行政法和行政權匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇行政法和行政權范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

《中華人民共和國憲法》是我國的根本大法，亦是治國安邦的總章程，憲法把人民的意志上升到法律的形式寫下來，最具權威性、最具法律效力，其他法依其制定，任何普通法律法規均不可以跟憲法的精神與原則相背，一切國家機關、社會團體、全體公民必須遵循憲法并維護憲法的尊嚴、確保憲法的有效實施。行政法是我國實體法律體系里的一種，具體來說，行政法是調整行政關系的法律規范的總稱，他是調整國家行政機關在履行其職能的過程中發生的各種社會關系的法律規范的總稱。他一方面要規范和約束行政機關的行政權力和行政行為，保護公民等的正當權益；另一方面也要規范和約束公民等的行為，維護公共利益和社會秩序。第一，從淵源上看，憲法是母法，行政法是子法，憲法是行政法的基礎前提。憲法是我國的根本大法，具有最高的規范，行政法是源于憲法的原則與精神制定的，憲法作為行政法的基礎前提，沒有憲法就沒有行政法。第二，憲法是概括的，行政法則是憲法的具體化實施。憲法是對國家政治、經濟、文化、社會等方方面面的抽象的、高度的概括，憲法指導其他法律法規；而行政法是憲法其中的一個部分，不但是針對憲法原則精神做出的明確的、具體的、細化的、全面的落實，還是對憲法的補充、完善。第三，從法律效力上看，憲法具有最高效力，行政法具有普通效力。憲法處于全部法律體系的最高層，任何法律的制定和實施均不能超過他或者與他相抵觸，當行政法與憲法發生抵觸時，行政法則會被宣布無效，僅以憲法作為唯一的標準。第四，憲法是靜態的，行政法是運動著的憲法。從某種意義上來說，憲法是一部抽象性的提綱挈領，具有隱含性；行政法在憲法的引導下，將憲法所賦予的權利轉化成實實在在的操作程序，正是這個過程使行政法具有靈活多變、技術性強、可操作的特點，各個行政部門依照行政法“按部就班”執行日常工作，使得行政法是一部實踐著的活生生的憲法。

（二）生存權在兩者關系中的運用

翻開我國憲法，卻找不到關于“生存權”的明確條款規定，但是這并不等于沒有明確寫入憲法就不應當受到保護。在法律法規體系歷史發展過程中，最初確實是沒有“生存權”這個說法，但是沒有“生存權”這個說法并不等于憲法就不保護人們的“生存權”。因為當時的“生存權”保護是由“生命權”保護體現出來，也就是說最初的“生存權”蘊涵于“生命權”之中。對“生存權”較早的成文規定見于中華人民共和國中央人民政府1991年11月的《中國的人權狀況》中，其在第一節就明確規定了“生存權是中國人民長期爭取的首要人權”，還從國家與民族的角度進行深入淺出的分析，再次強調“生存權”是人們的首要權利，任何情況下如果“生存權”沒有了，那么另外的權利無法說起。2004年3月的我國憲法第四次修改，雖然沒有明確把“生存權”寫入憲法，但是卻開創里程碑式的新引進了一項“人權”概念，并將之歸入憲法的保障。盡管“生存權”未被憲法明確寫入條款，但是我們可以從“人權”里解讀出“生存權”，《中華人民共和國憲法》明確規定“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”“人權”具有廣泛性、公平性、真實性3個突出特性，其中“人權”的廣泛性不但包括生存權和人身權，還包含經濟、政治、文化、社會等等方面權利，所以“生存權”的保護可以通過“人權”的保護在憲法中找到重要依據。這里所說的“生存權”，按照傳統認識及現行的通常說法指的是在所處的特定的歷史時期以及所存在的特定的社會關系中，人們為了維持基本生活而必需的最最基本權利，包括人在生理上的保障、生命安全，自由、尊嚴不受侵犯，基本生活、健康得到保障等等。比如，一戶農民家只有三畝田地，他們祖祖輩輩世世代代在這三畝田地上耕作，靠這田地的生產維持生計，如果某一天遭到公益性的征收，土地減少了，農民的生計就會變得窘迫，失去了保障，進而生存就會受到危害。

從憲法跟行政法關系角度上來看，憲法是行政法的母法，是基礎前提、是概括的、是靜態的，具有最高法律效力；行政法則是憲法的子法，是憲法的具體化實施，是運動著的憲法，具有普通法律效力，不能與憲法相抵觸。從近些年時有發生的房屋強制拆遷問題、強制占用農民耕地問題、群眾跪求政府舉措搬遷污染企業問題、煤礦坍塌瓦斯爆炸問題等均嚴重涉及到了人們的“生存權”問題，從憲法角度來看，部分人們群眾上訪政府抗議房屋被拆遷，有些農民群眾上訪反對政府占用耕地尋求合理補償，群眾跪求政府舉措搬遷污染企業等等行為，都是人們“生存權”受到危害而要求保護的體現。從法律法規的實施與執行上來看，政府行政部門作為行政法的具體落實與執行部門，有責任有義務去制止危害人們“生存權”的行為，并且有責任有義務去保護人們的“生存權”。行政權在某種意義上算是一種執法權，他的主要職責是負責執行我國有關立法機關制定的法律法規。目前在我國現行法律體系中，已形成依據根本大法《中華人民共和國憲法》為基礎的保護“人權”進而保護“生存權”的憲法保障，形成依據《就業促進法》、《城市房屋拆遷管理條例》、《基本農田保護條例》、《土地管理法》、《煤礦安全規程》、《環境保護法》等為主體的保護“生存權”的法律法規。面對時有發生的強制占用農民耕地問題、房屋強制拆遷問題、群眾跪求政府舉措搬遷污染企業問題、煤礦坍塌瓦斯爆炸問題，甚至是目前的“毒膠囊”“地溝油”“流感問題”等諸多關系人們切身利害的“生存”問題，再加上我們已經有憲法條款以及各項法律法規體系對人們“生存權”方面的權利保護，政府作為行政法的落實與執行主體，政府及有關行政部門有責任有義務秉承我國憲法保護人們生存權與各項法律法規具體落實保護人們“生存權”的規定，依據科學發展觀，貫徹落實堅持以人為本，促進人的全面協調可持續發展的理念，真真切切地貫徹落實、執行有關法律法規保護人們的“生存權”，當人們的“生存權”受到侵害時，及時制止并嚴懲。

二、從憲法和行政法關系的角度保護生存權

在當前經濟全球化新趨勢與我國社會主義經濟新形勢下，如何促進經濟又好又快發展的利益驅使下，政府更多的精力投入到的是發展，而忽略了人們的“生存權”的有效保護。政府作為行政法的落實與執行主體，政府如何在保護人們的“生存權”方面“有所為有所不為”？

（一）完善生存權保護的法律規定

我國現有的法律體系對“生存權”的條款規定存在缺失、不明確、不夠細化、不夠具體等問題，至今尚無一條法律法規條款對“生存權”的保護作出明確具體的規定。憲法作為行政法的母法、基礎前提、根本大法，針對日益突出的“生存權”問題，憲法有必要把通過“人權”保障進而間接保障“生存權”的條款作修改，通過憲法的明文規定直接把保護“生存權”寫入憲法。行政法作為憲法的子法，應該依據憲法的原則與精神制定具體的、合理的操縱程序，切實落實完善哪些“生存權”應該去保護、如何去保護等，并且政府作為行政法的執行主體，應該如何“有所為有所不為”，明確政府的職責和采取責任負責制去保障執行。

（二）促使憲法行政法化

憲法是概括的、是靜態的，處于法律體系的最高點，而行政法是具體的、運動著的憲法。因此要努力嘗試打破憲法高高在上讓其他法律“頂禮膜拜”的態勢，憲法也應該“三貼近”，走入到行政法中去，實現行政法化，這樣才能讓政府依法行政、依憲行政，使憲法在行政法中更具有權威性，行政法也更具法力性，這樣“生存權”才會上升到一個全新的國家高度，“生存權”的保護才會得到空前重視和保障。這樣也才能會減少政府更多的精力投入到的是發展，往往忽略了人們的“生存權”的有效保護，或者政府為了經濟又好又快發展的利益驅使，出現對“生存權”保護的漠視，以犧牲“生存權”換取發展，執法不嚴，違法不糾等“不作為”行為。

（三）轉變職能與加強監督

篇（2）

一、行政自由裁量權的內在涵義及其存在的必要性

隨著社會的日益發展，行政管理領域也日趨呈現復雜化和多變性的態勢，而立法行為卻由于其自身具有的概括性和穩定性的特點，無法全面、精確地預測和規范所有的行政管理事項，這就導致了具有靈活性和多變性特點的行政管理活動同立法行為的概括性和穩定性之間產生了矛盾，這種矛盾使得行政主體在行政管理活動中難免有所束縛而無所適從。為了解決這種矛盾，賦予行政主體在行政管理活動中一定程度的自由裁量權是十分必要的，因為這樣可以便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能。于是行政自由裁量權就在此情形之下應運而生了。可以說，行政自由裁量權是現代行政法發展的產物，并日益成為現代行政法的一個核心內容。當然，對于行政自由裁量權還應當有更進一步的認識和界定，這首先就涉及對行政自由裁量權內在涵義的理解。在我國，最初有學者對行政自由裁量權作出了如下定義，即“凡法律沒有詳細規定，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當的方法的，是自由裁量的行政措施。”{1}從該定義的表述可知，行政自由裁量權是行政主體在行政管理活動中因欠缺明確法律規定作為依據的情形下而被賦予的能夠靈活處理行政管理事項的權限，因此行政自由裁量行為也是具有較強可操作性的一項行政措施。然而該定義是有一定問題的，主要是其中所謂的“法律沒有詳細規定”的表述較為籠統，究竟是意指法律有所規定但規定得意思含糊的情形還是法律根本沒有作出規定的情形，這是應當加以明確的，因為這涉及到確定對行政主體賦予行政自由裁量權的法定依據的問題，同時也是行政自由裁量權得以適用的前提。另外，該定義所認為的“行政機關可以依照自己的判斷采取適當的方法”也失之于規定得過于寬泛，對于何為“自己的判斷”以及“適當的方法”終究缺乏明確的界定，或者說沒有一定標準加以限制，筆者認為這是不妥當的，因為如果依照此定義來界定行政自由裁量權的話，必然使得行政自由裁量權因適用標準過于寬泛而容易增加在實踐中被濫用的可能性。還有，此定義所確認的行使行政自由裁量權的主體僅限于行政機關是否恰當也值得考慮。[1]針對上述定義所存在的問題，有學者進一步認為，行政自由裁量權應當是法律、法規賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力。{2}該觀點表明了行政自由裁量權的適用前提必須是經過法律、法規的賦予，同時對行政自由裁量權的行使方式加以明確，相對前述定義所說的“采取適當的方法”這樣模糊抽象的用語而言，該觀點使得行政自由裁量權在適用上更為嚴格規范，從而減少其任意性，因而較為可取。的確，盡管行政主體在處理有關行政管理事項的過程中遇到了法律沒有規定的情形，也即對這些事項的處理沒有直接的法律規定作為依據可供憑借，此時行政主體卻不能以自身行使職能的需要為理由直接任意處理這些事項，正確的做法是行政主體應當努力尋求相關的法律規范的授權，并在授權法的授權范圍內才可對這些事項進行處理。否則，行政主體如果在沒有經過相關授權法認可的情形下就徑行處理沒有法律規定作為依據的事項，就有濫用行政自由裁量權之嫌。關于這一點，德國行政法學者毛雷爾就作出了比較清晰的說明，其認為根據德意志聯邦行政程序法第40條及其相應的規范中有明確的規定：行政機關應當（有義務）“根據授權目的行使裁量權，遵守法律規定的裁量界限?！毙姓C關不遵守這些約束，其活動就是“有裁量瑕疵的”，因而構成違法。{3}另一方面，如果對某些行政管理事項的處理有相關的法律規定作為依據，但這些法律規定卻相當抽象和含混，影響了行政主體處理這些事項的實際操作性，那么就需要發揮行政自由裁量權的積極作用，但在此情形之下，行政自由裁量權的適用也并非是無所限制的，這意味著行政主體不得任意自主地決定如何處理行政管理事項而不受束縛，其前提也必須是得到授權法的認可。當然，授權法只是規定了行政主體在處理行政管理事項方面所需遵循的基本原則，在不違背基本原則的前提下，具體處理相關事項的方式則可留有較大余地以便行政主體自由裁量，尤其是所需處理的事項在法律規定含混不清的情形下，行政主體的自由裁量權因其合理判斷、靈活選擇的優點而可彌補上述缺陷，便于行政管理事項得到高效、順利地處理。假如授權法對所要處理的行政管理事項作出事無巨細的規定而不給行政主體留有任何可供自由裁量的空間，那么行政自由裁量權的設定就會變得沒有意義。正如西方有學者所言：“用規則來約束行政裁量，機械適用的結果就會不知不覺地使行政裁量喪失其本性。”[2]通過以上分析，筆者對行政自由裁量權的內在涵義不妨作出如下界定：即行政自由裁量權是行政主體在行政管理活動中，經過相關法律、法規的授權，基于客觀實際情況并通過主觀的合理判斷，在不違背授權法所確立的范圍、幅度和基本原則的前提下對無法律規定或法律規定不明確的行政管理事項進行自行決定和靈活處理的權力。筆者認為，如此界定是比較周延和詳盡的，也較為契合行政自由裁量權的本質特征。

在明確行政自由裁量權內在涵義的基礎上，筆者認為還需要深入考察行政自由裁量權之所以得以存在的必要性，如前所言，行政自由裁量權是基于平衡行政管理活動的靈活性、多變性和立法行為的概括性、穩定性之間的矛盾而加以設定的。誠然，筆者進一步認為，由于法律規范往往是根據以往典型的社會現象而制定出來的，但是社會現象卻時常處于瞬息萬變之中，新的社會現象必然不同于原來的社會現象，社會現象的變化勢必帶來社會關系的復雜性，而面對日益復雜的社會關系，即使是制定得周密詳盡的法律規范也不可能完全窮盡規范的，社會關系的紛繁復雜也使得行政管理事項日益增多，且涉及面廣，新情況、新問題層出不窮，而法律規范在應對這些變化時，難免顯得有所滯后，況且從立法技術上看，有限的法律規范只能作出較為原則的規定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，而應由行政主體在此基礎上應付新出現的社會問題。所以行政自由裁量權就作為確保行政主體在行政管理活動中充分發揮能動作用和彌補立法不足的重要方式而得以合理存在并不斷擴大。正如有學者所言：“法律容許自由裁量權的適度擴大，事實上是被廣泛作為解決現代法律與行政關系難題的權宜之計?！眥4}另一方面，行政自由裁量權得以存在還基于行政管理活動的專業性和技術性要求的考慮。因為如上所言，現代社會中行政管理領域日益復雜化和多變性的態勢使得對行政管理事項的處理上專業性、技術性的程度大大增強，而立法機關的立法活動雖有集思廣益、行動謹慎的特點，但在某些具體事項的處理上，行政主體顯然具有立法機關所不具備的專業和技術優勢，較之立法機關，行政主體的這種優勢也決定了他們對行政管理活動的運行規律和內在特點更為了解和熟悉，實際操作起來也更加準確到位。因此，在行政管理活動中應充分利用行政主體的這種優勢，在法律規定的原則和范圍內積極發揮行政主體的主觀能動性是很有必要的，這必將有利于對復雜的行政管理活動作出科學合理的分工，從而提高行政效能，促進社會公正的實現。事實上，期待由立法機關制定出一部詳盡無遺、包羅萬象的法律規范來應對日益更新和紛繁復雜的行政管理活動是不切實際的，因為立法機關既無相關的專業技術知識亦無足夠的精力去加以完成。所以賦予行政主體一定程度的自由裁量權，使行政管理活動在合理分工之下趨向于專業化和技術化的方向發展將不失為一個明智的選擇，或許這也正是行政自由裁量權得以存在并發展的更強有力的理由。

二、侵害行政相對人的合法權益—行政自由裁量權濫用的不利后果

行政自由裁量權固然有其存在的必要性，然而，任何事物均有其兩面性，行政自由裁量權在便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能方面能夠發揮積極作用，這應當值得肯定。但同時必須注意，行政自由裁量權如果在運行過程中缺乏合理控制，勢必導致被濫用的不利后果。換言之，行政自由裁量權中的“自由”切忌不可過度而沒有任何限制。一般而言，行政自由裁量權如果是合理、公正地得到運行，非但不會侵害行政相對人的合法權益，而且能夠最充分地保障行政相對人合法權益的實現，并使之與國家和社會公共利益相一致。然而，行政自由裁量權畢竟屬于權力的一種，由于任何權力都具有自我膨脹的天然屬性，所以行政自由裁量權亦概莫能外，其不受控制地任意擴張即為這種屬性的極端表現，正如孟德斯鳩所言：“一切有權力的人都會濫用權力，這是萬古不變的一條經驗，有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”{5}況且行政自由裁量權相對于其他行政權力而言又具備了自身獨特的靈活性和多變性，這決定了它更具有被濫用的傾向性?！盀E用自由裁量權是不公正地行使自由裁量權的稱謂?！眥6}可見，行政自由裁量權濫用最常見的表現就是它不能被合理公正地行使，這樣顯然就會侵害行政相對人的合法權益，因為行政主體在行使自由裁量權的過程中如果欠缺合理性與公正性的考量，就有可能完全出于自身利益的需要或履行職能的便利而恣意為之，卻忽視甚至完全不考慮行政自由裁量權在如此運行之后的效果對行政相對人可能產生的負面影響。

實踐中，行政自由裁量權的運行欠缺合理性與公正性的表現可謂比比皆是，例如在行政處罰中，《中華人民共和國行政處罰法》第4條規定：“實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當?！奔幢仨氊瀼亍斑^罰相當”的原則。但是盡管有如此的立法規定，但在行政處罰實施過程中明顯違背“過罰相當”原則而造成行政處罰顯失公正的狀況恐怕不在少數，所謂顯失公正，主要就是指行政處罰的幅度明顯不公，在“量”上的畸輕畸重，處罰手段和處罰目的之間的明顯不成比例。或者說，就個案中行政違法行為的情節、性質、后果、手段以及社會危害程度來看，行政處罰的力度明顯地超出了比例。{7}顯失公正地實施行政處罰無疑屬于行政自由裁量權濫用的典型狀況，因為行政處罰作為行政執法行為之一，其重要特征是允許行政主體自由裁量，但行政處罰中的行政自由裁量權僅應該表現在不超出現有法律法規規定的標準和幅度作出處罰裁量，或者說行政主體在行政處罰中所行使的行政自由裁量權應當以行政相對人違法行為的危害程度為尺度，不可過分偏離。然而，通觀我國目前與行政處罰相關的法律規范，對行政自由裁量權中的“自由”的程度大多都規定得相當寬泛，尤其對行政自由裁量權的實施范圍和幅度細化不夠，自由裁量的最低起點和最高限點間的可自由選擇幅度太大，有的甚至無具體的標準可循，如《食品衛生法》第37條第4款規定，“對違反本法有關規定情節嚴重者，可處20元以上3萬元以下罰款”，在這里，僅以“情節嚴重”作為處罰標準，對處以罰款的自由裁量幅度的規定是如此之寬，對“情節嚴重”的程度及相應的罰款金額也未作進一步的量上的細化，執行過程中出現偏差在所難免。此外，還有些行政法規只規定了處罰的種類，卻無處罰的量的幅度。如《義務教育法》第15條第2款規定，“對招用適齡兒童、少年就業的組織或者個人……情節嚴重的，可以并處罰款、責令停止營業或者吊銷營業執照”，等。有的甚至連處罰的種類都未規定，只規定了對違法的行政相對人“可以給予行政處罰”。如《義務教育法》第16條第4款規定：“對違反第一款、第二款規定的，根據不同情況，分別給予行政處分、行政處罰”；又如《檔案法》第24條第2款規定：“有上款第（五）項、第（六）項行為的，有關國家行政管理機關并且可以給予行政處罰”，等?？梢哉f，自由裁量幅度過寬必然給行政主體隨心所欲地實施行政處罰創造條件，其處罰結果也必定是顯失公正的，這也給行政自由裁量權的濫用留下空隙。筆者認為，顯失公正的行政處罰的最直接受害者就是行政相對人，因為行政處罰是一種強制性質最突出的、能夠直接影響行政相對人的人身權和財產權這兩項基本權利的行政行為，由于法律設定行政主體是否實施行政處罰、實施多少幅度的行政處罰等存在巨大的范圍和空間，加上執法人員素質參差不齊以及執法監督缺失的情況，極易導致執法人員濫施處罰或處罰不當的后果，在此情形之下，行政相對人的人身權和財產權受到侵害是極其可能的，況且由于顯失公正的行政處罰在形式上似乎是符合法律規定的，所以行政主體往往以此作為實施行政處罰的正當理由，然而實際上顯失公正的行政處罰卻背離了法律的精神。相對于違法作出的行政處罰而言，顯失公正的行政處罰由于有著形式合法的外衣，所以隱蔽性更強，實際危害性也更大，對行政相對人的合法權益的侵害程度也更深。此外，行政主體作出顯失公正的行政處罰后還經常會以形式合法作為理由對抗行政相對人的維權主張，而行政相對人也往往因缺乏有力的法律依據證實顯失公正的行政處罰給他們帶來的實際侵害，這樣就給行政相對人尋求自身合法權益的救濟途徑增加了難度。

除了顯失公正的行政處罰外，行政自由裁量權濫用導致侵害行政相對人合法權益的不利后果還經常發生在行政主體濫用職權的場合，行政主體濫用職權作出的行政行為往往欠缺合理性，有時甚至是違法行為，因而也會對行政相對人的合法權益造成嚴重侵害。根據我國學者的界定，所謂行政主體濫用職權主要是指行政主體濫用自由裁量權，具體就是行政主體及其工作人員在職務權限范圍內違反行政合理性原則的自由裁量行為。{8}在我國，行政主體濫用職權通常表現在如下方面：一是動機不良，這是實踐中最常見的一種濫用職權的行為。是指行政主體明知自己的行為違背或者偏離法律、法規的目的或原則，基于執法者個人利益或團體利益，假公濟私，以權謀私，作出不合理的行政行為；二是未考慮應當考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時，沒有考慮應當考慮的因素，任意作出不合理的行政行為。這里所講的應當考慮的因素，包括法定因素和常理因素；三是考慮了不應考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時，把法律、法規規定了不應當考慮的因素作為處理問題的依據，作出不合理的行政行為；四是反復無常，是指行政主體在實施行政行為時，無任何確定的標準，而是根據自己的情緒，出爾反爾，任意所為，使行政相對人無所適從。{9}行政主體濫用職權也是行政自由裁量權濫用的一種常見表現形式，其危害性并不亞于顯失公正的行政處罰。當然，行政主體濫用職權與顯失公正的行政處罰在內容上存在一定的交叉，可以說是同一問題的兩個方面，因為濫用職權的行為往往在結果上都是顯失公正的。但筆者在此還要對兩者簡要加以區分，首先在適用范圍上，顯失公正僅適用于行政處罰，而濫用職權則適用于一切行政行為。其次在判決結果上，顯失公正可以予以變更，濫用職權只能予以撤銷。但不論是顯失公正的行政處罰還是行政主體濫用職權抑或其他形式的行政自由裁量權的濫用，都會造成侵害行政相對人合法權益的不利后果，并對行政法治構成嚴重威脅，進而會影響公平正義的實現?，F代行政法治的發展愈益要求重視對行政相對人合法權益的保障，因為在一個社會中，人的基本權利與尊嚴是極其重要的，甚至可以說是整個國家的終極目的，是嚴格受到憲法保護的，憲法賦予公民基本權利，其本身就已蘊涵著對抗國家權力對于自由領域的不當侵害與限制的意味，也就是預設了國家權力行使的例外和權力有限的內在思想，因此，立法機關為了實現個案正義而賦予行政主體享有行政自治色彩的行政自由裁量權，必須考慮在運用行政自由裁量中是否實現了個案正義，同時更應當充分關注行政相對人的基本權利和尊嚴是否得到了妥善的保護。{7}（44-48）由是觀之，對行政自由裁量權進行控制以防止其濫用實有必要，且已勢在必行。

三、司法審查—控制行政自由裁量權濫用的有效途徑

既然已經充分肯定了對行政自由裁量權濫用進行控制的必要性，那么以下就應當著重探討控制行政自由裁量權濫用的有效途徑。一般而言，其主要途徑可以包括立法控制、司法控制以及行政控制等。筆者認為，其中的司法控制尤其值得關注，因為相對于立法控制和行政控制而言，從司法控制的角度去解決行政自由裁量權的濫用問題，更能保證實體公正和正當程序的實現，也更有利于對行政相對人合法權益的保護。雖然對行政自由裁量權的控制是一個系統工程，需要立法的、司法的、行政的多種控制方法“多管齊下”，但從長遠來看，司法控制無疑是最主要的控制方法。[3]就司法控制而言，司法審查將是其核心內容，因此，通過實踐也表明，司法審查是控制行政自由裁量權濫用的最有效途徑。

現代行政法治的發展使得司法權對行政權的控制成為一個重要的問題，相應地，通過司法審查加強對行政自由裁量權濫用的控制亦已成為世界各國推行行政法治的首要之舉，須知，自由裁量并不是無限制的，當立法機關忽略授權所帶來的行政專斷和濫用權力問題時，司法機關應當負責解釋立法機關的立法意圖與立法精神，法院在這里的任務就是判斷行政主體是否濫用行政自由裁量權，是否違背授權法的立法意圖與立法精神，從而控制行政權力維護法治原則。{10}誠如西方學者所言：“議會不斷地授權公共當局以權力，而這些權力從表面上看似乎是絕對的和專斷的。但是，專斷權力和無拘束的自由裁量權乃是法院所拒絕支持的。它們編織了一個限制性原則的網狀結構，要求法定權力應合理、善意而且僅為正當目的行使，并與授權法精神及內容相一致?！眥11}具體而言，針對上述所言行政自由裁量權濫用的特征，司法審查應主要圍繞如下幾方面進行。

首先，審查行政自由裁量權是否有正當合法的法律依據，這意味著要對決定授予行政主體行使行政自由裁量權的授權法本身進行審查。正如有學者指出，對行政自由裁量的司法審查，如果僅僅是對裁量權的行使是否越權，裁量的過程是否遵守了正當程序的要求進行審查，還不足以有效地控制行政自由裁量的濫用，公民的權益仍然得不到有效的保障。所以，應當容許法院深入到對行政裁量決定本身進行干預，進行實質性審查。{7}（43）須知，立法機關對行政主體授予行政自由裁量權必須符合一定的前提條件，具體言之，就是司法機關應該審查立法機關的授權法是否違背憲法和相關具體法律的規定，即是否有內容越權和程序越權的授權，因為立法機關授予行政主體能夠行使自由裁量權的事項應當限于那些確屬依靠立法機關的專業技術知識無從應對而又有交給行政主體處理之必要的行政管理事項，簡言之，立法機關的授權法必須遵循一個必要性的原則，而那些專屬立法機關職責范疇內的事項是不能隨意授予行政主體行使行政自由裁量權來加以處理的，否則立法機關就會被視為怠于行使自己的職責，且其所作出的授權法本身也會因內容越權而在合法性和正當性上有所缺失，此外還需要注意的是，立法機關的授權法必須依據法定的程序作出，也即接受嚴格的程序性規范，否則授權法有可能因程序越權而違背憲法和法律的規定，從而歸于無效。事實上，現實生活中存在大量立法機關違背必要性原則濫施授權和越權授權的狀況，導致行政自由裁量權的盲目擴大并最終歸于濫用，這種狀況的確不令人樂觀，試問作為行政自由裁量權行使依據的授權法本身都欠缺合法性和正當性，那么如何還能保證行政自由裁量權在實際運行中的公正合理呢。因此，通過司法審查就要對上述狀況努力予以糾正，深入考察立法機關授予行政主體行使行政自由裁量權的事項是否確屬必要，從而保證授權法本身具備合法性與正當性。

其次，審查行政自由裁量權的行使是否符合立法機關的立法目的和精神實質。西方學者曾言：“自由裁量權總是包含著誠實善意的原則，法律都有其目標，偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定?！眥12}這表明任何法律法規在授予行政主體行政自由裁量權時，都有其內在目的，行政主體行使自由裁量權時，必須正確理解立法機關的立法目的和精神實質，在被法律授權的范圍之內，針對具體情況，出于合理的正當動機，選擇最適當的行為方式達到最佳的行政管理效果。所以行政主體在行使行政自由裁量權時必須正視這一點，切忌不能與此相違背，否則即構成行政自由裁量權的濫用。然而事實上，行政主體完全有可能出于自身利益的驅動或是一時的興趣、欲望等原因，背離立法機關的立法目的和精神實質，主觀臆斷，胡亂裁量，導致行政自由裁量權不能被合理地行使。行政自由裁量權的不合理行使必然導致對行政相對人的合法權益的侵害，而且其侵害程度較之行政自由裁量權的不合法行使猶有過之，因為行政自由裁量權是立法機關在法律規定范圍內授權行政主體進行選擇的自由，除非行政主體超出法律規定的范圍，其如何行使自由裁量權，都應屬于合法的范疇，不存在非法行使行政自由裁量權一說。所以行政自由裁量權在法律規定范圍內的濫用是行政合法但不合理的濫用，因而具有更大的隱蔽性，正是如此，當行政相對人受到行政自由裁量權的不合理行使侵害時，似乎無法通過法律的手段保護自己。因此筆者認為，基于保障行政相對人合法權益的考慮，對行政自由裁量權的司法審查不僅應包括合法性審查，更應包括合理性審查，從而改變行政自由裁量權不合理行使的局面。具體而言，對行政自由裁量權進行合理性司法審查可以遵循如下三方面原則：一是權利保護原則，這要求行政自由裁量權的行使一則要有利于促進行政相對人合法權益的實現，二則要確保行政相對人負擔的最小化；二是平等適用法律原則，這要求在同一案件中，不能因人而異，厚此薄彼，先后出現的同類案件在處理上要遵循先例；三是比例原則，這要求在自由裁量的范圍內，行政主體的執法手段或措施與執法目的應當保持某種適當的比例，以免產生不合理的結果。{13}唯有此，行政自由裁量權才能在符合立法機關的立法目的和精神實質之下合理化地行使。

再次，審查行政自由裁量權的行使過程中是否出現濫用職權及顯失公正行政處罰的情形。其中，濫用職權地行使行政自由裁量權同不合理行使行政自由裁量權雖有內容上的交叉，但濫用職權往往表現在行政主體在主觀上明知自己的行為違背或者偏離法律、法規的目的或原則，仍然故意為之的情形，所以濫用職權主觀惡意更深，實質上是屬于違法行使行政自由裁量權的一種，因此對濫用職權的司法審查實際上應該是一種合法性審查。[4]而顯失公正行政處罰嚴格地講也是行政自由裁量權不合理行使的一種表現，只是由于其通常出現于行政處罰領域，而在其他行政行為中似不多見，因此對其審查也帶有一定的特殊性。概括而言，筆者認為在對濫用職權進行司法審查方面，主要是根據我國行政訴訟法第54條之規定，再結合行政主體濫用職權的特點，可以具體審查行政主體在行使行政自由裁量權的過程中是否出現下列情形：帶有惡意動機行使自由裁量權、行使自由裁量權過程中對事實定性發生錯誤、行使自由裁量權過程中沒有考慮與所處理事項相關因素、不符合公正法則地行使行政自由裁量權、行使自由裁量權過程中對彈性法律用語任意作擴大或縮小解釋以及行使自由裁量權過程中故意拖延或不作為等。{14}當然，上述情形是否已經窮盡行政主體濫用職權的情形尚待疑問，但可以肯定的是，如果出現了上述情形中的一種或幾種，人民法院就可以將之作為濫用職權的行政行為而予以撤銷。另外，在對顯失公正行政處罰進行司法審查方面，筆者認為主要是涉及到我國行政訴訟法第54條規定的人民法院對顯失公正行政處罰的司法變更權的問題，就該問題而言，應當注意如下幾個方面：首先，由于顯失公正行政處罰主要侵害的是行政相對人的合法權益，所以司法變更權的行使應以行政相對人提起行政訴訟為前提，這是因為司法權對行政權的監督制約是通過行政相對人提起的行政訴訟請求而介入的，這種監督制約具有被動性，理應遵循不告不理這一基本的司法原則。其次，司法變更權的行使不能把行政處罰一般的偏輕偏重當成顯失公正予以變更，因為行政主體所作出的行政處罰在處罰幅度上。

是否畸輕畸重，是人民法院實施司法變更權的基本衡量標準，如果行政主體所作出的行政處罰與被處罰的行政相對人的實際違法行為應受到的行政處罰不相稱，過于懸殊，或引起社會普遍感到不平與公憤，則屬顯失公正，法院可以依法行使變更權，如果行政處罰的不公正性未達到一定程度，只是在裁量幅度內偏輕偏重，則法院不能行使變更權，仍應判決維持，同時可以向行政主體提出司法建議，幫助行政主體注意改進和糾正。再次，司法變更權的行使應當在法律法規規定的范圍和幅度之內，這意味著法院作出的變更判決應當與行政相對人的違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度等相當，否則變更判決將是違法的。最后，司法變更權的行使不宜加重對行政相對人的處罰。這是最為重要的，因為行政處罰顯失公正，包括處罰畸輕畸重兩種情形，其中對行政處罰畸輕的，法院是否可以判決加重呢。筆者認為不可以，因為刑訴法中存在“上訴不加刑”原則，這是針對犯罪行為的，而行政違法行為較之犯罪行為，在事實、性質、情節以及社會危害程度等方面都更輕，既然對犯罪行為都可適用“上訴不加刑“原則，那么，對行政違法行為則更可遵循這一原則精神，即“變更不加重”，這樣做也有利于保護行政相對人的訴訟權利。但是，如果是行政違法行為的受害人認為行政處罰畸輕而提起訴訟的，則另當別論，法院在判決時可不受“變更不加重”原則的限制，這是需要加以區分的。

注釋：

[1]嚴格地講，行政主體不僅僅指行政機關，還應當包括經過法律法規授權的企業、事業單位和社會團體等，所以行政主體的外延應當寬于行政機關。當然，由于行政機關是最主要的行政主體，所以許多論著中所言的行政機關其實就是指代行政主體。但筆者以為，更科學的提法還是采用行政主體的稱謂較為妥當。

篇（3）

一、《上市公司證券發行管理辦法》（下稱《辦法》）與以往規則的主要不同之處

1、對發行證券的范圍進行了擴展，附認股權債券橫空出世

上市公司發行證券的范圍拓展為股票、可轉換債券、附認股權公司債券。與以往相比，除了股票和可轉換債券外，管理辦法還為上市公司再融資提供了新的選擇途徑――發行附認股權公司債券。辦法規定，最近三年連續盈利且最近一期期末未經審計的凈資產不低于15億元的上市公司，可向不特定對象發行附認股權證公司債券。

2、對證券發行的對象進行了擴展。上市公司可以向特定對象發行證券

允許上市公司向不超過10個特定投資者發行股票。特定投資者可以是境內注冊的證券投資基金管理公司、證券公司、信托投資公司、財務公司、保險機構投資者和合格境外機構投資者；上市公司持股前五名的股東也可以是定向再融資的對象，其他被允許的投資者還包括成立一年以上且認購前一年未經審計的凈資產超過人民幣2000萬元的其他境內法人或投資組織，以及經國務院相關部門認可的境外投資者。

3、對上市公司配股條件的門檻降低，但增加了其他相關限制性條件，并提高了增發的價格下限

上市公司配股不再有最近三年凈資產收益率要求，但增加了對上市公司治理、規范經營、盈利能力的持續性和財務狀況良好等限制性條件。如經營活動現金流量相對穩定；最近一個會計年度經營活動產生的現金流量凈額和最近一期末的分配利潤均為正數。不存在發行當年主營業務利潤比上年下降百分之五十以上的情形等。另外《辦法》規定，增發的發行價格應不低于公司招股意向書前20個交易日公司股票均價或前一個交易日的均價。

4、降低了上市公司再融資額度的相對比例，并增加了對控股股東配股數量的限制

《辦法》規定，上市公司配股總數不超過本次配售股份前股本總額的15%（以前這一數字是不得超過30％）；增發募集資金總額不超過公司上年度末經審計凈資產額的50％（以前這一數字是不得超過公司上年度凈資產的一倍）。另外辦法增加了對控股股東事先承諾認配股份的數量規定，不少于其可認配股份的70%。

5、配股權證重出江湖，意義重大

《辦法》規定，上市公司配股，應當向控股股東以外的原股東無償派送與擬配售股份數額相同的配股權證。并規定配股權證自派送之日起至行權截止日有效，上市交易和行使認股權的期間均不應少于五個交易日。

二、《上市公司證券發行管理辦法》的指導意義

1、體現了監管理念的變化

從整個辦法制定的原則和思路來看，對上市公司發行證券的管理將逐步向核準制過渡。《辦法》第五條明確提出，中國證監會對上市公司證券發行的核準，不表明其對該證券的投資價值或者投資者的收益作出實質性判斷或者保證。因上市公司經營與收益的變化引致的投資風險，由認購證券的投資者自行負責。

今后監管層不再充當為投資者進行“評審把關”的角色，而將工作的著眼點主要放在上市公司發行證券的行為是否合法、規范、有效上來?！掇k法》對上市公司運用股票、可轉換債券和附認購權債券等融資工具進行再融資的條件、發行程序、信息披露進行了明確規定，并給出了違反相關法律法規的處罰措施。

2、體現了融資市場化的思路

從再融資的資格條件，到證券發行的價格限制等，均體現了由市場決定的思維。如規定，配股應當向控股股東以外的原股東無償派送與擬配售股份數額相同的配股權證，并取消了關于配股的近三年凈資產平均收益率的硬性規定，增加了“組織機構健全運行良好”、“具有持續盈利能力”、“財務狀況良好”等規定，由市場和投資者來對上市公司的價值進行判斷，決定是否對上市公司的再融資予以投資。再如，辦法也沒有對再融資間隔時間進行規定，但是規定了最近24個月內曾向不特定對象發行證券的，如果發行當年主營業務利潤比上年下降50％以上，則不得再融資。另外，關于增發的發行價格的規定，應不低于公告招股意向書前20個交易日公司股票均價或前一個交易日的均價。關于認股權證的行權價格，應不低于公告認股權證募集說明書前20個交易日公司股票均價和其前一個交易日的均價等。這些規定，等于是說增發和確定認股證行權價格必須以市價進行。

3、體現了保護中小投資者的思路

《辦法》更加注重保護中小投資者的利益，表現在兩個方面，一是增加了對上市公司發行證券的一般規定等軟性指標，如組織機構要健全，具備持續盈利能力，財務狀況良好，財務會計穩健無虛假記載，無重大違法行為等；二是增加了配股時控股股東事先承諾認配的股份不少于其可認配股份70％的規定，避免控股股東操縱配股價格和配股行為等情況出現。討論稿還規定，定向發行的股份自發行結束之日起，12個月內不得轉讓；控股股東，實際控制人認購的股份，36個月內不得轉讓。另外，辦法規定，增發募集資金總額不超過公司上年度未經審計凈資產額的50％，以前這一數字是不得超過公司上年度凈資產的一倍。

4、體現了證券供需雙向擴容的思路

第一，《辦法》擴展了上市公司證券發行的范圍和對象。首先，《辦法》允許上市公司發行附認股權的債券，既豐富了上市公司進行再融資時的工具選擇，也豐富了投資者的投資組合。

第二，《辦法》允許向特定對象發行證券，是在增加上市公司證券供給量的同時，增加證券的需求方，從而增加對證券的需求量。從中我們可以看到管理層在盡量謀求供需平衡。

5、債券發行將是管理層重點發展的方向

允許上市公司發行附認購權的債券是管理層思路的重大變化。以往只要一提出發展直接融資，大家就認為是要發行股票，往往忽視了發行債券也是直接融資的重要手段，特別是長期債券也具有準資本的性能。現在監管當局允許發行附認股權的債券，且將可轉換債券的最長期限也由五年延長至六年，目的就是要利用和發揮債券特別是長期債券的準資本作用，并通過可轉股或附認股權這樣的創新來激活債券市場。

附認股權債券兼具債券和股票融資特性，20世紀60年代開始受到美國企業界青睞，20世紀80年代，日本公司發行的附認股權公司債風靡歐洲，歐洲、亞洲各國企業紛紛效仿采用這一融資工具。目前我國債券市場迅猛發展，認股權證也受到了市場極大的歡迎，正是推出附認購權債券的大好時機。可以預料，證監會此次準備推出的附認股權債券必將大受歡迎和熱烈追捧。

事實上，2005年國內債券市場取得重大發展。據初步統計，2005年作為創新品種的短期融資券的總發行金額達到了1500億元。與此同時，隨著短期融資券的迅猛發展，發改委迅速做出反應，在2005年512億元的企業債發行額度告罄之際，又增加了700多億元的發行額度，兩批額度相加為1212億元，是去年全年發行額度268億元的4倍多。

三、《上市公司證券發行管理辦法》對市場的影響

1、對市場的影響中性偏好

我們認為，開啟再融資對市場的影響呈中性偏好。開啟再融資雖然增加了市場的證券供給，但管理層已經或者將要采取一些措施增加需求，穩定市場。一是再融資發行量不會很大。據市場消息，2006年的再融資量為500億元。我們認為，由于監管機構的思路轉向重視債券融資，500億元融資量中有一半以上的額度將以可轉債或附認購證債券的方式發行。

二是再融資的發行方式多種多樣，包括配股、可轉換債券、附認股權債券，特別是附認股權債券的發行，通過產品創新，可以大量吸引穩健型投資者加入市場行列，激活市場。

三是增加了向特定對象發行證券的發行方式，擴張了潛在投資者隊伍，增加了市場需求。

四是一個健全的市場本來就應該是功能健全的開放市場，對規范經營、有良好發展前景的上市公司應該敞開大門，熱烈歡迎。

五是管理層在開啟再融資之門的同時，將會采取一些相應措施進行對沖，減少對市場的沖擊。

2、《辦法》對再融資的條件要求明松暗緊，可積極關注再融資公司

《辦法》雖然降低了配股關于凈資產收益率的要求，對融資間隔的規定也取消了，但卻相應地增加了一些關于公司治理結構、持續發展能力、財務狀況良好和規范經營的規定。而滿足這些條件的上市公司雖然凈資產收益率暫時達不到要求，但其發展前景應該是有保障的。這樣的公司，比那些目前凈資產收益率符合要求但未來盈利能力可能下降的公司的投資價值要高得多。另外，對控股股東的配股數量不低于70％的限制，重新調整了控股股東與中小股東的利益關系，使二者的利益協調起來了。因此，表面上看，再融資門檻似乎降低了，但從上市公司質量上看，其實要求是提高了。因此，投資者可對擬進行再融資的公司積極關注。

3、再融資方式創新，將會大大激活市場，投資者應高度關注創新品種

根據《辦法》，上市公司的再融資方式將得到創新，配股權證、附認股權債券等創新融資工具將獲準推出。以往的實踐證明，配股權證及其活躍，深受歡迎；目前權證產品也大受市場追捧?？梢灶A料，即將推出的配股權證產品將會成為炙手可熱的創新品種。附認股權債券，因為兼具債券和權證特點，既能取得固定收益，又有極強的投機性，既適合穩健的投資者，也適合風險偏好較高的投資者，必然會受到包括穩健型投資者在內的廣泛追捧，大行其道。

4、上市公司發行證券對標的股票的影響

（1）配股：正面。主要原因是標的股票含權預期會提高其吸引力，投資者會積極購入標的證券以獲得配股權證。同時，如合格機構創設該權證也會增加對標的股票的需求。另外，控股股東承諾認配的數量不低于70％的規定，也會增加投資者對上市公司的信任度，提高標的股票的吸引力。

（2）附認股權債券：正面。發行附認股權債券可獲得低成本資金，提高公司凈資產收益率與每股收益，從而提高投資者對標的股票的預期。同時，如合格機構創設該權證也會增加對標的股票的需求。

篇（4）

我國第一起真正意義上的同時并不成熟的水權交易案例――東陽義烏水權交易于2000年11月24日在東陽市舉行了水權轉讓協議簽字儀式。水權交易協議的主要內容：一是義烏市一次性出資2億元購買東陽橫錦水庫每年4999.9萬立方米水的永久性使用權。二是轉讓用水權后水庫原所有權不變，水庫運行、工程維護仍由東陽市負責，義烏市按當年實際供水量每立方米0.1元支付綜合管理費（包括水資源費、工程運行維護費、折舊費、大修理費、環保費、稅收、利潤等所有費用）。三是從橫錦水庫到義烏境內段引水工程由義烏市規劃設計和投資建設，其中東陽境內段引水工程的有關政策處理和管理工程施工由東陽市負責，費用由義烏市承擔。

一、該次水權交易違反了我國目前的法律禁止性規定

（一） 水的所有權主體違法

我國現行《水法》明確規定，水資源歸國家所有。這個所有是國家壟斷的獨占所有，由國務院代表國家統一行使水資源的所有權。水法上的相關制度規定我國對水資源的管理采用的是流域管理和行政區域管理，統管和分管的模式。我國現行法律法規對水資源主體及管理主要是這兩個規定。從這兩個規定可以看出，我國現行法律并沒有賦予地方政府水資源所有權的代表人權利，更沒有授權地方政府可以代表國家行使水資源的所有權，地方政府僅有管理水資源的權責?，F行法律雖然規定了我國水資源供需規劃制度，水量分配制度，但分配給地方的水資源地方相關機構和單位、個人僅僅擁有使用權，并沒有所有權。東陽和義烏政府這一水權買賣行為從主體上不能代表國家的意志行使水資源所有權，是典型的違法操作行為，是用國家的水資源謀取自身利益的表現，也可以說，在我國現有法律規范下，兩地政府是在拿全民的共有財產資源實現自身的小集體利益，只是披上了政府的軀殼，感覺很有權威性和可行性。

（二） 水權交易行為的違法

我國目前的取水許可條例，明確禁止取水權禁止轉讓，否則要承擔相應的明確的法律后果。而現行水法對取水權的性質也沒有作出明確說明，只能從現行法律規范和相關理論可以推斷出，取水權在我國法律上只是一種行政用水特許權，得到取水許可證后，享有的只是特定目的的用水權，并沒有處分權、轉讓權等權能。東陽義烏這一水權交易實質上是對水權的轉讓處分獲得經濟利益的行為，違反了我國法律取水權不能轉讓交易的規定。而且還有一個問題，東陽政府獲得水權是不是通過行政許可獲得的取水權呢？作為政府，它是不需要通過行政許可來獲得許可的，因為不符合行政許可的主體要求。既然沒有獲得或者根本不可能獲得取水權，那么在現有法律制度下東陽政府水對轄區內水庫中的水享有什么權利呢？上文我提到了，我認為是管理權，這在行政法上是雙重性質的權，是權與責的統一。東陽地方政府政府沒有水資源的所有權、使用權，更不能違法去交易這種水資源。

二、水權交易在實施過程中缺乏相關制度的約束，容易產生爭議，損害相關主體的權益

（一） 東陽與上游利益的分配

東陽上游的磐安縣對該流域和東陽橫錦水庫的水土保持做出了很大貢獻，犧牲了一定的經濟利益，而東陽賣水的收入是該縣卻沒有獲得，這當然引起了兩地政府的矛盾，這在實質上是水權的補償機制制度沒有建立，東陽政府在賣水時候根本不考慮該縣所做的貢獻。制度的缺乏容易引起爭議，而建立水權補償機制才能更好的解決這個問題，單純依靠政府間的協調是不能長久的。

（二） 東陽與下游利益的分配

東陽由于賣水，書庫中的水源不足，東陽跨流域引梓溪水，采取的實際是“庫內損失流域外補，引起了嵊州的不滿，這種損人利己的做法不可取，完全不考慮其他地區的利益。這在背后反映出的是水權制度不完善，水權的權屬制度模糊，地方政府享有的水資源的相關權利和權力并不清楚明確，容易導致個地方政府爭水逐利的現象發生，所以一定要明確水權的概念和內涵，明確地方政府對水資源享有的權利和權力。

（三） 東陽與義烏利益分配有待商榷

水權交易達成后，東陽和義烏兩地對于這一交易有不同的看法，總之感覺自己都虧了，對方占了便宜，這在實質上反映了我國水權交易的價格沒有規定，現行制度只對供水公司的水價有所規定，但是供水公司的產品水的水價不能完全等同于水權交易的水價，這個水價應當在國家宏觀調控的基礎上由市場定價，不過我們可以看到，東陽義烏的水價很大程度上由雙方政府協商，其中也有上級政府的推動，并不是市場定價，當然不能反映出水資源的真正價值。

三、東陽義烏水權交易的一定程度的正當性分析

產品水理論是指水資源一旦從原來的流域中被人工抽取，加入了人類勞動，那么水資源的權屬就隨之發生變化，水資源的國家所有變成了私人或者集體所有，是物權性質，可以用來交易，獲取經濟利益。按照這個理論，我們可以試著分析東陽義烏這一水權交易案例，東陽政府修建水庫把流域中的水儲存到自己的水庫中，可以說加入了東陽政府的勞動，因為水庫的修建維護是有成本的，是絕對的人類勞動，從而原屬于國家的水資源在進入東陽的水庫后變成了東陽的集體所有，成了產品水，這里的水是產品水的集體所有，是物權性質的集體所有，所以東陽政府代表東陽這個集體行使水庫中的水的所有權，當然包括處分權能。這個理論貌似挺有道理，但仔細分析卻發現漏洞百出，首先，東陽水庫中的原始水資源是屬于國家所有的，國家沒有把水賣給東陽政府，既然水還是國家所有的，不能因為東陽修建了水庫，那么屬于國家的水資源在水庫中儲存了就理所應當變成了東陽集體所有了，況且現有法律制度下并沒有產品水集體所有這一概念，這個問題不解決，那這個理論就是很有問題的，不過這個理論在解釋資源稅和產品水的區別時很有啟發和現實意義，但不能很好的解釋水權交易這個現象。

四、東陽義烏水權交易給我們的啟發

建立水權交易制度，明確水權的概念，完善配套制度。水權的概念不明確是導致水權交易制度運行不暢的最大障礙，也是構建該交易制度首先要解決的問題。另外，先關配套制度，如水價制度，水權補償制度也要配套跟進，才能很好的構建完整的水權交易制度。

通過對東陽義烏的水權交易的正當性和合法性的詳細分析，我們可以看出這個事例不是那么簡單的可以下一個結論的，水權交易有其必要性正當性，也有其不合法的地方，到底怎么去評價去衡量利弊，標準在于是否能促進水資源的高效利用同時能平衡相關主體的正當利益，當然其中涉及的制度很多，需要在修改現有法律的基礎上完善這一理論，這才是這一水權交易事例給我們的最大啟發。（作者單位：河北經貿大學法學院）

參考文獻：

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證券的發行與審核制度作為證券市場日常證券交易活動的重要保障，其對我國證券市場的穩定性發展與持續性發展有著極為重要的影響。但是，就其實際的開展情況來說，證券市場受到了來自于政府以及相關監管部門的過度干預，進而導致了證券交易市場的諸多不良現象的產生，影響到了證券市場的正常運行。同時，當證券監管機構對金融證券市場的調控活動過度時，將會使得證券市場自身的調節功能出現問題，也就阻礙了證券市場的正常發展，證券市場的自主發展運行權利也就無從談起。比如，當證券市場的監管機構對證券發行的規模與節奏進行全程監管的時候，由于忽視了證券市場本身的調節能力與供應能力，進而也就帶來了不良的證券交易活動。

(二)政府干預活動過于頻繁

受到我國社會主義性質的影響，我國證券市場作為中國經濟發展活動的一部分，也就需要受到政府對其的監管，但是，證券市場本身作為一個不斷發展運行的“有機體”，其自身的競爭機制能夠使市場的發展活動得以順利開展，政府所需的僅僅是適當的干預，而不是全盤的監管。可是，在實際的市場發展活動中，政府與證券監管機構的干預過于頻繁，而超出了其限定，不僅不利于證券市場的發展，反而會阻礙證券市場的日常運行與工作。比如，在西方資本主義國家，在對證券市場進行監管的時候，追求的是“最低質量標準”，注重證券的自主發展。但在我國，政府對證券市場的監管注重的是對發行人其持續盈利能力的需求，這也就使得政府監管部門對證券發行活動的干涉形式多且過于頻繁，這些活動都會影響到證券市場的健康發展，進而使得投資風險的加劇，影響到了證券市場的正常工作開展。

(三)證券交易信息的真實性與全面性存在不足

證券市場的日常交易活動需要在公平、公正且信息透明的環境下來進行，這樣一來可以有效地規避市場活動中的欺詐、炒作活動。這是對交易市場信息的及時、準確披露是保護證券投資者的有效保障。但是，在實際的證券發行活動中，證券市場對于信息的披露存在和諸多的不足，比如，信息的延遲與不充分，甚至錯誤信息的存在。這些問題的存在，都將影響到證券市場投資者的投資活動，也滋生出一系列金融騙局，金融違法行為的產生。

二、在經濟法的基礎上來實現對證券發行審核制度的選擇

(一)政府對收益的干預

在證券市場的發行審核活動中，政府對收益的干預，其開展的形式主要是公共收益部分與部門收益部分。在中國，有人認為證券發行審核制度的制定，需要根據社會公眾利益來進行選擇。公共利益需要由政府選擇優質企業審核選擇。因此，證券交易市場需要為所有的投資者提供相關的企業投資信息。再者，審核制度的信息披露需要是一個強制性的措施，在一定程度上，證券市場的交易活動需要的是對相關市場以及證券信息的有效處理與掌握，只有信息做到及時、完整、準確，才能真正意義上地提高證券市場交易活動的規范化，實現對資源的合理分配，降低投資者的投資風險。同時，隨著我國國民經濟的不斷發展，在對證券市場的審核制度進行核準的時候，需要根據國有企業的改革需求，來完成制定與完善工作，進而實現國家財富的累積。

(二)政府對成本的干預

就我國當前證券市場的運行實際發展情況來說，證券發行需要制度的有效保障，這是加強成本控制最為重要的手段。其中執法活動的開展成本是證券發行審核中支出的主要成本。因此，監督機構需要在發行證券的時候，做到對相關法律法規的遵守，其投入的成本，即為執法的成本。從立法活動的開展角度來說，這是實現證券得以順利發行的關鍵環節?？稍谶@個過程中，由于人力、物力等一系列社會資源的使用需要資金的大力支持，也就相應地使證券發行的成本與之增加。

三、從經濟法的角度如何實現中國證券發行審核制度的發展

(一)制定統一的審核發行制定

就當前證券市場的開展情況來說，證券的發行審核制度作為其主要的審核形式，具有極為重要的地位，但是，在實際的工作其所發揮的作用，受到不同的證券發行審核制度的影響，而無法實現真正意義上的統一發展。造成這樣狀況產生的原因是多種多樣的，同時，由于審核制度的制定權的也尚未實現統一，也就進一步地導致了這樣的情況難以有效地杜絕，進而影響到了證券市場的進步與發展。因此，需要針對于這樣的情況存在，切實從證券發行統一化這一需求出發，為證券市場的有效運行提供切實的發展保障。

(二)完善責任制，提高證券活動的開展質量

為了實現我國證券發行審核制度的統一化管理，在對證券進行發行與審核的時候，需要針對制度自身的不足之處進行完善，同時，為了有效地推動經濟活動的發展，還需要制定與完善責任制度，進而更好地保障投資者的合法利益不受侵害，提高證券活動的開展質量。在完成審核活動之后，需要將與之相關的責任關系進行一一地明確，將責任人的權利與義務以合同的形式進行指出，進而有效地減少不良行為的產生，避免猖獗的違法行為，做到審核工作的明確到位，切實保障投資者的合法權益。

(三)轉變以往的核準制，推行注冊制的發展

眾所周知，在中國，證券市場的發展正在逐步由核準制向著注冊制發展，這是未來證券市場發展的方向，也是推進證券市場實現進一步發展的重要舉措。通過這樣的方式，能夠有效地克服以往證券發行交易活動中出現的弊端，借助于經濟法的保障，來實現整個證券發行市場的規范化。雖然，在我國，目前的證券發行審核活動，想要實現注冊制度的建立與完善，還面臨著諸多的挑戰。但是，隨著我國經濟的不斷發展，需要向著國外先進的證券發行制度進行學習，最終，實現注冊制度的有效建立。想要實現這一目標，我們需要認識到，當前證券發行活動還面臨著諸多問題，需要去解決，這既是我國證券發行審核制度發展需求，也是為實現經濟長久發展而要考慮的工作內容。

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2、在執行《審計法》時，注意遵守相關行政行為的原則。一是遵守行政行為合法性的原則。行政行為的合法性是指行政主體應該按照法定的授權、形式和程序實施行政行為，并對其不法行政行為承擔相應的法律責任。行使自由裁量權力，必須結合法律授權的目的，法律規則的內容，并考慮各種相關情況做出全面，客觀的判斷；二是遵循行政行為合理性的原則。行政行為合理性原則是指行政主體所實施的行政行為必須適度、公正，必須符合法律的意圖和精神。審計機關的工作人員在行使自由裁量權的時候，必須從社會的公平、正義的價值觀出發，充分考慮行為的原因、性質、情節、后果。

3、在實際操作中，要注意根據行政管理相對人違法的事實、情節和由于其違法行為造成的對審計法所保護的社會關系的危害程度，做出恰如其分的行政行為。如根據《財政違法行為處罰處分條例》第十三條和第十六條的規定，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的最高罰款額為5萬元，雖然從絕對額上來說不是很高，但是依照該條例的規定卻是對個人最重的財產罰。在做出罰款5萬元的行政決定時，應當有相關的證據、違法情節和違法行為的危害程度來支持處罰決定。

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大學去行政化的提出是因為一直以來，我國大學行政權力強勢與泛化的現實，這種情況下的質疑和批判當然必要，但是過度指責或弱化大學的行政權力必將給大學組織自身發展與運轉帶來一定的影響。大學行政權力絕不是一無是處，作為大學組織運轉與發展的支撐，它的存在不僅必要，而且合法。

大學的行政權力是大學組織正規化后的必須，現代行政管理的效率也賦予大學行政權力的合法性。

一、大學行政權力的內部合法性

行政權力常常特指國家行政機關的權力，即國家行政機關依靠特定的強制性手段，為有效執行國家意志而依據憲法原則對全社會進行管理的一種能力。[1]高等學校作為一種社會組織，存在履行管理職責的行政機構和行政人員，并擁有行政權力。[2]

大學行政權力是指大學組織中行政機構和行政人員履行管理職責的權力。

毫無疑問，權力是行政權力的關鍵詞，權力是行政權力主體強化行政權力統治或行政權力管理的手段。合法性是任何行政權力統治和維護社會秩序的先決條件，是行政權力的價值判斷。一種行政權力想要得以保持穩固性和持久性，就需要保證其管理手段即行政權力的合法性，而這種合法性的獲得需要通過強制行為以保證服從，更重要的是，這種權力的行使方式與執行手段要體現被公共輿論和主流文化以及同意讓渡權力的“被統治者們”所認同的德性操守與人文情懷。

大學的行政權力的實質是以學校的行政系統劃分和職能分工對學校中的事務性工作進行組織和管理的權力。作為一個社會組織，大學需要專業化的管理。最初的大學是沒有所謂行政權力與學術權力的分野的。中世紀原始而簡單的大學組織基本不需要所謂的行政權力，教授和學生完全可以自己處理大學的所有事務。傳統上，西方大學是一個有學者團體形成的獨立組織，從事教學和學術活動，離群索居于世俗社會之外，很少受社會的干擾，因此被稱作“象牙之塔”。但是，隨著大學同社會的聯系越來越緊密，大學的社會作用越來越重要，大學也越來越被社會認可和看重，大學得到迅速發展的同時，它的事務便隨即增多。當這種事務性的增多在事實上已經超出教授們的精力和能力的時候，就需要專職人員與專業人員負責打理，比如大學的財務、后勤供應、校園治安、招生以及圖書資料管理等，由此又產生了專職的機構。當大學還是一個小小的“修道院”的時候，這些問題似乎都不是問題，教師和學生們業余就可以勝任這些工作，不管是管理能力還是時間，都沒有問題，但是，隨著大學規模的迅速發展、校園的擴大、人數的劇增等問題隨即也使得大學組織所面臨的外部環境日益復雜，內部事務日益繁多，教授們無暇從事繁雜的、日益專業化的非學術性事務，這樣大學中專門的行政人員與組織機構便應運而生。與此同時，行政權力隨著大學規模擴大、功能多樣、結構復雜、大學與社會聯系日益緊密而變得日益重要，當學者們埋頭于學問的同時，大學的控制權不知不覺地被轉移到了行政人員的手中。所以，我們完全可以說大學組織的行政權力是隨著高等教育的發展而發展起來的，是歷史發展的必然產物。這種發展包括兩方面的內容，一是規模的擴張，二是職能的增加。大學的規模和職能的變化必然導致大學組織非學術性事務的增加，而相伴而生的就是管理的專業化。

現代行政管理的效率同時也賦予了大學行政權力的合法性。正如高深學問需要專門化一樣，學院或大學的日常事務方面也需要職能的專門化。今天的大學早已不是中世紀遺世獨立的世外桃源，僅僅是財務管理就足以讓大學教授們手足無措，如果再加上諸如哈佛大學的基金之類的更專業的經濟與金融事務，非專業的大學教授們不但無從下手，而且根本沒有時間與精力去從事自己的專業研究，所以，讓專業的人做專業的事就是現代管理的主要理念之一。行政管理的專業化必然會帶來大學組織管理的效率提高，使教授們有更充足的時間去從事自己的學術研究和教學，組織的目的自然得以高質量的實現。這也可以看作是大學內部行政權力的合法性來源。正如布魯貝克所說：“就像戰爭意義重大，不能完全交給將軍們決定一樣，高等教育也相當重要，不能完全留給教授們決定。”[3] 民族國家產生以后，大學有時候甚至被當成政府的私器，國家意志的貫徹被提到空前位置，而作為落實國家意志的手段與途徑，行政組織迅速得到強化。二戰以后，大學的社會作用被高度認識，社會與政府干預大學的欲望和能力也不斷增強，這就要求大學必須有一套相應的機構與之銜接，以執行政府決策，應對社會訴求，而且要求有一套完善的行政機構、健全的行政管理制度來保證大學行政權力作用的充分發揮。就像今天的哈佛大學，光是一個校友捐贈就需要一個龐大而專業的團隊來管理，況且還有其他數不清的事務。

二、大學行政權力的外部合法性

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    環境利益和經濟利益的公平分配不僅要符合環境保護的目的,還要有利于法的價值目標“秩序和效率”的實現:這是一個十分復雜的問題。社會利益是諸多個人利益的總和,社會利益分配肯定會涉及個人利益問題,依據正義的要求,環境公共權力在分配社會利益時,除了堅持公平原則外,還涉及“合作、效率和穩固的問題”。在權力配置中,“個人的計劃就需要相互調整,以使它們的活動和衷共濟并都能貫徹到底,不使任何合法的愿望受到嚴重挫折……而且,這些計劃的實行應當導致以有效率的和與正義一致的方式實現一定的社會目標。最后,社會合作的計劃必須是穩定的。它必須多少有規律地被人們遵循,它的基本規范自動地起作用,一旦有違反的現象產生,穩定的力量就應出來防止進一步的違反和促進原來安排的恢復”。①法律就是一種穩定的社會合作,它的基本規范自動地起作用,一旦有違反的現象產生,穩定的力量就會來防止進一步的違反和促進原有安排的恢復,環境公共權力作為有計劃的環境管理和控制手段,其基本功能是在環境領域促成穩定的社會合作,并對這種合作按照利益平衡的原則進行適當的安排。

    所以說公平、效率和穩定都與正義問題相聯系?！叭鄙倌撤N統一有關正義與非正義意見的標準,個人要有效地協調它們的計劃以保證堅持那些相互有利的安排顯然就會困難得多……既然正義觀的特定作用方式就必然要影響到效率、合作和穩定的問題。一般來說,我們不可能僅僅通過一種正義觀在分配方面的作用來把握它,不管這種作用在辨識正義的概念是多么有用。我們必須考慮它的更為寬廣的聯系,因為,即使正義有某種優先性,是制度的最重要價值,下面這種說法也還是正確的:在其他條件相同的情況下,一種正義觀比另一種正義觀更可取,是因為它的更廣泛的結果更可取?！?/p>

    因此,環境公共權力合法性的實現要同時考慮到公平、效率和穩定的正義標準。從社會發展的角度說,在一定時期,由于社會發展現實的決定,這三個標準的優先性有先后之分,但在其他條件相同的情況下,一種正義觀比另一種正義觀更可取是因為它的更廣泛的結果更可取。從現代社會發展的現狀來看,為什么環境利益在一定意義上要優先于經濟利益,主要原因就是環境的可持續發展是人類的長遠利益,沒有了環境這個基本的生存條件,人類的未來是不可想象的——環境利益所代表的正義觀具有更廣泛的結果。

    環境正義觀兼顧到了效率、合作和穩定三方面的因素。

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一、深刻認識加強政府依法行政和推進廉政建設的重要性和緊迫性

依法行政和廉政建設是加強政府自身建設的重要組成部分，是建設法治政府、廉潔政府的重要途徑，是現代政治文明的重要標志，也是落實科學發展觀、構建和諧社會、促進經濟社會發展的必然要求。今年以來，我們堅持把依法行政和廉政建設工作擺上重要位置，與其它工作同安排、同檢查、同落實，通過加強組織領導，落實工作責任，強化各項措施，有力地推動了依法行政和廉政建設的深入開展。依法行政上，全縣各級行政機關認真貫徹落實國務院《全面推進依法行政實施綱要》和《關于加強市縣政府依法行政的決定》，深入開展法制宣傳教育、規范性文件備案審查、行政復議案件辦理、行政執法監督、推行政務公開等各項工作，為全縣經濟社會發展提供了良好的法治保障。廉政建設上，我們按照國務院和省市的廉政建設工作要求，嚴格落實廉政建設責任制，積極推進懲治和預防腐敗體系建設，深入開展了工程建設領域突出問題專項治理、災后重建項目和擴大內需項目監督檢查、“小金庫”治理、糾正行業不正之風等各項工作，為全縣經濟社會快速健康發展提供了重要保障。在充分肯定成績的同時，我們也要清醒地看到，我縣依法行政工作和廉政建設與上級的要求及人民群眾的期望相比，仍然存在不少差距。依法行政上，一些行政機關工作人員依法辦事的意識不強，有法不依、執法不嚴、違法不究的現象時有發生；政府職能轉變、行政管理體制改革相對滯后，社會管理和公共服務能力有限，維護穩定、構建和諧任重道遠；行政執法監督評議考核機制不健全，監督措施、監督力度還有待進一步加強。廉政建設上，有些鄉鎮和部門對廉政建設重視不夠，廉政建設責任制執行還不夠有力，履行“一崗雙責”還不夠自覺;擴大內需、災后重建項目管理仍存在薄弱環節，個別部門對工程建設領域突出問題治理力度不大，“小金庫”治理自查自糾尚不徹底；行業不正之風在一些部門、單位仍然存在，少數單位干部紀律作風問題還比較突出；監察部門監督渠道不廣、工作手段不多。

當前，我縣正處在加快科學發展的關鍵時期，國家進一步加大對西部地區的支持力度，國務院辦公廳出臺了《關于進一步支持甘肅經濟社會發展的若干意見》，為我們提供了千載難逢的發展機遇。災后恢復重建及蘭渝鐵路、成蘭鐵路等一大批重大項目正在實施，蘭海高速即將開工建設；還有一些重大項目正在抓緊開展前期工作。這些重大政策、重大項目的實施，既為我縣經濟社會發展注入了強大的活力，也對政府依法行政工作和廉政建設提出了新的更高的要求；隨著改革開放的不斷深入、市場經濟體制的完善和經濟社會的發展，依法行政、廉政建設面臨的新情況、新問題越來越多，人民群眾對建設法治政府、廉潔政府的期望更為迫切。各鄉鎮、各部門一定要站在政治和全局的高度，著眼于形勢任務的新變化和人民群眾的新期盼，進一步提高對建設法治政府、廉潔政府重要性和緊迫性的認識，采取更加有力的工作措施，著力提高依法行政水平，深入推進政府廉政建設，為全縣經濟社會發展創造良好環境。

二、突出重點，全面推進依法行政工作

堅持依法行政、建設法治政府是一項系統工程，必須統籌兼顧，突出重點。各鄉鎮、各部門要堅持把建設法治政府作為加強政府自身建設的重要內容，全面推進依法行政，增強工作的執行力和公信力，努力使政府各項工作全面納入法制化軌道，在法律法規的框架內處理矛盾和問題，切實提高辦事效率和服務水平，推動全縣經濟社會又好又快發展。

（一）深入推進科學民主決策。堅持科學民主決策，是建設法治政府的重大舉措和重要組成部分。各鄉鎮、各部門要嚴格執行縣政府出臺的《縣政府工作規則》等五項規則一項制度，并結合各自工作實際，研究制定相應的工作規則，推動各項工作逐步走上規范化、法制化的軌道。要完善公眾參與、專家咨詢和政府決定相結合的行政決策機制，建立健全決策規則和程序，把行政決策納入規范化、制度化軌道，真正做到按制度和程序決策，努力實現科學民主決策。在決策制定和執行過程中，要充分考慮是否符合依法行政的要求，把依法行政貫穿于縣、鄉政府工作的全過程和各個環節。重大決策事項要聽取公眾意見、進行專家咨詢論證和法制機構合法性審查。要注意傾聽和采納各方面的意見建議，對其認真分析、合理吸納，使政府行政決策更加科學有效。凡是與群眾利益密切相關的重大決策事項，除依法需要保密的外，都要進行公示和聽證，廣泛征求群眾意見。要建立行之有效的糾錯機制，及時發現并糾正政策制定和執行過程中存在的問題，最大限度地減少行政決策失誤。對超越法定權限、違反法定程序的行政決策行為，要堅決制止和糾正，導致重大決策失誤、造成重大損失的，要依法追究決策機關和責任人的責任。

（二）切實規范行政執法行為。行政執法能力和水平，直接關系到群眾的切身利益，關系到法治政府建設的進程。一要嚴格執行行政執法主體資格合法性審查制度。未經清理、確認并向社會公告行政執法主體資格的組織不得行使行政執法權，從事行政執法的人員，必須經過培訓考試合格，領取行政執法證件，方可進行行政執法活動，做到持證上崗、亮證執法。二要推行行政處罰自由裁量權基準制度。各部門要加強與上級部門的溝通和銜接，對本部門執行的法律、法規、規章規定中有裁量幅度的行政處罰條款進行梳理匯總，對行政處罰的條件、程序、罰款幅度進行量化細化，經政府法制機構審查把關后，將行政處罰標準進行公布，并嚴格執行，防止行政處罰自由裁量權被濫用。三要嚴格遵循法定程序。要嚴格按照法定權限和程序履行職責、行使權力，既要防止失職不作為，又要防止越權亂作為，做到作出行政決定符合法定程序，行政執法行為遵守法定程序，行政執法過錯進行責任追究，切實保障行政管理相對人的權利。四要轉變管理理念和管理方式。要按照職權法定、權責一致的原則，依法實施行政管理，不能一講管理就是搞審批、發許可證，就是施以罰款、變相收費。要完善行政執法經費保障機制，嚴格執行“收支兩條線”的規定，堅決制止各種形式的亂罰款和亂收費。五要建立健全行政執法案卷評查制度?？h政府法制局每年要對行政執法部門的行政處罰、行政許可、行政強制、行政征收或征用等案卷進行1－2次評查，以促進行政執法機關規范執法。

（三）強化行政行為監督。一要注重社會監督。要充分利用領導接待日、政務專線電話和電子信箱等方式，搭建經常、穩定的溝通平臺，及時聽取公眾對政府工作的意見和建議。要認真調查、核實人民群眾檢舉、新聞媒體反映的問題，及時依法做出處理。二要加強專門監督。加強法制、監察、審計、財政等專門監督，支持專門監督部門依法行使監督權，全面履行法定職責，不斷創新監督方式，使法制監督、監察監督、審計監督、財政監督形成分工明確、緊密銜接、互相聯動的監督格局。三要進一步推進政府信息公開。堅持以公開為原則、不公開為例外，凡是不涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的政府信息，都要向社會公開。要積極推進財政預算、公共資源配置、重大投資項目批準和實施、社會公益事業建設等領域的信息公開。各鄉鎮、各部門要抓緊建立健全本鄉鎮、本部門政務信息公開工作制度，理順內部工作機制，明確職責權限，落實政務信息公開載體，及時、準確地向社會公開政務信息。四要進行責任追究。各級行政工作人員要切實規范自己的行政行為，做遵紀守法的模范。對執法犯法、循私枉法、濫用權力等違法違紀行為，要按照《行政機關公務員處分條例》等相關規定予以處理。

（四）進一步轉變政府職能和管理方式。要深入貫徹實施行政許可法，進一步減少和規范行政許可事項，堅決杜絕各種變相許可行為。要按照“有所為有所不為”的要求，明確職能定位，該退出的退出、該補位的補位，切實把政府職能轉變到經濟調節、市場監管、社會管理、公共服務上來，把主要精力放在為各類市場主體服務和創造良好的發展環境上。要加強對行業協會、中介機構等社會組織的培育、規范和管理，增強社會自治功能，把社會能夠自我調節和管理的職能交給社會組織，發揮其在提供服務、反映訴求、行業自律、維護權益等方面的作用。要進一步創新管理方式，大力推行首問責任、服務承諾、一次性告知、限時辦結等制度，縣上要加快組建政務服務大廳，各鄉鎮要建立便民服務大廳。要大力發展電子政務，加快政府網站建設，拓展網上服務項目，實現政府各部門信息互通和資源共享。

（五）努力提高行政復議工作能力和水平。行政復議是行政機關落實層級監督和自我糾錯的一項重要法律制度，是妥善解決行政爭議，促進社會和諧穩定的有效途徑。一是要嚴格落實行政復議法及其實施條例的規定。要暢通行政復議渠道，積極受理行政復議案件，切實解決行政復議“告狀難”的問題。要提高案件辦理質量和效率，妥善化解行政爭議，將每一起行政復議案件辦成經得起司法審查和當事人檢驗的“鐵案”。要創新行政復議審理方式，努力提高行政復議的公信力和執行力，做到“定紛止爭、案結事了”。二要加強復議機構建設和人員配備。要按照行政復議法及其實施條例的要求，進一步健全行政復議機構，調劑、充實法律專業人員，保障行政復議工作經費，為行政復議工作的開展創造必要的條件。三要創新預防和解決社會矛盾的新途徑。加強人民調解組織建設，健全人民調解組織網絡，完善多元化的防范和化解社會矛盾工作體系。要整合化解社會矛盾的資源，促進與訴訟、復議、仲裁、執法監督相配合，積極引導當事人通過法律途徑解決矛盾和糾紛。

（六）切實提高規范性文件的質量。制定和落實規范性文件是貫徹落實法律、法規、規章，實施行政管理的重要方式。在規范性文件制定上，一要做到合法。起草規范性文件必須嚴格按照法定權限，符合法律、法規、規章和國家的方針政策，不得違法創設行政許可、行政處罰、行政強制、行政收費等行政權力，不得違法增加公民、法人或者其他組織的義務。要擴大政府規范性文件制定工作的公眾參與度，對關系人民群眾切身利益的規范性文件草案，要采取聽證會、論證會、座談會或者向社會公布草案等方式廣泛征求意見，尊重和體現群眾意愿和利益。所有規范性文件都必須由法制部門進行合法性審查，未經審查或者審查未通過的，不得公布實行。對于未經政府法制機構合法性審查的規范性文件草案，一律不予提交政府常務會討論審議。二要實行公開。規范性文件制定印發后，必須通過政府網站、新聞媒體等載體向社會公布，未經公布的規范性文件不得作為行政執法依據。三要實施備案。規范性文件必須報送法制部門進行備案審查，備案機關發現下級行政機關規范性文件與法律、法規、規章相抵觸，或者超越法定權限、違反制定程序的，要提出修改意見，堅決予以糾正。同時，要積極受理、及時處理公民、法人或者其他組織提出的審查規范性文件的建議，主動接受群眾監督。

三、明確任務，推進政府廉政建設深入開展

政府廉政建設是一項長期艱巨的任務。要堅持“標本兼治、綜合治理、懲防并舉、注重預防”的方針，加快推進懲治和預防腐敗體系建設。當前，我們要按照國務院和省市的要求，緊密結合宕昌實際，突出重點，抓主抓重，全力推進政府廉政建設取得新進展新成效。

（一）深入推進工程建設領域突出問題專項治理工作。去年以來，我們按照國家、省市的要求，精心組織，周密部署，認真開展了工程建設領域突出問題專項治理工作。但從省市多次檢查的情況來看，工作中還存在不少差距和問題。對此，各有關部門務必要引起高度重視，針對工作中存在的差距和薄弱環節，采取得力措施，進一步抓好工程建設領域突出問題專項治理工作，確保取得實實在在的效果。一是要突出抓好國家、省上檢查組反饋問題的整改工作。有關部門要按照省市檢查組提出的整改要求，進一步落實工作責任，明確整改要求，限定整改時限，集中各方力量，下功夫從根本上解決檢查組指出的問題，不能因整改不力影響全縣工作。二是要繼續深入推進專項整治工作。要對2008年以來涉及政府投資和使用國有資金立項、在建、竣工建設項目自查工作開展“回頭看”，重點檢查項目審批、招投標、土地資源出讓、城鄉規劃、工程建設管理、資金管理等方面存在的問題。特別是對國家、省、市未檢查的項目要重點進行排查，對排查中發現的問題，由有關部門負責，逐條認真研究，深刻分析原因，限期落實整改。三是要切實加強對關鍵環節的監督。要針對工程建設領域突出問題易發多發的重點部位和關鍵環節，加強對項目建設程序、招投標活動、土地礦產供應及開發利用、控制性詳規制定和實施、項目建設實施過程、工程質量與安全等方面的監管，增強監督檢查的針對性和實效性。要落實監管責任，各有關部門要依照有關法律法規和職責分工，認真落實對工程建設項目各環節的監管責任，推行行政審批電子監察，建立綜合監管平臺，健全各部門有效聯動、密切監控的監督機制。

(二)進一步強化對重點項目的監管。要堅持不懈地抓好擴大內需、災后重建等重點項目的監管，促進和保障擴大內需投資項目、災后重建項目圓滿完成。一是要認真執行國家投資政策，確保國家投資用于保障性安居工程，重大基礎設施項目，衛生、教育等社會事業建設，節能減排、環境保護與生態建設，自主創新和結構調整等方面；要重點用于在建、投產和收尾項目，防止出現“半拉子”工程。二是要加快廉租住房建設、農村道路、飲水安全、沼氣、醫療衛生、學校教育及各類重建項目建設，特別是要抓好體育場、傳媒中心等投資額度大、社會關注度高的重大項目的實施。三是要做好工程質量和竣工驗收，嚴格執行項目法人責任制、招投標制、工程監理制和合同管理制，嚴格遵循國家建設標準和技術規范，嚴防發生重大責任事故。四是要加快項目建設進度，對在建項目要加快實施進度，對已經完工的項目及時組織工程質量檢測和竣工驗收，確保擴大內需和災后重建項目成為合格工程、優質工程、人民滿意的工程。

（三）加強政府投資項目監管機制建設。一方面，我們要嚴格執行國家、省上的有關政策規定，盡力做到執行政策規定規范到位，同時，要進一步深化改革，完善制度，逐步建立項目監管長效機制。一要完善政府投資項目監管機制。發改、建設、規劃、監察、財政、環保、國土資源、安監等相關部門要認真履行監管職責，切實加強對項目審批、招投標、土地資源開發利用、控制性詳規制定實施、項目建設、工程質量等關鍵環節的監管工作，針對發現的問題，完善責任機制和懲戒機制，探索建立風險預警防控體系，不斷提高政府投資項目監管工作水平。二要加強制度建設。要進一步健全完善《宕昌縣政府投資項目建設管理辦法》、《宕昌縣項目招投標管理辦法》、《宕昌縣財政性項目資金管理辦法》、《宕昌縣規范用權行為加強項目和資金監督管理辦法》等制度，加大制度的執行力度，不斷健全完善項目管理機制。三要深入推進重點領域和關鍵環節的改革。要把強化監管同規范權力運行、健全市場機制結合起來，進一步深化行政審批制度、財政管理制度、投資體制等改革。要按照政府建立、規范管理、公共服務、公平交易的原則，加強市場體系建設，完善公共資源配置、公共資產交易、公共產品生產領域的市場運行機制，充分發揮市場在資源配置中的基礎性作用。四是加快誠信體系建設。要逐步完善工程建設領域信譽評價、項目考核、合同履約等市場信用記錄，建立綜合性數據庫。抓緊編制工程建設領域信用信息基本指導目錄，充分利用和整合現有條件和資源，逐步實現工程建設領域項目信息和信用信息的互聯互通和共用共享。要健全失信懲戒和守信激勵制度，嚴格市場準入。

（四）扎實開展“小金庫”專項治理工作。2009年以來，我們按照省市的統一部署，認真開展了“小金庫”專項治理工作，取得了一定的成效。今后，要進一步強化責任、強化措施，確保專項治理工作取得新的成效。一是要徹底清理政府機關和事業單位“小金庫”。要在去年和今年前十個月工作的基礎上，重點抓好“回頭看”，對“零報告”、“零問題”的鄉鎮和縣直單位再次進行核查。二是要通過加大非稅收入管理堅決取締“小金庫”。要積極推進國庫集中支付制度改革，進一步規范票據管理，實行票款分離、收繳分離，杜絕單位收入不入賬、私設“小金庫”的問題。要認真清理行政事業單位銀行賬戶，所有單位都要納入會計集中核算范圍，撤并單位賬戶，糾正多頭開戶，防止私設賬戶。三是要嚴格規范行政事業單位國有資產管理工作。要認真執行行政事業單位資產管理規章制度，嚴格規范單位資產處置行為，從源頭上杜絕私設“小金庫”。各單位房屋出租、罰沒收入等非稅收入，要嚴格執行收支兩條線，及時全額上繳財政，絕不能滯留或挪用。四是要完善小金庫治理的協調機制?？h治理“小金庫”領導小組辦公室要加強與有關部門的溝通銜接，履行好組織協調、監督檢查職能，紀檢監察機關和糾風部門要加大違規違紀問題的查處力度，對“小金庫”問題不自查自糾的，要嚴肅追究相關領導責任。

（五）嚴肅查處違紀違法案件。查辦違紀違法案件是推進廉政建設的重要措施。監察等部門要認真履行工作職責，對違紀違法案件發現一起，查處一起。要針對工程建設領域腐敗問題易發多發的部位和環節，堅決查處工程建設項目審批、招投標、規劃調整、土地出讓、資金管理使用、物資設備采購、工程安全和質量監管等方面的違規違紀違法案件及腐敗問題；堅決查處貪污私分、截留克扣、擠占挪用、虛報冒領國家投資資金和災后恢復重建資金物資的案件;堅決查處私設“小金庫”的案件；堅決查處重點領域的商業賄賂案件。要健全監察、審計等執法執紀機關辦案協調機制，完善案件線索移送制度和協查機制，形成查辦案件工作合力。

（六）堅決糾正損害群眾利益的不正之風。政府的權力是人民給的，維護人民群眾的合法權益是我們的基本職責，必須從人民群眾最關心、最直接、最現實的問題入手，著力解決群眾反映強烈的突出問題。一是要堅決糾正和嚴肅查處損害農民利益、損害企業利益，行業協會和市場中介組織亂收費、亂罰款、亂加價加重城鎮居民負擔的問題。二是要繼續抓好教育、醫療服務、食品藥品安全、公路“三亂”、“小金庫”與社?；稹⒆》抗e金、扶貧資金和救災救濟資金“四項資金”管理的專項治理。三是要認真解決征地拆遷、環境保護、安全生產、企業重組改制等領域損害群眾利益的突出問題，嚴肅查處重大責任事故、以及各類損害群眾利益的問題。四是要扎實開展民主評議政風行風工作。重點對具有社會管理、執法監督、社會服務等職能的單位、協調議事機構和公共服務行業進行評議。各部門、各行業要堅持“誰主管、誰負責”和“管行業必須管行風”的原則,各司其職、各負其責，認真抓好糾風工作。

（七）切實加強領導干部廉潔自律。加強領導干部廉潔自律是政府廉政建設的主要內容，也是一項影響長遠的基礎性工作。長期以來，國家制定了一系列加強領導干部廉潔自律的規定，要求各級政府系統的領導干部按照“為民、務實、清廉”的要求，不斷加強黨性修養，強化廉潔自律意識，自覺履行廉潔自律的各項規定，帶頭遵守政治紀律、組織紀律、群眾工作紀律、財經紀律等各項紀律，自覺接受監督，做到自重、自省、自警、自勵，始終保持職務行為的廉潔性。中央今年年初頒布的《黨員領導干部廉潔從政若干準則》，對新形勢下領導干部廉潔從政提出了新的更高的要求。各級領導干部要把《廉政準則》當作對自己生活、工作和作風的基本要求，認真查找在廉潔從政方面的薄弱環節，認真解決存在的傾向性問題，使《廉政準則》各項要求落到實處，真正成為廣大黨員領導干部執政為民、廉潔奉公的行為規范。

四、加強組織領導，確保依法行政工作和廉政建設任務落到實處

做好依法行政工作，推進政府廉政建設，是提高政府工作效能的基本要求，也是推動經濟社會發展的重要保障。這兩項工作能不能抓出成效，是對政府執行力的重大考驗。各鄉鎮、各部門要切實加強組織領導，強化工作責任，加大監督檢查力度，促進各項工作落實。

（一）加強組織領導?？h、鄉政府主要負責人是依法行政和廉政建設的第一責任人，分管領導是直接責任人。全縣各級領導干部要切實履行好工作職責，堅持把依法行政工作、廉政建設與經濟工作同部署、同落實、同檢查、同考核，及時研究解決存在的困難和問題，抓好各項工作任務的落實。法制、監察等職能部門要充分發揮牽頭抓總作用，細化分解任務，層層靠實責任，建立健全各相關部門之間、鄉鎮與部門之間的溝通聯系制度、情況通報制度、工作銜接機制，真正使依法行政和廉政建設體現到政府工作的各個方面，貫穿于政府工作的整個過程，落實到政府工作的每個環節。

篇（10）

親和力帶來隊伍穩定、

業績平穩

自2004年保薦制度實施以來，廣發證券共保薦了53家企業上市，至今沒有一家出現重大虧損，也沒有一家被交易所實施特別處理（ST）。

這一方面與其風控體系的完善不無關系。近年，廣發建立了投行項目管理系統，不僅可以留痕項目運作過程的每一步，還可以實現知識共享。此外，其建立了多層次的風控體系，從管理團隊到后臺人員都會跟企業接觸，以避免所有一線信息都掌握在項目組手中，并可以對各項工作進行檢查復核，從而通過雙向互動的機制，使風險可識別、可控制。

在何寬華看來，這一現象也與廣發對員工保持親和力的人才戰略有關?！笆袌龊玫臅r候，公司會根據自己的特點設定經營目標，不會通過冒進策略沖刺，做到業務能夠跟上市場發展的節奏但又不留隱患；壞的時候，穩定的員工隊伍也可以維持團隊能力，波幅不會很大，我們追求的是長期的平穩發展?！彼J為，頻繁跳槽的人往往追求短期效應，可能會對項目選擇及團隊文化建設有一定影響。截至2010年底，廣發有66名保薦代表人，大部分是畢業就來公司，從內部培養起來的，外聘的不到1/3。廣發的考核機制也是業績導向型。為保證員工穩定，公司既會送他們到國外培訓，也有種種內訓，持續培訓為團隊建設起了很大的作用。

提及2010年頻發的投行腐敗現象，何寬華也認為，投行除了嚴格內部監察制度，也要倡導不急功近利的理念。這一心態也體現在廣發的IPO業務上。

目前，投行IPO業務的費率一般在4-5%左右，也有一些投行達到了8%甚至更高，廣發的費率一直維持在行業平均水平，這也導致2007 年以來，廣發在承銷收入上的排名一直遜色于承銷數量排名。2010 年廣發承銷了21 家企業，收入卻不及承銷數量排名其后的招商證券。為何在市場高漲時，廣發沒有趁勢提高費率，是否刻意壓低費率作為一種競爭手段呢？對此，何寬華表示，投行的費率水平具有較大的差異性，每個項目之間都不具有可比性，一些項目收費高可能有特殊的原因，如項目本身的特殊性。而且，廣發一直比較穩健，在費率設定方面并不以一次性收入的最大化為目標，不會采取激進的收費措施。

財務顧問:

重數量到重影響力

由于財務顧問收費比較低，大部分券商沒有把并購列為重點業務。而2010年，廣發證券共完成4個重大資產重組項目、1個換股吸收合并項目，完成并購項目名列第一。

然而，目前大型并購案都在國企間進行，房地產行業雖然借殼上市的需求比較多，但受到宏觀調控壓抑。這決定了中介機構在并購市場的話語權、定價權不高，很多時候只是出具可行性報告。而海外的并購經常會伴隨增發和換股，投行對客戶財務上也有支持，作用更能凸顯。不過，伴隨民企并購的增加，這一市場正在發生變化，但這一需求還需要培養。

何寬華指出，未來廣發將從重數量變為重影響力，在承接并購財務顧問業務時要考慮業務的綜合價值，不會簡單出具財務顧問報告，而會分析投行在并購中起到的作用，爭取做一些有影響力的并購案，并衍生出收購兼并業務的價值鏈。

“直投屬于聽話的孩子”

廣發證券旗下擁有從事直投業務的獨立子公司廣發信德。目前，廣發信德投資了20多個項目，有5個項目于2010年已過會，這些直投項目主要來自母公司。對于市場質疑券商讓直司項目優先上市不合理，何寬華解釋說，直司選擇企業的標準往往高于投行，其投資決策相當謹慎，成功率也比投行高，將標準高的企業排在前面上市，投行理由充分，監管部門和投資者也都有信心。

“在資本市場體系里，券商的直司屬于聽話的孩子，不可能有太多灰色空間。如果企業實實在在有融資需要，它不給券商直投，也會給一些私募。保薦加直投的模式，客觀上會擠壓腐敗的空間，減少保薦人向項目公司索要股份的機會。”何寬華說，有投行資質的券商都應該發展直投業務，這是經過檢驗的商業模式，直投也是海外投行的主要利潤來源。“如果風險控制得好，直投在券商利潤中的占比會越來越大，甚至會很快超過二級市場的投資收益?！?/p>

目前，上市券商中，中信、海通、廣發均有直投項目上市流通，直投業務進入了收獲季節。2010年12月，券商紛紛追加對直投子公司的投資，華泰、廣發對直投子公司共增資達8億元。