法律解釋特征匯總十篇
時間：2023-07-05 16:32:44
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律解釋特征范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
篇（1）
【關(guān)鍵詞】急性心肌梗死；季節(jié)律；冬季
【中圖分類號】R541.4 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A【文章編號】1005-1074(2009)04-0089-01
急性心肌梗死(Acute myocardial infarction，AM I)的發(fā)病時間與諸多因素有關(guān)，本文通過分析我院近年來的486例急性心肌梗死患者的臨床資料，探討其疾病的發(fā)生與季節(jié)變化的規(guī)律性，以期指導(dǎo)臨床，達(dá)到預(yù)防的目的。
1資料與方法
1.1一般資料2005年1月至2008年12月我院共收治486例急性心肌梗死的患者，均符合WHO診斷標(biāo)準(zhǔn)。其中男297例,女189例,年齡38～81歲,平均為61.2歲；心肌梗死的部位：前、側(cè)壁梗死191例,下、后壁梗死128例,心內(nèi)膜下梗死112例,右室梗死55例；病程：30min～7d；病史：有陳舊性心肌梗塞者121例，糖尿病史者57例，心絞痛病史者45例，冠心病史者43例，高血壓病史者220例。治療給予吸氧、有溶栓適血癥者予尿激酶溶栓，根據(jù)病情給予硝酸酯類、阿司匹林、β受體阻滯劑、血管緊張素轉(zhuǎn)換酶抑制劑等。
1.2發(fā)病時間的季節(jié)律特征全年分為公歷1～12個月，依據(jù)我院所處氣候特征分為春季(3～5月)、夏季(6～8月)、秋季(9～11月)和冬季(12～2月)，將486例急性心肌梗死患者的發(fā)病時間與季節(jié)的相關(guān)性做一統(tǒng)計分析。
1.3統(tǒng)計方法采用X2檢驗對組間進(jìn)行顯著性檢驗，以P
2結(jié)果
2005年1月至2008年12月，1月份和2月份的發(fā)病幾率最高，7月份和8月份的發(fā)病率最低；春季的發(fā)病人數(shù)為113例，占總數(shù)的23.25%，夏季的發(fā)病人數(shù)為86例，相對較少，占總數(shù)的17.70%，秋季的發(fā)病人數(shù)為106例，占總數(shù)的21.81%，冬季的發(fā)病人數(shù)為181例，最高，占總數(shù)的37.24%，由此可見，冬季是急性心肌梗死的高發(fā)季節(jié)，與其他季節(jié)的發(fā)病情況經(jīng)統(tǒng)計學(xué)分析，P
3討論
生物節(jié)律是生命現(xiàn)象的基本特征之一，急性心肌梗死(Acute myocardial infarction，AM I)的發(fā)病時間具有顯著的季節(jié)律特征。但同時節(jié)日飲食和情緒變化也是誘發(fā)AMI的主要因素，有時也受地理位置，生活條件，工作環(huán)境和職業(yè)、性別等因素的影響[1]。從本組資料分析來看，1月份和2月份是AMI的高發(fā)月份，從季節(jié)上區(qū)分，冬季是高發(fā)季節(jié)，其次是春季和秋季；,AMI發(fā)病的季節(jié)律形成可能與很多因素有關(guān)，首先，人體自身的生理變化與季節(jié)的變化一樣，存在春、夏、秋、冬之差異，因此，當(dāng)自然界處于冬季時，人體的血管也發(fā)生了應(yīng)激性的變化，多處于收縮狀態(tài),目的是減少熱量的丟失而保暖,這樣就導(dǎo)致了血壓升高,加重了心臟的負(fù)擔(dān);同時冷空氣使人體的交感神經(jīng)活性增強(qiáng),血漿兒茶酚胺(CA)水平升高,循環(huán)中的A2腎上腺素能CA活性增加,B2腎上腺素能血管受體的敏感性改變,易致血管痙攣,血漿皮質(zhì)醇增高,使心外膜血管對縮血管因素的敏感性增加,使冠脈血流減少,易導(dǎo)致心肌梗死發(fā)生。另外，由于春季氣溫升高,周圍血管擴(kuò)張,相對老年人植物神經(jīng)調(diào)節(jié)功能較差,易造成血流凝滯,心肌相對缺血的發(fā)生,在原有動脈硬化的基礎(chǔ)上,心肌缺氧加劇,導(dǎo)致心肌梗死[2]。其次，人的血脂濃度也隨季節(jié)溫度變化，冬季外界溫度下降，人體的膽固醇和甘油三酯卻應(yīng)激性地出現(xiàn)高峰，而夏天人體的血脂濃度隨溫度升高而降到最低水平。疼痛、缺氧、高溫、直立及其他應(yīng)激狀態(tài)均可刺激精氨酸加壓素的分泌[3]，而精氨酸加壓素對動脈壓的調(diào)節(jié)是通過直接刺激血管效應(yīng)，自主神經(jīng)壓力感受器反射，與交感神經(jīng)系統(tǒng)，腎素血管緊張素系統(tǒng)相互作用的途徑來實現(xiàn)的。Crawford[4]通過對氣候變化時老年人的血小板、纖維蛋白原等研究發(fā)現(xiàn)，兩者均呈明顯的季節(jié)性規(guī)律變化，冬季時血小板體積增大、纖維蛋白原增加，所有這些都是可能導(dǎo)致冬季急性心肌梗死高發(fā)的原因。綜上所述，只有充分掌握急性心肌梗死發(fā)病的規(guī)律性，指導(dǎo)高危人群合理作息，培養(yǎng)健康的生活方式，注意天時節(jié)氣的更替與氣候變化，克服不利于健康的生活習(xí)慣，才能從根本上預(yù)防該疾病的發(fā)生，尤其在疾病的高發(fā)時間、高發(fā)季節(jié)更應(yīng)提高警惕。為此可建議患者在上午服用阿司匹林和B受體阻滯劑為佳,從而預(yù)防AMI后心律失常及猝死的可能性，同時養(yǎng)成早晨起來喝一杯溫開水的生活習(xí)慣,以稀釋血液,避免受寒冷刺激，每日注意飲食，情緒盡量保持穩(wěn)定，要注意休息，減少急性心肌梗死的發(fā)生。
參考文獻(xiàn)
[1]劉戰(zhàn)英,靳學(xué)雷.急性心肌梗死與季節(jié)相關(guān)性調(diào)查［J］.現(xiàn)代中西醫(yī)結(jié)合雜志,2000,9(20):2078.
[2]秦景藝,趙勇,黃蔭薇.老年人急性心肌梗塞發(fā)病與情緒、季節(jié)、時間關(guān)系的探討［J］.陜西醫(yī)學(xué)雜志，2001，30（1）：42-43.
篇（2）
離不開法律規(guī)范本身，而每一個法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據(jù)對法律性質(zhì)的認(rèn)識和客觀的現(xiàn)實需要,在制定法律時主觀上期望該部法律在將來實施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設(shè)置情況進(jìn)行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。
（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察
1.“:目的”特征化趨向明顯
行政法的政治法本質(zhì)決定了必然對其賦予繁重的任務(wù)與功能，而這又與國家特定的政治、經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展階段息息相關(guān)。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達(dá)，并經(jīng)由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，在所有行政法律文本類型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達(dá)整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發(fā)展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。
2.中觀考察:立法目的向多元化發(fā)展
隨著政府職能的強(qiáng)化和社會關(guān)系的日趨復(fù)雜，國家立法內(nèi)容也呈現(xiàn)出復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，社會秩序、公民自由權(quán)利、公共利益以及經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展等立法價值目標(biāo)納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，行政法的主要任務(wù)是賦予政府管理權(quán)力，這一時期立法的目的多表現(xiàn)為保障行政機(jī)關(guān)依法管理國家和社會事務(wù)的單一形式，呈現(xiàn)出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的發(fā)展，行政法承擔(dān)的任務(wù)呈現(xiàn)多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉(zhuǎn)變。行政法律文本中包含1個立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個或2個以上的立法目的，而包含3個及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達(dá)65%。據(jù)筆者考察，從行政立法所追求的價值目標(biāo)類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會秩序、保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之立法目的固定表述模式。
3.微觀考察：目的之闡述更具明確化
在行政法律制度發(fā)展初期，由于立法技術(shù)方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規(guī)定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時只能依靠個人司法技能和經(jīng)驗對“立法目的”進(jìn)行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進(jìn)出口關(guān)稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進(jìn)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)法》的有關(guān)規(guī)定,制定本條例?！痹摋l文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實務(wù)中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實踐的發(fā)展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規(guī)范領(lǐng)域、對象以及法律事項。
二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位
（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構(gòu)
1.理論之維
促進(jìn)目的解釋方法研究的發(fā)展。由于目的解釋具有填補(bǔ)立法空白和法律漏洞的獨特優(yōu)勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規(guī)范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進(jìn)行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點和基礎(chǔ)。而在行政法律文本第1條中予以明確表達(dá)的立法目的自然應(yīng)成為研究的重要對象，學(xué)者對此也不乏關(guān)注?！澳康幕钡男姓⒎ㄟM(jìn)程無形之中豐富和推動了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進(jìn)一步強(qiáng)化，理論層面的回應(yīng)將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結(jié)構(gòu)性影響。
2.觀念之維
強(qiáng)化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個司法發(fā)展的水平，我國實務(wù)界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強(qiáng)化法官適用法律解釋的思維和意識。伴隨著行政立法技術(shù)的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發(fā)展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現(xiàn)。立法牽制司法，同時也對法律實踐起到導(dǎo)向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關(guān)注，法官更加意識到目的解釋在行政審判實踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報》行政訴訟案例中法官運用目的解釋進(jìn)行裁判情況進(jìn)行了統(tǒng)計，，在中國行政審判司法實踐中，法官在運用目的解釋方法進(jìn)行裁判的案件總量呈現(xiàn)增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態(tài)且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識正在覺醒并逐漸增強(qiáng)。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯(lián)系，但“目的化”或多或少會對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動依法裁判。
3.實踐之維
有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會使法官在進(jìn)行目的解釋時無所適從，而不得不轉(zhuǎn)向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構(gòu)”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結(jié)論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規(guī)范性、準(zhǔn)確性和科學(xué)性，避免法官將主觀傾向或個人意圖任意滲透進(jìn)解釋過程?？梢哉f，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊涵著立法者有意讓法律的執(zhí)行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實務(wù)界的觀點，法官普遍對這一規(guī)律作出了積極回應(yīng)。大部分法官認(rèn)為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進(jìn)目的解釋方法的運用及限制法官自由裁量權(quán)，這印證了“目的化”對司法裁判產(chǎn)生的正面影響。
（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標(biāo)準(zhǔn)性
1.目的解釋的位次考量
根據(jù)拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學(xué)者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會學(xué)解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學(xué)者認(rèn)為，文義解釋應(yīng)優(yōu)先適用。陳興良認(rèn)為刑法解釋方法的位序應(yīng)是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認(rèn)為，語義學(xué)解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學(xué)者認(rèn)為目的解釋應(yīng)置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時,我們應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態(tài)度。我們應(yīng)當(dāng)采取更能促進(jìn)法律條文背后的立法目的實現(xiàn)的解釋方法。不過，也有學(xué)者認(rèn)為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關(guān)系,而取決于法律解釋方法背后的法律價值位序的認(rèn)定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點，但目的解釋方法作為一種獨立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點所決定。我國沒有一部統(tǒng)一的行政法典，行政法律制度呈現(xiàn)出類型雜、層級多和制度分散的特點，因此在相當(dāng)多的行政法律文本中,一個重要的立法技術(shù)就是對其立法目的作出明文規(guī)定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進(jìn)行解釋活動。并且，行政法規(guī)范具有不同于刑法規(guī)范、民商法規(guī)范的特性，其調(diào)整對象是行政機(jī)關(guān)和行政相對人之間的特殊法律關(guān)系，行政法規(guī)范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強(qiáng)的政治權(quán)力的投影與公共利益的表達(dá)。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細(xì)時，當(dāng)具體規(guī)則條文出現(xiàn)含義模糊時，在規(guī)范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規(guī)范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規(guī)范進(jìn)行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。
篇（3）
我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。
一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題
《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].
由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：
（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10]MaritimeLien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。
兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系，擔(dān)保承運人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。
（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的
主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。
《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。
二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義
法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：
從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合?！盵15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。
從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）
《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把PossossoryLien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。
筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的“留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。
當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。
無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。
三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示
盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。
運用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖?/p>
情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權(quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。
經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。
面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異.[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。
《海商法》關(guān)于承運人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運費或租金、共同海損分?jǐn)?、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應(yīng)當(dāng)向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。
把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為PossossoryLien，從英國財產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：
（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。
在英國法中，PossossoryLien既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。
（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。
P>《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權(quán)”（SpecialLien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”）和“一般（占有）留置權(quán)”（GeneralLien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。
作為承運人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。
關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系
夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。
「注釋
[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學(xué)文摘》2000年第6期。
[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。
[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。
[4]《海商法》中譯為“留置權(quán)”，用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。
[5]這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。
[6]考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點――“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。
[7]關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[8]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。
[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。
[11]海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。
[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。
[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。
[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。
[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。
[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。
[17]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。
[18]王澤鑒，上引書，第130頁。
[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.
[20]關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。
[21]法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。
[22]《臺灣民法典》第445
條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。
篇（4）
一、基本案例 2008年3月28日凌晨3時許，被告人楚某伙同于某、高某預(yù)謀盜竊后來到某市一個超市準(zhǔn)備實施盜竊。楚某一人先從
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篇（5）
1965年美國加利福尼亞大學(xué)控制論專家L.A.Zadeh在《信息與控制》雜志發(fā)表了模糊集的論文，提出“模糊集合”（fuzzy sets）的理論為語言學(xué)帶來一種新的思維方式，并在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了模糊語言學(xué)，因而自然語言就有了精確性和模糊性語言之分。“在自然語言中存在精確性和模糊性的差異，處于語義軸兩個極端的絕對精確與清晰是有限的，這決定了語義的精確性是相對的、有條件的。而處于語義軸的廣大中間領(lǐng)域是過度的、分級的，其難以劃清界限的模糊現(xiàn)象則是普遍的，這決定了語義的模糊性是絕對的。本文主要是分析法律語言模糊性的成因及其作用。由于法律語言中含有大量的模糊語，造成人們理解和運用上的困難，因此有必要對法律進(jìn)行解釋，以解決因模糊法律語言造成理解上的差異而產(chǎn)生的各種問題。
一、法律語言的模糊性的成因
模糊是法律語言的本質(zhì)，法律語言的模糊性是普遍客觀的存在。法律語言的模糊性是指法律用語所表達(dá)的概念不明確的，沒有準(zhǔn)確的范圍和界限。法律語言的模糊性成因復(fù)雜，主要有以下三種：
（一）法律語言本身的模糊
精確和模糊是法律語言學(xué)的一對矛盾。精確是指內(nèi)涵特定和外延明確。精確是相對的，絕對精確是不可能的。如：“時效”是指一定的事實狀態(tài)的存在持續(xù)地經(jīng)過法定期間而發(fā)生的一定民事法律效果的法律事實。模糊則指外延不明確的，它是語言的本質(zhì)屬性。如“死亡”，是指自然死亡還是宣告死亡？自然死亡的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是“腦死”還是“心死”呢？
有人認(rèn)為模糊就是歧義，這是不正確的。歧義主要是由一詞多義和同音異義的詞引起的。
對一詞多義或同音異義的詞，則要分別地探討它所包含的所有外延是否明確，正如石安石所說：“語義的模糊與否是就詞語的特定意義的狀況說的，與這個詞語是否多義或是有歧義無關(guān)。遇到多義或歧義時，則要一個意義一個意義地分別考察它是否模糊”。
因此，模糊是本質(zhì)的，精確是相對的，而歧義則是偶然的。對此曾有論述，“模糊性是模糊詞所指稱的連續(xù)體的主觀特征之一”，“必須與語言的其他特征，如歧義區(qū)分開來。歧義可以被消除這一事實說明它只是語言的一個偶然的特征。試圖通過釋義來消除歧義的努力都會因此帶來的過度精確而遭致失敗”。
（二）法律文化差異引起的模糊
“法律文化主要指內(nèi)在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式之中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價值系統(tǒng)”。而“法律文化的形成是由某一個共同體，準(zhǔn)確地說是由某一個民族的社會背景、物質(zhì)基礎(chǔ)、價值標(biāo)準(zhǔn)所決定的”。因而法律文化具有民族性特征，不同的國家或地區(qū)的法律文化的差異也會引起法律語言的模糊。如minor（未成年人），各國法律根據(jù)各國人民生理發(fā)育做出了各自不同的規(guī)定。法國、奧地利、比利時、荷蘭、泰國等國以21歲以下為未成年人；瑞士、日本等國以20歲以下為未成年；英國、土耳其、匈牙利、南斯拉夫、羅馬尼亞、保加利亞以及中國等國以18歲為未成年。不同的民族的生理發(fā)育特點引起minor的模糊。
不僅不同的法律文化差異引起的法律語言的模糊性，就是在具有相同的法律文化的背景下也會引起的法律語言的模糊性。如美國和英國同屬于普通法系，Corporate在美國主要指嚴(yán)格按照公司法組建的公司，具備法人資格的，Company主要指規(guī)模小，不正式的公司，一般不具備法人資格；而英國則相反，Company則主要指按照公司法組建的公司，具有法人資格，Corporate主要指小規(guī)模的非正式的。反映在兩國的法律名稱也不一樣。美國的《公司法》為“The Corporations Act”，而英國的《公司法》為“The Companies Act”。
（三）立法上需要使用的模糊詞語
法律是追求正義和公平的理念，作為其外在表現(xiàn)形式的法律語言的必須準(zhǔn)確。因此準(zhǔn)確是立法語言的最基本特征，要保證立法語言的準(zhǔn)確性，必須用精確的詞語來表達(dá)法的概念和詞句。但是這種準(zhǔn)確只是相對的，在堅持立法語言的準(zhǔn)確性同時，恰當(dāng)?shù)厥褂媚：~語，能夠更好地符合法律特點的要求。法律具有概括性、抽象性、適應(yīng)性等特點，為了適應(yīng)社會發(fā)展的客觀需要，維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，同時為了防止法在復(fù)雜多變的社會現(xiàn)象面前無能力，因此，就必須使用模糊詞語，當(dāng)然使用模糊詞語必須是有條件的，有限制的。立法語言必須準(zhǔn)確，該模糊時而又非模糊不可，這個似乎矛盾，只有這樣才能真實地反映法律的面貌。正如周旺生教授所說：“用模糊詞語來表達(dá)的法律條文，在適用時具有一定的收縮性和靈活性，對司法機(jī)關(guān)及其司法人員根據(jù)案件的具體情況，準(zhǔn)確地定罪量刑，懲罰犯罪是大有裨益的”。諸如：“在緊急情況下”（《民法通則》第68條）、“由于特殊原因”（《行政訴訟法》第22條）、“情節(jié)嚴(yán)重”（《行政處罰法》第58條），另外中若《刑法》若干次出現(xiàn)的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”，等等。
二、模糊法律語言的作用
（一）可以彌補(bǔ)精確詞語的不足
由于人們的思維能力是相當(dāng)發(fā)達(dá)的，而表示概念的詞語成分則是相對有限的，因此，語言的某些詞匯成分和語法成分所表示的語義不可避免地要有模糊性。因此，作為法律外在形式的法律語言其法定原則就是語言的準(zhǔn)確性，即要求法律語言務(wù)必清晰明確，不能摸棱兩可，以達(dá)到明確各方權(quán)利義務(wù)的要求?！薄叭欢?dāng)無法用精確詞語描述事實或用精確詞無法達(dá)到預(yù)期效果，模糊語起到不可替代的作用”。如：在搜查的時候，應(yīng)有有被搜查人或者家屬、鄰居、或者其他見證人在場。（《刑事訴訟法》第112條）
“其他”是模糊詞語，其外延不明確，可以指朋友、親戚等除了被搜查人、家屬、鄰居之外的一切人。若用精確詞來表達(dá)不僅繁瑣，而且也很難“窮盡”所有在場的見證人。因此模糊詞語可以彌補(bǔ)精確詞語的缺陷，豐富了法律的內(nèi)容。
（二）可以擴(kuò)大法律所包含的內(nèi)容
由于法律具有概括性、靈活性特點，那么作為法律外在表現(xiàn)形式語言除具有準(zhǔn)確性之外，也必須具有概括性和靈活性特點。法律語言是立法者表達(dá)意圖的工具，立法者針對所涉及事物的范圍及法律所規(guī)范的行為種類進(jìn)行概括和對未來事物與未來行為的發(fā)生進(jìn)行預(yù)測，并用法律語言來表達(dá)立法意圖。由于精確詞語內(nèi)涵和外延特定明確，使用精確詞語有時可能會使法律“滯后”，不能適應(yīng)新出現(xiàn)的情況，而模糊詞語外延不明確，因此恰當(dāng)使用模糊詞語不僅可以適應(yīng)新出現(xiàn)的情況，而且還可以擴(kuò)大法律的包容量和涵蓋面。如：屬下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任；（1）行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；（2）因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；（3）法律規(guī)定的其他情形。（《國家賠償法》第5條）
“該條款在清晰地列舉了國家不承擔(dān)賠償?shù)膬煞N情形后，用了‘其他’一詞，從字面上看，‘其他’是個模糊概念，此處并未能解釋清楚。但是在列舉了國家不承擔(dān)賠償?shù)膬煞N情形后，為避免由于客觀事物情況的復(fù)雜多變而又有所遺漏，用‘其他’一詞加以概括，應(yīng)該是允許的”。
（三）可以促使法的實施
“法的實施是指法在社會生活中運用和實現(xiàn)的活動與過程”。法律語言的模糊性“使守法行為的標(biāo)準(zhǔn)更加明確，使執(zhí)法與司法行為既有法律依據(jù)，又有相對的自由裁量的余地，為更嚴(yán)格、準(zhǔn)確、科學(xué)地操作法律提供了合理的空間”。如：保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標(biāo)的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)。（《保險法》第41條）
其中“必要的、合理的”為模糊詞語，既限制保險人的賠償范圍，又合理維護(hù)被保險人的利益，至于“必要的、合理的”含義是司法者根據(jù)具體情況決斷，并隨著時展而變化，其目的為了保持法律的生機(jī)與活力，而這是精確詞語無法達(dá)到。
篇（6）
憲法解釋制度產(chǎn)生自今已近二百余年，應(yīng)該說憲法解釋在長期的理論探討和法律實踐中已經(jīng)形成了一套較為完善的制度體系。但是，隨著憲法解釋實踐活動的不斷豐富，憲法解釋中的一個基本問題——憲法解釋的對象卻又成為爭論不休、難成定論的問題。憲法解釋的對象直接涉及到憲法解釋與憲法本身的關(guān)系，更是確立憲法解釋的原則、方法和認(rèn)定憲法解釋效力的基礎(chǔ)。因此，研究憲法解釋首先必須對憲法解釋的對象有一個較為清晰的認(rèn)定，然后才能建立一個科學(xué)、合理的憲法解釋制度。
目前，關(guān)于憲法解釋的對象是什么，理論和實踐中主要存有三說。
1、憲法說。第一種觀點認(rèn)為，憲法解釋的對象，顧名思義，就是憲法。此種觀點是將憲法作為一個整體來加以解釋的，它反對憲法解釋僅僅是解釋憲法的條文，而是主張從整體上解釋憲法。這種解釋是結(jié)構(gòu)和功能意義上的解釋。也就是說，“一個單一的憲法條款不可以當(dāng)作一個孤立的條文來考慮并孤立地加以解釋。一個憲法具有其內(nèi)部的一致性，每一條的含義都與其他部分相連。作為一個整體，一個憲法反映著某些總的原則和根本決定，單個的條款必須服從這些總的原則和基本決定”。（1）依此種觀點解釋憲法，常不拘泥于條文規(guī)定，并認(rèn)為憲法解釋的核心就是確立憲法原則，它高于一切法律，甚至高于憲法條文。它們也約束立憲者，任何與基本原則相矛盾的其他條款都可以被宣布為無效。
2、憲法條文說。第二種觀點認(rèn)為，憲法解釋的對象就是憲法條文。這是一種傳統(tǒng)的、且占主導(dǎo)地位的憲法解釋觀。日本、臺灣學(xué)者以及歐洲大陸法系傳統(tǒng)國家多采此說。如臺灣學(xué)者謝瑞智博士在《憲法大辭典》中定義憲法解釋詞條時作如下釋義：解者，析言事理之意；釋者即說明。所謂解釋，乃指析言其文義及事理，而加以說明之意。因此，憲法解釋的意義，指對原則規(guī)定的憲法條文，依立法精神及意者，析言其文義及事理，加以適當(dāng)恰切的說明之謂也。（2）以憲法條文為憲法解釋的對象之說主張者認(rèn)為，觀憲法解釋的諸種制度無外乎對憲法條文的含義作多種角度、多側(cè)面地注釋和理解。通常，這種解釋以下列三種形式出現(xiàn)：①即以客觀的態(tài)度，對憲法條文的意義，加以了解認(rèn)識。②對于引起憲法爭議的個別具體案件，適用憲法條文，以尋求妥善解決之實踐行為。③將憲法條文之意義，從體系性、關(guān)聯(lián)性上予以明晰了解之知識性作業(yè)。（3）
3、憲法規(guī)范說。第三種觀點認(rèn)為，憲法解釋的對象應(yīng)是憲法規(guī)范。此種觀點認(rèn)為，將憲法解釋限于對條文的闡釋，只能以成文憲法為限，而不包括不成文憲法和憲法習(xí)慣以及憲法慣例。從現(xiàn)代憲法解釋制度的發(fā)展趨勢來看，憲法解釋已經(jīng)突破了早期的嚴(yán)格意義上的對條文的字面解釋的范圍，發(fā)展到對憲法規(guī)范內(nèi)在特征的辯證把握。此外，以英國為代表的不成文憲法制度中，憲法解釋也日趨成為一項嚴(yán)格的法律制度，從憲法解釋中發(fā)展起來的一些基本的憲法原則成為不成文憲法國家中憲法規(guī)則的重要內(nèi)容。另外，越來越多的法律邏輯學(xué)者們在研究法律規(guī)范結(jié)構(gòu)和意義的過程中，逐漸地達(dá)成了一項關(guān)于憲法解釋對象的共識。即憲法解釋不過是對憲法規(guī)范的含義在作說明，這種說明既可以是事先約定的，也可以是補(bǔ)充的，應(yīng)適用于對不同的規(guī)范含義在概念內(nèi)涵和外延關(guān)系上的區(qū)分。波蘭法學(xué)家齊姆賓斯基認(rèn)為，從廣義上說，法律規(guī)范的解釋是一種智力活動，目的在于確定這一特定的法令（與該國的整個法律體系相聯(lián)系的法令）究竟提出什么行為規(guī)范。通過更詳細(xì)地分析，應(yīng)該分為兩類智力活動：①嚴(yán)格意義上的解釋，就是說，把立法行為中所公布的條款的意義解釋為等值于某組規(guī)范的陳述。②根據(jù)在法律條款中用文字表達(dá)的規(guī)范為有效這個事實而推出的二級規(guī)范也應(yīng)視為有法律效力。（4）
按照憲法解釋的對象是憲法規(guī)范這一觀點的理解，憲法同普通法一樣，都具有規(guī)范性，因此，“印度最高法院基本上把印度憲法等同于普通的制定法，并以普通的、嚴(yán)格的制定法解釋規(guī)則解釋它”。（5）憲法是由一系列規(guī)范構(gòu)成的總和，它包括了各種授權(quán)性規(guī)范，如規(guī)定“可以怎樣做”、“可以不怎樣做”；義務(wù)性規(guī)范，如規(guī)定“應(yīng)該怎樣做”；禁止性規(guī)范，如規(guī)定“禁止如何做”和“不能怎樣做”等等。作為規(guī)范的集合體，憲法就不可能是憲法條文的簡單的結(jié)合體，一個憲法條文中可能包含有一個憲法規(guī)范，但更多的情況是一個法律規(guī)范體現(xiàn)在若干個相互關(guān)聯(lián)的憲法條文中，因此，對憲法的解釋如果僅限于從憲法條文的字面規(guī)定上去理解，就很難構(gòu)畫出一個憲法規(guī)范的完整形態(tài)。另外，憲法條文是封閉性的，而憲法規(guī)范是開放性的，拘泥于憲法條文來理解憲法，只能使憲法陷于嚴(yán)格的字面解釋。而從憲法規(guī)范的角度來理解，那么，憲法解釋就可以獲得較大的自由度和解釋空間。從憲法解釋彌補(bǔ)遺缺、推陳出新的功用看，憲法解釋制度實質(zhì)上是圍繞著憲法規(guī)范是什么而展開的，憲法解釋制度在今天已經(jīng)超越了對憲法條文釋義的階段。
4、作者的觀點
筆者認(rèn)為，目前既存的幾種關(guān)于憲法解釋的對象的觀點都從某一方面揭示了憲法解釋的對象的部分特征，有些還是憲法解釋實踐中比較成型的做法，但作為憲法解釋的對象并不僅僅是憲法條文、憲法規(guī)范和憲法單個方面，其實，憲法條文、憲法規(guī)范和憲法作為憲法解釋的對象三者之間不是相互排斥的，而是相互聯(lián)系的有機(jī)整體。
憲法解釋的對象在哲學(xué)屬性上同憲法是相通的，憲法解釋的對象無疑就是憲法。憲法解釋的對象的內(nèi)涵和外延在邏輯上同憲法的內(nèi)涵和外延是等同的，在進(jìn)行憲法解釋時必須對憲法進(jìn)行整體、全方位、多角度意義上的釋義。既要對抽象意義上的憲法進(jìn)行釋義，又要對具體的憲法進(jìn)行解釋；既要從整體上把握憲法的原則、結(jié)構(gòu)、功能，又要從憲法的具體條文入手，對憲法的每一個具體的內(nèi)容加以分析和明確其基本含義；既要研究具體個別憲法規(guī)范的含義，又要從整體上來把握憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)體系和不同憲法規(guī)范之間的法律關(guān)系；既要界定規(guī)范意義比較強(qiáng)的憲法條文的含義，又要準(zhǔn)確地揭示那些非規(guī)范性的憲法條文的意義；既要闡明憲法規(guī)范自身的含義，又要將憲法規(guī)范同其他法律規(guī)范在概念的內(nèi)涵和外延上科學(xué)地區(qū)分開來；既要對成文的憲法進(jìn)行釋義，又要對不成文的憲法進(jìn)行解釋等?？傊灰菍儆趹椃硞€方面或整體的性質(zhì)、特征需要進(jìn)一步予以明確說明的，都會產(chǎn)生憲法解釋問題。
因此，筆者認(rèn)為，憲法解釋的對象在法理上以憲法為其標(biāo)的物提法較為科學(xué)，但這里所指的憲法并不是僅限于結(jié)構(gòu)和功能意義上的憲法，也就是說并不等同于上述所列的第一種觀點。上述第一種觀點雖然也將憲法解釋的對象視為憲法，但這里的憲法僅僅是在狹義上使用的，即僅指從整體上來認(rèn)識的憲法，而不包括對各種意義上憲法的解釋。這里所指的憲法是指表現(xiàn)在世界各國憲法典及憲法性法律中的各種憲法規(guī)范的總和，它是抽象和具體意義上的憲法的統(tǒng)一，又是整體意義上的憲法和個別意義上的憲法的統(tǒng)一。
綜觀世界各國憲法解釋制度，憲法解釋的對象可以劃分為三個層次：
1、憲法條文。憲法條文是憲法規(guī)范、憲法原則以及其他非規(guī)范性的憲法規(guī)定的語言、文字表達(dá)形式，因此，要準(zhǔn)確地理解憲法規(guī)范、憲法原則以及其他非規(guī)范性的憲法規(guī)定的含義，首先就必須要準(zhǔn)確地理解表現(xiàn)為語言、文字形式的憲法條文的語言意義。尤其是對憲法條文中所包含的名詞術(shù)語加以解釋。一般來說，憲法條文都是由語言中基本單位詞素、詞、詞組和句子構(gòu)成的具有獨立的語言意義的語言表達(dá)，但在憲法條文中出現(xiàn)的詞素、詞、詞組和句子雖然也會在其他語言環(huán)境中以相同的形式表達(dá)出來，但其所要表達(dá)的概念和判斷具有特殊的含義，即它們具有憲法性，是專門的憲法術(shù)語。為了加強(qiáng)人們對憲法術(shù)語特定內(nèi)涵的認(rèn)識，世界上許多國家憲法都對憲法條文中某些專門的憲法術(shù)語的含義進(jìn)行了系統(tǒng)的、嚴(yán)格的語言學(xué)上的界定。如1962年《尼泊爾王國憲法》專設(shè)一章——第18章《定義和解釋》，對該憲法中憲法條文所涉及到的“條”、“法案”、“公民”、“尼泊爾”、“辭呈”、“報酬”等詞匯作了專門的解釋，并且還規(guī)定，除非另有規(guī)定，依照該憲法的規(guī)定，用于解釋尼泊爾法律的《尼泊爾法律（解釋）法》適用于解釋該憲法。
由于世界上存在著5000多種語言文字，不同的語言文字具有不同的表意功能，在不同的語系中的語言有時缺乏對同一事物有相同或相等的內(nèi)涵和外延的概念的描述，這樣，同一個憲法規(guī)范用不同的語言來描述就可能發(fā)生語義上的誤解，因此，為了克服語言差異給憲法規(guī)范造成的含義不清，一些采用雙語或多語來憲法文本的國家的憲法還規(guī)定，當(dāng)兩種或兩種以上官方語言制作的憲法文本發(fā)生語義分歧時，以國語文本為準(zhǔn)。如1937年《愛爾蘭憲法》就作了如斯規(guī)定。該憲法第25條第9款規(guī)定，總理認(rèn)為必要時，在其監(jiān)督下制作的當(dāng)時生效的憲法文本（用兩種官方語言），包括當(dāng)時所有的修正案，都是合法的。但當(dāng)按照該憲法規(guī)定注冊備案的該憲法的任何一種復(fù)本，若其兩種文字的文本發(fā)生抵觸，則以國語文本為準(zhǔn)。
2、憲法規(guī)范。大陸法系的國家往往一方面承認(rèn)憲法是法律，但另一方面又常常忽視以法律方式來實施憲法。德國威瑪憲法就是最好的明證。故二戰(zhàn)后，德國憲法學(xué)家認(rèn)為，憲法也應(yīng)和其他法律一樣具有直接適用性。憲法是具有法律效力的法律（a binding law）。由于要實現(xiàn)憲法規(guī)范的直接適用性和規(guī)范力，并使憲法具有較強(qiáng)的適應(yīng)性，因而在憲法規(guī)范與現(xiàn)實之間就存在一個解釋憲法的問題。
憲法條文不能同憲法規(guī)范等同起來，盡管一個完整的憲法規(guī)范需要用語言文字形式的憲法條文表達(dá)出來，但憲法規(guī)范具有開放性，而憲法條文則只是語言文字意義上的憲法規(guī)范。因此，對憲法規(guī)范的解釋和對憲法條文的解釋是兩種不同性質(zhì)的解釋，對憲法條文的解釋側(cè)重于憲法規(guī)范的語言文字表達(dá)形式是否準(zhǔn)確，尤其是憲法條文中“能指”的名詞術(shù)語的“所指”范圍。而對憲法規(guī)范的解釋則直接涉及到一個憲法規(guī)范具有不具有完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)，有無明確的規(guī)范主體、規(guī)范客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，同時，對憲法規(guī)范的解釋還要解決一個重要問題就是如何確定憲法規(guī)范的規(guī)范效力的適用范圍，這樣，對人的效力、時間效力和空間效力就成為解釋憲法規(guī)范的一個重要特點，并且是憲法解釋制度的一項重要內(nèi)容。
在剛性憲法制度的國家，如美國憲法自1787年制定以來，僅有7條正文、26條修正案，但二百年來的行憲實踐卻未中斷，這在某種程度上仰賴于美國最高法院對美國憲法中某些憲法規(guī)范作了靈活的不同的適用效力的解釋。如美國最高法院在十九世紀(jì)上半葉將美國憲法修正案第5條“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)“規(guī)定中的”正當(dāng)程序“（due procedure）解釋為程序性的正當(dāng)法律程序。
當(dāng)時，最高法院傾向于法律自身也可能在某些方面違反程序性正當(dāng)法律程序，即“要么禁止、要么要求作某種行為的法令，用詞是如此含糊，以致于必須對它的含義加以猜測，對它的應(yīng)用產(chǎn)生分歧，這種法令違反了正當(dāng)法律程序的基本原則”。（6）但到了本世紀(jì)，程序性正當(dāng)法律程序觀點在最高法院受到了挑戰(zhàn)?！笆艿匠绦蛐哉?dāng)法律程序保護(hù)的權(quán)利的范圍不是無限制的”，并非每一種造成重大損失的案件都要受到正當(dāng)法律程序條款的程序性保護(hù)。（7）因此，實質(zhì)性正當(dāng)法律程序開始受到最高法院的重視。隨著實質(zhì)性正當(dāng)程序的運用，最高法院發(fā)展了“財產(chǎn)”和“自由”的含義，并且使最高法院一度成為美國經(jīng)濟(jì)生活和工業(yè)事務(wù)的最終仲裁者。
憲法規(guī)范的解釋更多地出現(xiàn)在一些國家憲法典中。許多國家憲法設(shè)專章專條對憲法規(guī)范的規(guī)范主體、客體、權(quán)利義務(wù)以及規(guī)范的適用范圍進(jìn)行界定，這種界定已經(jīng)完全超越了具體的憲法條文的語義范圍，而是對憲法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的確定。如1974年《馬耳他共和國憲法》對憲法條文和憲法規(guī)范的解釋的區(qū)分是顯而易見的。如該憲法第48節(jié)第2條規(guī)定，“在本章中，‘國家緊急狀態(tài)時期’指發(fā)生下列情況的時期——①馬耳他處于戰(zhàn)爭狀態(tài)時期；②總統(tǒng)宣布國家緊急狀態(tài)的公告令生效時期；③眾議院以全體議員的三分之二多數(shù)通過，宣布馬耳他的民主制度有被顛覆之虞的決議生效時期。“上述規(guī)定顯而易見是針對憲法條文中語言文字的含義進(jìn)行解釋的。而該憲法對憲法規(guī)范的釋義又比比皆是。如該憲法第126條第5款規(guī)定，除非上下文另有規(guī)定，在本憲法中：①凡提到官職的任命應(yīng)理解為包括提升或調(diào)任該職，以及當(dāng)某個職位空缺或原在職人員休假或不能履職（無論是因出國、身心衰弱或其他原因）時，任命人行使其職責(zé)；②凡提到被任命擔(dān)任職務(wù)或按照本憲法設(shè)立該職位的有關(guān)規(guī)定而任職的在職人員，應(yīng)解釋為包括暫時合法地履行該職位的職責(zé)的任何人。上述規(guī)定顯然不是針對憲法條文的語義解釋，而是對憲法規(guī)范含義的補(bǔ)充說明。
當(dāng)然，不能將對憲法條文的解釋和對憲法規(guī)范的解釋截然分開。從法理上說，憲法條文是憲法規(guī)范的文字表達(dá)形式，因此，對憲法條文含義的明確實質(zhì)上就是對憲法規(guī)范的解釋，但憲法規(guī)范有時并不是憲法條文所完全能包容的，故對憲法規(guī)范的解釋比對憲法條文的解釋具有更廣泛的意義。
3、憲法結(jié)構(gòu)、憲法功能和憲法原則。在不成文憲法國家中，憲法原則在憲法中的地位受到了普遍的重視。一些英美學(xué)者將憲法原則和憲法規(guī)范視為憲法條文的兩個不可分割的內(nèi)容。尤其是現(xiàn)代憲法理論，憲法原則更成為一個重要內(nèi)容。美國學(xué)者德沃金（Dworkin）認(rèn)為，憲法是規(guī)則（rule）和原則（principle）的集合體。傳統(tǒng)的憲法解釋理論認(rèn)為憲法是規(guī)則（即規(guī)范）的集合，在這種觀點的影響下就產(chǎn)生了關(guān)于美國憲法不過是包含了最高規(guī)則的法律。德沃金指出，并非所有憲法條文都明確地表達(dá)了某個法律規(guī)則，有一些憲法條文是明白無誤的憲法規(guī)則的體現(xiàn)。如那些規(guī)定參議員任期應(yīng)為6年或總統(tǒng)至少應(yīng)達(dá)到35歲等規(guī)定，但另外一些條文則不能明顯地被認(rèn)為是設(shè)定了何種具體的法律規(guī)則，如“非經(jīng)公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用”諸如此類的規(guī)定，含義是比較明確的，對憲法規(guī)則的解釋一般側(cè)重于對憲法條文中所未明確表示或隱含著的規(guī)則加以揭示，而對憲法原則的解釋則需要更多的“構(gòu)造”（Construction）。憲法解釋的重點常常是如何將憲法條文所確定的憲法原則中所蘊涵的概念和判斷的含義明確化。按照德沃金的見解，將憲法條文區(qū)分為原則和規(guī)則是重要的。如果一個特定規(guī)則被看作與裁決案件有關(guān)，那么，規(guī)則認(rèn)同特定的必須被接受的結(jié)論，亦即規(guī)則具有絕對的或非此即彼的特性：如果一個特定規(guī)則與一個案件的事實相關(guān)，就必須接受規(guī)則所確定的結(jié)論。因為原則不認(rèn)同特定結(jié)論，所以，原則不具有規(guī)則的這一特性。由于原則可以只是概括性地表達(dá)，因而它們的含義和結(jié)論是模棱兩可的。原則的概括性和模糊性的這一結(jié)合可以使原則或多或少得到適用。當(dāng)適用憲法原則時，解釋憲法原則就成了憲法適用的一些主要任務(wù)。
憲法的結(jié)構(gòu)和功能作為憲法解釋的對象主要是從總體上來考察憲法的特征以及憲法在一國法律體系中的地位的。許多國家憲法都宣布憲法為最高法律，任何其他法律必須以憲法為依據(jù)，并不得與憲法相抵觸。這是從總體上對憲法結(jié)構(gòu)和功能的法律效力的認(rèn)定，是憲法解釋制度的一個重要方面。作此種規(guī)定的最早起源于美國憲法。美國憲法第6條規(guī)定，“本憲法與依照本憲法制定的合眾國法律，以及以合眾國的名義締結(jié)或?qū)⒁喗Y(jié)的條約，均為國家的最高法律，即使與任何州的憲法或法律相抵觸，各州法官仍應(yīng)遵守“。日本國1946年憲法也深受美國憲法此種規(guī)定的影響，第98條規(guī)定：”本憲法為國家最高法規(guī)，凡與本憲法條款相違反的法律、法令、詔敕以及有關(guān)國務(wù)的其他行為之全部或一部，一律無效?！?/p>
日本憲法學(xué)家宮澤俊義在對日本國憲法第98條釋義時認(rèn)為，所謂憲法為“國家最高法規(guī)”，是指在國內(nèi)法形式的體系中處于最高的地位，具有最強(qiáng)的形式效力的法律形式的意思。國內(nèi)法的各種形式，以日本國憲法為最高，其他法律形式（法律、命令）都以它為根據(jù)和從屬于憲法。因而，日本國憲法有最強(qiáng)的形式效力，違反憲法的法律形式的全部或部分，在違反的限度內(nèi)失去效力。（8）
憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能作為憲法解釋的對象在一些西方學(xué)者的著作中還常常同憲法的基本價值觀聯(lián)系起來。莫菲認(rèn)為，一個具有權(quán)威的憲法，通過其主要文件可能向國內(nèi)國外和它的年輕一代表明這一政體的目標(biāo)——它的基本價值觀、目的以及決策程序。這一點是如此簡單以致于人們常常忘記它。但作為一個國家統(tǒng)一的象征，宣示它們的價值觀和理想可不是一件小事。在極端的情況下，這一憲法功能可以將一個憲法變成一個半宗教規(guī)范，并將人們的聯(lián)盟變?yōu)橐环N半宗教的義務(wù)。人們對憲法的高度崇拜使得憲法團(tuán)結(jié)的功能成為一種民間信仰。在美國，圣經(jīng)語言的精神鼓勵人們遵從無可爭議的憲法權(quán)威。莫菲主張，一個具有權(quán)威的憲法以人民的名義說話——表明這個社會的主體與客體或這個社會的方向：不僅僅是他們政府的結(jié)構(gòu)、程序、人民的基本權(quán)利，而且還有他們的目標(biāo)、理想、判斷自己的社會的價值標(biāo)準(zhǔn)。并希望其他人，包括他們的后代也如此判斷。（9）
總之，憲法解釋的對象并不是憲法單個方面的特征，而是憲法各種特征的綜合體。解釋憲法不從理解憲法條文的含義入手不行，但如果僅僅從憲法條文的含義來理解憲法的全部內(nèi)容又勢必會失之偏頗。因此，對憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的解釋也是至關(guān)重要的。憲法條文在某種程度上可以視為憲法解釋的形式對象，而憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能則是憲法解釋的實質(zhì)內(nèi)容。憲法解釋的根本目的就是要通過對憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的解釋來具體明確憲法給人們提供的行為方向的指引，確立憲法的法律性。當(dāng)然，對憲法條文和憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的解釋，它們彼此不是互相對立的，而是相互統(tǒng)一的，只有憲法條文的語義清晰，憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的含義才能明了；只有憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的內(nèi)涵和外延的范圍清晰，憲法條文才能得到更準(zhǔn)確的語義表達(dá)。對于一個具體的憲法解釋事例而言，它往往要對憲法條文的語義進(jìn)行分析，然后，通過憲法條文語義來認(rèn)識憲法條文所表達(dá)的憲法規(guī)范、憲法原則，繼而根據(jù)憲法條文中所設(shè)立的憲法規(guī)范、憲法原則的內(nèi)容來分析憲法結(jié)構(gòu)的特征以及憲法的各種功能，尤其是在一國法律體系中的地位。因此，不論憲法解釋是從何種角度、何種層次上來認(rèn)識憲法的含義，它都屬于憲法解釋的范疇。
（二）憲法解釋的意義
憲法解釋為何必要？憲法解釋的發(fā)生理由是什么？憲法解釋具有何種功能或作用？這些問題都是憲法解釋中經(jīng)常遇到的，盡管憲法解釋的實踐已經(jīng)使得憲法解釋的意義成為第二性的問題，但一些憲法學(xué)家們卻總是在為憲法解釋尋找一個恰當(dāng)?shù)姆ɡ砝碛?，并把憲法解釋的意義和憲法本身的意義連接起來。臺灣學(xué)者馬起華先生在研究憲法解釋時，對憲法解釋提出了以下六個方面的存在理由：
1、解釋憲法意義。憲法解釋的發(fā)動根由于憲法意義需要明確。依各國立法習(xí)慣，法條之文字結(jié)構(gòu)，威以簡明扼要為尚，因而不免晦澀難懂，疑問滋生，而有待解釋予以闡明。
2、補(bǔ)充憲法缺漏。憲法并非法律大全，亦非萬法全書，簡略的條文自難以無所不包，有時不免于缺漏，便可由解釋來補(bǔ)充。如美國憲法沒有明文規(guī)定憲法的解釋及由誰來解釋，這是一項極需補(bǔ)充缺漏的事項。1803年聯(lián)邦最高法院在“馬伯里訴麥迪遜案”中，提出了有名的“司法審查制”（Judicial review）。判詞中說：“美國司法權(quán)實施于憲法之下發(fā)生的一切案件。難道賦予此項權(quán)力的人，有意要說明在使用此項權(quán)力時，不該查明憲法？在判決一項在憲法之下發(fā)生的案件，不該研討據(jù)以裁判的大法（instrumnet）？“”因此，在若干案件中，法官必須查明憲法。如果他們翻開來看一看，哪一部分是禁止他們閱讀或禁止他們服從的？“”因此，美國憲法的特殊用語，證明并加強(qiáng)了所有成文憲法必要的一項原則，那就是違憲的法律無效；而法院和其他機(jī)關(guān)同受此一大法所拘束?！埃?0）據(jù)上判決，美國最高法院就開創(chuàng)美國司法解釋的先例，即適用法條于具體案件，必先解釋法律。也就是說，應(yīng)先確定法律同憲法規(guī)定是否違背。這樣，作為美國憲法補(bǔ)充的憲法解釋制度得以確立，并構(gòu)成美國憲法制度的一個重要特色。
3、保障憲法權(quán)威。由于憲法效力高于法令，法令不得抵觸憲法，法令有無抵觸憲法，須要解釋才知道，由制憲者及制頒法令者以外的第三者來作客觀的解釋，以確定法令的合憲抑或違憲。合憲的法令予以肯定其效力；違憲的法令予以宣布其無效。如美國自1803年建立“司法審查制度”以來，法院扮演了憲法保障者的角色。自1803年至1973年間，經(jīng)聯(lián)邦最高法院在審判訴案中宣告違憲的法規(guī)，有關(guān)國會立法者92件，有關(guān)各州立法者796件，有關(guān)地方法規(guī)者93件，共981件。1803－1950年間，被宣判違憲的國會法案，計78件，其中本世紀(jì)以20年代最多，30年代次之，19世紀(jì)80年代又次之，1810－1850年間，一件都沒有。
4、防止機(jī)關(guān)違憲。為保證憲法的權(quán)威性和至上性，不但法令不得抵觸憲法，而且各機(jī)關(guān)及各機(jī)關(guān)人員行使職權(quán)，亦不得有違反憲法的行為。此種行為與憲法的界限，及其有無違背憲法，均可由解釋來決定。
5、適應(yīng)情況變遷。行憲后所發(fā)生政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化等的變遷，往往有非制憲者所能預(yù)見而規(guī)定適應(yīng)的憲法條款者。為了使憲法調(diào)適于變遷的情況而無置疑，應(yīng)該解釋憲法在此種情況中如何扮演其根本大法的角色。
6、統(tǒng)一解釋法令。各機(jī)關(guān)對于法律或命令的適用發(fā)生了歧見，須要作統(tǒng)一的解釋。統(tǒng)一解釋以歧見為前提，沒有歧見，即表示意見一致，故無解釋之必要。（11）
篇（7）
導(dǎo)論：法律推理的基本特征
所有的法律人都要在不同程度上思考這樣一些問題：是什么確保法律裁判的工作不會淪為法官個人的恣意與任性，法律推理究竟應(yīng)該遵循怎樣的規(guī)則與形式才能實現(xiàn)所謂之“正當(dāng)?shù)膫€案裁判”？[①]為什么會出現(xiàn)讓法官在事實與規(guī)范之間均頗感為難，拿捏不準(zhǔn)的所謂之“疑難案件”？本文不打算對這些抽象出來的問題進(jìn)行純粹理論的探討，而是希望針對一個在裁判中發(fā)生爭議的疑難案件，通過具體展示筆者對它的推理過程，來為以上問題提供一個感性的認(rèn)識。
在討論案件之前，當(dāng)然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根據(jù)這些特征反觀所謂的疑難案件出現(xiàn)的基本原因，然后再轉(zhuǎn)入對具體案件的分析。
按照德國專攻法律邏輯的法學(xué)家恩吉施的觀點，要理解法律推理的特征根本在于理解其發(fā)生過程遵循的法律邏輯是不同于形式邏輯的。即“在形式邏輯支配下的推理中，前提與結(jié)論之間不需要主觀評價性的因素，結(jié)論是必然蘊涵在前提之中的，因此只要前提確定，結(jié)論就必然要發(fā)生。而法律邏輯的任務(wù)卻在于在前提和結(jié)論之間要引入評價性的因素”[②].這一精辟的闡述的確點出了法律推理的幾個重要特征，筆者把它們歸結(jié)如下三個方面：
第一，誠如晚年的凱爾森對法律推理過程特點的一個概括，法律推理不是一個遵循因果律，而是一個遵循“歸屬律”的過程。[③] 在形式邏輯的規(guī)則下，由于結(jié)論本身蘊涵在前提之中，因此推理過程實際上就是前提作為結(jié)果的原因而發(fā)生必然的作用，這遵循的就是因果律，而所謂“歸屬”，強(qiáng)調(diào)的卻是某一個事實由于人的意志或主觀評價而“強(qiáng)迫”歸入某一個具體規(guī)范，這一過程不是必然發(fā)生的，而是“意然”的，規(guī)范性的，在這個意義上我們可以把法律科學(xué)稱為“規(guī)范科學(xué)”。
第二，“歸屬律”如果用傳統(tǒng)的法律推理理論進(jìn)一步闡發(fā)，也就是強(qiáng)調(diào)法律的涵攝過程，但這一過程的關(guān)鍵卻在于法律評價：為什么某一個事實能夠歸屬到一個具體的法律規(guī)范之下，其根本原因在于法官的價值評價，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含義簡單將事實與之對應(yīng)，而在于法官要選擇一個基本的價值基點對事實進(jìn)行裁剪，以使得事實與規(guī)范的交流能夠得以發(fā)生。
第三，同時，規(guī)范與事實的交流卻不是“單向的”，而是“對向交流”的，此即恩吉施強(qiáng)調(diào)的法律推理是一個“眼光在大前提和小前提之間往返流盼”的過程：一方面我們要清楚了解某一個規(guī)范的確切含義，就必須依照一定的事實對其進(jìn)行解釋，此即所謂的“解釋之相關(guān)性原理”[④]另一方面，對于賴以進(jìn)行法律推理的案件事實究竟是什么，這又有賴于我們對規(guī)范的了解。比如你要確定某個案件事實是不是一個盜竊行為，那你就必須對什么是“法律上的盜竊”進(jìn)行解釋，而什么是“法律上的盜竊”又有賴于你對具體事實的理解。因此詮釋學(xué)在法律推理中扮演了一個核心的角色，它強(qiáng)調(diào)法官要打破直線式的思維，要在自己的前見和“法感”（拉倫茨）的基礎(chǔ)上通過某一個具體規(guī)范來“描述”事實，通過事實來“解釋”規(guī)范。而在這一尋找規(guī)范與事實的相關(guān)性的過程中，價值判斷往往是最為核心的，因此我們也可以把這種相關(guān)性稱為“價值相關(guān)性”。
下面，我們就要結(jié)合一個具有很大爭議性的案件，來展示筆者對它的法律推理過程，以更深切的了解和證明上面給出的理論闡釋。
二。
本論：對劉某訴江蘇省A市煙草專賣局一案的具體分析
1.
背景：案情簡介[⑤]
江蘇省A市煙草專賣局根據(jù)消費者的投訴，對劉某涉嫌經(jīng)營非法卷煙的商店進(jìn)行監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)劉某經(jīng)常從家中提取大量卷煙，送往其商店隔壁的縫紉鋪進(jìn)行秘密銷售。該局遂予以立案。經(jīng)過數(shù)日外圍的查證，2003年1月9日，該局執(zhí)法人員持煙草管理行政執(zhí)法證及檢查證，對劉某的住宅、商店及其相鄰的縫紉鋪進(jìn)行檢查。在劉某母親在場的情況下，從住宅檢查出6個品種的卷煙計37條。另外，在縫紉鋪也查獲12條卷煙。經(jīng)現(xiàn)場勘驗，發(fā)現(xiàn)所有卷煙既無防偽標(biāo)志，又無當(dāng)?shù)責(zé)煵莨居≌?，遂予以暫扣。劉某不服，向法院提起行政訴訟，請求確認(rèn)被告侵入住宅行為違法，并判令被告返還所扣卷煙。法院認(rèn)為，被告在證據(jù)確鑿的前提下，根據(jù)煙草專賣管理法等相關(guān)規(guī)定，在原告成年家人在場的情況下，持行政執(zhí)法證及煙草檢查證，對原告存儲大量涉嫌非法卷煙的住宅進(jìn)行檢查，并未構(gòu)成對住宅的非法侵害。 由于被告對所暫扣的涉假卷煙正在進(jìn)行技術(shù)鑒定，故對原告要求返還卷煙的訴請不予支持。綜上，法院依法判決駁回原告的訴訟請求。（注：后原告不服并上訴，二審維持原判。理由基本相同）
2. 分析：本案法律推理發(fā)生的過程
（1）確定案件事實：本案法律推理的線索
案件事實就是法官能夠賴以進(jìn)行法律推理，作為推理小前提的事實，實際上我們進(jìn)行法律推理的一個重要線索就是確定一個具體案件的案件事實，因為這一過程實際上就是同時解釋規(guī)范和裁剪生活事實的過程，[⑥]案件事實確定了也就意味著可資適用的規(guī)范同時也就確定了，
根據(jù)原告的訴訟請求和被告的答辯，雙方實際上是在論證兩個相互對立的案件事實的存在：原告認(rèn)為被告是在沒有遵循正當(dāng)程序的情況下，非法入侵他的住宅；而被告強(qiáng)調(diào)，被告的行為是在切實掌握了證據(jù)，有法律授權(quán)的情況下進(jìn)入到“非法卷煙的存儲地”（而不是住宅）行使行政檢查權(quán)。在這兩個陳述中到底什么是本案能賴以進(jìn)行法律判斷的案件事實呢？從這兩個陳述中，我們可以發(fā)現(xiàn)所謂的案件事實的一個重要特點：從同樣一個生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推論前提的案件事實，因此要判斷何者為真，一方面要緊密扣住有關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行分析，看哪一個法律規(guī)范的要件與生活事件相類似，另一方面要從生活事件中發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生分析的事實是什么。
從這樣一個方法出發(fā)，我們就可以發(fā)現(xiàn)，其實一個主張是違法行政行為，一個主張是合法行政行為，其很重要的一點就是對本案中“住宅”理解的不同。根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當(dāng)事人的經(jīng)營場所”?！督K省煙草專賣管理辦法》第七條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當(dāng)事人生產(chǎn)、銷售、存儲煙草專賣品的場所?！比绻驯景钢械摹白≌苯忉尀椤敖?jīng)營場所”，那么無疑以上兩條規(guī)范的要件就可以適用本案的事實；同時《中華人民共和國憲法》第三十九條規(guī)定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”?！吨腥A人民共和國刑法》第二百四十五條規(guī)定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”?！缎淌略V訟法》第一百零九條規(guī)定“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查”?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，“在被執(zhí)行人不履行法律文書所確定的義務(wù)時，法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對被執(zhí)行人的住所或財產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查?！睂嶋H上這四條規(guī)則構(gòu)成了一個有關(guān)“住宅”的完整的法律規(guī)范：憲法以根本法的形式確認(rèn)了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責(zé)任，而兩個訴訟法則將住宅檢查權(quán)明確的配置給了公安機(jī)關(guān)或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經(jīng)營場所”，那么顯然本案就應(yīng)該適用以上四條規(guī)則所構(gòu)成的“住宅保護(hù)”的規(guī)范。因此，在本案的法律推理過程中“住宅”就成為一個關(guān)鍵。
（2）
“住宅”還是“藏匿場所”“： 本案法律推理的關(guān)鍵
所謂法律意義上的“住宅”，我們會發(fā)現(xiàn)很難對它進(jìn)行精確的定義，我們在法律上也不可能采取列舉式的方式明確規(guī)定“住宅”由哪些要件構(gòu)成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實與確定的要件對應(yīng)就可以了。那么究竟如何做出評價與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個日常供居住之用的空間進(jìn)行藏匿卷煙的場所，這樣一個行為是否使得該空間的性質(zhì)發(fā)生了變化？或者更準(zhǔn)確的說，在法律上“住宅”和“經(jīng)營場所”因為預(yù)設(shè)了不同的法律后果，所以這個空間不能既適用住宅保護(hù)的條款又適用違法經(jīng)營場所的條款，否則就造成了規(guī)則的沖突，這就意味著我們要對這兩個法律概念在本案的裁判中做出選擇。
其實正如前面所分析，我們無法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡易帳篷算不算住宅呢？可見，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過程中我們會發(fā)現(xiàn)任何一個概念都有一個最為核心的地方，同時也有相對次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應(yīng)該由法律規(guī)定這一概念的目的所決定或說由這個概念背后的立法價值所決定。法律為什么要規(guī)定“住宅”這個法律概念，最重要的價值不是肯定它的經(jīng)濟(jì)價值，也不是主要保護(hù)它的所有者的所有權(quán)，而是要保護(hù)其所有者的生活安寧與人格尊嚴(yán)，這也就是為什么要用憲法條款來進(jìn)行住宅保護(hù)的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無疑就是“他人在一般情況下不得隨意進(jìn)入的私人生活空間”，這個他人顯然也包括了公權(quán)力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據(jù)法律最初設(shè)定住宅這一概念的目的來看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個家仍然是法律上的“住宅”的本質(zhì)功能，仍然要受到法律的保護(hù)。從這個意義上說，本案中行政執(zhí)法主體進(jìn)入的是他人的住宅，而不可能把它說成是“經(jīng)營藏所”或“藏匿場所”。雖有藏匿行為，但這個行為并不能改變這個場所的主要功能與性質(zhì)，并不能由此就漠視其他更重要的價值。
（3） “住宅”背后的價值衡量
上面對“住宅”概念的分析告訴我們兩點：法律概念的含義需要我們針對具體案件來發(fā)掘它的核心特征與含義，以此作為適用法律規(guī)范的依據(jù)，也就是說我們要根據(jù)不同的情況賦予它不同的核心含義。于是第二個啟發(fā)就在于，一個法律概念的核心含義是隨著案件的不同而可以有所改變的，而判斷標(biāo)準(zhǔn)就是法律價值。也就是說我們首先要對一個法律概念的立法價值進(jìn)行解釋，法律為什么要規(guī)定“住宅保護(hù)”？法律為什么要規(guī)定“違法儲藏場所”都不是因為它們的物理特征，而是由于它們和一定的社會利益與社會價值聯(lián)系在一起，因此作為法官，準(zhǔn)確的發(fā)掘法律概念背后的價值并就相關(guān)價值進(jìn)行排序就非常重要了。
一個完整的價值判斷應(yīng)該包括價值發(fā)掘與價值衡量兩個步驟。法律推理首先是一個價值發(fā)掘的過程。也就是法官在推理的時候總要透過法律概念、法律條文發(fā)現(xiàn)其背后蘊涵的立法價值是什么。在本案中就明顯體現(xiàn)為我們首先要透過“住宅”這一法律概念發(fā)掘出概念和規(guī)則背后的立法價值，以作為法律推理的一個起點。但更重要的是價值衡量工作。所謂價值衡量，就是對法律規(guī)范背后蘊涵的立法價值進(jìn)行比較分析，以確定究竟用何種規(guī)范來調(diào)整當(dāng)下的某一法律關(guān)系。按照阿列克西的論說，法律判斷中的價值衡量（balance）尤其體現(xiàn)在憲法基本權(quán)利以法原則所表現(xiàn)的規(guī)范結(jié)構(gòu)之中，從而是一種“基本權(quán)利之間的權(quán)衡”，但往往以對規(guī)范的解釋與選擇來進(jìn)行[⑧]，這尤其出現(xiàn)在規(guī)范沖突的時候，表面上看對于同一法律關(guān)系將可能有多條法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，但不同規(guī)范背后的價值可能會發(fā)生嚴(yán)重沖突，這個時候選擇何種法律規(guī)范，就必須在個案中運用一定的方法與標(biāo)準(zhǔn)對各種價值進(jìn)行具體的排序與衡量，其結(jié)果并不意味著不被選擇的價值就此失效，而僅僅意味著在當(dāng)下的案件中相對于另一個價值“分量不夠”。[⑨]
在本案件中，我們無法很快判斷究竟是適用“住宅保護(hù)的”的條款還是適用“違法儲藏”的條款，就在于無法很快從法律上判斷本案這個事實上兼有藏匿功能的生活空間究竟是“住宅”還是其他，那么就需要對住宅的核心特征進(jìn)行解釋與發(fā)掘。但同時，正因為法律概念背后總是隱藏著立法價值與利益的，那么對“住宅”的保護(hù)也不可能是無限度的，因為總會有一些更重要的價值需要犧牲一部分生活安寧或隱私的價值，才能很好的得以維護(hù)。因此我們可以看到價值判斷充滿了裁判的每一步，在本案中，原告的行為并沒有構(gòu)成嚴(yán)重的違法，如觸犯刑法，藏匿物品僅僅是香煙，因此我們可以進(jìn)行一個價值判斷：由于違法香煙收繳的價值不能凌駕于尊重私人生活的自由與安寧的憲法價值之上，那么并不能因為住宅藏有香煙就認(rèn)住宅的價值在本案中已不重要，不是香煙，比如是犯罪嫌疑人或是，軍火等嚴(yán)重危險品，具有重大的社會危害性，那么我們就可以根據(jù)另外的價值判斷根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范來選擇不適用“住宅保護(hù)”的條款，因為這個時候雖然這個空間還有保護(hù)私生活安寧的價值，但由于它具有了很大的社會危害性，其核心特征就已經(jīng)發(fā)生了變化了，可見本案法律推理的關(guān)鍵在于確立“住宅”和“藏匿場所”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而這一標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵又在于我們根據(jù)社會生活事實與法律規(guī)范進(jìn)行的價值衡量與判斷。
（4）以憲法作為標(biāo)準(zhǔn)的價值衡量方法
價值衡量的方法非常多，但關(guān)鍵在于我們?nèi)绾芜x擇價值排序的相對客觀與合理的標(biāo)準(zhǔn)，那么在本案件中這樣一個標(biāo)準(zhǔn)就是憲法規(guī)范肯定的價值及各自分量。本案裁判的一個重要的特點就是這是一個涉及到憲法的價值衡量過程。我國憲法第三十九條明確肯定了住宅的重要法律價值，并且通過刑事訴訟法和民事訴訟法具體配置了可以對住宅進(jìn)行執(zhí)法的國家權(quán)力，又從刑法的角度規(guī)定了違反憲法規(guī)定的法律后果，應(yīng)該說既從正面肯定了住宅的法律價值，又規(guī)定了住宅的價值也不是無限的。如果我們要進(jìn)行價值衡量，無疑就應(yīng)該以憲法秩序為一個客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，看看案件的事實中究竟存不存在憲法規(guī)定的可以對住宅的價值進(jìn)行限制與犧牲的情況。顯然， 憲法只規(guī)定了兩種情況，具體體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第一百零九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，而本案件中被告方主張的保護(hù)香煙市場秩序的價值并不在法律的規(guī)定中，即便被告行政主體認(rèn)為原告行為有可能是犯罪行為也只能按照刑事訴訟法第一百零九條規(guī)定申請偵察機(jī)關(guān)進(jìn)行搜查，而不能自己執(zhí)法，因為法律并沒有配置相應(yīng)的偵察權(quán)力給該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。同時，這也啟示我們，法官在進(jìn)行價值衡量與選擇的時候，需要以憲法秩序為基本的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不能從自己的價值立場出發(fā)，需要通過援用，分析憲法相關(guān)條款及落實在部門法中的條款，來理解憲法對某些價值的排序與選擇，從而作為法律解釋的根本出發(fā)點。以憲法為基本秩序的價值序列進(jìn)行個案的衡量與選擇，這一原則是統(tǒng)一的，可以適用于各種情況，這也是本文的結(jié)論在法律推理的方法論意義上具有普適性的地方。
三、
結(jié)論：對本案法律裁判的簡要評說及一點理論議論
通過上面的分析，我們可以得出一些基本結(jié)論：本案的審理結(jié)果存在可以商榷的地方：被告依據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規(guī)定，進(jìn)入到原告的住宅進(jìn)行執(zhí)法，但這是與憲法及相關(guān)部門法對住宅保護(hù)的條款有所沖突的。因為本案中被告進(jìn)入執(zhí)法的并不是一個簡單的“違法物品的藏匿場所”，而是具有住家功能的私人封閉空間。法官要認(rèn)定這個時候應(yīng)該適用“違法物品藏匿場所”的條款就必須進(jìn)行價值衡量，論證“此時已不是簡單的住宅”，而價值衡量的結(jié)果是本案被告所保護(hù)的價值并不能超過憲法所規(guī)定的住宅價值，從而應(yīng)該優(yōu)先適用住宅保護(hù)的條款，判定被告具體行政行為違法。
同時，我們也可以把筆者對這一案件的法律推理的思路歸結(jié)如下：以確定案件事實為推理的線索，從法律規(guī)范與生活事實兩個方面進(jìn)行互相對應(yīng)，在“住宅”還是“藏匿場所”這一問題上發(fā)現(xiàn)了價值評價的必要性，于是運用目的解釋的方法（具體說來就是合憲性解釋）對這一生活事實中的“住宅”進(jìn)行了法律規(guī)范意義上的解釋和評價，最終確定案件事實，作出法律推理的結(jié)論。其實這一過程再一次說明了評價性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以確立，法律推論的過程又是多么自然和簡單（遵循形式邏輯三段論），于是，避免司法裁判淪為法官主觀任性的產(chǎn)物，其根本方向就在于確定一批能夠正當(dāng)化法律評價的規(guī)則與形式，而這一問題的闡發(fā)就留待筆者對法律論證理論的深入學(xué)習(xí)和研究了。
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[①]這一主張實在是德國當(dāng)代影響法律方法與法律推理最大的評價法學(xué)的根本主張，參見[德] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2002年版，第56頁。
[②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33
[③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78
[④] 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。尤其是第五章《法律解釋》。
[⑤] 案件由最高人民法院《人民法院報》張國香編輯提供，特此感謝。
[⑥] “事實”在法律推理中有三種類型：一是未經(jīng)裁剪的“生活事實”，即實際發(fā)生的情況；二是法律事實，這主要是規(guī)范層面，也就是某一法律規(guī)范的事實構(gòu)成要件；三是案件事實，在生活事實與法律事實進(jìn)行交互解釋后產(chǎn)生的可以作為法律推理小前提的事實，具體理論可見[德] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2002年版，尤其是第四章《案件事實的形成及其法律判斷》。
[⑦] 用更為專業(yè)的術(shù)語說，不能被精確定義的是“類型”，而不是概念，前者是一種“或多或少”的程度性范疇，只能描述其“文義波段”，而不能精確定義，具體理論參見[德] 考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學(xué)林出版公司1998年版。
篇（8）
法律規(guī)則是以高度抽象、概括的規(guī)范和概念的形式出現(xiàn)的，而規(guī)范和概念又是以文字的形式表達(dá)的。因此許多法學(xué)家認(rèn)為自從有了成文法，就有了對法律的理解和解釋活動。然對成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒，解釋者不僅要解讀法律規(guī)范和法律體系的各個層面，亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實以及自身的價值體系和理論框架，因此法律解釋學(xué)以其實用性、技術(shù)性和知識性的特點作為法學(xué)的一個分支學(xué)科榮登歷史的舞臺，改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況，而將視野投向以司法適用中的規(guī)則和事實的互動關(guān)系為內(nèi)容的深度闡釋。本文作者通過閱讀數(shù)本專家名作，對法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補(bǔ)充有了一個粗淺的認(rèn)識，遂作此文。
一、法律解釋
“法學(xué)之目的，實不應(yīng)僅以研究成文法為己足，而應(yīng)研究探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)則，而在于在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體的個案事實，由法官得出有說服力的判決”。 也就是說法律解釋的目光應(yīng)駐足于現(xiàn)實中的成文法，同時應(yīng)該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發(fā)揮。我認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義之分。
（一）、狹義的法律解釋
傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當(dāng)法律規(guī)定不明確的時候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會規(guī)范，由于其針對的對象是社會的全體社會成員，因此除了個別的專業(yè)用語有其特有意義作解釋外，應(yīng)當(dāng)以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因為無視于法律條文就會使法律有名無實，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會導(dǎo)致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思闡明規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對解釋、當(dāng)然解釋四種。體系解釋能夠維護(hù)法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價值。但是如果利用解釋過于機(jī)械，拘泥于形式，就會忽略法律的實質(zhì)目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時的價值判斷以及其作此價值判斷所希望實踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對立法者意思的理解不應(yīng)為立法者當(dāng)時之意思，而應(yīng)為立法者處于今日所應(yīng)有的意思。該解釋具有“范疇性功能”，可劃定文義解釋的活動范圍，使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學(xué)說，作為詮釋本土法律的參考資料，以實踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關(guān)的判例學(xué)說，從而窺探法律的本意，進(jìn)而適應(yīng)時代的潮流。目的解釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的在于維護(hù)整個法律秩序的體系性，個別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受規(guī)范目的的支配。通過目的解釋，各個法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發(fā)，重在探求個別規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級別或憲法的意旨對位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實踐位階較高的法律規(guī)范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外還有論理解釋?！暗湫偷姆山忉屖窍纫牢牧x解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱社會學(xué)的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎(chǔ)的，當(dāng)文義解釋有多種結(jié)果時，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時，需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會學(xué)的解釋則偏重于社會效果的預(yù)測及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會效果的預(yù)測屬于經(jīng)驗事實的探求，它以社會事實的調(diào)查為依據(jù)，具有科學(xué)性，符合時代潮流的需要。
（二）廣義的法律解釋
廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補(bǔ)充。法律補(bǔ)充分為價值補(bǔ)充和法律漏洞補(bǔ)充兩個部分。
1、價值補(bǔ)充
價值補(bǔ)充是指對不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價值補(bǔ)充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規(guī)范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價值決定所選定。這些目的即（基本的）價值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應(yīng)取向價值乃自明的道理。” 人類并非為有規(guī)范而作規(guī)范，而是為了以規(guī)范實現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實體法律中均有所體現(xiàn)?！胺ㄔ壕筒淮_定的規(guī)范或概括條款予以價值補(bǔ)充，須適用社會上可以探知認(rèn)識之客觀倫理秩序、價值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情。” 法官運用價值補(bǔ)充解釋法律時，應(yīng)對具體案件依照法律的精神、立法目的和實質(zhì)的公平與以具體化，不可僵化。
2、法律漏洞補(bǔ)充
法律對于應(yīng)規(guī)定的事項由于立法者的疏忽或情勢變更，致就某一法律事實未規(guī)定或規(guī)定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規(guī)范明確時，法官應(yīng)探求法律規(guī)范目的對法律漏洞加以補(bǔ)充。這里的法律漏洞補(bǔ)充作為法律漏洞的一種補(bǔ)充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價值補(bǔ)充以外的補(bǔ)充。法律漏洞的補(bǔ)充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個不同主體的利益，創(chuàng)造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價值得到圓滿地實現(xiàn)。
二、法律漏洞
“法律的功能在于幫助人類將正義實現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬于法外空間的事項，亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項，那么如果法律（A）對之無完全的規(guī)定或（B）對之所作的規(guī)定相互矛盾或（C）對之根本未作規(guī)范，不管法律對與它類似之案型是否作了規(guī)范或（D）對之作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范，則法律就該生活事實而言，便有漏洞存在?！?/p>
（一） 法律漏洞的產(chǎn)生有如下幾個原因：
1、 立法者對所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；
2、社會現(xiàn)象的日新月異，現(xiàn)行環(huán)境及其價值判斷不斷的發(fā)生變化，原有法律規(guī)定對現(xiàn)實不相適應(yīng)；
3、立法者對于認(rèn)識不成熟的問題不做規(guī)范，而有意讓諸司法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界來逐步完成的事項。
（二）文獻(xiàn)上有關(guān)法律漏洞的重要分類
1、有認(rèn)知的漏洞和無認(rèn)知的漏洞
這是針對立法者制定法律時對系爭的規(guī)范的不圓滿狀態(tài)是否有所認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)的。如果立法者在制定法律時對系爭法律規(guī)范的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認(rèn)知，但是立法者唯恐操之過急會使法律規(guī)范對系爭案型作出不成熟的規(guī)范進(jìn)而妨礙法律的進(jìn)化，而讓諸司法機(jī)關(guān)在學(xué)術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認(rèn)知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對應(yīng)予規(guī)范的事實未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有矛盾，則這種漏洞為無認(rèn)知的法律漏洞。無論是認(rèn)知的漏洞還是無認(rèn)知的法律漏洞，都是立法者在立法時就已經(jīng)存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時存在還是在制定之后存在為標(biāo)準(zhǔn)的。立法者制定法律時就已經(jīng)存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時系爭的法律漏洞并不存在，但是隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化、技術(shù)、倫理價值觀念或其他事實的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
這是以對認(rèn)為有必要規(guī)范的問題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。如果對被判斷為有必要規(guī)范的問題完全沒有規(guī)范則為全部漏洞；如果雖已經(jīng)作了相應(yīng)的規(guī)范，但是規(guī)范的不完整的則為部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指對法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范；而不真正的漏洞是指對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當(dāng)，具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過于寬泛，未對一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗?。這一用語在法學(xué)上已經(jīng)被運用得過濫，并常不指稱同一之內(nèi)容，以至于在法學(xué)上已失其傳達(dá)消息的能力。
5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞
如果法律對依該規(guī)范的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范，但是卻未對該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定，則這種應(yīng)有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋€相對的一般規(guī)定的應(yīng)存在而不存在的限制來定的。
6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞
禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個法律問題，但卻沒有給出相應(yīng)的答案，它的特征在于一個生活事實被確定于法定空間，法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，法院也應(yīng)當(dāng)予以審判，但是事實上實證法中卻沒有相應(yīng)規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補(bǔ)充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等被認(rèn)定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分，但是實證法中卻未獲得足夠的具體化。
三、法律漏洞的填補(bǔ)
本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規(guī)定或?qū)χ?guī)定相互矛盾或完全未作規(guī)定。對法律漏洞中無完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項，采取狹義的法律解釋的方法予以填補(bǔ)；對法律完全沒有予以規(guī)范的事項，則應(yīng)采取法律補(bǔ)充的方式予以補(bǔ)充。
（一）關(guān)于法律漏洞的性質(zhì)，黃茂榮先生在其《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動的繼續(xù)；（二）造法的嘗試”。具體言之：
1、法律解釋活動的繼續(xù)
作者認(rèn)為此“法律解釋活動”為本文所說的狹義法律解釋活動，這種法律解釋活動在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置；而法律補(bǔ)充是狹義的法律解釋活動的繼續(xù)，是在法律“可能的文義”范圍外對法律所作的填補(bǔ)，是對狹義的法律解釋活動的繼續(xù)和深化。法律補(bǔ)充在法律生活中的作用體現(xiàn)在：其一，法院通過裁判對不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M(jìn)行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會有多重意思理解時，通過法律補(bǔ)充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。
2、造法的嘗試（二）法律補(bǔ)充對法律漏洞的填補(bǔ)方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性的補(bǔ)充。具體言之：
1、類推適用
類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理” 為法理依據(jù)，亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖沒有法律直接規(guī)定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。2、目的性限縮3、目的性擴(kuò)張4、創(chuàng)造性的補(bǔ)充
創(chuàng)造性的補(bǔ)充是指擬處理的案型依據(jù)法理應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范，但是實證法上縱使經(jīng)由類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張都不能找到規(guī)范的依據(jù)時，則可以根據(jù)法理和事理，試擬規(guī)范。這一補(bǔ)充方法隨著社會結(jié)構(gòu)的變遷，其適用已經(jīng)越來越重要。例如各國民法上有關(guān)“法律有規(guī)定的適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，依據(jù)習(xí)慣法；沒有習(xí)慣法的，法院依法理斷案”的規(guī)定就是這一方法適用的體現(xiàn)。這里所說的法理是就法律的原理而言的，是從法律規(guī)定的根本精神演繹出來的經(jīng)學(xué)說和判例長期經(jīng)營，并利用社會學(xué)、歷史學(xué)、分析比較等方法業(yè)已成型的存在狀態(tài)。由于社會現(xiàn)象變化萬千，法律不可能面面俱到，因此當(dāng)其他法律解釋和補(bǔ)充方法不足以彌補(bǔ)法律的漏洞時，授權(quán)法官運用法理貫徹法律意旨是至為重要的。
篇（9）
一、刑法適用中的法官解釋的特征
第一、解釋的主體展現(xiàn)出了適當(dāng)?shù)奶囟ㄐ?，它的解釋的主體僅僅為法官獨當(dāng)，同時還僅僅可以為實際的刑事案件主管的法官。
第二、法官解釋面向的目標(biāo)為刑事法律條款，涵蓋了刑法典、單行還有附屬兩種刑法，還有和刑法條款密切聯(lián)系的“有權(quán)解釋”。法官在辦理具體刑事案件時解釋的內(nèi)容是以實現(xiàn)司法公正和個案正義為目的的，以實現(xiàn)將抽象的刑事法律規(guī)范正確、公正的適用于具體案件為目標(biāo)，對刑事法律規(guī)定進(jìn)行了較高法律效力研究、掌握與說明。
第三、解釋結(jié)果的明確性和非單一性?；诜蓷l文是用文字作為其基本的表現(xiàn)形式而文字往往存在歧義，就如哈特所說“所有法律文本均達(dá)不到?jīng)]有任何缺陷的法律條款”。當(dāng)建立法律的時候，因為起草人、建立人沒有考慮全面或者未能注意到，以至于為標(biāo)點符號的不正確使用，均可以導(dǎo)致法律規(guī)定在概念部分的理解差異”。與此同時，因為語言自己具有限制性，一詞多義的問題是普遍存在的，所以不難引起語言的模糊性，因為針對語言的理解被語言氛圍、對象還有理解主體的經(jīng)驗等相關(guān)因素的限制，在語言與它的發(fā)出主體相背離而被傳達(dá)至別的主體的情況下，大眾在語言的理解方面則在一定程度上違背了發(fā)出主體的初衷。舉例來說：《刑法》第二十條明確指出了正當(dāng)防衛(wèi)的概念，這里面“適當(dāng)?shù)南薅取崩锏摹斑m當(dāng)”意思不是很明確。怎樣的限度為適當(dāng)?shù)南薅龋谭ɡ碚搶＜矣X得，適當(dāng)限度，需要把阻止違規(guī)侵害、保障合法權(quán)益的基本需求當(dāng)成是衡量要求。將其和個案緊密連接起來，也應(yīng)該參考案發(fā)狀況以整體研究一系列的因素才可以清楚有沒有處于“適當(dāng)”限度里。因此同一條刑法條文會有不同的理解，能夠作出不一樣的多種解釋，但在具體的刑事案件的審判中，法官只有挑選出最能體現(xiàn)司法公正和實現(xiàn)個案正義的解釋，因此解釋結(jié)果又是確定和唯一的。
第四、是其適用的對象具有特定性。法官解釋同時能夠使用在實際的案件中展示出了適當(dāng)?shù)姆晒J(rèn)與支持的效力，同時單單可以幫助到此案，和立法與司法解釋兩種幾乎不同，因為這兩種展示出了全面的適用性。
根據(jù)以上看法能夠歸納出，中國法律制度里法官解釋屬于沒有權(quán)利的解釋之一。而在現(xiàn)實具體案件的審判中法官也不能對刑法規(guī)范在刑事案件審判中作出自己的解釋，因此，我國的刑事法官的刑法解釋并非上述探討的真正意義上的刑法適用中的法官解釋。
二、法官解釋法律是一種客觀事實
在當(dāng)今絕大多數(shù)的學(xué)者都承認(rèn)在適用刑法條文時解釋是必要的，世界各個國家也都構(gòu)建了自己的刑法解釋體制。同時中國在大陸法系國家范圍之內(nèi)，如此一來針對外部角度來說保證了全國法律的一致程度，但其背后確有一個我們無法否定的漏洞即只有法官對什么事實適用什么法律有解釋權(quán)。
司法程序中，對于具體的案子當(dāng)中，法官具有有法律解釋的權(quán)力，甚至超過立法和司法解釋的真實性、有效性。但在法學(xué)界，這雖然是一個事實，但依然有很多人對這個事實提出疑問，不愿正面地看待它。再次，他們認(rèn)為經(jīng)過立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)解釋的刑法已經(jīng)十分明確，沒有必要再由法官來進(jìn)行解釋，而法官解釋能夠和以前的解釋出現(xiàn)矛盾，從而一系列的解釋就會浮出水面。但是這種觀點未能看到法官解釋是一個客觀的事實，不管我們是否承認(rèn)，法官在處理具體的刑事案件時都將對刑法條文的具體適用作出解釋，法官解釋都將存在。原因在于：第一司法與立法兩種解釋相對來說不是很具體，所以此類獨有的解釋依舊僅僅屬于一種也應(yīng)該讓法官重復(fù)進(jìn)行研究、搜集、解釋與指明的法律文本。其次，那種認(rèn)為觀點總能表現(xiàn)為文字，文字與其所想表現(xiàn)的事物之間總能相對應(yīng)的觀點只是一種理想狀態(tài)。隨著社會的進(jìn)步和法治的發(fā)展，人們已經(jīng)認(rèn)識到，法律所利用的文字語言的概念是多義的，同一法條中，都有不同的適用方式，不同的意義，甚至是影響最后的判決結(jié)果。
例如有這么兩個案例，一個是在同村口碑不好的公公對平時勤節(jié)持家的兒媳婦的尖酸刻薄、毆打和刁難，最后導(dǎo)致兩口子用燒火棍將公公打死并沉尸于水庫。另一個案例是一個只關(guān)心自己的女兒，在同村里如過街老鼠一樣的人在一次與女兒的爭執(zhí)中失手將其推入河中致其死亡。在兩個案例到法院進(jìn)行審判時，前一個案例有燒火棍、血跡和兩口子的口供證明是兩口子將公公殺死，后一個案例是有證人證明是父親將女兒推到水里。以此我們可以看出，前一個案例適用刑法條文中故意殺人罪的規(guī)定，后一個案例適用刑法中過失致人死亡罪的規(guī)定。按法律的規(guī)定，前一個案例的刑罰處罰應(yīng)重于后一個案例的刑法處罰。但最后的判決結(jié)果確是完全相反的，前一個案例的結(jié)果無罪釋放，后一個案例的結(jié)果是判處死刑。因此我們可以得到法律的意義只有在與案件事實的交流中才能釋放出來，且案件主辦法官的對刑法的解釋也存在其中。
三、刑事法官解釋刑法的基本原則
現(xiàn)代司法裁判強(qiáng)調(diào)審判的自主權(quán)，也就是說，一個刑事法官的指導(dǎo)下的法律問題和刑事案件法官遇到的問題具體案件的法律價值，其中法官必須從法律的提出具體的刑事案件去思考。
(一)罪刑法定原則
根據(jù)刑事法官解釋刑法和犯罪財產(chǎn)的基本特性，我們必須堅持合法性原則。我國1997年修訂的《刑法》第三條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。這是法律的形式，刑法明確肯定了罪刑法定原則。他提出兩個要求：(1)刑法的犯罪，定罪量刑應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定;(2)如果刑法沒有被定義為犯罪，不能認(rèn)定被告人有罪和被懲罰的罪行。這表明，中國的堅定立場的遵循罪刑法定原則。
(二)合法性原則、合理性原則、統(tǒng)一性原則
1.合法性原則
法律和人民的利益，尤其是解釋來解釋最重的刑法之間的關(guān)系不可能是沒有任何法律依據(jù)，無章可循。所有法律活動，包括法治，必須是合法的法律解釋。在解釋法律的法官，不違反憲法，如更高的法律，不違反法律刑法和無爭議的刑法已經(jīng)確立的原則。刑法的解釋，應(yīng)遵守法律，符合法治精神，并不反對擴(kuò)大，限制或修改的法律規(guī)范的含義的解釋法律，構(gòu)成犯罪的，依法任意擴(kuò)大法官的解釋在刑法中，不能說明增加費用，增加法律的懲罰，我們無法侵入為了解釋變相立法的方式刑事立法領(lǐng)域的方式。
2.合理性原則
合理性原則是一個非常全面的原則。適用于具體案件的刑事法律規(guī)范如果是合法的，那么這個解釋也是符合合理性原則的，但有時也會存在合法不合理的情況。合理性原則是一個綜合性很強(qiáng)的原則，若要將刑法條文解釋的合理，刑事法官在分析具體案件和解釋法律的時候，必須綜合考慮到法律、道德、情感和判決結(jié)果的社會效果等諸多因素。在此過程中法官對法律的解釋所需要到的諸多因素，法官為了實現(xiàn)合理的自由裁量權(quán)，或以達(dá)到合理的原則，必須根據(jù)選擇的判決的法律規(guī)定，并明確其含義和把握立法意圖，法律和相關(guān)政策的原則，法律釋言前提是合理的。
3.統(tǒng)一性原則
篇（10）
由我國最高人民法院頒布實施的《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》，確立了“民告官”制度、行政糾紛司法解決機(jī)制和中國特色的司法審查制度，這對我們國家民主法制建設(shè)具有巨大的推動作用，對實現(xiàn)行政法制度轉(zhuǎn)型、加快構(gòu)建依法行政和法治政府意義深遠(yuǎn)，使得我國的行政法學(xué)理論進(jìn)一步的豐富。筆者根據(jù)自身工作經(jīng)驗，主要基于《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱若干解釋)對行政法學(xué)理論的發(fā)展進(jìn)行了一番分析研究。
一、《若干解釋》對行政法律關(guān)系主體理論的發(fā)展
1.使可訴行政行為主體的范圍得到拓寬
在我國最高人民法院頒布實施的《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)》中第二條明確指出，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)人員的實踐行政行為對其正當(dāng)權(quán)益侵犯，享有權(quán)利根據(jù)本法規(guī)定提起行政訴訟。 在該條規(guī)定中，我們只看到了行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)人員的字樣，并未詳細(xì)確立基于法律法規(guī)下的組織與其他公法人機(jī)關(guān)及組織方面的事項內(nèi)容。
雖然在當(dāng)事人第一章行政訴訟法規(guī)定中看到了基于相關(guān)法律法規(guī)下的組織也能作為行政訴訟的被告，但本法的第二條規(guī)定存在一定的缺憾。在《若干解釋》第一條中明確規(guī)定，在行政訴訟的受案領(lǐng)域中應(yīng)涵蓋享有國家行政職權(quán)的組織的行政行為，該條規(guī)定使得可訴行政行為主體的范圍得到了進(jìn)一步的拓寬，不但涵蓋了行政機(jī)關(guān)、基于法律法規(guī)下的組織的行政主體，同時還涵蓋了諸多的享有國家行政職權(quán)但沒有公法人資格的非政府組織與機(jī)構(gòu)。
本法進(jìn)行此調(diào)整的主要目的是：首先，以行政訴訟法的規(guī)定為切入點，盡管總則中缺乏詳細(xì)的把享有行政職權(quán)的組織行為歸列到行政訴訟的受案范疇中，不過，我們可以從行政訴訟法相關(guān)當(dāng)事人的規(guī)定中清晰地看到基于法律法規(guī)授權(quán)下的組織可作為行政訴訟的被告;在國家頒布實施的賠償法中確立了《具有行政管理職權(quán)》這一核心概念，詳細(xì)地指出了由于執(zhí)行行政管理職權(quán)而直接損害到公民、法人或其他組織的，公民、法人或其他組織享有權(quán)利根據(jù)國家頒布實施的賠償法中的相關(guān)規(guī)定來所取一定的賠償。
其次，從可訴行政行為主體角度上分析，應(yīng)將重心放在其具不具備國家行政管理職權(quán)，能不能用自己的名義來執(zhí)行國家行政管理職權(quán)、同時擔(dān)負(fù)一定的法律責(zé)任。另外，對行政管理的趨勢分析后發(fā)現(xiàn)，基于法律法規(guī)授權(quán)下的組織、專門的管制機(jī)構(gòu)、自治性組織等非政府組織享有行政管理職權(quán)已經(jīng)成為了現(xiàn)階段行政管理發(fā)展的必然，在時間的不斷發(fā)展下，會有更多的非政府組織享有這一職責(zé)權(quán)力。
隨著《若干解釋》明確指出把享有國家行政管理職權(quán)的組織的行為歸列到行政訴訟的受案范疇中后，使得行政主體得到了進(jìn)一步的拓展，有助于非政府組織積極參與行政管理事項，這在很大程度上推動了我國行政主體的理論健康發(fā)展。
2.充分體現(xiàn)了行政主體的基本特征
《若干解釋》還未頒布時，理論概念是行政主體最顯著的特征，不僅缺乏相關(guān)的法律規(guī)范，也沒有相關(guān)的規(guī)范性文件明確其具體內(nèi)涵。
而在《若干解釋》關(guān)于訴訟參加人一節(jié)中，詳細(xì)明確了適格被告這一內(nèi)容，間接的確立了行政主體的基本特征。在《若干解釋》的第二十條中指出，由行政機(jī)關(guān)帶頭安排建立并授予行政管理職能但缺乏獨立擔(dān)負(fù)相關(guān)法律責(zé)任能力的機(jī)構(gòu)，要通過自己的名義來行駛規(guī)范的行政行為，凡當(dāng)事人不服判決提起訴訟的，應(yīng)將該行政機(jī)關(guān)作為被告方。
基于法律法規(guī)授權(quán)下的享有行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置機(jī)構(gòu)、其他組織在規(guī)定授權(quán)領(lǐng)域以外執(zhí)行行政行為，凡當(dāng)事人不服判決提起訴訟的，應(yīng)將執(zhí)行該行政行為的組織機(jī)構(gòu)作為被告方。從上面的規(guī)定中我們不難看出，行政主體必須涵蓋三方面的條件：首先，行政主體是享有公共行政管理職權(quán)的組織或者機(jī)構(gòu);所謂公共行政，目的在于對企業(yè)行政與私行政予以區(qū)分。
享有行政管理職能在行政主體中屬于基本特征。其次，行政主體應(yīng)通過自己的名義獨立的實施行政行為;若一個組織實際無法通過自己的名義獨立的實施行政行為，那么，該組織也僅僅可作為行政主體的內(nèi)部設(shè)置組織或者機(jī)構(gòu)。
另外，行政主體應(yīng)有較高的獨立的擔(dān)負(fù)法律責(zé)任的能力;這在行政主體中是最為關(guān)鍵的特征，若缺乏此項特征將難以授予其行政管理職權(quán)與行政管理職能。上述三種特征彼此緊密聯(lián)系，缺一不可，只有同時達(dá)到這幾項條件，才會真正形成完善的基于行政法基礎(chǔ)上的行政主體。
二、《若干解釋》對行政行為理論的發(fā)展
1.在法律上拓寬了行政行為的范圍
在《若干解釋》的第一條規(guī)定中明確指出，公民、法人或者其他組織對享有國家行政職權(quán)的組織與機(jī)關(guān)以及行政人員的行政行為不服，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)提起訴訟的，應(yīng)納入人民法院行政訴訟的受案范疇中。公民、法人或者其他組織對以下行政行為不服提起訴訟的，不在人民法院行政訴訟的受案范疇，具體有：行政訴訟法第十二條中提到的行為;公安、國家安全等機(jī)關(guān)部門根據(jù)刑事訴訟法而授予執(zhí)行的行為;調(diào)解行為和法律規(guī)定的仲裁行為;沒有強(qiáng)制權(quán)力的行政指導(dǎo)行為;不會影響到公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的行為。
由此可見，在《若干解釋》中提出的行政行為方面的特征主要有：首先，行政行為是實際享有國家行政職權(quán)的組織與機(jī)關(guān)及行政人員行駛的行為，使得行政行為主體范圍得到了拓展。行政行為主體共涵蓋了行政機(jī)關(guān)、基于法律法規(guī)授權(quán)的組織以及享有公共管理職權(quán)的組織;其次，行政行為的內(nèi)容要緊密聯(lián)系行使行政職權(quán);意思是說某一行為和行使行政職權(quán)相關(guān)聯(lián)，這樣此行為才會存在行政行為的內(nèi)容特征。
以內(nèi)容角度上分析，行政行為除了涵蓋法律行為外，還涵蓋事實行為;除了涵蓋單方行為還涵蓋雙方行為;除了涵蓋侵犯利益性行為，還涵蓋授權(quán)性行為;除了涵蓋收益性行為，還涵蓋制裁性行為;除了涵蓋剛性行為，還涵蓋柔性行為?！度舾山忉尅凡捎昧诉@一行政行為概念，不僅進(jìn)一步推動了我國行政法學(xué)的發(fā)展，而且還充分顯現(xiàn)了行政法學(xué)的發(fā)展趨勢。
在社會的不斷發(fā)展下，將會涌現(xiàn)多樣化的行政管理手段與行為方式，倘若行政法學(xué)仍然堅守在之前的調(diào)整范疇中，倘若行政法的調(diào)整范疇一直保持在法律行為范疇內(nèi)，那么，這將不可避免的導(dǎo)致部分行為難以得到有效規(guī)范，嚴(yán)重阻礙了依法行政的方針與原則的全面落實。所以，必須緊跟行政管理發(fā)展趨勢，對行政行為的內(nèi)涵予以合理的拓展，積極調(diào)整行政機(jī)關(guān)中已涌現(xiàn)的多元化行政手段，從而確保依法行政的有效貫徹。
2.針對行政行為的分類問題，《若干解釋》明確了操作性強(qiáng)的劃分標(biāo)準(zhǔn)
在《若干解釋》的第二條到第五條中分別詳細(xì)界定了行政訴訟法第十二條中提出的不可訴的行政行。該界定的頒布，使得行政行為的分類具備了操作性強(qiáng)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。
首先，對國家行為的內(nèi)涵與外延進(jìn)行了詳細(xì)界定;第二條明確指出，行政訴訟法第十二條第一項規(guī)定的國家行為，主要指的是國務(wù)院、國防部、外交部等按照有關(guān)憲法和法律所賦予的權(quán)力通過國家的名義具體執(zhí)行的，相關(guān)國防與外交事務(wù)的行為，以及通過憲法和法律所賦予權(quán)力的國家機(jī)關(guān)公告緊急狀態(tài)、執(zhí)行與總動員的行為，明確劃分了國家行為和一般行政行為。
在此條規(guī)定中，對國家行為與一般行為進(jìn)行區(qū)分時，應(yīng)考慮好下列條件：一方面，對行為主體充分考慮，國務(wù)院、國防部、外交部、中央軍事委員會以及通過憲法和法律授權(quán)享有公布緊急狀態(tài)、執(zhí)行與總動員的國家機(jī)關(guān)。另一方面，充分考慮行為內(nèi)容，國家行為要是緊密聯(lián)系國防和外交事務(wù)，以及緊急狀態(tài)與的行為;國家行為涵蓋較強(qiáng)的政策性與政治性，《若干解釋》對上述兩方面的界定呈現(xiàn)出了較強(qiáng)的操作性。
其次，對刑事司法行為和可訴的行政行為進(jìn)行了界定;在《若干解釋》中明確指出了一個可操作性強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)，即要想知道某一行為屬不屬于可訴的行政行為范疇，主要判斷公安、國家安全等機(jī)關(guān)實際執(zhí)行的行為是否享有刑事訴訟法的明確授權(quán)。所謂明確授權(quán)，主要指的是：刑事訴訟法中存在明確的授權(quán)規(guī)定;公安、國家安全等機(jī)關(guān)有沒有根據(jù)刑事訴訟法授權(quán)意圖來執(zhí)行自身行為，比如，查封、扣押等行為，刑事訴訟法之所以會授權(quán)，主要是為了獲取齊全的證據(jù)、追究不法人員的刑事責(zé)任，倘若公安機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)對以上行為執(zhí)行過程中，沒有按照刑事訴訟法授權(quán)的意圖辦事，僅注重幫一方當(dāng)事人討債，獲取不正當(dāng)?shù)睦?，那么，此行為不在刑事訴訟法授權(quán)的行為范圍內(nèi)。該標(biāo)準(zhǔn)的實施，不僅考慮到了我國實際存在的法制背景，還有效避免了相關(guān)機(jī)關(guān)不按行政訴訟辦事，詳細(xì)明確了行政訴訟的受案范圍，界定了可訴的行政行為和刑事司法行為。
三、結(jié)論
