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序論:好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程,我們為您推薦十篇貪污刑事責任范例,希望它們能助您一臂之力,提升您的閱讀品質,帶來更深刻的閱讀感受。
一、集團公司實施財務負責人委派制的所發揮的作用
(一)保證集團對下屬單位監督的及時性
企業的整個財務流程都處于財務負責人的監控之下,能夠有效防范企業的經營風險和財務風險。財務負責人還可以從整個企業層面對企業的經營環境進行分析,發現企業所面臨的外部經營風險,隨時就企業的重大事項向集團公司匯報,集團公司能夠對發現的問題及時應對,保證集團公司和對下屬企業及分公司整體層面的管控,防范重大經營風險的發生。
(二)財務負責人委派制有利于提高會計信息的質量
在財務負責人委派制下,企業所有的大到財務決策小到具體的財務開支都需要有財務負責人的授權批準,財務負責人要對有關原始單據進行認真審核,對發生的經濟業務分析其合理性,可在很大程度上從源頭保證會計信息的可靠性和真實性。
(三)督促下屬單位及分子公司與集團保持一致性
本人所在的集團公司為及時準確地掌握下屬單位及分子公司的經營情況和財務狀況,加強對各下屬單位及分子公司的監管,于2010年開始在集團公司范圍內實施了財務負責人委派制。經過幾年的適應期和實踐效果來看,所委派財務負責人在對企業的經營管理的監控、貫徹落實集團公司財務制度及確保會計信息真實性方面取得了明顯成效。
二、實施財務負責人委派制還存在以下問題急需解決
(一)財務負責人的雙重身份有時會相互矛盾
被委派的財務負責人既是行使財務監督的集團公司代表, 又要參與到下屬分子公司的生產經營活動中,受下屬分子公司的負責人的領導,財務負責人的雙重身份在集團和分子公司出現分歧時讓財務負責人處于兩難的處境,如何處理好兩方面的關系是擺在財務負責人面前的課題。
(二)被委派財務負責人的職業素質問題
在實際工作中,被委派財務負責人的業務技能和素質參差不齊,部分被委派財務負責人未能完全符合工作要求,其專業及道德素質等方面還有待提高。
(三)財務負責人不合理的輪崗,不利于企業的長遠發展
財務負責人不合理的輪崗,容易造成對企業財務管理的深度不夠,財務負責人因為要定期輪崗,不注重企業財務管理中更深層次的研究,而只注重表面化的短期效應的管理,不利于其長遠發展。
三、完善財務負責人委派制的對策與改進措施
(一)推動集團的規章制度和財務管理統一,為開展財務委派工作提供有效的制度保障
下屬分子公司根據集團的規章制度,結合自身情況,制定與集團目標一致的相關制度。集團內部也應具有一套通用的財務核算軟件和良好的硬件裝備,財務管理要簡潔明了。
(二)加強集團公司對下屬企業領導層的管理力度
集團應加強下屬分子公司負責人關于集團公司文化的培訓,強化財務負責人委派制的優點,降低其對委派財務負責人的排斥程度。集團應加強對下屬公司領導層的管理,建立對其合理的業績評價、考核標準與獎懲制度,使其能客觀的看待財務委派工作,和被委派財務負責人一起,以集團的利益為首,經營管理好所在的單位。
(三)培養和加強財務負責人自身素質的提高,培養復合型人才,提高財務管理水平
集團可建立財務負責人人才庫,定期進行專業培訓和考核,提早做好人才儲備,為財務負責人委派制打下良好的基礎,為企業未來的發展貯備好管理人才。
(四)建立集團公司統一的委派財務負責人的考核和激勵機制的管理制度
被委派財務負責人的薪酬由集團公司統一管理,但對財務負責人的考核應由集團財務總部及被委派單位負責人共同進行,與下屬單位一起對財務負責人做出綜合考評。
(五)合理安排實施財務負責人輪崗制
集團公司應根據以往的經驗和集團的實際情況,合理安排財務負責人輪崗的時間。若財務負責人在任期內很少變動,會使下屬分子公司經營與財務管理中存在的問題不易被發現,容易形成慣性思維,而且財務負責人有可能和下屬分子公司的負責人聯合進行隱瞞,這樣就是失去了財務負責人委派的意義。重大事項及突發事件要及時匯報,日常工作每月定期匯報,科學合理的委派制可以使財務負責人在規定的期限正常開展工作,定期向集團匯報所在企業的經營情況,集團公司應及時采取措施,避免由于問題長期拖延給公司造成重大損失。
總之,財務負責人委派制是集團公司實施財務管理一種模式,還需要在工作實踐中總結經驗,找到適合本集團發展的模式,明確委派財務負責人的職責、權限,提高隊伍的綜合素質。要建立必要的管理制度,針對工作中出現的問題,及時認真地研究解決,不斷適應企業發展的需要,真正實現財務負責人委派制為企業的發展起到保駕護航的作用。
國有保險公司的工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利,故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠,騙取保險金歸自己所有的,以貪污罪追究刑事責任。
伴隨著我國經濟的快速發展和企業改革不斷深入,企業財務管理目標選擇逐步成為指導財務活動的關鍵。企業的財務管理目標作為財務管理的重要起點,對企業管理發展有著重要的作用。
1 企業財務管理目標的特征
第一,企業應該保證管理總目標與財務管理目標具有一致性。財務管理主要是管理企業的資金運行,是企業管理的一個非常重要的子系統,具有包括其他管理子系統在內的一種綜合,因而屬于綜合性價值管理。所以只有財務管理目標與管理總目標一致的時候,才能通過開展財務管理更好地實現企業管理總目標。
第二,財務管理目標應該充分考慮到企業的社會性目標和經濟性目標。企業的社會性目標是指注重企業的社會責任,實現企業社會效益的最大化;企業的經濟性目標主要強調的是企業的經濟責任,如何最大程度地實現企業的經濟效益,這兩個目標一個是由企業所處的社會環境決定的。一個是由企業管理的性質決定的。由于企業都處在復雜的社會關系中,企業的生存與發展離不開這些網絡關系,同時也受這些網絡關系的制約和影響。如果企業不能妥善地處理好這些關系.就不能得到社會的支持和回報,就會處在孤立無援的境地,那么企業的生存發展必然就會受到威脅。因此,財務管理目標不能只是一味地追求經濟利益,還應該積極主動地擔負起社會責任,從而實現經濟效益和社會效益的同步化。
第三,財務管理目標是一個多層次、多元化的目標體系。財務管理活動的層次性和參與企業的利益主體的多樣性,決定了財務管理目標的層次性結構和多元化結構。這就要求財務管理目標不能等同于某一個利益主體的個人目標,而是所有參與者一起妥協和作用的結果。現代企業制度的一個重要特征就是所有權和經營權的分離,層次性可以把財務管理目標分散為不同的具體目標、企業再把采取管理目標責任落實到企業內部的不同部門、不同責任中心或者不同管理層次。
2 我國幾種財務管理目標的比較
目前,我國企業財務管理目標主要有以下三種觀點:
2.1 利潤最大化
利潤最大化以追逐利潤作為企業財務管理的目標。以利潤最大化為目標,能夠促使企業講求經濟核算,改進技術,加強管理,提高勞動效率,降低成本,關心市場,提高產品質量,開發新產品。在社會主義市場經濟條件下,企業作為自主經營的主體,所創利潤是企業在一定期間全部收入和全部費用的差額,是按照收入與費用配比原則加以計算的。它不僅可以直接反映企業創造剩余產品的多少,而且也從一定程度上反映出企業經濟效益的高低和對社會貢獻的大小。但是,利潤最大化強調了資本的有效利用,但它沒有指明利潤產生的階段。
利潤最大化在長期實踐中不可避免的暴露出一些難以解決的問題:
第一,沒有考慮取得利潤的時間價值因素;第二。沒有反映創造的利潤與投入的資本之間的關系;第三,沒有考慮利潤 與風險的配比;第四,片面追求利潤最大化,可能導致企業短期行為。因此,以利潤最大化作為企業的財務管理目標并不是一個好的選擇。
2.2 股東權益最大化
股東權益最大化是指通過企業的合理經營。采用最優的財務決策,在考慮貨幣時間價值和風險報酬的情況下,使企業的凈資產價值達到最高,從而使所有者的收益達到最大。實現股東權益最大化要求企業必須持續發展。企業收益持續上升,股價穩中有升,股東權益才能達到最大。因此,用股東權益最大化目標替代利潤最大化目標,有利于克服企業的短期行為。
2.3 企業價值最大化
隨著社會的發展,現代企業只有通過為利益相關者服務才能獲得可持續發展,從而使企業價值最大化成了企業財務管理的目標。企業價值就是企業值多少錢,一是企業總資產價值 即已形成的價值;二是企業潛在的獲利能力。這一目標考慮了利益相關者的合法權益,注重企業的可持續發展或長期穩定發展。
3 我國企業財務管理目標的合理性選擇
在激烈的市場競爭條件下,企業管理當局應把其理財目標指向顧客、員工和社會,充分考慮他們的利益要求,企業才能在市場中立于不敗之地,并得到持續發展,從而直接實現企業價值最大化,實現股東財富最大化。企業理財目標這種擴大化無疑符合知識經濟時代企業的產權關系特征,能充分調動和保持各利益主體的積極性和創造性,使得企業正常運轉并持續發展。
以“利益相關者財富最大化” 作為企業理財目標,既突破了企業的主體是股東,利益指向是股東財富;也突破了“企業價值最大化”理財目標的主體是企業,利益是企業價值的局限性,體現了企業的利益是所有者與簽約各方的共同利益,而不僅是股東的利益局限于企業。這樣定位理財目標,既考慮了出資人的利益,叉兼顧了其他利益相關者的要求和企業的社會責任。
基于上述認識,企業財務目標應該從“股東財富最大化”的目標中脫離出來,在充分考慮我國現行管理體制,企業財務管理體系的基礎上進行確立。“相關者利益最大化”應是我國企業財務目標的理想模式,其依據是:
第一,以“相關者利益最大化”為財務目標是穩定和發展我國企業的客觀選擇。我國實行的是以公有制為主體,其他經濟成分共同發展的社會主義經濟制度。在這一制度下,股東不是唯一的所有者,除此之外還有諸如債權人,經營者,職工及政府等相關者。由于“股東財富最大化” 的財務目標在一定程度上存在損害其他相關者利益來增加股東利益的可能,由此推斷這一財務目標不能保證社會財富最大化,而只有參與企業的各方利益都實現最大化時,企業資源配置才能達到優化。因此,社會財富最大化有利于維護企業各方的利益,尤其是能夠確保以“相關利益者最大化”為財務目標,使職工利益不受侵犯,這對于維護職工隊伍的穩定,調動全員的積極性尤為重要。
第二,以“相關者利益最大化”為財務目標是實現社會財富最大化的前提和保證。相關者是一個廣義的概念,實行股份制經營的企業,股東是主要的相關者,相關者的利益實現了最大化,實際上也是股東的財富實現了最大化。
以“相關者利益最大化” 為財務目標是確保企業持續經營和客觀需要。首先,“相關者利益最大化”為財務目標是協調股東與經營者之間關系的需要。一般情況下,股東是企業的所有者,但不是經營者,股東只對企業的生產經營進行有效的監督,在既定的經營決策下,經營者或管理者行使企業日常的管理權。在我國現行的政治體制和所有制形式下,單憑監督難以解決股東與經營者之間的矛盾,只有采取積極有效的措施,才能調動經營者的積極性。要做到這一點,有效的方法是把股東與經營者的利益捆綁在一起,實行以“相關者利益最大化” 為財務目標。這是經過實踐檢驗的正確處理所有者與經營者關系的有效途徑。
檢察機關指控李少軍共涉嫌貪污、挪用公款、行賄以及單位行賄罪等四項罪名,其貪污、挪用和實施行賄犯罪的總金額達140多萬元,其中貪污公款達93.9萬余元。此外,潁東區交通局工程隊為謀取不正當利益,經李少軍本人或安排他人向該區部分鄉鎮領導行賄31萬元。檢察機關認為,除了依法應以上述四項罪名追究李少軍的刑事責任外,還應以單位行賄罪追究潁東區交通局工程隊的刑事責任。
該案庭審至26日19時結束,法庭沒有當庭作出宣判。
采訪札記:錢財真的能“通神”?
貪污罪(刑法第382條)
貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。
(一)數額在3萬元以上不滿20萬元的,屬于“數額較大”,數額在1萬元以上不滿3萬元,涉嫌下列情形之一的,為“其他較重情節”,應予立案,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金:
1.貪污救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的;
2.曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的;
3.曾因故意犯罪受過刑事追究的;
4.贓款贓物用于非法活動的;
5.拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,致使
無法追繳的;
6.造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。
(二)數額在20萬元以上不滿300萬元的,屬于“數額巨大”,數額在10萬元以上不滿20萬元,涉嫌上述六種情形之一的,為“其他嚴重情節”,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金或者沒收財產。
(三)數額在300萬元以上的,屬于“數額特別巨大”,數額在150萬元以上不滿300萬元,涉嫌上述六種情形之一的,為“其他特別嚴重情節”,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。
貪污數額特別巨大,犯罪情節特別嚴重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失的,可以判處死刑。符合前述規定的情形,但具有自首,立功,如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退臟,或者避免、減少損害結果的發生等情節,不是必須立即執行的,可以判處死刑緩期二年執行。
符合第一款規定情形的,根據犯罪情節等情況可以判處死刑緩刑二年執行,同時裁判決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后,終身監禁,不得減刑、假釋。
挪用公款罪(刑法第384條)
國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用公款數額較大、進行營利活動的,或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的,是挪用公款罪。
(一)進行非法活動數額在3萬元以上的,進行營利活動或者超過三個月未還數額在5萬元以上的,屬于“數額較大”,應予立案,處五年以下有期徒刑或者拘役。
(二)進行非法活動涉嫌下列情形之一的,屬于“情節嚴重”,處五年以上有期徒刑:1.挪用公款數額在100萬元以上的;2.挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟特定款物,數額在50萬元以上不滿100萬元的;3.挪用公款不退還,數額在50萬元以上不滿100萬元的;4.其他嚴重的情節。
進行營利活動涉嫌下列情形之一的,為“情節嚴重”,處五年以上有期徒刑;1.挪用公款數額在200萬元以上的;2.挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟特定款物,數額在100萬元以上不滿200萬元的;3.挪用公款不退還,數額在100萬元以上不滿200萬元的;4.其他嚴重情節。
(三)進行非法活動數額在300萬元以上,進行營利活動數額在500萬元以上,屬于“數額巨大”,不退還的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
受賄罪(刑法第385條)
受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為。
(一)數額在3萬元以上不滿20萬元的,屬于“數額較大”,數額在1萬元以上不滿3萬元,涉嫌下列情形之一的,為“其他較重情節”,應予立案,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金:
1.多次索賄的;
2.為他人謀取不正當利益,致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的;
3.為他人謀取職務提拔、調整的。
(二)數額在20萬元以上不滿300萬元的,屬于“數額巨大”,數額在10萬元以上不滿20萬元,涉嫌上述三種情形之一的,屬于“其他嚴重情節”,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金或者沒收財產。
(三)數額在300萬元以上的,屬于“數額特別巨大”,數額在150萬元以上不滿300萬元,涉嫌上述三種情形之一的,屬于“其他特別嚴重情節”,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。
受賄數額特別巨大,犯罪情節特別嚴重、社會影響特別惡劣、給國家和人民利益造成重大損失的,可以判處死刑。符合前述規定的情形,但具有自首,立功,如實供述自己罪行、真誠悔罪、退臟,或者避免、減少損害結果的發生等情節,不是必須立即執行的,可以判處死刑緩期二年執行。
符合第一款規定情形的,根據犯罪情節等情況可以判處死刑緩刑二年執行,同時裁判決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后,終身監禁,不得減刑、假釋。
批捕的條件
中華人民共和國刑事訴訟第一百六十八條規定
人民檢察院審查案件的時候,必須查明:
(一)犯罪事實、情節是否清楚,證據是否確實、充分,犯罪性質和罪名的認定是否正確;
(二)有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人;
(三)是否屬于不應追究刑事責任的;
(四)有無附帶民事訴訟;
(五)偵查活動是否合法。
提起公訴的條件
中華人民共和國刑事訴訟第一百六十八條規定
人民檢察院審查案件的時候,必須查明:
(一)犯罪事實、情節是否清楚,證據是否確實、充分,犯罪性質和罪名的認定是否正確;
(二)有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人;
一、貪污賄賂犯罪案件
(一)貪污案(第382條、第383條,第183條第2款,第271條第2款,第394條)
貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。
利用職務上的便利是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。
受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的,以貪污罪追究其刑事責任。
受委托管理、經營國有財產是指因承包、租賃、聘用等而管理、經營國有財產。
國有保險公司的工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利,故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠,騙取保險金歸自己所有的,以貪污罪追究刑事責任。
國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他非國有單位從事公務的人員,利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有的,以貪污罪追究刑事責任。
國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物,依照國家規定應當交公而不交公,數額較大的,以貪污罪追究刑事責任。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、個人貪污數額在5千元以上的;
2、個人貪污數額不滿5千元,但具有貪污救災、搶險、防汛、防疫、優撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物,以及貪污手段惡劣、毀滅證據、轉移贓物等情節的。
(二)挪用公款案(第384條,第185條第2款,第272條第2款)
挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用公款數額較大、進行營利活動的,或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的行為。
國有金融機構工作人員和國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員,利用職務上的便利,挪用本單位或者客戶資金的,以挪用公款罪追究刑事責任。
國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數額較大,超過三個月未還的,或者雖未超過三個月,但數額較大,進行營利活動的,或者進行非法活動的,以挪用公款罪追究刑事責任。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、挪用公款歸個人使用,數額在5千元至1萬元以上,進行非法活動的;
2、挪用公款數額在1萬元至3萬元以上,歸個人進行營利活動的;
3、挪用公款歸個人使用,數額在1萬元至3萬元以上,超過3個月未還的。
各省級人民檢察院可以根據本地實際情況,在上述數額幅度內,確定本地區執行的具體數額標準,并報最高人民檢察院備案。
挪用公款歸個人使用,既包括挪用者本人使用,也包括給他人使用。
多次挪用公款不還的,挪用公款數額累計計算;多次挪用公款并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款,挪用公款數額以案發時未還的數額認定。
挪用公款給其他個人使用的案件,使用人與挪用人共謀,指使或者參與策劃取得挪用款的,對使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事責任。
(三)受賄案(第385條、第386條,第388條,第163條第3款,第184條第2款)
受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為。
利用職務上的便利,是指利用本人職務范圍內的權力,即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。
索取他人財物的,不論是否為他人謀取利益,均可構成受賄罪。非法收受他人財物的,必須同時具備為他人謀取利益的條件,才能構成受賄罪。但是為他人謀取的利益是否正當,為他人謀取的利益是否實現,不影響受賄罪的認定。
國家工作人員在經濟往來中,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費,歸個人所有的,以受賄罪追究刑事責任。
國有公司、企業中從事公務的人員和國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員利用職務上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,或者在經濟往來中,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費,歸個人所有的,以受賄罪追究刑事責任。
國有金融機構工作人員和國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員在金融業務活動中索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,或者違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費歸個人所有的,以受賄罪追究刑事責任。
國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄罪追究刑事責任。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、個人受賄數額在5千元以上的;
2、個人受賄數額不滿5千元,但具有下列情形之一的:
(1)因受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的;
(2)故意刁難、要挾有關單位、個人,造成惡劣影響的;
(3)強行索取財物的。
(四)單位受賄案(第387條)
單位受賄罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體,索取、非法收受他人財物,為他人謀取利益,情節嚴重的行為。
索取他人財物或者非法收受他人財物,必須同時具備為他人謀取利益的條件,且是情節嚴重的行為,才能構成單位受賄罪。
國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體,在經濟往來中,在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續費的,以單位受賄罪追究刑事責任。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、單位受賄數額在10萬元以上的;
2、單位受賄數額不滿10萬元,但具有下列情形之一的:
(1)故意刁難、要挾有關單位、個人,造成惡劣影響的;
(2)強行索取財物的;
(3)致使國家或者社會利益遭受重大損失的。
(五)行賄案(第389條、第390條)
行賄罪是指為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的行為。
在經濟往來中,違反國家規定,給予國家工作人員以財物,數額較大的,或者違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的,以行賄罪追究刑事責任。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、行賄數額在1萬元以上的;
2、行賄數額不滿1萬元,但具有下列情形之一的:
(1)為謀取非法利益而行賄的;
(2)向3人以上行賄的;
(3)向黨政領導、司法工作人員、行政執法人員行賄的;
(4)致使國家或者社會利益遭受重大損失的。
因被勒索給予國家工作人員以財物,已獲得不正當利益的,以行賄罪追究刑事責任。
(六)對單位行賄案(第391條)
對單位行賄罪是指為謀取不正當利益,給予國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以財物,或者在經濟往來中,違反國家規定,給予上述單位各種名義的回扣、手續費的行為。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、個人行賄數額在10萬元以上、單位行賄數額在20萬元以上的;
2、個人行賄數額不滿10萬元、單位行賄數額在10萬元以上不滿20萬元,但具有下列情形之一的:
(1)為謀取非法利益而行賄的;
(2)向3個以上單位行賄的;
(3)向黨政機關、司法機關、行政執法機關行賄的;
(4)致使國家或者社會利益遭受重大損失的。
(七)介紹賄賂案(第392條)
介紹賄賂罪是指向國家工作人員介紹賄賂,情節嚴重的行為。
介紹賄賂是指在行賄人與受賄人之間溝通關系、撮合條件,使賄賂行為得以實現的行為。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、介紹個人向國家工作人員行賄,數額在2萬元以上的;介紹單位向國家工作人員行賄,數額在20萬元以上的;
2、介紹賄賂數額不滿上述標準,但具有下列情形之一的:
(1)為使行賄人獲取非法利益而介紹賄賂的;
(2)3次以上或者為3人以上介紹賄賂的;
(3)向黨政領導、司法工作人員、行政執法人員介紹賄賂的;
(4)致使國家或者社會利益遭受重大損失的。
(八)單位行賄案(第393條)
單位行賄罪是指公司、企業、事業單位、機關、團體為謀取不正當利益而行賄,或者違反國家規定,給予國家工作人員以回扣、手續費,情節嚴重的行為。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、單位行賄數額在20萬元以上的;
2、單位為謀取不正當利益而行賄,數額在10萬元以上不滿20萬元,但具有下列情形之一的:
(1)為謀取非法利益而行賄的;
(2)向3人以上行賄的;
(3)向黨政領導、司法工作人員、行政執法人員行賄的;
(4)致使國家或者社會利益遭受重大損失的。
因行賄取得的違法所得歸個人所有的,依照本規定關于個人行賄的規定立案,追究其刑事責任。
(九)巨額財產來源不明案(第395條第1款)
巨額財產是指國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收入,差額巨大,而本人又不能說明其來源是合法的行為。
涉嫌巨額財產來源不明,數額在30萬元以上的,應予立案。
(十)隱瞞境外存款案(第395條第2款)
隱瞞境外存款罪是指國家工作人員違反國家規定,故意隱瞞不報在境外的存款,數額較大的行為。
涉嫌隱瞞境外存款,折合人民幣數額在30萬元以上的,應予立案。
(十一)私分國有資產案(第396條第1款)
私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體,違反國家規定,以單位名義將國有資產集體私分給個人,數額較大的行為。
涉嫌私分國有資產,累計數額在10萬元以上的,應予立案。
(十二)私分罰沒財物案(第396條第2款)
私分罰沒財物罪是指司法機關、行政執法機關違反國家規定,將應當上繳國家的罰沒財物,以單位名義集體私分給個人的行為。
涉嫌私分罰沒財物,累計數額在10萬元以上,應予立案。
二、瀆職犯罪案件
(一)濫用職權案(第397條)
濫用職權罪是指國家機關工作人員超越職權,違法決定、處理其無權決定、處理的事項,或者違反規定處理公務,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、造成死亡1人以上,或者重傷2人以上,或者輕傷5人以上的;
2、造成直接經濟損失20萬元以上的;
3、造成有關公司、企業等單位停產、嚴重虧損、破產的;
4、嚴重損害國家聲譽,或者造成惡劣社會影響的;
5、其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形;
6、徇私舞弊,具有上述情形之一的。
(二)玩忽職守案(第397條)
玩忽職守罪是指國家機關工作人員嚴重不負責任,不履行或者不認真履行職責,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、造成死亡1人以上,或者重傷3人以上,或者輕傷10人以上的;
2、造成直接經濟損失30萬元以上的,或者直接經濟損失不滿30萬元,但間接經濟損失超過100萬元的;
3、徇私舞弊,造成直接經濟損失20萬元以上的;
4、造成有關公司、企業等單位停產、嚴重虧損、破產的;
5、嚴重損害國家聲譽,或者造成惡劣社會影響的;
6、海關、外匯管理部門的工作人員嚴重不負責任,造成巨額外匯被騙或者逃匯的;
7、其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形;
8、徇私舞弊,具有上述情形之一的。
(三)故意泄露國家秘密案(第398條)
故意泄露國家秘密罪是指國家機關工作人員或者非國家機關工作人員違反保守國家秘密法,故意使國家秘密被不應知悉者知悉,或者故意使國家秘密超出了限定的接觸范圍,情節嚴重的行為。
國家機關工作人員涉嫌故意泄露國家秘密行為,具有下列情形之一的,應予立案:
1、泄露絕密級或機密級國家秘密的;
2、泄露秘密級國家秘密3項以上的;
3、向公眾散布、傳播國家秘密的;
4、泄露國家秘密已造成嚴重危害后果的;
5、利用職權指使或者強迫他人違反國家保守秘密法的規定泄露國家秘密的;
6、以牟取私利為目的泄露國家秘密的;
7、其他情節嚴重的情形。
非國家機關工作人員涉嫌故意泄露國家秘密犯罪行為的立案標準參照上述標準執行。
(四)過失泄露國家秘密案(第398條)
過失泄露國家秘密罪是指國家機關工作人員或者非國家機關工作人員違反保守國家秘密法,過失泄露國家秘密,或者遺失秘密文件,致使國家秘密被不應知悉者知悉或者超出了限定的接觸范圍,情節嚴重的行為。
國家機關工作人員涉嫌過失泄露國家秘密行為,具有下列情形之一的,應予立案:
1、泄露絕密級國家秘密的;
2、泄露機密級國家秘密3項以上的;
3、泄露秘密級國家秘密3項以上,造成嚴重危害后果的;
4、泄露國家秘密或者遺失秘密文件不如實提供有關情況的;
5、其他情節嚴重的情形。
非國家機關工作人員涉嫌過失泄露國家秘密犯罪行為的立案標準參照上述標準執行。
(五)枉法追訴、裁判案(第399條)
枉法追訴、裁判罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法,對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、對明知是無罪的人,采取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違背法律的手段,以追究刑事責任為目的進行立案、偵查(含采取強制措施)、起訴、審判的;
2、對明知是有罪的人,即對明知有犯罪事實需要追究刑事責任的人,采取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違背法律的手段,故意包庇使其不受立案、偵查(含采取強制措施)、起訴、審判的;
3、在立案后,故意違背事實和法律,應該采取強制措施而不采取強制措施,或者雖然采取強制措施,但無正當理由中斷偵查或者超過法定期限不采取任何措施,實際放任不管,以及違法撤銷、變更強制措施,致使犯罪嫌疑人、被告人實際脫離司法機關偵控的;
4、在刑事審判活動中故意違背事實和法律,作出枉法判決、裁定,即有罪判無罪、無罪判有罪,或者重罪輕判、輕罪重判的;
5、其他枉法追訴、不追訴、枉法裁判行為。
(六)民事、行政枉法裁判案(第399條)
民事、行政枉法裁判罪是指審判人員在民事、行政審判活動中,故意違背事實和法律作枉法裁判,情節嚴重的行為。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、枉法裁判,致使公民財產損失或者法人或者其他組織財產損失重大的;
2、枉法裁判,引起當事人及其親屬自殺、傷殘、精神失常的;
3、偽造有關材料、證據,制造假案枉法裁判的;
4、串通當事人制造偽證,毀滅證據或者篡改庭審筆錄而枉法裁判的;
5、其他情節嚴重的情形。
(七)私放在押人員案(第400條第1款)
私放在押人員罪是指司法工作人員私放在押(包括在羈押場所和押解途中)的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行為。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、私自將在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走,或者授意、指使、強迫他人將在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走的;
2、偽造、變造有關法律文書,以使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃的;
3、為在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯通風報信、提供條件,幫助其脫逃的;
4、其他私放在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的行為。
(八)失職致使在押人員脫逃案(第400條第2款)
失職致使在押人員脫逃罪是指司法工作人員由于嚴重不負責任,不履行或者不認真履行職責,致使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃,造成嚴重后果的行為。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、致使依法可能判處或者已經處10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃的;
2、3次以上致使犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃,或者一次致使3名以上犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃的;
3、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃以后,打擊報復控告人、檢舉人、被害人、證人和司法工作人員等,或者繼續犯罪,危害社會的;
4、其他致使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脫逃,造成嚴重后果的行為。
(九)徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行案(第401條)
徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪是指司法工作人員徇私舞弊,對不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯予以減刑、假釋、暫予監外執行的行為。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、刑罰執行機關的工作人員對不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯,捏造事實,偽造材料,違法報請減刑、假釋、暫予監外執行的;
2、人民法院和監獄管理機關以及公安機關的工作人員為徇私情、私利,對不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯的減刑、假釋、暫予監外執行申請,違法裁定、決定減刑、假釋、暫予監外執行的;
3、不具有報請、裁定或決定減刑、假釋、暫予監外執行權的司法工作人員利用職務上的便利,徇私情、私利,偽造有關材料,導致不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯被減刑、假釋、暫予監外執廳的;
4、其他違法減刑、假釋、暫予監外執行的行為。
(十)徇私舞弊不移交刑事案件案(第402條)
徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政執法人員,徇私情、私利,偽造材料,隱瞞情況,弄虛作假,對依法應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件,不移交司法機關處理,情節嚴重的行為。
涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;
2、3次以上不移交犯罪案件,或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的;
3、司法機關發現并提出意見后,無正當理由仍然不予移交的;
4、以罰代刑,放縱犯罪嫌疑人,致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的;
5、行政執法部門主管領導阻止移交的;
6、隱瞞、毀滅證據,偽造材料,改變刑事案件性質的;
7、直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件,情節嚴重的;
8、其他情節嚴重的情形。
(十一)濫用管理公司、證券職權案(第403條)
濫用管理公司、證券職權罪是指工商行政管理、人民銀行、證券管理等國家有關主管部門的工作人員徇私舞弊,濫用職權,對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請予以批準或者登記,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為,以及上級部門、當地政府強令登記機關及其工作人員實施上述行為的行為。
一、貪污罪定義認定
我國刑法中涉及貪污罪的條文比較多,計有5個條文規定著貪污罪,即分別是第382條、第383條、第183條第2款、第271條第2款和第394條,上述條款之間存在著互相交叉的內容,由此導致了對我國刑法規定的貪污罪的定義表達的困難。筆者認為,對我國刑法規定的貪污罪應定義為:國家工作人員利用職務上的便利, 侵吞、盜取、騙取或者以其他手段非法占有公共財產,或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財物,或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財物的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物,數額較大的行為。但是,郵政工作人員私自開拆、或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的除外。
二、貪污罪主體認定
貪污罪主體的本質屬性是什么,長期以來,一直困擾著刑法理論界和司法實務界。筆者認為,貪污罪主體的包括三個部分:即從事純粹的國家事務的人員,也就是國家各級權力機關、行政機關、司法機關和軍隊中的事務人員;參與管理的社會事務的管理人員,即國有事業單位、人民團體中從事事務管理的人員;國有公司、企業單位對國有財產的經營管理人員。貪污罪的本質要求主體須是“利用職務上的便利”而非法占有公共財物的人員。也就是說,從事公務活動人員必須是職業責任的履行行為人,而非權利行為人。僅僅從事勞務不能成為貪污罪主體。比如,直接從事生產、運輸、服務性勞動的工人、農民、機關勤雜人員、個體勞動者、部隊戰士等不能成為貪污罪主體(最高人民法院、最高人民檢察院關于執行《關于懲治貪污
罪賄賂罪的補充規定》若干問題的解答,1998年11月6日法(研)發(1989)35號)。
三、貪污罪客體認定
貪污罪侵犯的客體,是國家、集體的財產所有權。刑法第九十一條規定,“本法所稱公共財產,是指下列財產:(1)國有財產;(2)勞動群眾集體所有的財產;(3)用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產,以公共財產論。”因為在這種情況下,國家或集體負有賠償私人損失的責任,所以實際損失的仍是公共財產。
四、貪污罪數額認定
1988年1月,《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中規定:“二人以上共同貪污的,按照個人所得數額及其在犯罪中的作用,分別處罰。對貪污集團的首要分子,按照集團貪污的總數額處罰;對其他共同貪污犯罪中的主犯,情節嚴重的,按照共同貪污的總數額處罰。”
1989年11月,最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題解答》中,又進一步解釋:對于共同貪污中主犯情節嚴重的,按照共同貪污的總數額處罰。共同貪污尚未分贓的案件,處罰時應根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用,并參照貪污總數額和共犯成員間的平均數額確定犯罪分子應承擔的刑事責任。對于共同貪污個人所得數額雖未達到二千元,但共同貪污數額超過二千元的,主要責任者應予處罰,其中情節較輕的,由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。
1997年,《刑法》第383條,貪污罪數額中雖未有犯罪總額、分贓數額與平均數額的明確規定,但《刑法》第26條第3款與第4款仍有原則性規定,即對組織領導、犯罪集團的首要分子,按照集團的全部罪行處罰;對于第3款規定以外的主犯,應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
對于刑法如此規定,學術界有“分贓數額說”、“分別說”、“犯罪總額說”等。根據1997年《刑法》第383條規定的貪污罪刑罰,以分贓數額作為處罰貪污犯罪者根據。所以,筆者認為,“分別說”符合我國目前的立法現狀。雖然各個共同犯罪人對于出于共同故意而共同實施的貪污行為所造成的整體危害后果應當負共同責任,但對于各個貪污共犯者而言,按照其本人實際所得貪污數額的多寡進行處罰,更符合公平、合理的法治精神。即使是負全部責任,也不能一律理解為負平均責任。筆者認為,不管貪污行為人在共同犯罪行為中的地位和作用如何,該行為人在為貪污行為時所指向的對象都是貪污犯罪總額。共同貪污所造成的損失是共同行為人共同造成的,這也就是說,我們根本無法劃分其各自的數額。實際上,我們劃分在共同貪污行為中各行為人各自的數額,也是沒有必要的。因此,筆者認為,如果將共同貪污的定罪數額標準不是按照貪污總額來確定,而是按照個人在貪污犯罪中的地位和作用進行分配,那么就是對共同犯罪的一種放縱,不能體現國家嚴厲打擊共同犯罪的刑事政策。所以,認定犯罪總額才是真正處理貪污共同犯罪問題的適用標準。這也就是說,在共同貪污行為中,各貪污行為人要對共同貪污行為所造成的損失總額負責,不論其身份是一般共同犯罪中的主要分子還是非主要分子,也不管他是犯罪集團的首要分子還是非首要分子。我們之所以要讓共同犯罪的所有參與人對貪污總額負責,是因為各個共同犯罪人共同促成犯罪的完成,并且,各共同犯罪人有完成該項貪污的故意,也就是說,不論共同貪污行為人在共同貪污行為中的作用和地位如何,他們都有指向貪污總額的故意。也正是由于他們的主觀惡性波及的范圍達到了貪污總額的范圍,我們才主張要求所有的共同貪污行為人要分別對貪污總額負責。
綜上所述,筆者認為,現行刑法關于貪污罪的有關規定需要進行修訂,也確實存在修訂的必要。筆者提出對于貪污罪定義的重新認定、貪污罪主體的重新認定、貪污罪客體的重新認定、貪污罪共犯的從新認定以及貪污罪定罪數額標準的重新認定,能對貪污罪研究和實踐有所幫助。
參考文獻
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套取國家土地征收補償款案
2013年,在金陽至扎佐城市一級主干道項目建設土地征收過程中,張世華伙同他人,在兩戶村民戶頭上虛報6畝土地,套取國家土地征收補償款67.88萬元據為己有。張世華受到處分,其涉嫌犯罪問題已移送司法機關依法處理。
遵義市正安縣:
套取扶貧資金窩案
2012年,正安縣樂儉鄉違規將該鄉的方竹林改造項目承包給縣林業局種苗站站長鄭維勇實施,時任鄉黨委書記胡志勇、鄉長冉勝利等8名班子成員和時任縣扶貧辦主任袁體海、副主任趙天鵬等15名黨員干部收受鄭維勇的錢物共計30.5萬元,使達不到合同要求的項目順利通過驗收。鄭維勇非法套取國家項目補助資金228.146萬元。正安縣紀委給予胡志勇、冉勝利、袁體海、趙天鵬、鄭維勇處分,其涉嫌犯罪問題移送司法機關依法處理。正安縣政府副縣長何祖華分管扶貧工作,沒有認真履行主體責任,遵義市紀委給予何祖華黨內警告處分。
六盤水市:
醫藥購銷領域腐敗窩案
2005年至2015年,部分藥品、醫療器械、耗材經銷商以“回扣”方式,大肆向縣、鄉醫院領導和醫務人員行賄。該案涉案人員144人,其中,黨員干部107人(科級以上干部12人),水城縣和六枝特區鄉鎮衛生院現任、離任69名院長“全軍覆沒”,涉案金額1796萬元。現已黨政紀處分66人,誡勉談話23人,移送司法機關18人。
安順市關嶺自治縣:
侵占農村危房改造補助金案
2011年至2013年,田應勤利用職務便利,貪污社會撫養費8.6萬元,騙取、侵占農村危房改造補助款1.83萬元。關嶺自治縣紀委給予田應勤處分, 司法機關已依法追究刑事責任。
畢節市金沙縣:
制虛假材料套取新農合資金案
2011年至2014年,梅波利用職務便利,通過制作虛假補償材料,套取新型農村合作醫療資金36.58萬元,其中30.22萬元被用于個人開支。金沙縣紀委給予梅波處分,司法機關已依法追究刑事責任。
銅仁市萬山區:
貪污寄宿生生活補助資金案
2012年至2013年,魚塘中學原校長陳杰、黨支部書記鄭世才、副校長張銳、總務處主任桂雪峰、辦公室主任楊坤等貪污困難寄宿生生活補助資金26.1萬元,私設私分 “小金庫”1.76萬元。萬山區紀委給予陳杰等5人處分,司法機關已依法追究刑事責任。
黔東南州岑鞏縣:
打著修路的幌子騙取低保資金
2009年,楊達洪以低保資金作為修建通村公路費用名義,騙取本村15戶農戶的戶口本和存折,并陸續到信用社支取了43775元,其中5732元用于該村修建通村公路的支出,剩余的38043元個人使用。楊達洪受到處分,其涉嫌犯罪問題已移送司法機關依法處理。
黔南州羅甸縣:
騙低保修建房屋案
2012年,羅秀陽在擔任原八總鄉另桃村駐村干部期間,利用職務便利,向本村2戶危改對象索取辛苦費共計4000元;2013年6月,羅秀陽從鄉政府領取另桃村納港組羅某雄戶低保存折后,先后4次從存折上取出低保金共計4990元用于修建自己房屋。2014年6月下旬,羅秀陽在新聞上看到縣民生監督組即將進村開展工作后,害怕事情敗露,于7月主動將取出的4990元及尚有余款30元的存折退給羅某雄。羅秀陽受到黨內嚴重警告處分。
一、國有公司職務犯罪主體的認定
(一)關于非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪等犯罪的主體問題
我國現行刑法將第165-168條的犯罪主體限定為國有公司、企業、事業單位的有關人員,那么合乎邏輯的結論是,在國家參股等混合所有制公司、企業,有這些行為就不構成犯罪。對這些單位的有關人員追究刑事責任于法無據。現行刑法只考慮對所有制為純正國有公司的資產進行法律保護,對國有控股或者參股的股份公司中國有資產的保護在法律上處于空白狀態。如果對此類行為不進行懲罰和規制,將導致一系列不利后果:如將造成國有資產的流失,滋生新的腐敗土壤,無法保障國有資產保值增值等等。這樣的法條表述在司法實踐中會形成放縱國家參股公司人員實施侵害國有資產行為的局面。
(二)關于非法經營同類營業罪的主體
首先,從職務及管理權限上來講,雖然上述主體在國有公司、企業中決策權有限,不對該單位的經營管理全面負責,但他們作為對公司決策能夠施加影響的重要經營人員和經營管理的重要實施者,掌握著公司企業資產狀況、技術力量、經營方略和其它重要信息,而且往往在其職權范圍內,對某一部門、某一項目、某一分支機構的經營和決策具有決定性的作用,擁有競業行為能力,如果其違反競業禁止義務,謀取私利,完全有可能對國有公司、企業的權益造成損害。
其次,從社會危害性上來講,隨著現代企業制度的建立,一些國有公司、企業的高級管理人員利用自己直接掌管的經營材料、物質、市場、計劃、銷售等職權、非法經營與本公司同類的營業,把有競爭優勢的營業機會轉移至自己或他人的企業,把虧損項目轉移到本公司,造成國有公司、企業的嚴重虧損,其行為已經超越了一般違法的界限,具備了嚴重的社會危害性這一犯罪的本質特征,而且其危害程度往往達到甚至超過公司董事、經理犯該罪所造成的社會危害。如果對于這些高級管理人員的非法競業行為,只追究其民事責任和行政責任,而不能追究其刑事責任,這就難以從根本上禁止國有公司、企業的非法競業行為,不利于國有資產的保護,更違背該條的立法宗旨。
二、國有公司犯罪中財產屬性的認定
(一)國有單位違法收取的費用或國有資產非法產生的利益的定性問題
首先,根據我國國有資產管理部門主張的產權理論,產權界定是指國家依法劃分財產所有權和經營權、使用權等產權歸屬,明確各類主體行使權利的財產范圍及管理權限的一種法律行為。我國國有資產所有權界定的基本原則是“誰投資、誰擁有、誰收益”,根據這一原則,在法律沒有特殊規定或當事人沒有特別約定的情況下,該部分收益作為國有企、事業單位投資經營產生的孳息應當歸屬原所有人。
其次,國有資產的主要來源是國家從社會公共利益出發,憑借其依法享有的公共權力,采用強制性手段取得的。亂收費、亂罰款、亂攤派收入在表現形式上符合國有資產取得的形式,其法律效力在有關部門查處以前是毋庸置疑的。且我國有關法律明確規定國有單位或行政事業性單位的違法所得應予以沒收,上繳國庫,收款單位無支配權和處分權。被收款方可以提起行政賠償訴訟,最終由國家負責清退和賠償。
(二)應收賬款(債權)能否作為貪污罪的對象
應收賬款(債權)能否作為貪污罪的對象,實際上是債的標的能否成為貪污罪的對象的問題。具體到國有公司、企業轉制過程中,就是指行為人利用職務上的便利、隱瞞債權并將債權予以實現繼而非法占有標的物的行為,能否認定為貪污罪,我們認為答案是肯定的,理由主要有:
第一,從債權本身的屬性及實現方式上看,債權作為一種請求權,其基本特征和功能是債權人可以通過行使債權,要求相對人履行義務,并在實現債權的同時取得對債務人給予財物的所有權,這是法定的繼受取得方式之一。雖然從形式上看,企業債權僅是一種權利,但它對應的是企業的應收款,是財物所有權。國家工作人員利用職務便利隱匿債權,謀求的不是債權本身,而是債權所對應的標的物財產。
第二,從單位財產的組成來看,債權、債務都是單位財產的組成部分。企業轉制過程中的資產評估是對企業資金、實物、知識產權(商標權、專利權等)、債權、債務等進行整體評估作價的,而不是僅僅把單位的資金、實物作為單位財產進行評價。債權本身就是企業財產權的一個重要組成部分。
三、國有公司犯罪中部分客觀行為的認定
(一)貪污財物用于公務行為的定性
行為人將貪污犯罪所得部分贓款用于單位業務活動,該部分款項是否應當從貪污犯罪總額中予以扣除,是司法實踐中爭議的焦點問題。
我們認為,貪污受賄犯罪既遂后,行為人對贓款物的處分不能從貪污受賄數額中扣除,而只能用作從輕量刑的情節之一予以考慮。
第一,實施非法占有與用于業務開支是兩個不同性質的行為,二者不可相提并論。在貪污、受賄案件中只要公共財物已被行為人非法占有(非法取得)或是作為賄賂的財物已被行為人實際獲取,也就是行為人實現了其犯罪故意的內容,達到了其主觀上的預期希望,形成了客觀行為與主觀故意的相一致,從而完成了犯罪,即構成貪污罪、的既遂,屬于刑事違法行為,應當受到刑罰處罰。而行為人在正常業務活動中用于單位開支的費用或其應得的業務費,這是正常履行職務過程中發生的,理應由單位承擔。行為人可以通過正常的財務審批手續予以報支,行為人與單位間實際上存在一種經濟上的債權債務關系,這種關系,非但不受法律所禁止,而且還受到法律的保護,如果說不想到單位報支或者為單位開支費用不想對單位說明,這也是行為人合法地行使了個人的財產處分權,所以說,非法占有與業務開支屬于刑事違法與民事往來兩個不同性質的行為,不能將兩個數額相互抵消。
第二,業務開支費用抵消貪污數額有違犯罪構成理論。認定行為人的行為是否構成貪污罪應以其是否具備刑法分則規定的貪污罪的全部構成要件為標準,行為人只要具有非法占有的故意或非法收受他人財物為他人謀取利益的故意,并且利用職務之便實施了非法占有或非法收受他人財物的行為,即構成貪污罪,而行為人將貪污所得的財物是用于家庭私用還是用于單位業務招待等“公用”只是對犯罪贓款的處分和去向問題,并不影響行為的定性,也不影響對貪污數額的定性。
這里的財物包括動產和不動產、合法財產與非法財產、有形財產和無形財產等,對此一般沒有太大爭議。但是對“他人財物”是僅指個人的私有財產,還是既包括個人財產也包括國有財產和集體財產,卻有著重大分歧。
一種觀點認為,這里所說的“代為保管的他人財物”既包括個人財物,也包括國有財產和集體財產等公共財產。理由是國有財產、集體財產也有可能成為被侵占的對象,如果不包括在內,就有可能造成國家、集體等公共財產的流失而沒有追究行為人刑事責任的根據。
另一種觀點主張這里所說的“他人財物”僅僅指個人財物,而不包括國家財產和集體財產。理由是如果保管的他人財物是國家、集體所有,則其行為就可能是構成貪污罪或者是職務侵占罪,而非侵占罪。
筆者同意第二種觀點。因為構成侵占罪的一個前提條件是“代為保管”,我認為這里的代為保管應當理解為當事人之間基于委托關系,而使行為人先合法的持有被害人的財物,從而對該財物進行保存、管理。
一部分人認為基于租賃關系、擔保關系中的質押與留置也是一種合法持有,應納入“代為保管的他人財物”的范圍。我認為這幾種持有形式與“代為保管”的本意不符,應只屬于民法調整的范圍,而不應納入刑法調整的范圍。只有這種基于委托關系的持有才是我們所要談的“代為保管”。
我國刑法第三百八十二條第二款規定:“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的,以貪污論。”第二百七十一條第一款規定:“公司、企業或者其他單位的人員利用職務上的便利,將本單位的財物非法占為己有,數額較大的”是職務侵占罪。由這兩條規定我們可以看出,貪污罪與職務侵占罪的主體是特殊主體,即受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體以及非國有公司、企業或其他單位的人員。當這些特殊主體非法占有其經營管理的國有、集體財物時,其行為就分別構成貪污罪或者職務侵占罪,而不是侵占罪。
由此可見,“代為保管的他人財物”只應包括個人私有財物,而不包括國有財產和集體財產。
二、關于遺忘物的內涵
我國刑法第二百七十條第二款規定:“將他人的遺忘物非法占為己有、數額較大、拒不退出的”是侵占罪。然而,在司法實踐中,對遺忘物具體包括那些內容、是否包括遺失物都有很大爭議。
從字面上看來,遺忘物是指本應攜帶卻因遺忘而未帶走的財物,遺失物是指失主因大意而丟失的財物。遺忘物與遺失物不同,前者一般是剛剛遺忘,隨即想起的財物,遺忘者一般還記得起財物被遺忘的具體地點和時間,拾得者一般也知道失主是誰。而遺失物一般不知道財物遺失的具體時間和地點,且失去財物的時間較長,拾得者一般也不知道失主是誰。
由概念的不同,從而產生了兩種不同的觀點:
一種觀點認為:由于遺失物與遺忘物的概念和所包含的內容不同,根據“罪刑法定”原則,既然法律明文規定侵占遺忘物才構成侵占罪,那么占有他人的遺失物就不構成犯罪。
另一種觀點認為:遺忘物應當包括遺失物,占有他人的遺失物同樣構成侵占罪。
筆者同意第二種觀點。
首先, 從刑法第二百七十條的規定,我們不難看出,立法者的目的是要保護財物所有人對于財產的所有權不被非法侵犯。而無論是遺忘物還是遺失物,所有人都未放棄其所有權,占有他人的遺忘物或遺失物在本質上都是對他人財物所有權的一種侵犯,應當納入刑法調整的范圍,否則將不利于保護公民財產的合法權益, 不利于預防和打擊犯罪, 并與立法精神相背馳。
其次,由于遺忘物和遺失物在界限上的模糊不清,在實際工作中很難加以區分, 容易造成執法上的混亂, 很有必要對此加以統一, 以利于法律的正確實施。 例如:湛某乘坐王某駕駛的出租車到公園時,不慎將裝在褲包里的手機落在了車上,后被王某撿到。湛某下車后不久發現其手機不見了,報案后找到王某, 在大量證據面前, 王某將手機退還給了湛某。對王某的行為是否構成侵占罪有兩種意見,一種認為王某侵占的是遺忘物, 構成侵占罪。理由是湛某將手機落在車上后,隨即想起, 知道財物遺落的具體地點;而王某也明知是湛某遺落的,并且王是出租車司機,對遺落在車上的乘客財物負有保管和返還的義務,因此該手機屬遺忘物。第二種觀點認為:王某侵占的手機是遺失物,不構成犯罪。理由是:湛某將手機失落在出租車上是由于自己一時大意而丟失,不能因王某是司機負有返還義務而改變手機為遺失物的性質。應為考察一件物品是遺失物還是遺忘物不能從拾得者的角度去考察,而應從失主方面進行判斷。
因此,很有必要對此建立一個統一的標準,否則將使這類案件長期處于混亂狀態。
三、關于拒不退還的認定
刑法第二百七十條明文規定,以非法占有為目的,將代為他人保管的財物、他人的遺忘物、埋藏物占為己有,拒不退還的是侵占罪。可見除了要占有他人財物之外,還必須具備“拒不退還”的行為才構成侵占罪。
然而,在司法實踐中,什么是“拒不退還”有著很大分歧。
一種觀點認為,財物所有人發覺財物被侵占后,要求占有人退還而不退還的就是拒不退還。
第二種觀點認為,拒不退還是指財物所有人向法院起訴前多次向占有人索要而不退還的行為。
第三種觀點主張,拒不退還是指在一審判決做出前,占有人仍不退還的行為。
筆者同意第三種觀點,即拒不退還應以一審判決做出前,占有人仍不退還為標準。理由如下:
第一、刑法第二百七十條已明文規定“本條罪,告訴的才處理。”就是說本罪(侵占罪)屬自訴案件。如果被害人不向人民法院起訴,就不會對行為人追究刑事責任。根據這一規定,如果行為人在被害人向法院起訴前已經將占有的財物退還給了被害人,則危害狀態消失,被害人的權利已得到保護和補償,再起訴已變得不必要。
第二、我國刑事訴訟法第一百七十二條規定,人民法院審理自訴案件,可以進行調解。如果在訴訟過程中自訴人與被告人經調解達成了調解協議,被告人將占有的財物返還給了自訴人,則可結束訴訟程序,不追究被告人的刑事責任。