2006年，北京市把宋莊確定為首批十大文化創意產業集聚區之一，將為宋莊地區的發展提供了更大的空間和機會。2005年9月，宋莊鎮政府支持成立了宋莊藝術促進會，舉辦了首屆宋莊藝術節，第三屆藝術節開幕在即。
“短短幾年，不但宋莊藝術家群落的國際名望空前提升，而且文化搭臺、經濟唱戲、商賈云集、百業興旺，宋莊鎮進入了歷史上最好的發展時期。”王立則說。
據宋莊文化藝術促進會會長洪峰介紹，原來小堡村沒有一家飯館，現在大大小小已經有了46家飯館；原來沒有路燈，現在小堡的文化一條街燈火通明。在宋莊，現在已有11家畫廊，全是民營投資，有的完全就是當地農民直接投入，經營畫材的商店也出現了。“文化造鎮”的發展思路，已經切切實實地為農民帶來了實惠。
在王立則提供的宋莊130名藝術家聯名信中，有這樣一組數字:“根據統計，2006年宋莊鎮實現總投資20多億元，其中文化產業方面投資達3.2億，達18%。由此實現全年利稅3.5億。集聚了近500名藝術家的小堡村，人口僅1300人，但2006年經濟總產值達3.5億，上繳利稅1816萬，人均純收入1.2萬元。僅小堡村藝術家作品公開拍賣一項，成交額近2億元。”
“任何地方的發展都會遇到矛盾，只是沒料到宋莊的問題會出在農宅的交易上。”王立則的言語間不無遺憾。
胡星斗(北京理工大學經濟學教授):
長期以來中國的現代化，僅僅是城市的現代化。所以有人說中國的城市像歐洲，農村像非洲，這不無道理。城鄉二元結構形成了城鄉互動的障礙，農村人到城市來受歧視，要辦暫住證，城里人到農村去創業，要解決工作場所及居住問題就有可能遭遇宋莊藝術家的困境。目前我國城鄉缺乏一體化，缺乏均衡、協調的發展。如果將來制度或政策安排上有了突破，允許城里人到農村居住、創業，形成城鄉發展的互動，最終將帶動農村經濟及面貌的改變。
