法律行為的分類標準匯總十篇

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篇（1）

在民法中，要產生民事法律關系除需具備主體、客體和相關的法律規范外，還需具備一個重要的條件，就是促使法律規范從客觀權利轉化為主觀權利，形成法律關系的原因，這就是民事法律事實。

民事法律事實是由法律規范將其和法律后果（法律關系）的產生、變更或消滅聯系起來的具體生活情況。法律事實是反映現實生活情況的存在，具有使法律規范發生作用的杠桿的意義，是把法律規范和具體主體的權利義務聯系起來的環節。因此，法律事實伴隨法律關系的整個生命過程-產生、變更、消滅。[1]

根據民事法律事實是否具有直接的人的意志性，可以分為事件與行為。其中，事件是指與人的意志無關而且不直接含有人的意志性的事實，反之，就是行為。[2]事件的法律后果由法律直接規定，行為的法律后果的內容則既可能是根據行為人意志的內容來確定的，也可能是法律直接規定的，這與行為自身的種類有關。

一般認為，事件可以分為自然事件（絕對事件）和人為事件（相對事件）。[3]自然事件是其發生與人類的活動完全無關的事實，人為事件則是人的活動引起的，但是在民事法律效果中法律不考慮行為人的意思內容（如，就罷工在民法上的意義而言，罷工工人的主觀狀態就不是民法關注的內容），即視為該事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然災害、一定時間的經過、天然孳息的產生等；人為事件則包括戰爭、罷工、動亂等。[4]

至于作為法律事實的行為的分類，正是本文要討論的問題，但由于分類標準很多，[5]本文僅從如何區分民事事實行為的角度討論一下行為的分類問題。

一、民事法律行為的歷史和本質

大家公認，民事法律行為是行為法律事實的一種。但是，在中國對民事法律行為的確切含義存在爭論，至今沒有停息。為解決這個問題，我認為只有求助于考察民事法律行為的歷史才能弄清楚。

法律行為的概念據說來源于德國注釋法學派，許多學者認為，最早使用“法律行為”概念的是德國學者丹尼埃奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行為理論體系的形成，則是以近代德國法學大師、歷史法學派薩維尼的著作《當代羅馬法體系》于1848年的出版作為標志的。[7]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學派的研究成果，最早采納了法律行為的概念。[8] 法律行為之最先成為民法上的專項制度， 則始于1896年的《德國民法典》。[9]由此可見，法律行為制度的出現不會早于19世紀。

從1794年的普魯士邦法的規定中可以看出，意思表示、法律行為這些概念的使用，首先是為了對公共權力的限制，是代表民法向公法主張權利。后來，經過薩維尼和潘德克頓法學的改造，法律行為成為民法科學的基礎。[10]現代民事法律行為誕生了。

在法律行為概念業已出現的19世紀，所謂的法律行為，客觀上是指意思表示，而意思表示是不包含違法性質亦即為立法所絕對禁止性質的，故而專指主體將自己期望發生一定私法效果的內心意愿表達出來的適法性行為[11]（何為適法性行為，學者也爭論不休）。

到了20世紀，人們發現，意思表示并不全然等同于法律行為，遂又將意思表示僅僅作為法律行為的核心構成要素。 這至少有兩個方面的原因：一是在法律行為概念的最新表述中，無論是“旨在于發生私法上的效果”之說，或者是“意思之表達不為現行立法所禁止”之義，都是為了限定意思表示才得以出現的附加條件：二是作為法律行為所能夠引發的法律后果，事實上“皆以意思表示之內容定之……因此意思表示之問題，遂為法律行為之中心問題焉”。[12]

據舒國瀅先生的考察，德文的Rechtsgechaft準確的漢譯只能是“表意行為”或如有些學者主張的表示行為、設權行為，與事實行為處在同一位階；而與中文“法律行為”（在民法中稱為民事法律行為）相當的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行為和事實行為兩種。[13]孫憲忠也認為，法律行為一詞在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft構成。Recht本身是法律和權利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指權利的轉讓、讓渡等。這個詞翻譯為“法律行為”不算太確切。因為人的行為有專門的詞Handle，跟英文的hand詞根是一致的，人的純粹行為用hand.以個人所為的、能夠產生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，從其本意來看，這個概念并沒有要求以當事人的意思表示為要素。但是“法律行為”作為一項交易，就必須以當事人的意思表示為要素，因為轉讓權利必須符合出讓人的意思，也必須符合受讓人的意思[14]（由此，可見翻譯與引進外國法律理論的艱難）。

因此，法律行為中應當含有行為人的意志，只有以意思表示為要素的才是法律行為，其概念可以表述為：民事主體的以意思表示為要素，旨在發生私法上效果的行為。法律行為的本質是表意行為。

二、民事事實行為

關于民事事實行為的含義，據有關學者的歸納主要有四種：[15]

①只要是行為都是事實行為，這是最廣泛意義上的事實行為；

②廣義上的事實行為是引起民事法律關系變化的行為，包括合法行為和違法行為；

③廣義上的事實行為中的合法行為則是狹義的事實行為；

④狹義事實行為又可以分為最狹義的事實行為和法律行為，這最狹義的事實行為被直接以事實行為稱呼。

其實，要明確事實行為的內涵就必須有所取舍，如果不作出必要的限制，所謂的事實行為也許在法律上根本就不可能確定化，也就沒有任何意義。前述①②③種看法過于寬泛，有的甚至把民事法律行為也包括進去了，而我們恰恰需要一個詞來概括除法律行為以外的人的各種有法律意義的行為。

既然，民事法律行為實際上是表意行為，那么依照法律后果是否與表意人的意思內容有關，就可以把民法上的行為分為表意行為和非表意行為。[16]前者就是民事法律行為（前文引述的舒國瀅先生的觀點也是一個佐證），后者由于其法律效果不必考慮當事人的意思，屬于法律對于一種事實情況直接賦予一個法律后果，可以稱為事實上的行為或事實行為。

因此，我認為，事實行為應當是與民事法律行為相對應而存在的，在界定了什么是民事法律行為后，其他的凡不以意思表示決定其法律后果的行為都可以看作事實行為。

三、民事事實行為的區分

1、民事事實行為與民事法律行為-行為的基本分類

我國《民法通則》54條規定“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。這一定義著重強調民事法律行為是合法行為，但未明確民事法律行為的本質是意思表示，被學者認為有重大缺陷而受到批評。[17]同時，《民法通則》創立了“民事行為”作為民事法律行為的上位概念，以避免使用“無效民事法律行為”的說法，因為，大家認為這種說法存在邏輯錯誤。[18]民事行為則是指民事主體為了設立、變更、終止民事法律關系而實施的以意思表示為要素的行為，即民事表意行為。[19]這實際上是用“民事行為”取代了傳統上的“民事法律行為”，從而縮小了“民事法律行為”在中國的外延。正是這一改變，造成了多年來學界對于民事法律行為的爭議。所以，未來的立法應當正本清源，確立科學的民事法律行為的概念，結束無謂的爭執。

實際上，民事法律行為的定義是從“標準”或“典型”意義上下的，它只能在一般正常的情況下得到完全的適用，不可能適用于全部的情況。其實，任何定義都是這樣，只有找到一個基準點（或穩定態）才可以下定義，而這個基準點常常就是出現幾率最高的情況，符合這個情況的就是正常的（常態），否則就屬于異常情況（異態）。而所謂“無效民事法律行為”等違反邏輯的說法，在我看來就是因為呆板地適用民事法律行為定義的結果。一種行為是否合法、有效是法律對它作出的評價，這種評價與定義的基準點是密切相關的。只有和基準情況一致的才會被法律認可，否則，它的效力就不完全，不論是可撤銷、可變更、效力待定還是無效的民事法律行為，這些都不違背民事法律行為的定義，也不存在什么邏輯矛盾。同時，這幾種情況也不是一種穩定的狀態，它們最終會變成完全有效的民事法律行為或者完全不是民事法律行為。所以，根本不會有邏輯矛盾，也不存在用語不當的問題。

民事法律行為是一種理論的抽象，這樣，我們在給現實中的行為“貼標簽”的時候，就應當慎重。只有完全符合民事法律行為特征的才是民事法律行為，否則就不是，不存在模棱兩可的情況。如果，可撤銷可變更的行為沒有在法定期間內被撤銷或變更，那它就是完全有效的民事法律行為；如果，效力待定的行為，沒在法定期間內得到追認，那它就是無效的法律行為。無效的法律行為就其實質來說和事實行為是一樣的，因此它就屬于事實行為。綜上可知，法律行為其實也是一個過程，它可以發展為有完全效力的法律行為，也可以轉變為事實行為。

由上述分析可見，表意行為與非表意行為的分類也是應當作出限制的，它并不完全等同于法律行為與事實行為。法律行為與事實行為劃分的“標準時刻”不是行為做出時，而是其效力確定時（只有這時才是穩定狀態）。如果可以產生完全的法律效力，這種表意行為就是法律行為，否則就是事實行為，不管其中是否有當事人的意思表示。這樣對有法律意義的行為作出區分，其分類就是很清楚的，不會再有模棱兩可或無法歸類的情況出現。

另外，學術上認為，作為法律事實的行為還應當包括準民事法律行為，它的法律后果也不是意思表示的內容確定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律規定發生的與意思表示有關的其他民事法律后果。準法律行為可以說是處于法律行為和事實行為之間的一種情況，但就其最終的法律效果而言，一般可以歸入法律行為。[20]

至于行為合法（或適法）與違法（或非法）的區分由于采用的是另一個分類標準，與法律行為和事實行為的區分沒有必然的關系。法律既規范合法（或適法）行為也限制違法（或非法）行為，即使是法律行為，它也可能存在違法（或非法）的目的，法律同樣不會袖手旁觀，違法（或非法）行為在法律上也會產生后果。因此，合法（或適法）與否也無法將法律行為和事實行為區分開。[21]

2、民事事實行為與人為事件

在法律效果上，事實行為和人為事件都是法律直接賦予的，他們之間的區別在于前者為一種行為，后者為此種行為的結果。因此，無意志能力人實施的“行為”、造成人為事故的行為等，在這個意義上都可以算作事實行為，而其結果對于局外人來講一般就是人為事件。這是從不同的角度作出的區分，反映了事實行為與人為事件的聯系，這也說明任何分類都是相對的，只有有限的意義。另外，人為事件一般具有規模大的特點，如罷工、戰爭，同時，人為事件也不限于事實行為的結果（如，人的失蹤就不能看作是失蹤人的事實行為）。所以，區分事實行為和人為事件也要具體分析，不存在一個絕對的界限。

由于事實行為范圍廣泛，且各具特點，屬于事實行為的制度只能分散在法律各處，不象法律行為那樣系統。從事實行為的法律后果不考慮行為人的意思而言，違法行為、遺失物拾得、埋藏物發現、發明、發現等在一定程度上皆為事實行為。

在此要特別提到不當得利。不當得利，嚴格來說是一種事實狀態，其產生原因既可以是行為也可以是事件。如有學者歸納，不當得利的產生可以基于人的行為，也可以是事件的后果，甚至純粹是法律規定的后果。[22]所以，籠統地說不當得利是一種事實行為是不嚴謹的。

注釋：

[1]「蘇C·C·阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第537-539頁。

[2]江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174頁。

從后文可以看出，這種分類只有相對的意義，即在一般意義上可以起到區分事件和行為的作用。

[3] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174-176頁。

另見，「蘇C.C.阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第550頁。

[4] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第174-176頁。

鑒于本文的觀點與該書有一點不同，所以，剔除了其中不合本文觀點的例證。

[5] 關于行為的分類，可參見江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第176-178頁。

[6]王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。

[8] 王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。

[10]孫憲忠《法律行為制度構造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第77頁。

因此，有人直接以法律行為稱呼古羅馬法上的“適法行為”。參見高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第69頁。

[12] 高在敏、陳濤《論“質、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學》2002年6期，第77-78頁。

[13]李小華、王曙光《民事法律行為不僅為表意行為》，《法學》2001年12期，第46頁。

[14] 孫憲忠《法律行為制度構造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社，2001年10月，第188-189頁。

[16] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第177-178頁。

[17] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第181頁。

[18] 梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年，第190頁。

[19] 江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年4月，第183-184頁。

[20] 曾世雄《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社，2001年10月，第159頁。

篇（2）

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現代的法律行為理論色彩。現代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現在：

1．對法律行為內涵的表速更加詳盡

國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。

2．擴大了法律行為概念的范圍

主要表現在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語。是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。

二、構建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現在發表的論著中，還體現在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系。基于此，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統的法律行為理論體系。

三、關于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系

按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統民法中法律行為的定義，只是為了區分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點

理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統的法律行為理論體系的目的出發，法律行為是指法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經過反復權衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規范規定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規定性是法律行為的前提條件。法律規范規定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關系發生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規范規定的法律事實的出現，而在當事人之間產生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規范的存在，這是法律關系發生變化的前提和依據。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發生變化的具體條件。法律事實是指由法律規定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹的，它排除了法律事件也是法律關系發生變化的原因。

第三，法律行為是發生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發生法律效果的行為，既可以是以產生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產生某種后果的愿望卻產生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創始人之間的不同觀點。啟蒙創始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內涵首創者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規定看，無效行為和可撤銷的行為都是發生法律效果的行為。通則六十一條規定的財產返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。

4．關于法律行為的分類

綜合現行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據是否符合法律規定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類所依據的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。

四、法律行為理論在教學中的系統化

篇（3）

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現代的法律行為理論色彩。現代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現在：

1．對法律行為內涵的表速更加詳盡

國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。

2．擴大了法律行為概念的范圍

主要表現在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語。是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。

二、構建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現在發表的論著中，還體現在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系。基于此，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統的法律行為理論體系。

三、關于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系

按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統民法中法律行為的定義，只是為了區分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點

理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統的法律行為理論體系的目的出發，法律行為是指法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經過反復權衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規范規定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規定性是法律行為的前提條件。法律規范規定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關系發生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規范規定的法律事實的出現，而在當事人之間產生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規范的存在，這是法律關系發生變化的前提和依據。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發生變化的具體條件。法律事實是指由法律規定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹的，它排除了法律事件也是法律關系發生變化的原因。

第三，法律行為是發生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發生法律效果的行為，既可以是以產生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產生某種后果的愿望卻產生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創始人之間的不同觀點。啟蒙創始人胡果(hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內涵首創者海瑟爾(heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規定看，無效行為和可撤銷的行為都是發生法律效果的行為。通則六十一條規定的財產返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。

4．關于法律行為的分類

綜合現行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據是否符合法律規定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類所依據的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。

四、法律行為理論在教學中的系統化

篇（4）

    本文希望能在現有的法理學視野范圍內為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎，而法律的效力正是這一理論基礎。

一、問題的提出

筆者對國內現在流行的法理學教材和專著 [2]進行了細致的考察，發現這些教材或專著在研究法律行為方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行為制度是一個相當豐富的法律領域，為什么國內這些專家學者對于此問題會有這樣的態度，是由于國內學者的學識水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學教材或專著都是國內公認的最有權威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因為法律行為制度本身的屬性與法理學的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學與法律行為制度為什么會相互排斥呢？對于以上一連串的疑問，我們試圖想通過某一個切入點來發掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個切入點是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規則是“一把不燃燒的火，一縷不發亮的光” [3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題 [4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學的關系，進而指出法律行為效力研究當中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對法理學上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當中的核心地位所決定的。法理學作為法律科學的一般理論，它的研究對象必須對部門法學的制度建立，理念貫徹提供理論指導。民法作為市場經濟的法，其與人們日常生活關聯程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學應當對它的存在有所反應，并且也必須對它進行研究。

2、對于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會談到，我國目前的立法多關注的是法律的應然效力，而對于法律的實然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時沒有對法律的實然效力作深入研究，即使個別立法者依靠自己良好的法律素質，也考慮到了法律的實然效力，可是卻沒有法律實然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構建好這一反饋途徑，恰恰是因為我們對法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實的一種，其對法律關系理論的重要性是勿庸置疑的。對法律行為進行深入，細致乃至詳盡的分析和研究，必然會促進法律關系理論的發展。進而從結構上豐富法律關系理論體系，從內容上充實法律關系理論。

（二）現實意義

1、對于當前制定當中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關系，有著重大的現實意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現，對法律行為效力進行深入研究，勢必對民事法律行為帶來豐富的指導思想。從更深層次促進民法典的完善和發展。

2、有利于貫徹法律的諸多價值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對于當前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對于提高立法者的素質，提高立法的質量，增強司法者的法律意識有著巨大的促進作用。立法者，司法人員如果對法律行為的效力理論有充分的知識，那么無疑對于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設法治社會，構建和諧的人文、法律環境作出更大的貢獻。

三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內法理學的研究，對于法律行為的效力來說是相當的薄弱的。可以毫不客氣的說，在中國的法理學家當中，還沒有一個人對法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對于法理學者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認為，應從兩方面來分析：

（一）法律行為的法理學定義要求其具有法理學的氣質

有法理學者將法律行為定義為：“指能發生法律上效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動 [5]”。有的法理學者認為：“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語 [6]”。有的法理學者認為：“法律行為就是法律所調整的、具有法律意義的行為 [7]”。也有學者認為：“法律行為乃基于意思表示，而發生法律上效力之行為也 [8]”。也有學者認為：“具有合法權能的人所做的、能夠產生特定法律后果的或產生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告 [9]”。從以上這么多的定義當中我們很容易發現，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學家尤其是法理學家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發生法律效力的人們的意志行為或由法律所調整、能發生法律效力的行為 [10]”。

很顯然，法理學上的法律行為的定義，表明法理學家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學的研究視野當中。可是，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實際和理論問題，也沒有提供出法理學可資利用的手段來指導具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學的研究當中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學當中重要的領域。那么法理學家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學的研究當中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義 [11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關的理論經過了數千年，經過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個法律人從內心來講，都自然不自然的生發出對它那種天然般的純真崇拜，因此對民法及其理論深信不疑。對民法的具體制度也由于對民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學者推重備至。它所代表和維護的人文主義精神，對人的終極關懷，對人性的最大范圍的張揚，至今在法學者心中還不住的激起對真善美的熱切追求。那么，就難免我們現在的，不僅法理學者，還有民法學者，甚至行政法學者會對法律行為制度產生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會認為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內涵卻要求法律行為的民法品質

就像前邊所提到的，有的法理學者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術來描述、定義法理學意義上的法律行為制度呢？因為法律行為制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示對于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因為，首先從民法和法理學產生的先后時間上來說，我們認為，先有民法而后才有獨立意義上的法理學，因為法理學是關于法律的一般規范，法理學的研究以部門法的研究為基礎，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學構造。那么，意思表示就肯定會殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發出民法的品質。

綜合以上兩部分，我們認為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學家提不出具有基礎性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學研究的當然領域；另一方面，法理學家若真要研究法律行為制度及其相關的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學上的法律行為制度，在方法論及內容上又不得不以民事法律行為為藍版。這種互相矛盾的狀況，直接導致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進路

固然，我國法律行為效力研究進入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應該停止對法律行為效力的研究。只不過我們應該轉換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實面目。我們認為，應該至少從兩個方面來進行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來源。

關于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個研究的方向，至于方向下有關的具體問題，每個人都可以有自己的觀點，有自己的結論。也就是說對于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結論的。筆者只是想讓大家明白，對于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領域。效力來源只是個研究方向。

 

目前我國法律學者還沒有對法律行為的效力來源問題作出來實質性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經有學者在探討了 [12].只有越來越多的學者參與到這個問題的討論當中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學的氣質。當然，在法理學中對于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標準來對法律行為的效力作出新的分類？筆者對西方法理理論考察后發現，對于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應然效力”“實然效力”“道德效力” [13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結果是否與我國的政治意識形態沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應然效力、實然效力、道德效力。而且這種研究有部分學者已經走出了第一步 [14].

綜上所述，我們認為，對于法律行為效力的研究應當從效力來源和效力種類來進行。而且唯有這樣才能進一步推動對法律行為效力更深層次價值的揭示，才能發展、完善法理學意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對于我們法律人而言，根據一般的法理素養會認為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因為，法律行為是法律的一個下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點的人往往還不在少數。但“真理往往掌握在少數人手里”而且人類的文明、歷史發展一再地證明的確如此。筆者認為法律行為的效力其實就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調整對象的客觀要求

法律是調整人們行為的規范體系 [15].那么很顯然，人們的行為是法律的調整對象。根據法的定義，并結合概念和語言使用的習慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規范，也可以被理解為法律規范組成的體系 [16].也就是說，法和法律規范是相同的事物，具有相同的性質和特征 [17].由此，我們說法律規范的效力也可以稱為“法律的效力” [18].

法律的效力其實質就是指法律對人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實際的法學研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現了很多種關于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認為法律的效力來自于“基礎規范”，然而這種基礎規范的效力又來自哪里？凱爾森認為基礎規范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學說有欠說服力。它最終導致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認為法律效力來源于承認規則。自然法學派認為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們在這里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學者霍恩指出的，“有關法律效力的理論主要是關于人們遵守法律的理由” [19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過頭來，法理學界對法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個問題，只不過是同一個問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認或認知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質上來說，兩者沒有什么區別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究內容和范圍有所不同，但兩者都可以統一于人們的行為，統一于效力問題。

（二）是法律行為效力研究現狀的客觀需要

前文已經提到了，我國法理學界對于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產生的。但是，其間還有一個更為深層次的原因就是，法理學界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對法理學研究范圍和研究基點的分析，我們認為，法律的效力領域就是連通法理學與法律行為效力的橋梁。當然，效力領域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認為在當下研究法律行為效力問題的一個出路而已。

六、結語

我們認為，要想在法理學視野范圍內研究法律行為制度的相關問題，就必須總結出能夠指導具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學上的法律行為制度根本不能指導部門法，那么它就失去了存在的價值。換句話來說，就是法律行為制度不應當納入到法理學的研究范圍當中。但是，法律行為制度研究領域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對于法律行為效力問題的研究，因為法理學雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎。即使國內學者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應該以開放的姿態來研究法理學。

具體到本文的論題，我們認為應注意以下幾個方面：

（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學，也就是說建立我國的法理學科學，這種法理學應當包括了一切法律領域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀最科學的民法典”當中去，就更應該提防民法帝國主義的負面影響。我們一定要謹慎對待部門法的研究超越法理學研究的狀況，否則，我們的法理學就會有被部門法研究侵蝕、包容的危險。所以，當下，特別要排除民法帝國主義在法理學領域當中造成的不適當影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認為，要想在法理學范圍內研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實現。也就是說要用法律的效力領域內的豐富的法律思想，來指導具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當下法理學研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實踐當中的問題。

「注釋

[2]這些教材或專著包括：張文顯主編：《法理學》高等教育出版社和北京大學出版社 2003年版 孫國華主編：《法理學》人民大學出版社 2004年第二版 張文顯主編：《法理學》法律出版社 1997年版 沈宗靈主編：《法理學》北京大學出版社 2002年版 周永坤著：《法理學》 法律出版社 1999年版

[3] 博登海默 《法理學－法哲學及其方法》1987年版 華夏出版社 105頁

[4] 張文顯 《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版 法律出版社 365頁

[5] 《中國大百科全書？法學》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁

[6] 張文顯主編：《法理學》，法律出版社，1997年版，第130頁

[7] 卓澤淵主編：《法理學》，法律出版社，1998年版，第128頁

[8] 袁坤祥編著：《法學緒論》，三民書局，1980年版，第164頁

[9] 《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第493頁

[10] 李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社，1996年版，第280－281頁

[11] 此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設計、技術對其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點不完全相同。

[12] 李永軍教授《合同法》法律出版社 2006年版 第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據》載《現代法學》2005年27卷第1期。

[13] 參見魏德士著《法理學》法律出版社 2005年版 第148——150頁

[14] 張文顯著《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版 法律出版社 第365――376頁

[15] 張文顯主編《法理學》高等教育出版社 第二版 第58頁

[16] 劉作翔主編《法理學》社會科學文獻出版社 2005年版 第69頁

[17] 同上書

篇（5）

（一）事實與法律事實

1.事實。事實是法律事實的上位概念。民事事實是指在民事關系范圍內沒有法律依據的客觀情況。民法的發展趨勢是不斷擴大調整范圍，使人們很難找出不受民法管轄的事情。例如婚內關系、家庭關系，隨著法律的日益健全現已成為民法問題。

2.法律事實。法律事實是指受民法調整的事實，也就是受民法管轄、具有法律意義、能引起法律后果的客觀情況。江平認為“：民事法律事實，是指符合民事法律規范規定的能夠引起具體民事法律關系或者具體民事權利產生、變更和消滅的客觀情況。”〔1〕169

（二）事件和行為

1.自然事件與人為事件。法律事實分為事件和行為。事件是指由于自然原因和當事人以外的人為原因所發生的客觀情況。事件分為自然事件和人為事件。有人認為事件與人的意志完全無關，這是一種錯誤的觀點。事件中的人為事件并非和人的意志無關，它可能是由單個人所為，例如縱火；也可能是由群體所為，例如罷工；還可能是由國家所為，例如戰爭。有學者把事件稱為自然事實，這并不合理，例如戰爭并非自然現象。所以，人為事件的本質在于它不是由當事人所為。從這一角度來看，如果行為出于當事人的意志和力量，應該叫做“當事人的行為”。

2.不可抗力與情事。按照影響程度，在事件中又可劃分出不可抗力。由于情更概念的出現，應該在事件中再加一類，就是能引起民事關系變更的重大事件，即情事。情事不屬于不可抗力，但是對當事人之間的公平互利有重大影響，由此可以變更民事關系的客觀情況。這樣事件就可分為不可抗力、情事和普通事件。

3.當事人的行為。民法學有一個重大缺陷，就是沒有一個很好的概念可以較為準確地概括當事人的行為。一些人主張應改造民事行為，把它作為所有行為的總概括。〔2〕江平則創立了一個概念，即“民法上的行為”，它“是指民法規定的作為民事法律事實的人的行為”。〔1〕176但這一概念仍有缺陷，即它和人為事件區分不開。筆者認為，使用“當事人的行為”這一概念更為恰當，因為當事人是參加特定民事關系的主體，當事人的行為即民事主體的行為，是民事主體意志和力量之內的行為。

（三）民事和民事活動

1.民事。民即普通公民或者以普通公民身份做事的人，包括法人。民事是指以民的身份所做的事。《通則》沒有獨立使用“民事”概念，江平把它作為獨立概念，定義為私人事務。〔1〕30民事包括民的生產和生活，以客體為標準，可分為財產和人身兩類。

2.民事活動。《通則》中有13次或處使用“民事活動”作為獨立概念，但沒解釋。如此重要的概念在學術中卻沒有蹤影。民事活動和“民事”、“民法上的行為”、“當事人的行為”含義相同，依據是《通則》中的用法。首先，民事活動是民法的調整對象。《通則》第八條規定：在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律。民法的調整對象是民事關系，這是從靜態上講的。從動態上講，就是民事或民事活動。民事關系在根源上都因民事活動而發生。其次，《通則》中的所有基本原則都以民事活動作為調整對象，表述上都以它為主語。可見，民事活動必須具有最寬泛的含義，可以概括民法所調整的所有行為。

二、當事人行為的分類和法律行為的含義

（一）當事人行為的分類

1.按照思想與行動的區別，當事人行為可分為表意行為和事實行為。表意行為把思想和意志向外表達，是行為的思想階段或方面。法律行為是最重要的表意行為。事實行為是指當事人的實際行動，是思想和意志的實現，它使民事客體———利益得以實際地產生或損害，使民事關系具有物質形式。以典型的合同關系為例，簽約是表意行為，履約是事實行為。這一區分在所有行為中都有意義，例如個人孤立的行為，可分為計劃和執行兩個方面。侵權行為也包括犯意和實施兩方面，犯意即是表意。

2.按照民事主體與他人的關系，當事人行為可分為自給、交往和沖突。自給行為即孤立的民事活動，和他人不發生交往也不發生沖突。它在物理上不與他人發生關系，但在法律上產生民事關系。主體在自給中享有絕對權，他人有義務尊重其自由。民事交往是指與他人合作或交換。民事沖突是指在自給和交往中與他人發生的沖突，最為典型的就是民事侵權。例如耕田織布，如果自產自用，就是自給；如果與外人合作或交換，就是交往；如果出售產品，當發生假冒偽劣時，就成了沖突。

（二）交往過程與法律行為

1.民事交往是指當事人積極主動地建立并貫徹民事關系。根據其運動過程，即權利義務的實現程度，民事交往可分為思想和行動兩個階段或方面，即民事關系的制定與履行。在典型的民事交往中兩個階段截然分開，例如典型的合同關系分為合同的訂立和履行兩個階段，先訂立合同，即民事關系的制定；訂好合同后，雙方按照規定去做，即民事關系的履行。

篇（6）

法律行為作為在社會生活中引起法律關系產生、變更和消滅的最經常的事實，受到了法理學及其他各部門法學的普遍重視。然而，在進去相當長時期內，經濟法學界對于經濟法律行為的研究不夠，諸多經濟法論著中幾乎沒有經濟法律行為研究的內容。這種只注重研究經濟法規則、規范體系及其結構的現象不僅直接影響到經濟法理論研究的深入，而且與現代法學向行為重心發展的方向相左。本文試圖探索一種從經濟法律行為入手來解釋經濟法律現象的新方法，以拓展經濟法基礎理論的研究領域。

一、研究經濟法律行為的意義

法律行為是指“能發生法律上的效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識活動。它是在社會生活中引起法律關系產生、變更和消滅的最經常的事實。”[1]關于法律行為的研究起始于民商法學。

由于法律行為被認為是連結主體制度與其他制度的紐帶，是“主體和權利之間的橋梁、媒介”[2]，是客觀權利義務向主觀權利義務轉化的路徑，是法制度向法現實轉化的接口。因而被作為法學的指導性概念，受到了法學理論的普遍重視并成為了各部門法學共同關心的一個基本論題，民商法學、行政法學、刑法學、法理學等學科在這一領域均取得了相當的研究成果。但由于各學科研究對象的性質不同以及價值目標的不同，它們研究法律行為的重點、角度和具體目的都是各不相同的。在民商法學中，研究的重點是民事法律行為或民事行為，將其看作是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度三大民法理論的紐帶，是實現民法基本精神的前提“[3]民商法學研究民事法律行為的主要目的是為了分清行為的法律效果，分清有效行為、無效行為、可撤銷的行為和侵權、違約行為。刑法學上主要是研究犯罪行為，將其看作”不僅是連接犯罪構成諸要件的紐帶，而且是刑事責任理論賴以建立的支柱“，并形成了”無行為則無犯罪亦無刑罰“的格言；[4]刑法學研究犯罪行為的目的是為了分清罪與非罪的界限。在行政法學中，則將行政行為和相對人的法律行為看是一對最基本的概念，其研究行政法律行為的目的主要是解決依法行政問題。[5]，法理學作為對一般法律現象進行理論概括的學科，則在總結部門法學關于法律行為研究成果的基礎上進一步抽象，將其上升為一般理論，其研究法律行為的目的在于歸納法律行為的性質、特征，各種法律行為的一般規律及基本模式，為有效地對人們的行為實行法律調整提供必要的理論；為各部門研究具體法律領域的行為提供一般原理。那么，作為市場經濟體制下重要法律部門的經濟法學是否需要研究法律行為？其研究的重點是什么？研究的目的又是什么？

關于經濟法學是否需要研究法律行為的問題，答案是肯定無疑的。

（一）經濟法作為體現國家干預經濟的意志的規范體系，其調整對象實質上是人們的行為。

按一般法學理論，法律是調整一定社會關系的規范體系，經濟法也不例外。而社會關系不過是人與人之間的交互行為，它依賴于人們的交互行為而產生，又由于行為的作用而充滿生機與活力。因此，法律只有通過影響人們的行為才能實現對社會關系的調整。法律作為為人而設計的規范，其直接目的在于影響人的行為或行為傾向，使人們的行為達到法律規則和原則所設計、所表達的行為模式，進而實現它的價值目標。

經濟法是調整市場經濟條件下國家以社會整體利益為目的而進行的干預經濟運行過程中所產生的社會關系的法律規范的總和，其調整對象是市場經濟體制定的社會關系。經濟法規范作為現代市場經濟的基本運行規則和行為模式，亦為市場的基本主體而設計，它必須通過對各主體經濟行為的規制而實現解決個體營利性與社會公益性、效率與公平的矛盾，協調經濟與社會良性運行的目標。

既然經濟法的調整對象實質上是人們的經濟行為，那么，要有效地發揮經濟法對經濟行為的調整機能，實現對經濟行為的法律規范，當然首先要深入研究經濟行為。

（二）經濟法律制度是模式化的行為體系，而法律行為體系是動態的法律現實。

經濟法研究的一個重要對象是經濟法律制度，而經濟法律制度則是由權利和義務組成的規范體系，因此，經濟法的最基本和最核心的要素仍然是經濟權利和經濟義務。所謂經濟權利，不過是主體可以主動地做出一定經濟行為，或者要求權利相對人做或不做一定經濟行為；經濟義務則是主體應當、必須作出一定行為或不得作出一定行為。在此意義上，經濟權利與經濟義務就是行為，由經濟權利與經濟義務組成的經濟法律制度實際上是模式化的行為體系。法定的權利義務向行為體系的轉化，即通過人們有意識的活動形成具體的權利義務，法律才能成為社會生活事實。法律系統并非僅指規則及其結構。“在任何法律系統中，決定性的因素是行為，即人們實際上做些什么。如果沒有人們的行為，規則不過是一堆詞句，結構也不過是被遺忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，無論是要研究經濟法律制度，還是全面深刻地理解經濟法律現象，都必須深入地研究構成經濟法律現實的經濟法律行為。

（三）經濟法所體現的國家干預經濟的意志和經濟公平與社會公平的價值目標必須借助于經濟法律主體的經濟法律行為才能實現。

經濟法是國家干預經濟的意志和協調全社會經濟利益目標的體現，作為法律文件的各種經濟法律法規不過是立法者主觀設定的國家意志和目標，這種意志和目標的實現需要有代表國家的政府及其工作人員的各種經濟行為和其他市場主體的各種經濟活動。離開了經濟行為，經濟法律的國家意志和價值目標都只是一紙空文。

經濟法所體現的國家干預經濟的意志和經濟公平與社會公平的價值目標的實現有賴于經濟法律秩序的建立，經濟法律秩序作為存在于法律社會中的人、機構、關系、原則和規則的總體，是以由主體的權利義務所構成的經濟法律關系為核心的。而經濟法律關系也主要是通過法律行為而創設或變更的，法律行為的最基本涵義就是“能引起法律關系產生、變更和消滅的人的活動”[7]經濟法律關系的主體在從事法律活動中，在自己與他人和社會之間建立起了權利與義務聯系，才形成經濟法律關系和經濟法律秩序。

經濟法律規范能否真正地得到實施以及取得實施的效果也是需要法律行為來檢驗的，行為的規范化程度是檢驗經濟法律規范的效力和實效的主要標準，法律行為使法律中的主體、客體、權利、義務、責任等諸要素相互聯系和轉化，在此意義上可以認為；經濟法的效力和實效存在于經濟法律行為之中，要真正實現經濟法的調整目標，建立正常的經濟法律秩序，就必須為人們的行為注入合理的法律動機，而研究經濟法律行為也正是實施經濟法規范之所必須。

（四）經濟法律行為的本體屬性與作用已構成了研究經濟法律行為的充分理由。

這里值得強調的是，經濟法學作為研究經濟法規范運動規律的理論體系，其行為科學的性質要求我們必須研究經濟法律行為。經濟法規范實質上是關于人們經濟行為的規范。“在市場經濟條件下，自利動機形形，法需要日見其多，法資源合理配置日趨突出，法行為選擇模式日益重要，各種法律問題層出不窮，這一切都為加強法制建設提供了客觀依據，也為法學研究拓展了廣闊領域。”[8]現代法學的焦點正是由規范重心向行為重心轉移，產生于現代市場經濟條件下的經濟法既然是一門新興的法律科學，就應充分適應現代法學發展的要求。況且，自經濟法產生以來，法學家們在運用傳統規則或規范研究方法解釋經濟法律現象時又的確遇到了諸多無法解決的難題。在經濟法基礎理論研究中，探索新的研究思路，借鑒國外法學和相關學科的研究成果就顯得更為必要。

如果說經濟法律行為本體性質和經濟法學的性質決定了經濟法律行為研究的必要性，那么，中國市場經濟體制的建立、空前發展的經濟法律關系和正在進行的經濟立法則為經濟法律行為研究提供了可能性，經濟法學理論研究成果和法理學、各部門法學的理論成果為經濟法律行為研究提供了必要的必要的條件。我們認為，研究經濟法律行為，就是要在法學基礎理論的指導下，借鑒相關學科的研究成果，弄清經濟法律行為的內涵，建立相對系統的經濟法律行為理論。其研究目的在于：第一，研究經濟法律行為的性質、特征，確立其作為經濟法學的基本范疇和指導性概念的地位；第二，研究經濟法律行為的過程與結構，弄清其一般規律及基本模式，解決國家干預經濟行為的度與量的問題。

二、經濟法律行為的概念

（一）相關概念的比較

法律行為理論起源于民商法學，現代民商法中的法律行為概念和系統的法律行為理論均始自德國，民事法律行為制度在德國民商法總則中首先被確立，統轄著合同法、遺囑法和婚姻法等具體的設權行為規則，形成民商法中不同于法定主義體系的獨特法律調整制度；作為抽象觀念，它又以系統完備的理論形態概括了民商法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的獨立領域。[9]以后，這一概念為各法律學科所普遍關注，在法理學、行政法學、刑法學中形成相應的概念。但是，我們在對各學科關于法律行為研究成果的比較中不難發現，法律行為的內涵在各法律學科中是有差別的。在法理學上，“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的廣義概念和術語”，它具有社會性、法律性、可控性、價值性的特征。[10]而在民商法學上，民事法律行為“是權利主體所從事的，旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為。[11]而民事法律行為作為一項民事法律制度，是一種調整方式，它與法定主義調整方式相對應，它僅適用于法定主義不能發揮作用的范圍。”民事法律行為制度“既”具有法定主義方式所不可取代的法律調整功能“，”又具有其發揮作用的必要范圍，無限夸大其作用或者試圖以之根本取代法定主義調整方式，顯然也是不適當的。“[9]（55-56）而在行政法上，行政法律行為包括行政行為和相對人行為這一對概念，”行政法律行為是指行政主體主動地對國家事務和行政相對人進行管理，并發生法律效力的行為。“。”“該行為具有確定力、拘束力和執行力。刑法學上的法律行為則是指犯罪行為，這是一種具有嚴重社會危害性的違法行為。而在民商法中，有學者將違法行為歸入事實行為，即并不認為其是法律行為。自此可以看出，在各學科對法律行為的研究中，不僅存在認識上的差別，而且其成果直接反應到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作為傳統的私法領域，法律行為制度的建立直接以意思自治為基礎，充分體現了其私法自治、契約自由的理念。而行政法作為公法領域，法律行為制度的建立則以權力為基礎，特別強調行政權力的意識先定理念。法理學作為各部門法學理論的系統抽象與概括，其對法律行為的研究建立在部門法學的基礎上，因而得出了既能適用于公法領域、又能適用于私法領域的法律行為的概念。但法律行為研究的這種現狀卻給經濟法研究提出如下問題：

（1）經濟法作為體現國家干預經濟意志的法律部門，是適用公法手段調整私法領域的規范體系，這樣一個法律部門的法律行為應是怎樣的法律涵義？

（2）如何建立經濟法律行為制度？其建立的基礎是什么？它所適用的范圍又是什么？

（二）經濟法律行為的界定

經濟法律行為是指能夠發生經濟法上效果的人們發自意思所表現出來的一種法律事實。這一定義包括如下函義：

第一，經濟法律行為是能夠引起經濟法律關系產生、變更和消滅的事實的一種。它是能夠引起經濟法律關系產生、變更和消滅的客觀情況，是人的有意識活動。無意識的活動，如人在昏迷或熟睡狀態中的動作、以及受他人暴力所強迫所為的動作，不是行為。無行為能力的未成年人和精神病人，因其無意識能力，所為的動作也不得稱之為行為，并不是一切行為都可以成為法律事實，但人的行為大部分為法律事實，并且是最重要的法律事實。在人的行為中，由經濟法所規定的，是經濟法上的行為。

第二，經濟法律行為是由經濟法律規范規定和調整的行為。這是經濟法律行為同其他法律上行為的重要區別。其他法律行為如行政法律行為是由行政法律規范規定的行為，民事法律行為是民事法律規范規定的行為，犯罪則是刑法規定的行為。

第三，經濟法律行為是發生經濟法上效果的法律事實。這里所謂經濟法上的效果，指經濟法上權利的變動，也就是發生、變更、終止經濟法權利和義務。

經濟法律行為的概念，是以政府對市場其他主體的行為調控為中心的概念，是以限制市場主體的意思自治為其本質要素的經濟法律關系的變動事由，它由政府經濟行為和市場其他主體的行為的一對概念構成。

值得注意的是，由于經濟法是從公法角度對民商法的私法缺陷的彌補，同時也是在公法領域中對行政法的補充，因此，經濟法律行為在作用對象和行為方式等方面與民事法律行為和行政法律行為有密切聯系。并且經濟法對市場經濟運行過程的調控要以充分利用市場機制和維護社會公共利益為前提，因此，經濟法律行為在一定程度和范圍上要遵循民商法、行政法的原則。建立經濟法律行為的概念，應當充分注意這些聯系，同時從理論上劃清它們之間的范圍，只有這樣，才能正確地認識和把握經濟法律行為的特征筆者認為，經濟法律行為作為法律行為的一種，首先應具備一般法律行為的共同特征：[10]

1、社會性。法律行為作為人的活動，當然具有社會性。這種社會性可以理解為：第一，人的行為是社會的產物，受到社會經濟和社會關系的制約。第二，行為是社會關系的創造者，人的法律行為總是直接地或間接地與社會發生利害關系，其中包括利

益的沖突與一致。第三，人的行為是社會互動行為，即引起他人行為的行為。這種互動性是法律行為成為法律事實的動因。第四，法律行為是其他社會行為的形式或一個方面，它往往與其他社會行為交織在一起，并作為其他社會行為的形式或一個方面而存在。第五，受社會法律規范的制約。

2、法律性。這是法律行為區別于一般社會行為的根本特征。這一特征是指：第一，法律行為是由法律規定的行為，即是由法律規范所決定的范圍內的行為，這種行為既包括國家希望發生的行為，也包括國家不希望發生的行為。第二，法律行為是發生法律效果的行為。即首先，它能夠引起人們之間權利義務關系產生、變更或消滅；其次它是受到國家承認、保護、獎勵或是受到國家否定、取締、懲罰的行為。第三，法律行為是法律現象的組成部分。

3、可控性。法律行為都是可以控制的行為，既可以受到法律的控制，又能受到個人的自我控制。這種可控性是由于法律行為的規律性和意志性所決定的。

4、價值性。法律行為的價值性在于：第一，法律行為是基于行為人對該行為的意義的評價而作出的。第二，法律行為是以需要為機制的，由行為人的需要所推動或引發。第三，法律行為是一種對象實踐活動，體現了主體與客觀的關系。第四，法律行為是一定社會價值的載體，人們可以用善惡、好壞、利害等范疇進行評價。

經濟法律行為除具有法律行為的一般特征之外，與民事法律行為、行政法律行為比較，它還具有自身具體的特征。

1、目的的實質公平性。經濟法律行為的目的在于實現經濟政策目標或一國整體的經濟運行戰略，為此，它必須限制市場主體的權利自治和意思自由，解決效率與公平、個體營利性與社會公益性的矛盾，為社會經濟的協調發展和穩定運行創造良好的經濟秩序。這一行為目的顯然既不同于以謀求自身利益為目的的民事法律行為，也不同于以維護公共安全，保障意思自治、契約自由、企業自治的自由競爭秩序為目的的行政法。雖然從一定意義上講，行政法的目的也是為了實現社會公共利益。但是行政法對社會公共利益的維護以現有秩序為前提，以消極限制為手段，以市場主體的權利為范圍，一般不參與或不介入市場主體相互的法律關系，其價值判斷仍以形式意義上的公平為標準。而經濟法的目的是要實現經濟持續穩定增長和社會與經濟的良性運行和協調發展，它以實現經濟公平和社會公平為動機、以積極引導促進為手段、以市場無功能為作用范圍，是對市場主體間法律關系的直接介入，其價值判斷以結果公平或實質意義的公平為標準。因而，從目的的性質和內容上看，經濟法律行為與行政法律行為是當然存在差別的。

2、主體的法定性。經濟法律行為以實現經濟公平和社會公平為價值目標，其行為表現為政府對經濟運行過程的干預。經濟法律行為主體較之于民事法律行為主體和行政法律行為主體具有自己的特性。其一，經濟法律行為主體一方恒定為代表國家權力的政府及其法律授權的部門或團體，另一方為一般的市場主體，主體雙方的地位不平等，不同于民事法律行為中的平等主體。其二，經濟法律行為中的管理主體經法律授權而取得權利能力，不一定必須是國家行政機關，也不要求其享有完全的行政權力，因而不同于行政法上的行政主體。在經濟法律行為中，除依法享有經濟管理職能的政府經濟管理機關外，經由法律授權的企事業單位、社會組織都可以成為經濟法律行為中管理行為的主體。如（食品衛生法）規定的衛生防疫站和儀器衛生檢驗所可以行使一定范圍的檢查權等。

3、手段的多樣性。經濟法律行為為實現其價值目標而使用各種手段，這些手段的權力手段與非權力手段的綜合使用為形式，呈現出多樣性的特征。經濟法律行為表現為政府對經濟運行過程中干預，是國家為實現政策目的而積極地干預市場主體的經濟活動，這些活動從形式到內容與民事法律行為都有重大區別。經濟法律行為中的政府對經濟運行過程的干預具體表現為對市場主體行為的規制和對宏觀經濟運行的調控兩方面，這兩類行為較之于行政法律行為也是存在區別的：第一，在市場規制行為中，政府經濟管理部門雖然也是運用行政權力規制市場主體的行為，但政府經濟管理行為存在廣泛的裁量權，經濟法律行為的對象是經濟活動，經濟活動本身是一個動態的復雜過程，預測其變化十分困難，因此，在為實現經濟政策目標而進行的規制市場和調控宏觀經濟的活動中，不得不容許經濟管理部門享有廣泛的判斷自由。因此，較之于行政法律行為，經濟法對經濟管理部門的裁量權規定得相當地寬松。第二，在經濟法律行為中，經濟管理部門的行為手段較之行政法律行為也有明顯區別。例如，在警察行政方面，當公民的生活行動要引發社會性的危險或威脅到他人的生活和權利時，才對它加以限制，或者以行政強制力為后盾，通過命令、禁止或許可制約公民的個人生活，除此而外，不再介入公民相互間的法律關系。與此相反，經濟法律行為為實現政策目的而積極地干預市場主體的經濟活動，除了命令、禁止、許可等手段外，對市場主體間的交易行為，其法律行為的有效性方面通過認可的形式加以限制，對于特殊的公共企業，通過特別許可加以監督和限制，如此等等，都呈現出經濟法律行為的手段的多樣性。第三，大量非權力手段在經濟法律行為中被運用，并且在現代以宏觀調控為經濟法重點的時代，非權力誘導在經濟法律行為中的比重和作用都日益增大，國家指導、合同、規劃、預測等手段的意義重大。而這些行為由于是經濟法所特有的行為，尚未得到深入的研究。

4、實現目的方式的靈活性。在經濟法律行為中，主體雙方居于不同的法律地位，但行為目標是一致的。并且經濟法律行為目標的實現還取決于市場主體即經濟法律行為一方當事人自由意志的實現程度，也就是說市場機制作用的發揮，對經濟法律行為目標的實現有著直接影響，這就要求經濟法律行為在實現其目標時必須把握直接干預的程序和范圍的以不破壞市場機制的有效作用為界限，因此，在經濟法律行為中，對于市場機制發揮作用于的領域或活動，必須采取靈活的方式，一方面要避免過多的直接行政強制帶來的市場機制的效率損失，采取誘導、激勵、促進等方式，建立審議會，聽證會等使市場主體參與政府經濟決策或與其進行協議；另一方面也要對政府非權力手段的效力加以確定，明確主體雙方的權利義務，以保證經濟運行的健康、穩定與協調。當然，經濟法律行為實現目標的諸多方式既不是平等主體間的協商，又不是完全基于行政主體的單方意志，因而，它既不同于民事法律行為，又不同于行政法律行為。

我們這里所列舉的經濟法律行為的特征僅是探索性的，應該還可以從不同的層面和視角揭示經濟法律行為的性質和特征。只有把握了經濟法律行為的特征，才能深入地認識經濟法的概念、特征、宗旨及其體系等基本問題，因此，在此進行的探討應是有益于整個經濟法基礎理論研究。

三、經濟法律行為的基本分類

經濟法律行為根據市場經濟運行中政府干預活動的多樣性而極其多樣，根據不同標準可以有多種的分類方法。此外，由于經濟法律行為與民事法律行為、行政法律行為有著密切聯系，它們的分類理論對經濟法律行為分類也會產生直接影響。在這里，僅對其作出基本的分類：

（一）政府行為與市場主體行為

經濟法律行為可以根據其行為主體的不同，分為政府行為和市場主體行為，現代市場經濟條件下三大行為主體，政府、企業、消費者，不同主體的行為受到經濟法的規范，將產生不同的法律效果。

（二）宏觀調控行為與市場規制行為

經濟法律行為可以根據政府調節市場經濟的任務和作用不同，分為宏觀調控行為與市場規制行為。在市場經濟運行過程中，政府為彌補市場調節機制的不足而介入市場，為實現一定的經濟政策目標而發揮作用。一方面它要運用各種經濟杠桿從宏觀上調節經濟的運行，實現總量和結構的平衡與合理化，從而為市場經濟的運行創造一個良好的環境，以減少內部或外部的不經濟，協調個體營利性和社會公益性的矛盾，保障社會經濟協調有序地發展。為了保障宏觀調控目標的實現，維護市場機制的有效運作，降低交易成本，防止市場失靈，還必須對市場經濟進行必要的規制以保護公平、自由的競爭，規范市場秩序，保護消費者利益。與政府在市場經濟運行中的兩方面基本任務相適應，經濟法律行為也分別地表現為宏觀調控行為和市場規制行為。若從市場經濟其它主體的角度看，相應地也可分為接受宏觀調控行為與接受市場規制行為。區別宏觀調控行為與市場規制行為的意義在于政府作用手段和方式的不同而將對當事人產生不同的影響。一般而言，宏觀調控行為注重采用間接調控手段對市場運行進行積極引導和激勵；而市場規制行為則注重對市場主體的消極限制或禁止。

（三）規制行為與受制行為

經濟法律行為可以根據其行為主體的法律地位不同，可分為規制行為與受制行為。經濟法作為國家運用公法手段調整私法關系的法律部門，政府在經濟法上處于中心地位，其行為對于市場經濟運行和市場主體的影響是顯而易見的，它與企業和消費者的行為在經濟法上無同日而語之可能。直言之，規制行為是指宏觀調控機關和市場規制機關的宏觀調控和市場規制行為；而受制行為則是指市場主體的接受調控和規則的行為。區別這兩種行為的意義在于規范規制主體的行為，以保證受制主體的合法權益不受侵犯。換言之，研究規制主體的行為制度，以充分利用市場機制的作用為界定范圍。

對經濟法律行為進行分類的的目的在于針對不同的法律行為，制定相應的制度或規則體系。因此，分類僅僅是經濟法律行為研究的起點，在這一基礎上，可以展開關于經濟法律行為的更為深入和廣泛的研究。

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篇（7）

本文對該問題作了如下思考：

從民事主體的看，民事主體一直是一個私法中的概念，并且內涵隨歷史發展而豐富。而我國現有民事主體的分類和我國民法的本質是不可分離的。由于民法通則其本質上較多的體現了主義民法是“公法”而不是“私法”，而最終了“民事主體”的類型；同時又因為在法律行為和合同領域，把合法性定為法律行為的本質特性，最終導致“法不贊同即非法”的邏輯關系，與私法“法不禁止即合法”本質相去甚遠。在這種邏輯推理下來，業主委員會是不太可能被賦予民事主體地位。

“特定功能是民事主體確立的重要依據”。某種社會組織是否能夠獨立承擔民事責任，應是立法者在權衡“交易效率”與“交易安全”兩方案的利益得失之后，實施特定立法政策的結果。因此，能夠獨立承擔民事責任并不是社會組織取得民事主體資格的決定性條件，從這個意義上來講，應賦予業主委員會民事主體地位。

民事主體制度在特定功能的內在推動下，應該是一個開放的、發展的體系。民法史說明了這一點，建立“和諧社會”的發展目標也提出了這一要求。

關鍵詞：私法、民法、民事主體、業主委員會

由業委會是否屬民事主體引起的思考

一、民事主體概念形成的歷史根源和我國現行民法的繼承淵源

業主委員會被判定不具備民事主體資格，如果就在現有法律框架內討論，想必必然有很多理由，脫離開民事主體的歷史根源于我國現行民法的繼承淵源，，也許根本找不到問題的答案或者說根本沒有必要去找答案了。

（一）民事主體是私法中的概念，其種類隨歷史發展而擴張

在古羅馬，對于人來說，自由民中能夠直接行使主體權利的只是家父。因為在當時，只有家族才是基本的社會單元，所有的交易都是以家族作為交易對象的。個人在社會中的作用并不明顯，個人實際上被家族所吸收。因此法律只承認以家父為代表的家族為民事主體。但隨著商品的發展，勢單力簿的單個自然人在某些方面已難以勝任，必然出現自然人的聯合。這種聯合的最初方式是合伙。合伙具有集中資金、集中智慧以及合伙成員相互信任等優點，使之穩定地存在數千年，仍然是市場中的重要一員。但合伙的最大缺憾是：投資人必須承擔無限連帶責任，這確實加大了投資人的風險。另外其對人際關系的過分依賴，不符合社會化大生產的需要。為了克服這些弱點，劃出獨立于投資人的單獨財產歸"合伙"這一團體所有，并以此承擔獨立的民事責任。這樣，法人出現了。隨著法人規模的不斷擴大，法人突破其自身的地域限制和業務限制，設立一些不具備法人資格的分支機構。可見，歷史發展表明，市場主體由自然人單一主體發展到自然人、合伙、法人及其分支機構等多元主體。

與之相適應，民法上的民事主體制度也從承認單一主體到承認多元主體。1804年法國民法典，僅有關于自然人的規定；到1896年德國民法典首次承認法人的民事主體地位。但德國民法典不承認未取得法人資格的團體的法律地位，將他們稱為"無權利能力社團"，顧名思義，這些社團沒有民事主體資格。但是，二戰以后，許多國家的民法承認其他組織具有權利能力，具有民事主體資格。德國法院也通過法律解釋，回避了民法典中不承認其他組織民事主體地位的規定，賦予其民事主體資格，在一定程度上符合社會生活實際的需求。從原始共同體到個人的歷史演變是從“身份到契約”的演變，是對人性的解放和對人性的尊重。原始家庭共同體的存在是以犧牲個人的獨立主體資格和獨立利益為代價的，它禁錮了個人的自由，更無所謂個人的平等問題，在根本上有違人性的要求。于是，自羅馬法開始的個人主體資格的確認制度逐漸使個人擺脫家庭、氏族等共同體的禁錮與控制，取得了獨立的主體資格，獲得了地位平等和行為自由，這些變遷在對個人解放的同時，體現了對人性的尊重的價值取向。

所以，討論民事主體的問題，拋開“民事主體”的歷史演變過程，就有可能否定“民事主體”概念形成的本質，從而有可能否定對人性尊重這一價值取向。

（二）我國民法的“公法”性使業委會失去成為民事主體的法律基礎

“民法是私法而非公法，民法應當體現主體平等、意思自治、私權神圣等私法理念。”

新成立以后，我國在基本經濟制度上，按照前蘇聯的經驗，建立起生產資料的公有制和高度集中的計劃經濟體制，民事立法上廢棄了舊的法統，轉而繼受前蘇聯的民法，因此前蘇聯的民法及其民法對我國的民事立法和民法理論有著廣泛而深刻的影響。其最為重要的影響當屬民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的滲透。

社會主義民法非私法的觀念對我國民事立法和民法理論的影響，很重要的一個表現就是在傳統的社會主義民法學理論上，除了主體平等原則外，意思自治原則和私有財產神圣性原則都受到批判，代之以服從國民經濟計劃的原則和社會主義公共財產神圣不可侵犯的原則。

民法非私法的觀念體現在具體的民事制度中。在主體制度上，以公法上的權利義務主體的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；廢棄私法人和公法人、財團法人和社團法人的傳統法人分類，采取法人和機關法人、事業單位法人、社會團體法人的分類，把作為公法人的國家機關法人以及具有公法人性質的事業單位法人混同于民法上的私法人，導致法人分類上的公私不分；對于企業法人，采取所有制分類法，將企業劃分為國有企業、集體企業和私營企業，造成企業的不同身份差別。在物權制度上，把他物權單純看成是生產資料私有制的產物，只規定所有權而不規定物權，立法上不再使用“物權”這一概念；在所有權的分類上，以主體（即所有制）為標準，將所有權劃分為國家所有權、集體所有權和個人所有權，并賦予其不同的法律地位，單一地強調公共財產的神圣不可侵犯性。

由于缺乏公、私法人的嚴格劃分，致使民法無法實現描繪市民社會界域、制約公權力對私權利不當侵奪的功能。不區分公法人和私法人，不僅會造成公權力和私權利的混淆，導致公權力對私權利的侵害；而且還會造成不同法律部門功能和作用的混淆，既不利于規范國家機關的行為、有效制約公權力的行使，也不利于保障民法在規范民事主體和保護私權的作用。

業主委員會的實質就是某種私權力的擁有者或者人，由于私權力的不被承認，也就失去了確認其成為民事主體的法律基礎。

（三）我國民法以“合法性”代替“意思自治”關閉了承認新類型民事主體的大門

在我國民事立法以及民法理論上，民事法律行為的本質屬性則是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”至于“意思表示”，學者們認為只是構成民事法律行為的“要素”。對于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行為中誰更為根本的問題，我國民法理論明顯地傾向于后者。正如有的學者指出的，民事行為盡管以意思表示為要素，但該行為能否發生當事人預期的法律后果，取決于該行為是否“符合法律規定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行為，才能發生當事人預期的民事法律后果。

由于強調民事法律行為的“合法性”，因此違法的行為不屬于“民事法律行為”，而是“無效的民事行為”或“可撤銷的民事行為”。

篇（8）

《民法通則》改造法律行為內涵的后果

可見，我國民法學界對《民法通則》的做法褒貶不一。本文認為，《民法通則》對法律行為內涵的改造產生了兩個消極后果:其一是導致我國無法與大陸法系傳統民法學者開展對話，其二是導致法律行為的屬性發生混亂。①(一)法律交往的困難如上所述，《民法通則》對法律行為內涵的改造是在兩個層面上進行的，即“填充”和“添加”。在這種改造中誕生了一個法律“嬰兒”，即“民事法律行為”。這個法律“嬰兒”是《民法通則》的“子女”，且是舉世無雙的“子女”。②由于這個法律“嬰兒”僅相當于傳統民法上法律行為的一種類型，這就很難為大陸法系傳統民法學者所理解。對此，有學者質問道:“法律應當有承繼與發展，應當有創造，我們尊重創造者。但是，如果我們的創造完全脫離了其基本的內涵，進而變為連最初的發明人都不認識的東西，從而成為與他人交流的障礙的話，這種創造的價值何在?”［5］178也有學者指出，《民法通則》“人為地割裂與大陸法系法律行為概念的聯系……不利于法律交往”［6］479。(二)法律屬性的混亂《民法通則》對法律行為內涵的改造不僅造成了學術交流的障礙，也使法律行為的屬性發生混亂。上文已論及，《民法通則》的制定者是出于與其他部門法學上的“法律行為”相區別的意圖才在法律行為之前冠以“民事”二字的。這種做法的用心雖屬良苦，但卻是不必要的，甚至是有害的。因為其他部門法學上的“法律行為”是一切能夠作為相關部門法調整對象的特定行為的總稱，它們與意思表示和私法自治沒有任何關系，與民法上的“法律行為”也有質的不同，相互之間根本不會混淆。《民法通則》的制定者未明了此中差異，在“法律行為”之前冠以“民事”二字，以為是萬全之策。殊不知，這種做法的結果是給人造成了這樣一種印象:“法律行為”是我國各部門法學上的“法律行為”的上位概念，民法上的“法律行為”與其他部門法學上的“法律行為”在種概念上具有質的同一性，二者的差別只在于屬概念上。這從根本上否定了法律行為的私法性質。其實，面對“法律行為”一詞被濫用的現象，《民法通則》無需對法律行為的內涵進行改造。因為法律概念具有相對性，同一概念在不同部門法學中具有不同含義是正常的，甚至同一概念在同一部門法學內部具有不同內涵有時也是難以避免的。例如，“處分”一詞在民法學中就具有不同的含義。最廣義之處分包括事實上及法律上之處分;廣義之處分僅指法律上之處分，事實上之處分不包括在內;狹義之處分僅指處分行為。［8］136－137不過，這種改造再一次證明:《民法通則》制定者的確誤解了法律行為的內涵。

《民法通則》改造法律行為內涵的未來行筆

篇（9）

一、引言

作為引致法律關系產生、變更和消滅的最一般事由，行為無疑是民法的核心詞。在把它當作具體法律事實看待時，它首先指有行為意思的行動舉措，也即有意識的或者為意識所控制的行動舉措，夢游、完全受制于外力等相反狀態中的行動舉措因此被排除在外； 同時，這種行動舉措能引致法律后果，散步等無法律意義的行動舉措也被排除在外。而且更重要的是，行為是有別于自然事實的構成要件類型，即在法律規范中，如果法律效果需要上述行動舉措的引導，此類構成要件即為行為，否則為自然事實。以添附規范為例，附合和混合不考慮物的不可分狀態是否源自人的行為，被定性為自然事實，而加工要求有行為的介入，故為行為類規范。[1]15綜括而言，行為不僅是有行為意思的行動舉措，還是以該行動舉措為構造要素的規范要件。

德國、日本以及我國的民法總論在論述民法中的行為時，以探討法律行為為主，準法律行為與事實行為只是與其相伴的副產品。在這三者區分中，法律行為的法律效果由行為人的效果意思決定，后兩者的后果則由法律規定，只不過準法律行為注重內心意思的表示，事實行為則無此表示。再進一步，事實行為還可細分，從構造要素上看，除了行為意思，加工、埋藏物發現、債務人現實提出給付、緊急避險等不要求行為人有其他意思，而取得或喪失占有的行為卻需要行為人有取得或喪失占有的意思。事實行為的這一意思被稱為目的意思，以有無該意思為標準，事實行為可分為無目的意思的事實行為和有目的意思的事實行為。[2]108-110由于占有是占有意思與對物實際管領的占有外形的統一體，前者指向后者，且不能與后者脫離，故占有得喪行為是目的意思不獨立的事實行為。

這一架構看上去區分有序、體系完整，似乎可涵蓋所有行為類型，但通過檢索德國、瑞士、日本、我國臺灣地區等德國法系民法，能發現下述行為難以準確定位：（1）以久住或放棄居住意思為要素的住所設立或廢止；（2）以臨時目的為要素的物的表見成分的認定；（3）以經濟目的為要素的從物的認定；（4）以為他人管理的意思——即管理意思——為要素的真正無因管理（參見《德國民法典》第 7 條、第 95 條、第 97 條、第 677 條； 《瑞士民法典》第 23 條、第 644 條； 《瑞士債法典》第 419 條； 《日本民法典》第 24 條、第 679 條； “臺灣民法典”第 20 條、第 24 條、第 68 條、第172 條。）。它們有明顯的意思要素，且該意思能決定相應后果，如無久住意思就不能設立住所。不過，該后果可能與以產生、變更、消滅為形態所表現出來的權利變動不直接相關，如住所設立僅確認了特定處所為住所的事實狀態； 也可能與權利變動直接相關，但權利變動仍是法律規定的結果，無因管理即如此。從形式上看，既有的行為類型似乎無法包容這些行為，它們是否為新型行為，需要探討； 再者，它們是分散的幾種行為還是可被同一歸類，也需一并解決。

本文旨在通過對它們的定位分析來回答上述問題，路徑是將它們分別與法律行為、準法律行為、事實行為的根本特性加以對比，結論是它們應定位成事實行為，而且，它們不同于既有的兩類事實行為，可被一體歸為目的意思獨立的事實行為，堪稱事實行為的“第三極”。在此分析過程中，通過制度異同的辨析，盡可能充分展示本文分析對象蘊含的基本規律及它們與其他行為規范的關聯，在加深對它們的學理認識的同時，以求準確地把握相關規范要件的意義，為法律適用提供方向指導，同時也為我國相關規范的完善提供鏡鑒。

二、以法律行為為標準的衡量

（一）厘定標準

作為實現私法自治的工具，法律行為最突出的特質在于以效果意思來定法律效果。對民法學人而言，這句話太老生常談了，以至于它內在的含義往往被忽略，為了準確把握其內涵，必須厘定其中的基本概念及邏輯關系。

首先，效果意思屬于人的主觀思想范疇，在學理上不同于與行為自然相伴的內在精神狀態，也不是經濟或社會意義上的單純意愿，而是將其后果作為法律效果的意思，它僅存于法律行為之中，凡構成要件缺乏該要素者就不是法律行為。[1]9換言之，效果意思的意義在于通過其外在的表示來引致特定的法律效果，是法律行為的核心。但這并不意味著效果意思是法律行為的全部，在它之外，除了行為均需具備的行為意思，若法律行為以意思表示的形態出現，還需有表示意思，即進行有法律意義的表示行為的意思，[3]48這三層意思與表示行為的完美結合即為有效的意思表示。

其次，法律效果在此不是泛指有法律意義的效果，而是專指權利變動，表現了效果意思在抽象的權利層面所產生的影響力，[4]4不涉及諸如占有移轉、財物毀損等在物理或技術層面可以測評的事實后果。

再次，法律效果取決于效果意思而非法律規定，也即行為人自行決定行為的發生及內容，并承受其結果，法律的作用是通過設定成立要件和生效要件加以遴選和確認。正因為是行為人而非法律決定了法律效果，是行為人通過效果意思來實現自我負責，法律行為才是私法自治的工具，法律行為也因此起著相當于法律規范的作用。

在這些要點的限定下，法律行為的功能結構可簡化為“效果意思法律效果”，這是一個法律人相當熟知且富有張力的公式，它既適用于意思表示，也適用于動產所有權拋棄等意思實現，在甄別某一具體行為是否為法律行為時，它應當是試金石。

（二）具體衡量

根據以上標準來分辨本文的分析對象，不難看出，它們均非法律行為。

首先，住所是自然人的外在標志之一，對債的履行等實體法問題和訴訟管轄等程序法事項均有意義。住所設立有法定和意定之分，前者不涉及行為人的意思，本文不予討論。意定的住所設立基于行為人在特定處所久住的意思，這是其主觀要件，內容僅到久住這個層次即可。換言之，住所設立意思指向的后果只是某處所是否是住所的事實狀態，至于住所設立后的法律效力是什么，不在該意思的射程范圍。既然住所設立意思不能產生法律行為意義上的法律效果，那么，它不是效果意思，住所設立也非法律行為。作為住所設立的反面形態，住所廢止即行為人不再將某住所當作住所，這并不意味著缺乏住所設立意思就是住所廢止，此時只表明住所未設立的狀態，住所廢止仍需要不再居住的主觀意思，該意思指向住所廢止的事實狀態，不是效果意思，住所廢止因此也不是法律行為。

其次，物的成分是物的重要問題之一，它上聯物的特定原則，下接添附的構成要件，是界定物權歸屬的重要標準。這一點在物的重要成分上表現得尤其突出，即物的重要成分無獨立性，必須與物的整體在法律上共命運，不能脫離物的整體成為獨立的物權客體，當然也不能被單獨處分。在判斷某物是否為成分時，法律提供了排除性的主觀標準，即為臨時目的而附于不動產上的物，如建筑工地上的腳手架，不是該不動產的成分。這一目的以附于不動產上的物只是臨時附著為內容，它決定了該物并非不動產成分這一事實，至于該物獨立承載權利并被單獨處分，并不屬于此目的的意義范圍。既然該目的只涉及權利客體，與權利變動無關，當然不是效果意思，物的表見成分認定也非法律行為。

從物是物的另一個重要問題，它獨立于主物，但通常又隨主物而移轉，在這種關系中，它被定位成為特定的經濟目的而供主物使用之物，如廠房中的機器、農場中的牲畜等。與上述臨時目的相似，經濟目的在此只是用以界定某物相對于他物，是否為從物這一事實，不直接涉及權利變動的法律效果，因此不是效果意思，從物的認定也非法律行為。

最后，無因管理是法定之債的發生機制，管理意思是其基本要件之一，從構成上看，即便某行為邁過未受委托也無法律授權而處理他人事務的門檻，也未必是無因管理，只有具備管理意思，才是真正的無因管理，否則，即為名為不真正無因管理實為不當得利或侵權行為的債。照此說來，管理意思決定了真正無因管理之債，看上去與效果意思相當，實則不然，因為管理意思旨在將管理他人事務所取得事實上的利益歸于本人，至于本人是誰乃至是否實際存在均非所問，也不要求有使本人對管理人負擔義務的內容，[5]61-63與效果意思有天壤之別。可以說，管理意思只是判斷某行為是否是真正無因管理的要件之一，而并非無因管理之債的最終決定因素，相關債權債務關系與它無關。既然如此，管理意思不是效果意思，無因管理也非法律行為。

概括說來，以“效果意思法律效果”為標準，本文的分析對象均非法律行為，因為它們所包含的意思均不指向權利變動，不是效果意思，缺乏法律行為構造中的“效果意思”基礎項； 此外，除了無因管理，其他幾類行為的直接后果與權利變動無關，缺乏法律行為構造中的“法律效果”結果項； 而在無因管理，除了管理意思不是效果意思，它還不能決定管理人與本人之間的債的關系，這與法律行為中效果意思與法律效果之間的關系模式不符。

三、以準法律行為為標準的衡量

（一）厘定標準

法律行為與準法律行為同屬民法基本概念，但兩者相比，后者是少數派，可歸于熟悉的陌生詞行列，有必要對其特性加以概括。

首先，在表現形態上，準法律行為包括意思通知、觀念通知與感情表示，前者意在將內心意思告知他人，如催告履行債務； 中者旨在讓他人確知特定事實，如債權讓與通知； 后者表露了內心情感，如配偶一方寬恕他方的通奸行為。無論何者，均為將內心意愿表達出來的表示行為，且行為人在表示時知其行為有某種法律意義，即有表示意思。[1]12與表示意思結合的表示行為構成了準法律行為的生命線，非表示行為即非準法律行為。這種形態與意思表示高度相似，但法律行為還有意思實現這種非表示行為的形態，這使得準法律行為與法律行為在形態上存有缺口。

其次，在內部構造上，意思表示與準法律行為都有行為意思和表示意思，但后者無效果意思，這是兩者得以區分的關鍵點。據此，意思表示的法律效力需要經過意思表示內容以及客觀法律秩序的許可兩道門檻，而在準法律行為，無論行為人事實上有無發生特定法律后果的意思，其效力只要經過客觀法律秩序許可即可。故而，盡管準法律行為是表示行為，但其后果既不取決于行為人的意愿，也不依賴于表示的內容，而是完全由法律加以規定。[1]11-12而且，除了清償這一相當勉強的準法律行為，[6]306準法律行為的后果也非權利變動，只是為這種效果發生提供準備，如債務人在催告后的合理期限內仍不履行債務，構成履行遲延乃至拒絕履行，依法產生損害賠償等法律效果，債務人逾期不履行的事實在此導致了法律效果，催告不過是引爆它的導火線而已。就此而言，盡管準法律行為在形態上與意思表示相似，但因為缺乏“效果意思法律效果”的構造，不能與意思表示混同。

再次，在存續基礎上，準法律行為通常以既定的法律關系作為前提，這種關系相當寬泛，可以是諸如為催告、債權讓與提供依托的債的關系，也可以是為寬恕提供基礎的配偶關系或繼承關系，這是界定準法律行為的重要標志。[7]23而且，正是這種基礎決定了準法律行為的使命，它只是為該基礎關系的落實提供服務，為其法律效果的發生提供誘因，自身卻不能產生法律行為意義上的法律效果。

最后，在法律適用上，盡管準法律行為的后果由法律規定，但它是與表示意思相結合的表示行為，與意思表示的發生機制近似，意思自治的色彩比較明顯，可以類推適用與法律行為相關的法律規范，如行為能力的規范、需受領的意思表示規范、意思表示的解釋規范、意思表示瑕疵規范、規范等。[8]712-713

基于這些特性，不難看出，一個“準”字傳神地表達出準法律行為與法律行為之間似是而非的微妙關系，它們也為本文分析對象的定性提供了標準。

（二）具體衡量

根據以上標準來衡量本文的分析對象，所得的答案全部為否定。

首先，住所設立和廢止產生的是事實狀態，僅從這一點看，它可跨入準法律行為，但這些事實狀態是相應意思的產物，且不以既有的法律關系為存續基礎，與準法律行為的內部構造和存續基礎均不吻合。而且，在住所的設立，久住的意思只是存于人的主觀認識之中的構造要素，無需對外表示，在有爭議時，要積極地予以證明，并從客觀事勢判斷其存在，[9]55-56故而，住所設立是無表示意思的非表示行為； 住所廢止同樣如此。既然它們均非表示行為，也就無從準用意思表示規范。綜合上述，意定的住所設立和廢止并非準法律行為。

其次，物的成分認定以及從物的認定均無基礎關系，因此不屬準法律行為。而且，在物的表見成分認定中，臨時目的是“人看不見的意思標準”，[10]884顯然無需表示，從物認定中的經濟目的同樣無需表示，就此而言，它們也非準法律行為。

最后，與上述行為一樣，無因管理也非表示行為，即管理意思無需表示，不具備準法律行為的表現形態。從構造上說，作為引發債的關系的法定機制，無因管理的法律效果由法律規定，與管理意思無關，這符合準法律行為后果法定的構造，但無因管理的效果是債權發生，與準法律行為的后果并不相符。而且，無因管理創設了新的法律關系，不像準法律行為那樣受既有法律關系的約束。再者，受非表示行為屬性的制約，無因管理也無法準用法律行為規范，如管理意思錯誤只是導致真正無因管理不成立等。[11]8-9概括而言，無因管理不是準法律行為。

四、以事實行為為標準的衡量

（一）厘定標準

與法律行為和準法律行為一樣，事實行為也是合法行為，但它們差異相當明顯：（1）與法律行為相比，事實行為既沒有效果意思也沒有表示意思，行為產生的是諸如加工中的新物產生、占有取得中的對物實際管領等事實狀態，基于此，法律再進一步評價其法律意義，如確定加工中新物的所有權、占有取得人取得占有物的所有權。（2）與準法律行為相比，事實行為沒有表示意思，是所謂的實踐行為而非表示行為，在有法律效果發生時，法律注重的是外在行為及其事實后果，行為人的內心意思對法律效果不起作用，無目的意思的事實行為固然如此，占有得喪也不例外，取得或喪失占有的意思對因占有行為發生的權利變動不生影響。一言以蔽之，事實行為是產生事實后果且法律效果法定的非表示行為。

（二）具體衡量

據此來看本文的對象，它們均符合事實行為的這一特性：（1）意定的住所設立要求居住行為和久住意思同時兼具，滿足了這兩個要件，即可確定住所，一旦該事實后果發生，與此相關的債的履行、訴訟管轄等有法律意義的效果完全由法律規定，與行為人的主觀意愿無關，如在行為人實際搬入某處所居住且意欲長期居住后，即便其不想發生相關的法律后果而不去警局登記，法律后果也不會因此有障礙。[12]161-162既然久住意思不是效果意思也無需表示，且住所設立無需效果意思即可發生法定后果，它就是事實行為。住所廢止理應同此。（2）在物的表見成分以及從物的認定中，無需表示的臨時目的和經濟目的對分別對應的事實狀態起著決定作用，但對由此可能引發的法律效果無直接作用，故而，它們均為事實行為。（3）無因管理的管理意思既非效果意思也無需表示，債的發生由法律規定，故為事實行為。

本文的分析對象既然是事實行為，它們與其他事實行為一樣，重心在實踐行為和事實后果，沒有這種客觀基礎，事實行為的定性即無所依托，如行為人只有使某物為從物的意思，而無使其供主物之用的行為和事實，該物即非從物。[13]166-167但它們顯然不是無目的意思的事實行為，因為后者的構造要素不包括目的意思，它重在強調事實后果由行為引起，進而施加法律效果，至于行為人在實施具體行為時有無目的意思，法律并不關注。而在本文的分析對象中，意思要素在規范要件中有不可或缺的顯著地位，與實踐行為一起共同決定了事實后果的發生，如行為人在特定處所只有居住行為而無久住意思，行為后果是居所而非住所。[14]134 -135正因為目的意思在本文分析對象中是與實踐行為分別并存的要素，且不以指向客觀事實為唯一目的，而是有其獨立的意義指向，從物認定中的經濟目 的、無 因 管 理 中 的 管 理 意 思 等 均 為 明證，[2]110-111這使它們又不同于目的意思不獨立的事實行為，因為后者的目的意思通常被是否對物實際管領的客觀事實所涵括，且僅僅指向該客觀事實。顯然，本文分析對象與其他事實行為共享了事實行為的基本特性，但因其構成中存有獨立的、突出的目的意思要素，使它們得以與其他事實行為相區分，也為它們被歸為同一類事實行為提供了標識，本類行為即目的意思獨立的事實行為。

正如前文所言，事實行為的基礎在于實踐行為，它為事實后果的發生提供了最根本的動力，目的意思獨立的事實行為同樣如此。但是，目的意思對行為乃至事實后果的配合與限定作用相當突出，不容忽視，這也是目的意思獨立的事實行為在事實行為中自成一派的基點：（1）久住意思對居住行為的約束已如前述，住所廢止同樣如此，不再居住的行為只有得到放棄居住意思的配合，才能有相應的事實后果。（2）某物被附著于不動產的行為為物的表見成分認定提供了可能，它的現實化還需要行為人的臨時目的，否則，該物即為不動產的真實成分，由于臨時目的作用如此重要，以至于學理認為在表見成分認定中起決定作用的正是這一可被辨識的意思。[15]355（3）在從物認定中，某物被用以幫助他物發揮經濟效用是基礎，行為人有以其供主物使用的經濟目的才是臨門一腳，而且，該目的須有持續性，如果在使用過程中行為人轉變為臨時目的，則從物狀態就此截止。[3]289（4）管理他人事務是無因管理的基本構成，管理意思在此基礎上進一步限定了真正無因管理的范圍。

目的意思的獨立性使其證明成為必要，凡主張此類事實行為成立者均要證明目的意思的存在，從而形成證明負擔。比如，某物附著于不動產通常說明它是不動產的成分，再加上附著狀態時間較長，往往會被認為有長期附著目的，臨時目的被用以打破這種常態，證明難度可想而知。又如，管理主觀的他人事務，需要就管理人、本人的地位以及彼此關系等情形來證明管理意思，如在管理事務為購買物品時，本人表示希望購入該物品，判斷其中有無管理意思，應根據必要情形，或管理人處于為本人謀利益的地位等來決定。[5]62不過，在其他情形，實踐行為往往是目的意思的有力證明，如長期居住行為為久住意思提供了堅實基礎，從某物供他物使用的行為中可推斷經濟目的的存在，管理客觀的他人事務中管理意思極其明顯。這說明實踐行為為目的意思提供了基礎平臺，基于常識或習慣可從實踐行為中提取出目的意思存續的證明，目的意思則為實踐行為上升為事實行為提供了通道，兩者間的配合和互動關系相當明顯。

五、與相關行為規范的關聯

目的意思獨立的事實行為雖然自成一派，有自身獨特的規律，但與其他行為并不完全絕緣，反而出于不同的功能考量會援及其他規范，顯示了行為規范體系的適度彈性。從規范適用上看，準法律行為以法律行為規范為參照標準，法律行為規范可涵蓋準法律行為，故目的意思獨立的事實行為主要與其他兩類事實行為以及法律行為產生規范關聯。

（一）與其他事實行為規范的關聯

目的意思獨立的事實行為的客觀基礎是居住于某處所、供他物功能發揮而使用某物等實踐行為，并不考慮行為人內心意愿的外在表現過程，這與無目的意思的事實行為意義等同。兩者的不同之處在于，前類行為在構造上多了獨立的目的意思。兩相對比，可以說前類行為是在后類行為的基礎上，外加意思要素等限制而產生的特別事實行為，住所設立就被視為事實行為與意思行為的結合體。[3]258在這種特殊與一般的關系中，只要無特別的規范，在判斷目的意思獨立的事實行為的客觀基礎時，應適用無目的意思的事實行為這種一般規范。

目的意思獨立的事實行為與目的意思不獨立的事實行為在形態上會發生重合，法律適用要根據具體的規范目的而定：（1）前類行為容括后類行為的，只宜適用前類行為規范，如住所設立或廢止要有取得或喪失特定處所占有的外在行為，而占有得喪行為包含了不獨立的目的意思，對于這種重合，在理解時應注意法律所特別外設的設立或廢止住所的獨立目的意思，與占有得喪意思相比，它不僅有獨立性，且其內涵吸收合并了占有得喪意思，即在占有基礎上的久住或放棄居住，占有得喪意思在此已經沒有意義。正基于此，住所設立或廢止才得以從占有得喪行為中脫穎而出，形成“無目的意思的事實行為（居住或不再居住)+ 獨立目的意思”的架構，從而在法律適用時無需考慮占有得喪行為規范。（2）前類行為與后類行為交錯的，可相互補充適用，如遺失物拾得屬于占有得喪的特別行為，同時也構成無因管理，但在德國法系背景下，拾得導致所有權原始取得，法律特別規定了相應的權利義務關系，與無因管理多有不同，屬于應優先適用的特別規范，無因管理的規范處于補充適用的地位。[16]131

若目的意思獨立的事實行為由他人實施，在判斷其效果歸屬時，應根據具體情況選擇適用其他兩類事實行為規范：（1）適用無目的意思的事實行為規范，如 A 代 B 在雨天為鄰居 C 修補房屋，A 修補房屋是無目的意思的事實行為，該行為之所以在 B 與 C 之間產生無因管理之債，是因為 A 被視為 B 的輔助人，[7]214輔助人規范本來用于無目的意思的事實行為的效果歸屬，在此則能解決他人實施的無因管理效果歸屬問題。（2）適用目的意思不獨立的事實行為規范，如在 A 未參與的情況下由 B 代為設立住所，未實際居住的 A 之所以能取得住所設立的后果，是通過類推適用占有輔助或占有媒介規范，把 B 將 A 的物品置入某處所的行為視為 A 占有居住該處所，從而為 A 設立住所掃清障礙。[7]211-212

（二）與法律行為規范的關聯

由于法律行為與事實行為的反差過大，學理通常否定前者規范——如行為能力、、附條件、附期限等——對后者的適用。[17]193從大致情形來看，此言不差。但就目的意思獨立的事實行為的具體情況而言，卻不能絕對否定法律行為規范的適用空間。

首先，制度功能的重要性為援及法律行為規范提供了基礎，這主要表現在住所設立。與事實行為通常不要求行為人有行為能力、只需有意思能力不同，住所設立人需有完全行為能力，向法律行為規范的這步靠攏，主要基于住所的重要功能，即作為生活關系中的重要空間，住所不僅涉及債的履行等私法事項，涉及訴訟管轄等程序事項，還涉及稅收繳納、救濟金發放等公法事項，[18]41為慎重起見，設立人有完全行為能力就是必然選擇。這一要求使法定規范的適用成為現實，即盡管在某處所長住的非完全行為能力人有久住意思，但沒有法定人的久住意思予以補充，住所仍不設立； 盡管非完全行為能力人沒有設立住所的意思，法定人也仍可為其設立住所。[9]56

其次，盡管目的意思獨立的事實行為仍在事實行為范疇之中，但獨立目的意思為它提供了自治契機，無該意思就無法完成事實行為，這一意思決定后果的結構與法律行為相似，從而為意定規范的適用提供了契機。以由他人代為設立住所為例，可通過類推適用規范來落實本人的久住意思，并與前述的占有輔助或占有媒介規范結合，使他人行為的后果歸屬于本人。[7]211 -212據此看來，也許私法自治不應局限于法律行為，還應拓展到有目的意思的事實行為。

最后，事實行為并不排除法律行為作為自己實現的手段，無因管理即可用法律行為作為管理行為，對此應適用法律行為規范。比如，購買建材來修補鄰居房屋是無因管理，作為法律行為的購買是管理行為，為保障其法律效力，行為人需有完全行為能力； 而修補為事實行為，行為人只要有相應的管理事務能力即可。[9]59-60又如，在管理行為是法律行為，且由他人代為實施時，可類推適用規范來確定法律效果的歸屬。[7]214

六、結語

由于行為在民法中不僅是某種具體的行動舉措，還是與自然事實相對的規范要件，對行為的探討當然不能脫離承載它的具體規范，本文就是在這一基點上展開的。通過在行為特性對比基礎上的定位分析，本文的分析對象被歸為目的意思獨立的事實行為，其最顯著的特點就是實踐行為必須在目的意思的配合下才能產生事實后果以及相應的法律效果，而該意思在規范要件中占有獨立地位。基于這種定位，在判斷構成要件是否完備時，必須考慮目的意思是否獨立存在。

從規范對象來看，目的意思獨立的事實行為相當基礎和普遍，由此也增加了其地位的重要性。反觀我國大陸民法的相應規定，漏缺比較明顯，應予填補：（1）住所以戶籍所在地的居住地為準，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所（《民法通則》第15 條）。這種法定的住所設立規范未給意定方式預留空間，對行為人意思的照料顯得柔性不夠，不適應當今社會人員流動頻繁的現實，應予補足。此外，住所廢止未被規范，也有補充的必要。（2）物的成分和物的表見成分均未被明確規范，鑒于它們在建筑、租賃等領域廣泛存在，應予補足。（3）從物隨主物轉讓是一項原則性規范（《物權法》第 115 條），但如何認定從物卻無明文，應予補足。（4）無因管理是法有明文的法定之債，特別強調“為避免他人利益受損失進行管理或者服務”（《民法通則》第 93 條），在解釋時應強化其中的管理意思，否則，就會使無因管理變性為無目的意思的事實行為，進而導致構成要素和適用范圍的失當。

以上規范是目的意思獨立的事實行為的主干，主要用以調整行為人自行實施行為的一般情形，但如何處理他人代為實施的行為，從這些規范中找不到答案，因此，它們并非自足的規范，只有與其他事實行為以及法律行為規范密切結合，才能形成完整的規范框架，這也是在對目的意思獨立的事實行為進行定位分析時，注重它與其他行為規范關聯的原因。正是在這種關聯中，我們看到：（1）在規范要件的意義層面，目的意思獨立的事實行為的獨立性不容置疑，但就某具體行為而言，它可能不僅符合目的意思獨立的事實行為的構成，也符合其他事實行為的構成，遺失物拾得即為適例。諸如此類的一身兼容數個規范要件的情形，說明盡管在說理時以特定行動舉措來例證某類行為，但行為分類從根本上講注重的是規范層面的差異，而非事實層面的不同。（2）因為目的意思的存在，導致目的意思獨立的事實行為也屬于的嫁接空間，即在他人代為實施的本類事實行為，目的意思可類推適用規范，從而為其后果歸屬于本人提供了通道。在此意義上，事實行為雖然與法律行為勢不兩立，但在規范運用上并不完全絕緣，無因管理中的管理行為可為法律行為也從另外方面說明了這一點。（3）事實行為通常要求行為人有認識能力即可，但住所設立要求行為人有完全行為能力，這意味著從事實行為的定性來推導行為人的能力要求。說事實行為與法律行為的差異之一是不要求行為人有完全行為能力，似乎并非正途，而應從制度功能出發，使行為人能力能夠回應相應的功能需求。故而，不能將行為人是否應具備完全行為能力作為判斷法律行為與事實行為的絕對區分點。

概括而言，對目的意思獨立的事實行為的理解，應立足于法律規范層面，但不能脫離制度功能進行單純的文義解釋，也不能只將視角投向本類行為規范而不顧其他行為規范，只有將規范文義和制度功能、本類規范與其他規范結合起來，一方面在各自分離的基礎上進行異同辨析，另一方面注重它們相互間的體系關聯，才能恰當地定位行為歸屬范疇，才能圍繞意欲的規制對象合理地選擇和布局相關的法律規范，進而促進法律的準確適用。

注釋:

[1]Luebbert. Hilfspersonen bei Realakten[M]. Jena 1933．

[2]Flume. Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts，Bd． II: Das Rechtgeschaeft[M]. 4． Aufl． ，Berlin u． a． 1992．

[3]Koehler. BGB Allgemeiner Teil，33[M]. Aufl． ，Muenchen 2009．

[4]Von Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts，Bd． II: Die rechtserherblichen Tatsachen，insbesondere das Rechtsgeschaeft，1[M]. Haelfte，Berlin 1957．

[5]史尚寬． 債法總論[M]． 北京: 中國政法大學出版社，2000．

[6]陳自強． 民法講義 II 契約之內容與消滅[M]． 北京: 法律出版社，2004．

[7]Siedler. Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht[M]. Hamburg 1999．

[8][德]卡爾拉倫茨． 德國民法通論( 下冊) [M]． 王曉曄，等譯． 北京: 法律出版社，2003．

[9]Von Becker. Die Rechtshandlungen: Das Erfordernis der Geschaeftsfaehigkeit und die Moeglichkeit der Stellvertretung bei ihen

[M]. Muenchen 1936．

[10][德]迪特爾梅迪庫斯． 德國民法總論[M]． 邵建東，譯． 北京: 法律出版社，2000．

[11][日]我妻榮． 債權各論( 下卷一) [M]． 冷羅生，等譯． 北京: 中國法制出版社，2008．

[12][德]卡爾拉倫茨． 德國民法通論( 上冊) [M]． 王曉曄，等譯． 北京: 法律出版社，2003．

[13]． 中國民法總論[M]． 北京: 中國政法大學出版社． 1997．

[14]史尚寬． 民法總論[M]． 北京: 中國政法大學出版社，2000．

[15]Brox. Allgemeiner Teil des BGB，24[M]． Aufl． ，Koeln u． a． 2000．

篇（10）

一、行政不作為的概念及法律性質研究現狀“行政不作為的概念是一個復雜且重要的行政法學理論問題，對于行政不作為的概念有很多學說如法律義務說，法定職責說，違法性質說、程序不為說。”①對行政不作為到底是合法還是違法也有多爭論，有認為是行政不作為即可能是合法的也可能是違法的，也有認為行政不作為只可能是違法的。筆者認為，研究行政不作為的合法違法性，必須依靠行政不作為的概念。而研究行政不作為的概念，就必須依靠研究行政行為的行政不作為與行政作為的分類標準。分類決定各類概念從而決定其合法違法性。

二、對行政不作為與不作為行政行為的詞義分析首先，對于行政行為的分類有很多，這里列舉姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中關于行政行為的分類。“以行政相對人是否特定為標準，可以分為抽象和具體行政行為。依據行政行為以行政主體對行政法規范的適用有無靈活性為標準，可以分為羈束行政行為和自由裁量行政行為，還有依職權行政行為和依申請行政行為等，”②還有與筆者所寫論文有直接聯系的作為行政行為和不作為行政行為。筆者之所以進行了列舉是想說明，通過觀察上述分類的名稱會發現，在對行政行為進行分類的時候，姜明安主編的這本書中的分類，都是在行政行為前面加上凸顯分類標準的修飾詞。筆者認為這是非常合理的，這符合中國人的語言習慣和思維邏輯，就像對人進行分類分為男人女人。而不是人男和人女。而這種類似于人男和人女的用詞手法就是行政不作為與行政作為的用詞手法。這種現象在目前有關行政不作為性質的研究文章中，出現的非常多。如周佑勇的《論行政作為與行政不作為的區別》周佑勇《論行政作為與行政不作為的區別》中寫道“法律行為按其方式不同，有作為與不作為兩種，與之相對，行政行為也因其方式不同有行政作為與行政不作為之分。”③由這句可以看出，他其實是先區分法律行為的作為與不作為，在加上修飾詞行政行為。那么進行類推，筆者也可以先進行法律行為的作為與不作為區分，再加上修飾詞民法行為，民事訴訟法行為，刑法行為，變成民法不作為，民法作為等。通過比較姜明安和周佑勇的分類，我們可以發現，他們并不是站在同樣領域內的，前者是以行政行為為基礎，后者是以法律不作為行為與法律作為行為為基礎。筆者認為在研究行政法領域的時候，理應當以行政行為為基礎。理由有一下幾點，首先這樣研究起來會更直接。目前很多行政法的教材編排上都是，先研究行政行為的概念特征，在研究行政行為的分類。也就是說目前的都是以行政行為為基礎來研究行政行為的分類。其次對于周佑勇的分類，應該說是非常的新穎，但是目前并沒有民法不作為，民訴不作為，刑法不作為等的研究，也就是說他并沒有形成一個體系。最后，周佑勇的分類方法是對法律行為的分類后的再分類。“法律行為有很多分類標準，如根據主體性質和特點分為個人、集體、國家行為，單方行為與多方行為，根據行為的表現形式與相互關系分為積極行為與消極行為即作為與不作為。”④再在此基礎上再分類的化，顯得過于復雜。所以綜上所述，我不贊成行政不作為的提法。因為這樣會對行政法研究造成不必要的混亂。有很多學者對行政不作為的研究，也是以行政行為依據的，那么我覺得這些學者必須在用詞上將行政不作為糾正成不作為行政行為，這樣才不會與以法律作為和法律不作為為基礎的行政不作為混淆不清。同時也更符合我國的用語習慣，如前面我所提到的對人的分類是男人和女人而不是人男和人女。三、作為行政行為與不作為行政行為的分類標準下面具體來研究姜明安教授主編書中不作為行政行為和作為行政行為的分類標準和周佑勇教授文章中行政不作為與行政作為中的分類標準。（一）姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》中的分類標準前者的“分類標準是以是否改變現有法律狀態（權利義務關系）為標準，可以分為作為行政行為和不作為行政行為。前者是指行政主體積極改變現有法律狀態的行政行為，如行政征收和頒發許可證等。后者是指維持現有法律狀態或者不改變現有法律狀態的行政行為，如不予答復和拒絕頒發許可證等。”⑤即一個行政行為導致一個法律狀態變動就是作為的。一個行政行為沒有改變法律狀態的就是不作為的。接下來，判斷一下作為行政行為和不作為行政行為的合法違法性。按照標準，行為導致狀態變是作為，行為導致狀態不變是不作為。對于前者有兩種可能，應變且變了（合法）不應變但變了（違法）。對于后者也有兩種可能，應變但沒變（違法）不應變且沒變（合法），即不論作為行政行為還是不作為行政行為既有合法也有違法可能。那么現在來分析一下《中華人民共和國行政訴訟法》例舉行政訴訟受案范圍的第十一條第五款規定，“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的”。不予答復和拒絕履行按照上面對作為行政行為和不作為行政行為的分類標準，因為兩者都沒有改變原來的狀態，所以都是不作為的行政行為，那么就有可能是合法的或者是違法的，而合法違法只需看是否符合法律規定。不予和拒絕這兩個詞在意思上都表示否定，所以往往給人一種感覺，就是這種行為不對。但其實雖然兩個詞是有否定意思但并不代表違法的意思。并且雖然這兩種行為是行政訴訟的受案范圍，但受案范圍并不代表這個行為就是違法的，違不違法是由法院進行判斷的。（二）周佑勇教授的文章――《論行政作為與行政不作為的區別》中的分類標準周佑勇教授的分類標準是以行為的表現方式來區分作為和不作為行政行為。行政作為是行政主體以積極作為的行為方式表現出來的行為，只要行政主體及其工作人員有了肯定或否定的明確意思表示或者實施了一定的動作行為，即可認定行政作為的形成。而行政不作為是以消極不作為的方式表現出來，無明確的意思表示或外在動作行為。簡單說就是有意思表示或動作則是作為，沒意思表示或沒動作就是不作為。接下來判斷行政作為和行政不作為合法違法性，對于第一種，有兩種情況，應有意思表示或動作且有或動（合法），不應有但有或動（違法）。對于第二種，也有兩種情況，應有或動但沒有或動（違法），不應有或動且沒有或動（合法）。這樣看來按照周佑勇的分類標準，行政不作為與行政作為兩者都有合法或違法可能。但是，周佑勇在他的文章中對行政不作為的構成進行了規定，“一是行政主體及其工作人員負有作為的法定義務。二是程序上表現為消極地有所不為，即沒有履行該作為的法定義務。既有程序上的特點――消極的不作出或沒有完成一定的程序行為；也有實體上的特征――不履行作為的法定義務。”⑥（周佑勇教授的觀點是“行政法與其他部門法顯著不同的地方，在于行政程序法與行政實體法的并重。行政實體的內容是通過行政程序來實現的。如果行政主體在程序上是消極地“不為”，那么在實體內容上可定就是什么也沒做，因而它只能是一種行政不作為。但是如果行政主體程序上積極的“為”，那么它反映的實體內容則可能是“為”也可能是“不為”即程序行為沒動，則實體行為不可能動，則是行政不作為。程序行為動，實體行為可能動也可能不動。并且其又認為程序動了，不管實體有沒有動就是作為，即程序動沒動決定行政作為還是不作為”⑦）。簡單說他對行政不作為構成的規定是，應當動但是沒動（違法）。但是并沒有規定應當不動且沒動（合法）。因此其認為行政不作為就是違法的，判斷了什么是行政不作為就可以判斷什么是違法的，因此他會規定，行政不作為的構成要件，由此來判斷什么是行政不作為。按照他的分類標準和對行政不作為構成的規定，來分析一下不予答復和拒絕履行。不予答復，是一種程序上沒動，實體上也沒動的行政行為，因此是行政不作為，因此是違法的，拒絕履行，是一種程序上動了，實體可能動也可能沒動的行政行為，因此是行政作為因此可能是合法也可能是違法。但是《行政許可法》第五十條第二款可以完全上面的推斷。第五十條第二款的規定，“行政機關應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作決定的，視為準予延續。”規定中的逾期未決定就是不予答復，但他并不是違法的。所以說對于這種行政不作為構成的規定是不正確的，認為行政不作為是違法的觀點也是不正確的。筆者猜想之所以他認為應當不動且沒動的行政行為不是行政不作為，這是因為他認為“如果不負有消極義務的人有所為，那么這種“不為”也不是一種法律上的行為，而只是一種遵守禁令的客觀事實。”⑧也是說他認為法律規定應當不動且不動是一種客觀事實而不是法律行為。我認為這是不合理的，首先我想說，這是一個事實，但他是一個法律事實，所謂法律事實是指，“法律規范所規定的、能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象。”⑨對于這種遵守法律的行為使能夠引起法律關系的產生、變更和消滅的，也許有人會說，遵守法律，也許會使原來的狀態沒有發生改變，因此并沒有產生、變更和消滅，因此不是法律事實。如我遵守法律不去偷盜你的東西，東西是你的這種狀態是沒改變。但是因為我遵守法律，這種生活狀態已經產生為符合法律規定的法律狀態，要知道并不是生活中所有的狀態都會成為法律狀態，比如說我喝了一杯水，這種狀態雖然改變，但不是法律狀態，因此也不是法律事實。所以只要是遵守法律的行為，此行為無論是動的還是不動的，都是法律事實。其次我想說，法律事實分為法律行為和法律事件。法律行為是因人的意志而做出的行為，從而改變法律關系。法律事件是不因人的意志為轉移的事件，從而改變法律關系，如一個人的出生死亡。因此，那種遵守法律規定的不作為義務的行為，是一種法律行為。周佑勇將它排除在不作為的法律行為外是不正確的。行政不作為是包括應該不動且不動，應該不動但動的。綜上，我認為周佑勇對行政作為與不作為的分類標準是正確的，但將遵守法律消極義務的不作為視為客觀事實，排除在行政不作為之外是錯誤的，并且因為只認為違反積極義務的不作為行為是行政不作為而推斷行政不作為是違法的也是不正確的。不可能通過判斷行政行為是不作為的從而判斷其是違法的。四、對姜明安教授，周佑勇教授分類標準的評析評析一下，姜明安教授，周佑勇教授關于不作為行政行為和作為行政行為，行政不作為和行政作為的分類標準。（一）對姜明安教授分類標準的評析前者是以行政行為是否改變法律狀態為標準，我認為這個標準是正確的，但并不是那么完美，因為筆者認為分類的標準應該直接著眼于行為的動和靜，而不是著眼于因行為動靜而導致的狀態動靜。因為這是不必然導致的，姜明安認為作為行政行為是指行政主體積極改變現有法律狀態的行政行為，如行政征收和頒發許可證等。但他沒有考慮到行政主體為了積極改變現有法律狀態，作出了行為，但是法律狀態并沒有改變的情況。而此時的積極行為應該是什么呢，難道是不作為行政行為嗎？他認為的不作為行政行為是指維持現有法律狀態或者不改變現有法律狀態的行政行為，如不予答復和拒絕頒發許可證等，由此看到不作為行政行為的目的是維持和不改變狀態。因此這種情況是不能規定到行政不作為的。因此這個分類標準顯然缺少了行為目的是改變法律狀態的行為，但是沒有卻沒有改變成。之所以會有這種缺失，是因為，這個分類標準，是建立在行為動必然會導致狀態動，行為靜必然會導致狀態靜，前者不盡然，后者卻是對的。也許有人會質疑，根本不存在行政行為是積極的而法律狀態是靜止的情況，或者說即使有，如行政機關征收拆遷房子，最后沒有拆遷成，且不了了之，這種狀況是可以忽略的，因為被征收方肯定不會去行政機關。但是筆者想說，如果這個房子的征收與否不僅影響到房主的權利義務關系，還影響其他人的權利義務關系。例如也許是因為這個房子不及時拆除的原因，而給自己生活帶來極不便利的相鄰建筑的戶主，也許是因為這個房子不及時拆除，而經過競標已獲得此塊地皮的土地使用權，準別進行房地產開發的開發商。他們都是行政相對人或者行政相關人，完全有可能對行政機關征收拆遷房子最后沒拆遷成進行，那么若認為這種行為，既不是作為行政行為也不是不作為行政行為，那么他還是行政行為嗎，法院會以此為由拒絕受理嗎？因為行政訴訟的受案范圍是具體行政行為，而他不是。所以我認為這個分類標準并不完美，他假設行為動靜必然導致狀態動靜是錯誤的，他忽略了積極的行政行為確沒有導致法律狀態發生改變的情況。所以我建議在原來的分類標準上在加上一條積極作為但沒改變法律狀態的行為，它的合法性違法性是看它到底符不符合法律。

（二）對周佑勇教授分類標準的評析周佑勇教授關于行政作為不不作為的分類標準是以行為的表現方式來區分作為和不作為行政行為。我贊成這種分類因為他是直接著眼于行為的動靜。因為作的動詞意思就是“動”，若當成形容詞則是“動的”，當他修飾行為時，就是“動的行為”所以區分作為與不作為行政行為理應當著眼于行為的動靜，而不是因行為影響的狀態動靜或其他別的。但是對于周佑勇教授的這種分類，上面我已經提到過，缺陷就是認為因為遵守消極義務的消極的行為（靜的行為）是客觀事實而不是行政不作為。因為認為行政不作為是違法的。因此我建議將此類行為歸于行政不作為。

五、不作為行政行為的概念經過對以上兩種分類標準的完善，筆者認為依據姜明安教授的標準，不作為行政行為的概念是，行政主體以維持或者不改變現有法律狀態為目的，而做出的維持現有法律狀態或者不改變現有法律狀態的消極（靜態）行政行為。依據周佑勇教授的標準，不作為行政行為的概念是行政主體以消極的（靜態的）行為方式表現出來的行為，此行為既可能是履行法律規定的消極義務，也可能是不履行法律規定的積極義務。另外筆者想再強調一下就是，筆者仍建議將行政不作為這個詞語用不作為行政行為來代替，這樣才不會造成混亂，并保證行政法學研究中相關概念的統一。

參考文獻

[1]張林強：淺析行政不作為的概念及構成要件[J]，法制與社會，2007年8月。

[2]姜明安：《行政法與行政訴訟法》第三版[M]，北京：北京大學出版社高等教育出版社。