價值規律的內容和形式匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇價值規律的內容和形式范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

信息時代的受眾的需求，已不像計劃經濟時期那么單一，人們對信息的需求是多層次、多方位、多樣式的、多角度的。受眾不但關注國內外大事的發生、發展和結束，而且更關注那些雖不是重大事件，但有一定的社會性又有些新聞信息含量的政治、經濟、文化、教育、環境、生活等諸多方面的新聞信息和普通人物的消息。誰能滿足主體受眾的需求，誰就擁有數量眾多的市場份額，其發行量就會大增，其電波有效覆蓋率就會大幅度上升。因此，促進省級主流媒體報道內容由單一性向多元化的結構調整，按照新聞宣傳工作“三貼近”的原則，滿足廣大受眾的要求，是主流媒體不斷擴大受眾市場份額、提高媒體競爭力的需要。

二、以人為本，面向普通群眾，傳媒才能顯示出生命力

新聞工作是以采集、傳播新聞為主要內容的業務活動，新聞工作要對社會上發生的和人民生活關系密切的問題、現象、事件作出反應，它是社會最敏感的神經之一。

新聞的生命是真實，新聞真實性原則決定著新聞報道一定要用事實說話，而新聞事實來源于廣大群眾的社會生活實踐。從傳播學的角度來看，新聞有兩個主要特征：一是傳播新聞；二是反映和引導輿論。因此，新聞傳播者站在什么立場上，為誰講話、為誰服務，這從根本上決定著新聞的導向性，社會主義的新聞事業是黨和人民的“喉舌”，選擇和報道新聞事實都要旗幟鮮明地站在黨和人民的立場上。通過新聞宣傳來體現黨和政府的政治主張、工作意圖，使黨的路線、方針、政策在廣大人民群眾中得到貫徹落實。因此，從一定意義上講，新聞報道的內容并不是抽象的，而是具體的，與群眾的生產、生活實踐密切相關、緊密聯系的。特別是廣播電視新聞宣傳的立足點和著眼點應是普通人民群眾，宣傳報道內容和形式只有面向群眾、被人民群眾認可，廣播電視才能顯示出強大的生命力和競爭力，才能發揮它的影響和號召力，發揮出積極的引導、教育、啟迪作用。無數成功實踐證明，只有堅持群眾觀點，才能正確認識和反映社會。

三、堅持群眾觀點是新聞工作者自覺運用新聞價值規律的體現

人類傳播手段的發展經歷了語言、文字、印刷、廣播電視等過程。電子傳媒的發展，消除了文字那種需要接受教育才能理解的間接性。直接作用于人的視聽感官，擴大人民群眾的視角，成為廣泛地影響人們的行為方式和生活習慣的大眾媒體。

新聞報道總體上要體現出新聞價值規律的作用。新聞價值是選擇衡量新聞事實的客觀標準，通常包括時新性、接近性、重要性、顯著性、趣味性等因素。要具備這五大要素與堅持群眾觀點不可分離。只有堅持群眾觀點，深入生產和社會實踐一線，才能獲得第一手的新聞資料，增強新聞的時效性；只有反映群眾普遍關心的、公眾注目的熱點問題、事件，才具有重要性價值；在社會主義社會，人民群眾成了社會的主人，他們的活動理應占據新聞的主要位置，突出新聞的顯著性價值要素；群眾對喜聞樂見、感興趣的東西才能樂于接受；但最能本現群眾觀點的新聞價值要素是“接近性”。

作為新聞價值重要因素的“接近性”，是指與受眾接近的程度。換言之，一條新聞越是同讀者關系密切、越是能影響受眾的生活、行為、思想、工作等，它的價值就越高。接近性不僅包括距離上的接近，還包括心理上的接近，以及年齡上、性別上、素質上、職業上的接近。有人對受眾心理研究表明：“人們不僅喜歡事先一無所知的新聞，他們對于報道自己有所熟知的事件，有著更濃厚興趣。”無論是地域上還是心理上，新聞事實內容上的接近都與受眾的關心、感興趣程度成正比。具有接近性、貼近群眾生活實際的內容，才會引起受眾的共鳴。

由此可見，堅持群眾觀點，與新聞價值規律并不相孛，正是遵循新聞價值規律的體現。

四、新聞媒體應找準群眾關心、政府重視的結合點，確定新聞報道的重點

既然群眾是新聞報道的主體，生活是新聞取之不盡、用之不竭的源泉，那么新聞工作就必須多從群眾的角度去思考、選擇、審視報道的主題和內容。

新聞工作一頭連著黨，一頭連著群眾。一方面，新聞輿論作為黨和政府的喉舌，它擔負著向人民群眾傳播黨和政府的聲音的任務，另一方面，新聞輿論還擔負著下情上達、反映群眾呼聲的作用，人民群眾也要通過新聞媒介表達建議和見解。因此，新聞傳媒要使報道發揮出積極的輿論引導作用，就必須善于在二者的結合上多做些文章，找準既是群眾關心，又是政府重視的結合點，選準定位，吃透兩點，貼近生活，有的放矢。在黨和人民之間架起一座理解和溝通的橋梁，在黨和群眾中建起一條高速信息通道。起到“上情下達，下情上達”的作用。

在新聞節目的具體操作中，更要強化貼近性，找準群眾關心和政府重視的結合點，突出報道的重點，從而更好地發揮廣播電視的傳媒作用，更好地為受眾服務。不僅要拓寬服務內容，更要使宣傳形式多樣化，既要研究報道題目、報道角度、報道時機、報道形式等方面問題，達到較為理想的報道效果，以吸引更多的聽眾。適當運用編前、編后、評論等形式，發揮言論的“靈魂與旗幟”作用，加重報道分量。

當然，隨著改革的進一步深化，各種新情況、新矛盾、新問題不斷出現，形成的社會熱點逐漸增多。作為新聞傳媒，還要積極正確、穩妥地做好引導，或有針對性地進行報道或加以澄清，或進行討論給予輿論影響，注重新聞事實通過傳播所顯示的社會效果。要做到這一點，重要的是要有群眾觀點和大局意識。

五、堅持群眾觀點，發揮好新聞媒體的批評、監督作用

篇（2）

[中圖分類號]F046．3[文獻標識碼]A [文章編號]1673－291X（2006）04－0135－03

一、按勞分配與按生產要素分配結合的實質

目前，理論界在按勞分配與按生產要素分配結合的實質和具體方式上仍存在較大分歧。大致說來，主要有以下幾種觀點：

（1）板塊結合。認為不同所有制經濟實行不同的分配方式，即公有制企業實行按勞分配，非公有制企業實行按生產要素分配，按勞分配與按生產要素分配并存，也可以說是相互結合了。

（2）一般和特殊的結合。“按要素分配是市場經濟的共有分配原則，按勞分配是社會主義的特殊分配原則，二者的結合是分配一般與分配特殊的結合。”[1]

（3）統一式結合。“既然生產要素中已經包含了勞動要素，而按生產要素分配是按生產要素的貢獻分配”，所以，二者的結合，“實際上是指把按勞動要素的貢獻分配與按非勞動要素的貢獻分配結合起來，也就是說，‘按貢獻分配’是按勞分配和按生產要素分配的有機統一。”[2]

（4）內容和形式的結合。“與按要素分配具有同一性的按勞分配體現的是生產一般?熏是外在形式。與按要素分配具有差異性的按勞分配體現的是社會主義生產特殊，是內在本質。因此，二者的結合，是內容與形式的對立統一。”[3]（p．178）

（5）整體和部分的結合。“按生產要素分配是更高一個層次，更全面的收入分配原則?熏按勞分配則是其中的一個重要組成部分。”[4]

正確認識社會主義市場經濟條件下按勞分配與按生產要素分配相結合的實質和具體方式，必須把分配制度和分配方式區別開來。首先，分配制度是一個社會基本經濟制度的組成部分，是由該社會占統治地位的生產資料所有制關系決定的，它反映了該社會的本質關系。按勞分配正是由于社會主義公有制所決定并反映社會主義的本質關系的分配制度，是社會主義基本經濟制度的組成部分。其次，分配方式是分配制度的具體實現形式，它除了受生產資料所有制和基本分配制度制約外，還要受資源配置方式、交換方式、生產結構等因素的制約，特別是受資源配置方式的制約。作為具體的分配方式，主要體現在產品和收入如何分配、分配的具體辦法和尺度上。在這個意義上，經典涵義的按勞分配是不能作為我國現階段的分配方式的。而按生產要素分配則是與市場經濟相適應的分配方式。在社會主義市場經濟條件下，它主要受價值規律的支配，按要素價格在要素所有者之間進行分配。所以，按勞分配與按生產要素分配相結合的實質就是社會主義的分配制度和市場經濟的資源配置方式所決定的分配方式的結合，是社會主義制度與市場經濟相結合的具體體現。

二、按勞分配與按生產要素分配結合的具體方式

分配制度和分配方式的層次劃分，也為研究按勞分配和按生產要素分配結合的具體方式提供了有益的思路。也就是說，按勞分配和按生產要素分配的結合可以采取兩種具體的結合方式：板塊式結合和滲透式結合。

1．板塊式結合

板塊式結合是指在宏觀上，按勞分配作為社會主義的分配制度和按生產要素分配作為市場經濟的分配方式，二者并存發展。在現階段，社會主義市場經濟條件下的按勞分配雖然與經典涵義的按勞分配有很大差別，但按勞分配作為一種分配制度的基本原則并沒有改變，它仍然是與公有制經濟相聯系的社會主義分配關系。因此，在社會主義市場經濟條件下，只要堅持按勞分配制度，改革其分配方式，是可以在以公有制為主體的多種所有制基礎上，與按生產要素分配結合起來的。從整個社會看，只要堅持公有制為主體，社會的剩余產品價值將作為非勞動要素的公有產權收益歸國家或集體所有，勞動者的個人收入仍與其勞動的數量和質量相聯系。

由此可見，按勞分配與按生產要素分配的板塊式結合是以我國現階段實行的以公有制為主體的多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度為基礎的。認為，生產資料所有制是生產關系的基礎，它決定著生產關系的性質。在我國社會主義初級階段，以公有制為主體多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度決定了我國必然實行以按勞分配為主體的多種分配方式并存的分配制度，而按生產要素分配就是對各種非按勞分配方式的概括。

2．滲透式結合

滲透式結合是指在微觀上，在市場經濟條件下，按勞分配將采取按勞動力價值分配的實現形式，從而與按生產要素分配中的按勞動力要素分配在分配方式、分配對象、分配數額、分配規律及收入形式上完全是同一的，從而使按勞分配和按生產要素分配相互滲透、相互作用而融為一體，形成統一的分配體系。這種結合方式才真正使按勞分配和按生產要素分配有機結合起來，如果沒有這種結合，板塊式結合就會形同兩張皮而沒有任何的意義。所以，按勞分配采取按勞動力價值分配的形式，是按勞分配與按生產要素分配結合的銜接點。

按勞動力價值分配涉及到勞動力商品問題。筆者認為，我國現階段仍然存在勞動力成為商品的客觀條件，勞動力作為商品只是反映勞動力的市場配置關系，它與社會主義公有制和按勞分配、勞動者的主人翁地位并不矛盾[5]。在社會主義市場經濟中，作為按勞分配實現形式的按勞動力價值分配和作為按生產要素分配組成部分的按勞動力價值分配是同一的。（1）從形式上看，按勞分配和按勞動力要素分配都采取按勞動力價值分配的實現形式，都要通過勞動力市場，通過勞動力價格實現收入分配。（2）從分配對象、分配數額上看，二者都是勞動者的必要勞動所創造的價值，即必要產品價值或勞動力價值。（3）從分配規律上看，二者都需要遵循統一的規律，即價值規律或工資決定規律。在社會主義市場經濟條件下，無論是公有制經濟中的工資還是非公有制經濟中的工資，都要在統一的規律支配下運行，即工資以勞動力價值為基礎，并受勞動力供求關系和歷史的、道德的因素的影響。

雖然按勞分配和按勞動力要素分配在實現形式、分配對象、分配數額、分配規律上是同一的，但這并不能否定按勞分配的性質。首先，按勞分配和按勞動力要素分配在上述方面的同一，是由市場經濟決定的，反映的是勞動力的市場配置關系和分配的數量關系。其次，按勞分配和按勞動力要素分配在上述方面的同一僅僅是形式上的，二者在所有制基礎、所體現的分配關系的性質方面是根本不同的。

三、按勞分配與按生產要素分配的現實結合中必須注意的幾個問題

在按勞分配與按生產要素分配的現實結合中，不管是板塊式結合，還是滲透式結合，都必須處理好以下三個問題。

1．按勞分配與按生產要素分配的結合不能靠行政命令、計劃手段，而必須依靠市場，靠統一的市場化分配機制。這就需要按照建立統一的市場化分配機制的要求，努力創造按勞分配和按生產要素分配相結合的市場條件，主要包括：（1）建立統一、開放、競爭、有序的要素市場尤其是勞動力市場。當前，一要改革傳統的就業制度，建立企業自主用人、個人自主擇業的市場配置制度；二要改革社會保障制度，推進保障社會化。（2）明確界定包括勞動力在內的生產要素的產權關系，培育產權主體。為此，需要做以下幾個方面的工作：一是明確個人、企業、國家作為市場主體的產權邊界，切實維護他們的財產所有權。二是加快企業產權制度改革，為企業和居民成為產權主體創造條件。三是為一切要素進入市場交易開辟多樣化的渠道和創造多樣化的工具。四是為一切要素進入市場交易創造公平、寬松的環境。（3）建立主要由市場形成要素價格的價格形成機制。必須減少國家干預，發揮市場機制的作用；允許生產要素在全社會的自由合理流動；消除部門和行業壟斷，保證要素的公平、自由競爭。

2．按勞分配與按生產要素分配相結合，必須堅持按勞分配的主體地位。從目前的狀況看，按勞分配為主體的實現受到諸多因素的制約，落實按勞分配為主體還必須采取必要的配套措施。第一，加強公有資產管理，完善國有企業治理結構，實現公有資產的保值增值，防止公有資產流失，確保公有資產在社會總資產中占優勢。這是落實按勞分配為主體的產權基礎。第二，繼續深化國有企業改革，搞活國有經濟。公有制企業是貫徹按勞分配的主體，但從目前實際看，公有制企業尤其是國有企業中困難企業的面太大，成為制約按勞分配廣泛實現的一個突出問題。這是落實按勞分配為主體的微觀基礎。第三，尊重知識、尊重人才，對人力資本進行資本化、規范化，增加人力資本取酬的透明度。這就要根據科學技術、經營管理、信息的實際貢獻對這些具有按勞分配性質的要素進行規范、透明的分配，逐步取消不規范的職務收入。第四，要有效地解決普通勞動力按勞分配收入遠遠低于勞動力價值的狀況。

3．按勞分配與按生產要素分配相結合，要體現兼顧公平與效率的原則。按勞分配是在生產資料公有制基礎上體現勞動差異的分配制度，強調的是公平前提下的效率；而按生產要素分配則是在生產資料私有制或生產資料歸不同的所有者所有的基礎上，體現生產要素所有權差異和要素貢獻差異的分配方式，強調的是生產要素初始分配不公平前提下的效率。承認按生產要素分配就等于承認初始分配的不公平。所以，從這個意義上說，按勞分配體現了初始分配的公平和分配效率的統一，按生產要素分配只強調了分配效率而忽視了初始分配的公平。這里所說的公平是就生產資料的占有關系而言的。公平的另一層涵義是分配結果的合理化。無論是按生產要素分配還是按勞分配，都會產生事實上的不公平。我國實行按生產要素分配完全是出于效率優先的考慮，即是要通過按生產要素分配，調動要素所有者的積極性，實現要素的合理配置和充分利用，發展社會生產力。所以，必須重新審視效率優先，兼顧公平的分配原則。在貫徹效率原則，實行市場化的分配方式和分配機制的同時，必然兼顧公平，通過宏觀調控，縮小收入差距，實現效率與公平的統一，適時地由效率優先，兼顧公平轉變為兼顧公平與效率。這就要求政府的宏觀調控不應該僅僅是對分配結果的調控，而應該是對收入分配全過程的調控。

[參考文獻]

[1] 劉萌芽．簡論多種分配方式的分類與結合――兼論按勞分配原則與按要素分配原則的結合[J]．湖南師范大學學報?穴社會科學版?雪，1998，（6）．

[2] 蔡繼明．按貢獻分配――社會主義初級階段的分配原則[J]．人民論壇，1988，（4）．

篇（3）

經濟法經管專業必修的一門基礎學科，對于法學專業“經濟法”的定義，旨在從法律體系的構建中來針對經濟問題而開設的法的理論和制度。經濟法從確立以來，在法律體系構建中一直處于爭論的焦點，先是與民商法的“糾葛”，再與行政法、勞動法、社會保障法等的“交錯”，面對法學界對于規范社會經濟行為，保障市場經濟秩序來說，經濟法的基本內容應該是什么？經濟法與民商法、行政法、社會保障法之間的關系又該如何？為此，從經濟法的獨立性來探究經濟法理論，并從經濟法的本質入手，來分析其概念和內涵。

一、對經濟法本質的理解和確立

從市場經濟的發展來看，現代經濟法是以市場經濟為基礎，從干預社會經濟的過程中來維護社會公平和正義，作為市場經濟發展到高級階段的產物，其本質主要有以下特點。

（一）經濟法是市場經濟發展的必然產物

對于自然經濟條件下的經濟活動是沒有經濟法的，而對于市場經濟的初期也是不可能產生經濟法的。借助于制度經濟學派對社會財富與法律關系的理論闡述，對于生產力相對落后的自然經濟社會，由于社會財富相對匱乏，而對于維護官僚機構的運行成本又相對龐大，對于所謂法律的控制主要是通過暴力強制來實現。也就是說，對于統治者來說，依靠國家暴力來實現對社會經濟活動的干預，從而滿足其統治要求。再加上自然經濟下的自給自足經濟現狀，本質是反對國家干預的，而國家對社會財富的干預主要局限于物質財富的分配上，這種基于小農經濟下的統治力量，一直被統治者奉為立國之本而加以維護。隨著社會生產力的不斷發展，商品經濟的萌芽將自然經濟一一擊潰，并動搖了統治者的經濟局限性。為了實現對自身階級的有效統治，視商品經濟為洪水猛獸，“以刑制商”逐步成為國家干預經濟生活的主要手段。隨著新興資本主義國家經濟生產方式的進一步發展，對經濟的干預還未介入商品生產階段，因而并未體現出國家管理社會生產的職能。而隨著資本原始積累的進一步提升，一方面來自自然經濟日益崩潰而商品經濟青黃不接的制約，另一方面對舊勢力的反抗與對舊生產方式的影響，對于以暴力統治為特征的國家干預，其實質依然是掠奪社會財富，而并未是真正意義上的經濟法。當社會生產條件滿足商品經濟發展的客觀需要時，資產階級以實行“重商”政策來促進生產力的發展，而國家作為維護商品經濟自由競爭的“仲裁員”，這種社會關系的發展，必要需要從調整經濟關系中來順應市場價值規律，從而為資源配置優化創造了前提。

（二）經濟法是規范國家干預社會經濟之法

市場經濟下的資源配置在市場運行過程中出現的非效率性和非公平性，迫切需要從克服自身缺陷中來達到帕累托最優配置狀態。而對于市場出現的失靈問題，國家從對市場的干預控制中，如何擺脫低效、甚至負效的危險，如因急功近利而制定的違反市場規律的政策和措施，不僅不能有效改善經濟問題，相反會加重社會經濟綜合癥。由此可見，對于現代意義的經濟法，不僅要從干預國家經濟，還要從干預行為上來進行規范。現代經濟法作為“有形之手與無形之手的綜合”，是在市場基礎上來發揮其管理和控制職能，它不是西方壟斷經濟時期的國家之手，也不是東方社會主義國家計劃經濟時期的國家之手，而是在推進經濟體制改革，解決國家干預過度問題的綜合。

（三）經濟法是維護社會公平，保護社會公共利益的“平衡法”

現代經濟法從確保國家權力對經濟活動的有效干預，并從確保經濟主體在市場競爭中的自由和平等，從而實現對社會公共利益的保護。其涵義主要有：一是從社會整體利益的組成來看，不僅包括國家利益，還包括地方、集體積個人利益，尤其是經濟全球化趨勢的發展，進一步將社會利益延伸至全球范圍內；二是從社會整體利益的時代性來看，不僅包括當代社會利益，還包括發展中的后代社會，從而構成動態的社會利益；三是從社會可持續發展上來明確社會整體利益，堅持經濟上的公平與公正，并從市場主體機會均等和經濟平等中來實現社會公共利益的有機平衡。

二、對經濟法規范國家干預社會經濟、保障市場秩序的明確

（一）民法“調整對象”理論對經濟法的不適性

從傳統法理學來看，對于法律部門的劃分上，既要考慮法律所調整的對象，又要兼顧法律調整的方法。“所謂法律調整的對象，也就是法律規范所調整的社會關系，凡調整同一社會關系的法律規范就構成同一法律部門”。法律關系所調整的對象是社會關系，而生活關系又是復雜的，以部門劃分為標準的社會關系是不確定的。為此，法理學界從調整對象的理論研究出發，運用法律調整的方法來進行枚舉例證，如對刑法所調整的社會關系來說，可以以刑罰制裁的方式來處理社會關系，而不能適用“國家用刑法制裁的手段來懲罰犯罪而發生的社會關系”。由于調整對象是虛擬的，而調整方法是清晰和實在的，由此而引申出“要形成一個法律部門，此種社會關系的質的特性必須達到需要特種法律調整方法的程度”。顯然，經濟法從調整對象上是不具備獨立性的，也沒有獨立的調整方法，而所謂的經濟法所具有的“彈性的”、“間接性的”、“遵循客觀經濟規律的”的調整方法是難以成立的。

（二）以“主體-行為-責任”模式來構建經濟法理論體系

在涉及多類關系、多方主體、多種行為的調整系統中，經濟法從實質上是平衡國家利益和私人利益的社會公益法。而對于處于多重關系中的任一主體，其實施的內容和形式也是不盡相同，同樣受到多重法律的規范和制約。對于個人來說，其社會角色在不同法律體系中的約束從而構成了權利義務關系，而在經濟法領域內，既有公法因素又有私法因素，如《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《招標投標法》等都不是按照傳統法律關系結構，而是以主體、行為和責任作為其基本要素來進行設計的，從而確立了以“主體-行為-責任”為模式的經濟法構建理論體系。

三、結語

“主體-行為-責任”結構理論體系，從主體定位、資格確定，以及框架體系的設定上，綜合多重關系來完成對實體法、程序法的定位，以凸顯不同主體的權利和義務，實現法律責任的立法分工和協調。

篇（4）

長期以來,腦力勞動創造的價值被嚴重低估,這不僅大大挫傷了腦力勞動者的積極性，不利于科技創新和高技術產業的發展；而且在理論上窒息了馬克思勞動價值論的科學成分和活的靈魂，不利于勞動價值論本身的發展。腦力勞動價值低估的根本原因在于對勞動價值論的誤解所形成的僵化的傳統價值觀點。

一、把腦力勞動等同于復雜勞動

勞動創造價值，不同勞動由于復雜程度不同在相同時間內創造的價值不等。馬克思根據勞動的復雜程度把當時社會條件下的勞動劃分為簡單勞動和復雜勞動，把復雜勞動轉化為倍加的簡單勞動，解決了兩者之間的比較與交換。傳統的勞動劃分方法具有明顯特征:其一，這種劃分具有歷史性，是對手工工場與機器大工業時期的主要勞動形式體力勞動的劃分。當時物質生產部門的勞動形式以體力勞動為主。馬克思在《資本論》中曾引用的一份資料中說，當時英格蘭和威爾士的總人口1800萬，其中有1100萬人全部靠簡單勞動為生，這一比例占總人口的60%以上，這其中還不包括所有工資較高的“工廠工人”和非勞動人口，甚至連瓦匠被當成復雜勞動者被排除在簡單勞動之外；其二，這種劃分具有表象特征，即根據勞動表面復雜程度進行粗略的劃分,不能體現各種勞動的本質特征。然而，在當時的歷史條件下，由于腦力勞動極少，根據勞動的復雜程度劃分勞動具有合理性。盡管如此，馬克思還是意識到這種劃分的缺陷:其一,這種劃分經常含混不清，“是根據單純的幻想，或者至少是根據早就不現實的，只是作為傳統慣例而存在的區別”，其原因正是由于大多數勞動都是體力勞動，盡管復雜程度不同但沒有本質的區別，以至于現實中常常粗分、錯分；其二,把腦力勞動簡單地等同于復雜勞動，容易低估腦力勞動的價值。由于把腦力勞動等同于復雜勞動，人們常常是用腦力勞動力的價值衡量腦力勞動創造的價值,所以馬克思認為“對腦力勞動的產物――科學――的估價，總是比它的價值低得多”。腦力勞動的價值得不到真實體現，從而壓抑了腦力勞動者的積極性。新經濟的發展呼喚腦力勞動價值論，要求從本質上劃分勞動，即根據勞動中耗費的主要成份，把勞動劃分為體力勞動和腦力勞動。腦力勞動與體力勞動不是簡單的倍加關系，而是冪加關系。

二、混淆腦力勞動、體力勞動價值實體的共性與個性

長期以來，人們習慣上把價值實體等同于抽象勞動，混淆了不同勞動價值實體共性與個性的差別。馬克思認為價值是人類勞動的凝聚，價值的實體是抽象勞動，或一般人類勞動，它無非是“人體的機能，而每一種這樣的機能不管內容和形式如何，實質上都是人的腦、神經、肌肉、感官等等的耗費。”所以，價值實體本質上是凝聚在商品中一定的體力和腦力耗費，它是一切勞動的共性。一切勞動無論它們的具體形式是多么的不同，都可以轉化為一定的體力和腦力耗費這一共同的東西，從而進行比較、交換，從這個意義上講，價值實體等同于抽象勞動。

但是，雖然任何勞動都要同時耗費一定的體力與腦力，而不同具體形式的勞動的體力、腦力耗費的比例不同，即不同形式勞動的價值實體有各自的特殊性即個性。在體力勞動條件下，腦力耗費極少，幾乎可以忽略不計，即使是復雜體力勞動，勞動中腦力耗費絕對小于體力耗費。統計數據表明，即使在完全機械條件下，復雜勞動中的體力與腦力耗費比大致為9∶1，這恰恰證明經過訓練的復雜勞動基本上也是以體力耗費為主。可見，體力勞動形成的價值凝聚的主要是人類耗費的體力，價值實體的基本構成是體力耗費。在腦力勞動中，體力耗費微不足道，價值凝聚的是人的腦力，腦力勞動的價值實體可以近似地看成是腦力的耗費。因此，不同勞動具有各自的個性：在體力勞動條件下，價值實體是體力耗費；在腦力勞動條件下，價值實體則是腦力耗費。

價值實體的差別在傳統經濟條件下由于勞動中腦力耗費極少可以被忽略，在新經濟條件下區分兩者之間的差別顯得異常重要。正是由于價值實體的差別，導致了體力勞動與腦力勞動的價值量的決定因素、價值尺度、價值規律的不同，混同兩者的差別則可能低估腦力勞動的價值量，不利于腦力勞動的發展和腦力勞動者積極性、創造性的發揮。

三、把價值量等同于勞動時間

腦力勞動價值低估的一個重要原因是人們潛意識中把價值量等同于勞動時間，忽略了腦力勞動價值量的決定特點，用勞動時間計量腦力勞動的價值量。價值量本身是勞動量而不是勞動時間。馬克思認為價值量“是用它所包含的‘形成價值的實體’即勞動的量來計量。勞動本身的量是用勞動的持續時間來衡量的。”長期以來，人們毫無疑慮地把價值量等同于勞動時間，認為社會必要勞動時間越長，產品的價值量越大，反之，則越小。其實，馬克思將勞動時間等同于價值量是有條件的。

首先，馬克思指出了價值量本質上是體力、腦力耗費量或勞動量，而不是勞動時間本身。勞動時間只有當作衡量勞動量的尺度時，才能與價值量劃等號。馬克思把勞動時間作為價值尺度是針對特定的歷史階段主體勞動形式即體力勞動而言的，因為勞動時間是體力勞動價值量的自然尺度。離開了體力勞動的條件，價值量的衡量尺度將會發生變化。馬克思說：“在一切社會狀態下，人們對生產生活資料所耗費的勞動時間必然是關心的，雖然在不同的發展階段上關心的程度不同。”之所以對勞動時間的關心程度不同，是因為在不同勞動形式中，勞動時間對價值量的影響程度不同。在腦力勞動條件下，勞動時間對價值量的影響在減小，自然人們對勞動時間的關心在降低。可見，馬克思已經認識到了勞動時間對價值量決定的可變性。

其次，馬克思指出勞動時間不是決定價值量的唯一因素。馬克思說：“計量勞動時間的，除了‘外延量’以外，還有它的密度”，即內涵量。這里的勞動時間是指勞動量，決定價值量大小的因素既有外在因素，又有內在因素。影響不同勞動價值量的外在因素是勞動時間；無論體力勞動還是腦力勞動，勞動時間越長，耗費的體力或腦力越多，價值量越大。影響不同勞動價值量的內在因素則各不相同，一般來說，體力勞動表現為勞動強度、熟練程度等因素；腦力勞動則表現為能動性、創新性等因素。如不同的體力勞動，如果勞動強度不等，熟練程度不同，那么，相同時間內的體力耗費則不同，價值量不等。而內涵量就不能直接用勞動時間來衡量，只能近似地折算為一定的勞動時間。

最后，勞動時間作為決定價值量的因素是以平均內涵量為前提條件的。馬克思說:“社會必要勞動時間是在現有的社會正常生產條件下，在社會平均勞動熟練程度和勞動強度下制造某種使用價值所需要的勞動時間。”價值量既包含外延量又包含內涵量，社會必要勞動時間決定價值量是以平均勞動熟練程度和勞動強度，即內涵價值量一定為前提條件的，也就是說所有勞動不存在內涵價值量的差別。馬克思之所以把影響價值量的內涵因素勞動熟練程度和勞動強度等作為前提條件，其一，在體力勞動條件下，全社會勞動熟練程度和勞動強度等內涵因素在個體勞動者身上的差異不大，假設為平均值具有合理性；其二，在相同的勞動時間內，勞動強度和熟練程度的差別引起的勞動量的變化也是有限的，不足以使勞動量發生質變，從而使不同的體力勞動在相同的時間內產生十幾倍、幾十倍甚至更大的差別。相反，當勞動熟練程度和勞動強度一定時，勞動時間可以無限延長，價值量則可以不斷增大。勞動中的體力耗費隨時間的流逝成正比；其三，勞動時間計算價值量不僅技術上方便，而且符合人們的習慣。因此體力勞動的價值量決定于社會必要勞動時間，勞動熟練程度和勞動強度則成為前提條件。

腦力勞動的特點決定了內涵因素對腦力耗費的影響大大超過外延因素的影響，因此，腦力勞動主要決定于內涵量，即勞動的能動性、創新程度，外延量勞動時間只能作為前提條件。其一，當不同勞動的創新程度和能動性一定時，其價值量基本確定，高級勞動是“冪加”的低級勞動，低級勞動通過延長勞動時間增加價值量是有限的。一件腦力勞動產品，雖然花費了很長勞動時間，但由于勞動的能動性不大，創新程度不高，耗費的腦力不多，社會所承認的價值量也就不會大；相反，一件腦力勞動產品花費的時間不長，但創新程度極高，其價值量極大地超過前者；其二，在勞動時間一定時，價值量未必能確定,因為通過提高創新程度和能動性能極大增加腦力勞動價值量。能動性越大，創新程度越高，意味著勞動中耗費的腦力越多，其價值量越大。腦力勞動比較的不僅是勞動時間，甚至主要不是勞動時間，而是比較能動性和創新程度。一項專利其價值可達幾十萬，甚至上百萬、千萬元，但生產這一專利并非要比生產某普通商品花費更多時間。

四、把勞動時間看成是永恒的價值尺度

用勞動時間衡量腦力勞動價值量是價值低估的直接原因，而把勞動時間當成永恒的價值尺度是對馬克思勞動價值論的誤解。在《資本論》中馬克思曾指出：“勞動本身的量是用勞動的持續時間來計量，而勞動時間又是用一定的時間單位如小時、日等作尺度。”“作為價值，一切商品都只是一定量的凝固的勞動時間。”馬克思指出了勞動時間是價值量的天然尺度，充分肯定了在當時歷史條件下勞動時間作為價值尺度的必要性，因為在體力勞動中，勞動強度和熟練程度等內在因素受生理極限的制約，對價值量的影響是有限的。而外延量對價值量起決定作用，外延量又是以勞動時間來計量的，所以，勞動時間是價值量的尺度。

但是，這并不等于說價值尺度只能是勞動時間。同樣在《資本論》中，馬克思又間接指出了勞動時間不是價值量的永恒尺度。他說內涵量與外延量“這種差別，正如亞當?斯密指出的，會因每種勞動特有的次要條件，而部分地相互抵銷。只有當勞動的內涵量和外延量成為同一勞動量的相互對立的、彼此排斥的表現時，這種差別才會影響到勞動時間充當價值尺度的作用。”即當內涵量的因素對價值量的影響與外延量即勞動時間對價值量的影響相當甚至超過時，勞動時間尺度的準確性必然受到影響。顯然，馬克思在這里又承認了隨著內涵價值量的增長與外延價值量的降低，勞動時間尺度就有被其他價值尺度代替的可能性和必要性，勞動時間價值尺度不是永恒不變的。實踐證明，當腦力勞動成為社會的主體形式時，勞動時間的價值尺度已經不能準確地衡量腦力勞動價值量，才導致腦力勞動價值量被嚴重低估。腦力勞動的價值量決定于內涵量，即腦力勞動內在的能動性和創新性，外延的勞動時間成為決定價值量的前提條件，價值尺度自然由勞動時間轉化為衡量能動性和創新程度的尺度。

參考文獻:

[1]馬克思:資本論(第一卷) [M].北京:人民出版社,1975.89

篇（5）

合同概念的探討是統一合同法的制訂首先應解決的課題。討論合同的概念并不在于單純獲得某種學理上和邏輯上的滿足，而主要在于明確統一合同法的規范對象和內容。換言之，鑒于合同已廣泛用于社會生活的各個方面和各個領域，我國需要首先考慮統一合同法中的合同概念是什么？它應當包括哪些合同、規范哪些合同關系？

目前，我國理論界和實務界對合同的概念在適用范圍上存在三種不同的觀點：一是廣義的合同概念。此種觀點認為，合同是指以確定各種權利與義務為內容的協議。換言之，只要是當事人之間達成的確定權利義務的協議均為合同，不管它涉及哪個法律部門和何種法律關系。因此，合同除應包括民法中的合同外，還包括行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國家合同等。二是狹義的合同概念。此種觀點認為，合同專指民法上的合同，“合同（契約）是當事人之間確立、變更、終止民事權利義務關系意思表示一致的法律行為”。〔2〕因此，凡是以確定民事權利和義務為內容的協議可稱為合同。至于行政法、勞動法、國際法等法律中的合同，雖然名為合同，但和民事合同應該作嚴格區分。三是最狹義的合同概念，此種觀點認為，《民法通則》第85條關于“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”的規定，并非認為合同統指所有民法上的合同。此處所稱的“民事關系”應僅指債權債務關系。因為《民法通則》將合同規定在“債權”一節，且明定合同為發生債的原因（第84條）；我國民法不承認有所謂“物權行為”；在我國法律中非發生債權和債務關系的合意，如結婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同。〔3〕因此合同只能是債權合同。〔4〕我們認為，討論合同的概念首先應當明確合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如馬克思所指出的，“這種通過交換和在交換中才產生的實際關系，后來獲得了契約這樣的法的形式”。〔6〕所謂交易乃是指獨立的、平等的市場主體就其所有的財產或利益進行的交換。交易包括了商品的轉手、財物的互易、利益的交換等各種方式，其法律形式就是合同。如果將合同限定為主要反映發生在民事主題之間的交易關系的形式方面，那么反映行政關系的行政合同，勞動關系的勞動合同等，因其不是對交易關系的反映，因此不屬于我們所說的合同的范疇。正是從這個意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念。尤其應當看到，如果在統一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規范對象和內容，統一合同法也將成為無所不包的、內容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。

最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇，這無疑是正確的，但這一觀點將合同僅限于債權合同，認為合同只是發生債權債務關系的合意，顯然將合同的定義限定得過于狹窄，如采納此概念將會嚴格限制統一合同法的規范對象，并使許多民事合同關系難以受到合同法的調整。具體來說，第一，在我國現行立法和司法實踐中，許多合同如抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同、承包合同等，并非債權合同。由于這些合同旨在設立、變更、移轉物權，因此在德國法中稱為物權合同。我國民事立法和司法實踐雖不承認物權合同的概念，但許多學者也認為這些合同確實具有不同于一般債權合同的特點。〔7〕假如因為這些合同非為債權合同而不應作為合同對待，且不應受統一合同法調整，顯然是不妥當的。因為這些合同本質上仍然是反映交易關系的，理所當然應受到合同法的調整。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯營合同等，也不是純粹的債權合同。早在1892年，德國學者孔茲（Kun-ze）就已提出，應將契約行為和合同行為分開，雙方法律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同）則稱為合同。我國一些舊學者也曾指出了合同行為不同于一般契約行為的特點。〔8〕我們認為，合伙合同、聯營合同等不同于一般的債權合同之處在于，當事人訂立這些合同的目的不在于發生債權債務關系，而在于確定共同投資、經營或分配盈余等方面的關系。然而，由于這些合同本質上仍然是反映交易關系的，因此當然應受合同法的調整。第三，隨著社會經濟生活的發展，許多新的合同關系將應運而生，為了使各種新的合同均納入合同法的調整范圍，就必須擴大民事合同的內涵及合同法的適用范圍，而不能將合同僅限于債權合同的范疇。多年來，我國司法實踐堅持認為承包合同應適用合同法的規則（已被實踐證明是可行的、必需的），足以說明了這一問題。

總之，我們認為，《民法通則》第58條關于“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”的規定，實際上是采納了狹義的合同概念，這一概念是科學的、合理的。統一合同法應繼續采納這一概念，而將各種反映平等主體之間以民事權利義務為內容的協議納入統一合同法規范的對象之中。

二、關于合同自由原則

所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原則。然而，我國合同立法是否已經采納或應當采納這一原則，學者對此曾有不同看法。

應當看到，我國自集中型的經濟管理體制建立以來，由于強化指令性計劃的管理和對經濟的過多的行政干預，合同法律制度中一直強調以計劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。1981年的《經濟合同法》雖強調當事人在訂立合同中應遵循自愿、平等、協商互利原則，但該法仍強調合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃，或接受國家行政機關的干預。可見，該法并未真正體現合同自由原則。據此，我國許多合同法教科書也只承認自愿和協商一致原則，而不承認合同自由原則。〔9〕我們認為，統一合同法中應明確確認合同自由原則，并將其充分體現在各種合同法律制度和規范之中。而現行合同立法中所確認的平等、協商、等價有償的原則盡管體現了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部內容。合同自由不僅僅體現在合同的訂立方面，而且還應當體現在合同的內容和形式的確定、合同的變更和解除，合同的轉讓乃至于違約的補救等許多方面。

為什么我國統一合同法應將合同自由作為一項基本原則？

我們認為，確立合同自由原則是鞏固改革成果，發展市場經濟的根本需要。改革以來，隨著指令性計劃的適用范圍的縮小，企業自主權的擴大，當事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法機關修改原《經濟合同法》，其中一項重要目的就是要確認改革以來在擴大當事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《經濟合同法》對原《經濟合同法》涉及計劃的10個條文刪除了大部分條文中關于計劃的規定，僅保留2條關于計劃的規定。尤其是將原來的第四條關于“訂立經濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求”改為“訂立經濟合同，必須遵守國家的法律、行政法規”，將原第七條關于“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無效合同的規定改為“違反法律、行政法規的合同”為無效合同。這就意味著，我國合同法已不再將計劃原則作為其基本原則。為了減少政府對合同關系的不必要干預，修改后的《經濟合同法》也盡量減少了政府對合同干預的權力。可見，《經濟合同法》修改的基本宗旨之一即在于擴大合同當事人所享有的合同自由。這顯然是改革和發展市場經濟所必須的。發展市場經濟的前提是尊重市場主體所應享有的合同自由，當事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動性和自主性越強，則交易將越活躍，市場也將隨之得到發展，社會財富也將因此而增長。所以，合同自由是市場經濟條件下交易關系發展的基礎和必備條件，而以調整交易關系為主要內容的合同法當然應以此作為其最基本的原則。可以這樣說，檢驗統一的合同法是否反映了我國市場經濟現實需要的一個重要標準在于是否在內容上確認了合同自由原則。

合同自由作為合同法上一項最基本的原則，應該在整個合同法規范和制度中得到體現，統一合同法貫徹合同自由原則，重點應解決如下問題：第一，在合同的成立和效力的認定方面，應盡量減少政府的行政干預。例如，不應規定合同的行政管理機關并使之享有確認合同效力的權力，對行政機關監督檢查合同的權力也應作嚴格限制，以防止政府機關隨意限制和干涉當事人的合同自由。第二，在合同內容的確定方面，應充分尊重當事人的意志自由，除了一些依據法律的規定和合同的性質決定所必須具備的條款以外，不能因為合同中不具備某些條款（如違約責任條款等），便簡單地宣告合同無效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據法律規定需要審批、登記的合同必須采取書面形式以外，對口頭合同的效力不應一概予以否認。只要當事人能夠舉證證明合同關系的存在和具體的合同內容，或者雙方都承認合同關系及其內容的存在，則應當確認該口頭合同的效力。第四，在合同的解除方面，應允許當事人在訂約時約定合同解除權，在合同生效后，如果出現了約定的解除條件，允許享有解除權的一方通過行使約定解除權而解除合同。第五，在違約責任方面，應當充分尊重當事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。如果約定的違約金與法定違約金不符，只要約定的數額并不是過高或過低，則應認為該約定有效。

三、關于合同的相對性

與合同的概念和合同自由原則聯系在一起的是合同的相對性規則。合同作為當事人之間設立、變更或終止民事權利義務關系的協議，只能發生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產生了合同相對性規則。

所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關系只能發生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提起訴訟。與合同當事人沒有發生合同上權利義務關系的第三人不能依據合同向合同當事人提出請求或提出訴訟，也不應承擔合同的義務或責任，非依法律或合同規定，第三人也不能主張合同上的權利。

統一合同法中是否應當強調合同的相對性規則，這是一個值得探討的問題。許多學者對這一規則的重要性提出了懷疑，因為這一規則已經受到許多限制。一方面，由于債的保全制度的設立，使合同關系產生了對外效力，能夠使合同債權對第三人產生法律約束力。另一方面，隨著現代產品責任的發展，許多國家的法律和判例為保護消費者的利益，擴大了合同關系對第三人的保護，要求產品的制造者和銷售者對與其無合同關系的第三人（如產品使用人、占有人等）承擔擔保義務和責任。如德國法中的“附保護第三人的契約”、法國法中的“直接訴權”制度、美國法中的“擔保責任”的，都已突破了合同相對性規則。那么，合同相對性作為一項重要規則是否有必要在合同法中予以確認，確實值得探討。我們認為，合同的相對性是由合同的本質特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律關系，合同關系不同于其他民事法律關系的物權關系的重要特點在于合同的相對性。合同債權的相對性與物權的絕對性原理，不僅確定了債權與物權的一項區分標準，而且在此基礎上形成了債權法與物權法的一些重要規則。例如，債權法中有關債的設立、變更、移轉制度均應適用債的相對性規則，而物權法中的登記制度，物上請求權等制度是建立在物權的絕對性基礎上的。可見，不理解債權的相對性，也就不可能理解債權法與物權法的各自特點及內在體系。

尤其應當看到，合同債權的相對性與物權的絕對性，決定了侵權行為法的內容、體系及與合同法的根本區別。由于合同債權乃是相對權，而相對權僅發生在特定人之間，它不具有“社會典型公開性”（Sozia-loypisch offenkundig keig），尤其是權利的實現須借助于義務人的履行義務的行為，因此合同權利人只能受到合同法的保護。而物權作為一種絕對權，能夠而且必須借助于侵權法的保護才能實現，所以物權乃是侵權法的保障對象。侵權法正是在對物權等絕對權的保證基礎上，形成了自身的內容和體系。如果否定合同相對性將對民法的內在體系構成威脅。

從我國司法實踐來看，確有必要強調合同相對性規則。目前，在許多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規則常常未得到嚴格遵守。例如，某些地方法院因受地方保護主義影響，為保護本地當事人的利益，責令對合同當事人無任何返還和賠償義務或與爭議的標的無直接牽連的人作為第三人，并責令其代替債務人履行債務或承擔違約責任。所以強調合同相對性規則，對于司法實踐中正確確定責任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。

我們認為，在統一合同法中確認合同相對性，首先應當認識到合同相對性規則作為合同法的重要內容，在整個合同法中均應得到體現，從這一意義上說，合同相對性乃是合同法的一項重要原則。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準則，而是規范交易活動的極為重要的具體的行為準則，從而與原則又有區別。那么，統一合同法應確立哪些具體的合同相對性規則？我們認為至少應當包括以下規則：第一，除法律另有規定外，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求和訴訟。第二，除法律或合同另有規定外，合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。第三，任何合同當事人未征得第三人的同意，不得為其設定合同上的義務。第四，合同中的債務人應對其法定人或輔助其履行合同債務的其他人在輔助履行義務中的過錯行為負責。第五，在因第三人的行為造成合同債務不能履行或不完全履行的情況下，債務人仍應首先向債權人承擔違約責任，然后再向第三人追償。第六，債務人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任。第七，除法律和合同另有規定外，第三人代替債務人履行債務，因第三人的過錯造成債務不履行或不適當履行，仍應由債務人向債權人承擔違約責任。

四、關于合同正義原則

制定一部21世紀的統一合同法，不僅僅應適應市場經濟的發展需要，確認合同自由原則，同時，也應根據合同法的發展趨勢，在借鑒發達國家和地區的先進的立法經驗和判例學說的基礎上，確認合同正義原則。

所謂合同正義，又稱為契約正義，按照王澤鑒先生的觀點，契約正義系屬平均正義，以雙務契約為其主要適用對象，強調一方給付與他方的對待給付之間，應具等值性。〔10〕這一觀點實際上是將合同正義等同于等價或對價的概念，雖不無道理，但對合同正義的內容的理解未免過于狹窄。合同正義既然是公平、平等、公正等倫理和道德觀念的集中體現，因此，它不應該僅僅限于經濟上的等價，還應當包括其它方面的內容。正如美國著名的哲學家羅爾斯所指出的，正義的原則是一種公平的協議或契約的結果。〔11〕所謂合同正義，是指契約當事人應在平等自愿的基礎上締約和履約，合同的內容應體現公平和誠實信用原則的要求，合同當事人一方不能濫用其經濟實力或權利而損害另一方利益。

合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。按照18至19世紀理性哲學的觀點，合同自由本身意味著正義或公正。換言之，自由意志可以自然導向公正。然而，自本世紀以來，合同自由原則在實踐中并未能充分體現合同正義的要求，這一原則要求充分尊重當事人的意志，而不考慮當事人之間因經濟實力和地位的差異所造成的經濟強制問題，從而產生了許多不公正現象，如許多壟斷組織和大公司借助于標準合同損害經濟上處于弱者地位的消費者利益，企業主（雇主）常常利用其優越地位強迫雇員接受苛刻的條件。可見，合同自由原則需要通過合同正義原則加以限制，才能發揮合同自由原則的應有作用。

維護合同正義本質上也是交易關系本質需要在法律上的反映。商品交換是等量勞動的交換，由于價值規律的作用，民事主體在從事商品交換活動中，應該是平等的、互利的，當其財產利益受到損害時，應當得到同等價值的補償。我國統一合同法確認合同正義原則，就是要保障合同體現出公平、等價有償、誠實信用的要求。同時，維護合同正義也旨在協調不同的交易者之間的利益沖突，協調交易者的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，協調生產者和消費者之間的利益沖突，從而維護交易的正常秩序。我們認為，統一合同法對合同正義原則的確認和維護應具體體現在如下幾個方面：

第一，對標準合同的成立、生效、解釋等規則作出明確規定，從而對標準合同的運用實行監控，防止經濟實力強大的一方或處于經濟上壟斷地位的一方利用標準合同損害經濟上弱小的廣大消費者和顧客的利益。許多國家立法都規定標準合同條款的制訂人應將合同內容以各種方式提請相對人注意，對標準合同應作不利于條款制作人的解釋等，這些規則是值得借鑒的。

第二，對免責條款的運用應作出規范。從實踐來看，免責條款極易被一些經濟實力強大的，或訂約時處于優越地位的一方所利用，成為其不公正地免除其責任并損害另一方利益的工具。統一合同法中應明確規定負責條款的有效條件及解釋等規則，從而保障免責條款的公正性。

第三，禁止濫用權利。依據誠實信用的要求，禁止濫用權利的規則不僅僅應適用于物權法等領域，而且在合同法中也應得到體現，從而防止當事人一方利用經濟上的強制，生活上的迫切需要及各種從屬關系等，而濫用合同自由。

第四，維護等價和公平原則。統一合同法應在可撤銷合同中確認顯失公平的合同可被撤銷的規則。當然對顯失公平的構成要件和判斷標準應有明確的規定，防止這一規則在適用中被任意解釋。這里也涉及到統一合同法是否應當確認對價的規則問題。我們認為，統一合同法原則上應要求當事人遵守等價有償的原則，但不宜要求雙方所承擔的履行義務在經濟上具有相當的價值。因為當事人雙方之間的履行和對待履行不可能在客觀上完全等值，對價問題在很大程度上應根據當事人的意志來決定。當事人從合同中享受的權利與其所承擔的義務及雙方之間的履行和對待履行在經濟上大致相當，就足以認為客觀上是等價的。同時，從主觀上看，即使一方對另一方付出的代價是低廉的，如果當事人自愿接受，也是一種對價。因此，對價的標準在很多情況下可由當事人自己決定，當然，統一合同法應當要求當事人遵守等價和公平原則，以避免出現顯失公平現象。

五、關于合同的成立與合同的生效

所謂合同的成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成協議，所謂合同的生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。我國《經濟合同法》第9條規定：“當事人雙方依法就經濟合同的主要條款經過協商一致，經濟合同就成立”，從表面上看，這一規定將合同的成立題單獨作出規定，從而使合同的成立與生效作出了區分。實際上并非如此，該法第6條規定：“經濟合同法依法成立，即具有法律約束力”，這就意味著合同的成立合同的生效是不區分的。從我國司法實踐來看，基本上沒有區分合同的成立和生效問題，那么，統一合同法中是否應區分合同的成立和生效，確實值得探討。

應當看到，合同的成立與合同的生效常常是密切聯系在一起的，因為當事人訂立合同旨在實現合同所產生的權利和利益，這就要求合同應當對當事人具有拘束力。如果合同不能生效，則合同等同于一紙空文，當事人也就失去了訂約的目的，所以當事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是對那些依法成立且符合法律生效要件的合同來說，一旦成立就會自然產生法律約束力，確沒有區分合同成立和生效的必要。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全相同的概念。

我們認為，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味著合同訂立過程的完成，當事人就合同的主要條款已達成合意。但是合同的成立只是解決了合同是否存在的問題，并未解決合同生效的問題。已經成立的合同如不符合法律規定的生效要件，仍不能產生法律效力。換言之，合同的生效制度體現了國家對當事人已經達成的合意的評價問題，據此可以說，合同的成立主要表現了當事人的意志，體現了合同自由原則，而合同生效制度則體現了國家對合同關系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關系的干預。〔12〕區分合同的成立和生效的現實意義在于：

第一，從合同解釋方法的運用來看，由于合同的成立主要體現了當事人的意志，因此在合同當事人對合同的主要條款規定有遺漏或不明確，而當事人又不否認合同的存在的情況下，應當允許法院通過合同解釋的方法，探求當事人的真實意思，確定合同的具體內容。這種解釋并不意味著由法院代替當事人訂立合同，而是從鼓勵交易，尊重當事人意志的需要出發，通過解釋合同幫助當事人將其真實意思表現出來。然而，由于合同生效制度體現了國家對合同內容的評價和干預問題，如果合同的內容不符合法律規定的生效要件，那就意味著合同當事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促成合同生效，相反，只能依據合同生效制度確認合同無效。由此可見，合同解釋制度主要是為了彌補合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補合同效力不足的問題。

篇（6）

雖然，關于經濟法特征的每一種提法都反映了提出者在明晰經濟法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的確體現了經濟法的特色，對人們正確理解經濟法的科學含義有較大幫助。然而，當前關于經濟法特征的研究尚存在一些偏差。

第一，對經濟法特征的理解和把握，存在封閉性傾向。任何事物的特征都是在與其他事物的比較過程中顯露出來的，經濟法也必然如此。要把握經濟法的特征，就必須將經濟法置于整個法律體系中，將經濟法與其他部門法比較，從而歸納出經濟法獨具特質的一面。比較的對象、角度、方法不同，經濟法將顯現出不同的特質。而比較的對象、角度、方法等必定是多元的、開放的，故經濟法的特征也應該是多元的、開放的。當前的某些關于經濟法特征的表述，試圖以一種或幾種提法替代經濟法的特征的整體，這種封閉性傾向不利于對經濟法的特征的全方位研究。

第二，對經濟法特征的理解和把握，存在空洞化傾向。某些論者論及經濟法特征時，并沒有明確的目的，而是帶有強烈的“形而上學”的痕跡，想當然地羅列所謂的“特征”，而這些“特征”并不是以具體的比較作基礎的，內容十分空洞。這種傾向使人們對經濟法產生一種玄妙的印象，自然也不會對正確認識經濟法產生積極的作用。

第三，對經濟法特征的理解和把握存在主次不分傾向。當前，有關經濟法特征的某些表述，其名雖然被冠之以“主要特征”、“本質特征”，但不是基于經濟法與其他法律部門的比較，有的甚至是民商法等法律部門所共有的。這種傾向造成了關于經濟法特征的表述混雜。以辯證的觀點看待經濟法的諸特征，必定有一些是主要的、關鍵的、本質的，而其他的則是次要的。哪些特征是經濟法的本質特征？這應當聯系研究經濟法特征的目的來確定。從開始對經濟法的研究至今，最關鍵、最困難的問題是如何科學界定經濟法同民商法等相鄰部門法的關系，這一直是經濟法研究的核心。研究經濟法的特征應當為這個核心服務。因而，將經濟法與民商法等相鄰部門法相比較顯露出來的特質才應當是經濟法的主要特征。

總之，筆者認為，對經濟法的特征應當以開放的態度進行個別性、具體性研究，分清主次，在比較歸納的基礎上總結出經濟法的特征。

二、經濟法具有回應性的表現

從普遍意義上說，法作為上層建筑是經濟基礎的反映。一方面，法律的內容、性質是由一定的經濟基礎決定的，一定的法的變更與發展也取決于一定的經濟基礎的變更與發展；另一方面，法又服務于一定的經濟基礎，法對其賴以存在與發展的經濟基礎起引導、促進和保障作用，法對于與其相矛盾的、舊的經濟基礎加以改造和摧毀。（注：參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第130～133頁。）

經濟法和民商法等都具有這種反映性。但是，脫胎于傳統法律土壤的經濟法的這種反映性絕不是僅僅局限于這種普遍意義的反映性的水平，即它已經超越了民商法等相鄰部門法的水平而具有鮮明的個性特色。

首先，經濟法對現實的經濟關系的反映速度更為敏捷。不論是經濟法體系已經相對穩定的西方各國，還是正在建構經濟法體系的經濟體制轉型國家和發展中國家，現實經濟關系的變動，大到國家整體經濟體制的改革，小到國家經濟政策的變化以及主流經濟學理論的變動都能從經濟法的變化中得到反映。這時，經濟法或者從立法上發生變化，或者通過司法途徑體現出某種變化。其變化的速度十分敏捷，往往與經濟關系本身的變化同步，有時甚至超前于經濟關系本身的變化。以日本的禁止壟斷法為例。日本于1947年頒布了《關于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律》（以下簡稱《禁止壟斷法》）。該法明確規定對壟斷行為和壟斷結構予以嚴格規制，這是美國對日本實施“經濟民主化”改造的產物。這種嚴厲的結構規制一度給日本的經濟振興造成極大困難，于是“經濟民主化”的要求讓位于經濟振興的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止壟斷法》，緩和對大公司持股的限制，放寬對公司合并的控制。隨后，日本還制定了兩個《禁止壟斷法》的適用除外的法規，即《關于穩定特定中小企業臨時措施法》和《出易法》，以后關于適用除外規定的范圍逐步擴大并與產業政策法相配套促進了日本經濟的發展。到了六、七十年代，日本的產業壟斷化傾向極其強烈，物價上漲成了一個重要的社會問題。1977年日本修訂了《禁止壟斷法》，恢復對壟斷結構的規制。以上經濟法的變動都是及時地反映了日本經濟政策的變動。在美國，其反壟斷立法雖然比較穩定，但司法、執法的標準和尺度卻隨著經濟政策的變動也發生了靈活的變動，這突出表現在美國司法部等部門先后的幾個《橫向合并指南》的內容變化中。至于中國的經濟立法變動與經濟體制改革的同步關系則更是表明經濟法對現實經濟關系變動的反映的迅速和敏感。比較而言，民商法等相鄰部門法對現實經濟關系的變動的反應則遲鈍得多。比如，南斯拉夫建立社會主義國家以后一直沒有制定新的民法典，舊的民法典除少數與現行法律制度抵觸的規范以外仍然得以適用。

其次，經濟法反映現實社會關系的范圍更廣、敏感度更高。不僅經濟關系的大的變動會引起經濟法的相應變化，而且其他的如政府及其經濟目標的變動，社會主流輿論的移轉，經濟狀況的波動，無不會引起經濟法某種程度的變化。政府的變化往往意味著經濟政策、產業政策的變化，會直接引起某些經濟立法的改變。有關經濟的社會輿論尤其是一些權威的新聞機構的傾向對經濟法變化的推動作用也越來越大。而經濟法隨著經濟狀況的波動而變動的情況更是屢見不鮮。各國經濟危機時期與經濟高速發展時期的經濟法的內容往往大相徑庭。就連通貨膨脹狀況、進出口狀況等這些細微的經濟因素有時也能對一國的經濟法產生較大的影響。這種現象若發生在民商法等部門法領域簡直不可思議。

再次，經濟法與政治聯系的緊密程度也遠遠超過民商法等相鄰部門法。政府的更替，政治人物的個人特性，政治利益集團之間的對抗與妥協，以及各種政治性目標都會或大或小地影響國家的經濟政策，而各國的經濟政策日益趨于用經濟法來體現，因而經濟法的有關內容及經濟執法與司法也會因此受到影響。在中國，自進行經濟體制改革以來，政治因素對經濟政策的影響作用一直沒有消退過。政治體制的狀況影響到經濟體制的改革和運轉，不可避免地影響到經濟法的內容和形式，同時也影響到經濟法的實施。這是造成我國現行經濟法文件數量繁多、抵觸多、協調性差的一個重要原因。總之，工具性色彩在經濟法尤其是一些具體的經濟立法上體現得十分突出。比較而言，民商法對政治的獨立性要強得多。1804年制定的《法國民法典》至今已經歷近200 年的風云卻少有變動即是明證。

最后，經濟法對社會經濟關系的反作用更為明顯。適當的經濟法能促進經濟發展，不適當的經濟法只能阻礙經濟發展，效果往往立竿見影。另一方面，當今世界各國日益重視通過經濟立法，運用財政政策、貨幣政策、產業政策等工具有意識地調節社會經濟，使其朝著經濟法所設定的方向前進。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法為主導的產業政策法，對產業結構和產業組織進行規范和調整。例如，1961年的《農業基本法》、《農業現代化資金促進法》，1962年的《石油業法》，1963年的《中小企業基本法》、《中小企業現代化促進法》、《中小企業指導法》及《沿海漁業振興法》，1964年的《林業基本法》，1966年修正頒布的《中小企業現代化資金促進法》以及1967年的《中小企業振興事業團體法》等。實踐表明這些法律對日本經濟的發展起到了積極的推動作用，為日本經濟進入20年高速增長期奠定了基礎。而民商法等其他部門法對社會經濟的影響作用是非導向性、間接性和事后性的。

總之，經濟法的反映性在程度上已經超越了民商法等部門法。在此意義上，“反映性”已不能十分恰當地體現經濟法的上述特色，因而，筆者主張使用“回應性”一詞來表述經濟法的這種特征。“回應性”一詞源出于當代西方一些法學家的論述。即提倡法律應當具有較強的回應性，使法律能夠對社會環境中的各種變化作出積極回應。美國的諾內特等人還提出了“回應型法”的概念，以區別于“壓制型法”和“自治型法”。他們認為“回應型法”的法律目的是權能，其合法性來源于實體正義，其規則從屬于原則和政策，執法者具有擴大了的，但仍對目的負責的自由裁量權，其法律愿望與政治愿望達到了一體化。（注：參見［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律和社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第18頁。）可見，經濟法的反映性已經在一定程度上達到了“回應性”的要求，用“回應性”來概括經濟法在對社會經濟環境中的各種變化作出反應時的特征似乎更為貼切。

三、經濟法具有回應性的原因

從本質上說，所有的法律都不是絕對穩定的，因為“單單穩定性與確定性并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度。”（注：［美］e·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》， 鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第311頁。 ）英美契約法巨擘科賓教授終其一生都認為法律不會確定不變，必須符合社會之需要及要求而改變方可。（注：參見楊楨：《英美契約法論》，北京大學出版社1997年版，第4頁。）既然如此， 為什么作為部門法的經濟法還會具有超越民商法等部門法之變動性的回應性特征呢？

首先，這是由經濟法所承擔的任務決定的。經濟法的任務是規范國家調整社會經濟的活動，“以保障國家調節、促進社會經濟協調、穩定和發展。”（注：漆多俊：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年版，第14頁。）為完成此種任務，經濟法與民商法嚴格受制于由價值規律所支配的市場機制較有不同，其著眼點不是價值規律在微觀經濟領域的運用，而是社會經濟的整體發展，也即更多地關注社會經濟運行的各種具體變動因素對宏觀經濟的影響。從時間上看，市場機制具有較強的穩定性，而社會和市場中的各種具體變動因素則具有較大的波動性、多變性，針對這些變動因素的國家干預也必然具有多變性。于是，經濟法作為國家干預經濟的法律表現，體現出較強的變動性也就十分自然了。

其次，這也是由經濟法的性質決定的。在公法與私法的分野中，經濟法的歸屬目前學界雖然尚無定論，但多數學者都認為，經濟法既有公法性質，又兼具私法性質。從公法、私法概念的提出者烏爾比安的定義來看，公法調整政治關系以及國家應當實現的目的，有關國家的穩定；而私法調整公民個人之間的關系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。（注：參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第9頁。 ）不僅經濟法的宗旨體現出公法性質，而且任何一種經濟法律關系都體現出國家公權力的存在。然而，經濟法的調整手段和途徑卻又時時與民商法等私法耦合，這就決定了經濟法之變動性的程度要大于民商法這類純粹的私法。因為作為私法的民商法有很多任意性法律規范，在契約自由原則的統領下，民商法主體有很大的自由活動空間，只要不違背民法的基本原則，它們就能以相互間的合意排除民商法的積極介入，因而，民間社會的許多局部的變動都沒有引起民商法的變動。而經濟法則與此不同，國家作為經濟法律關系的一方主體，其權力和義務的運用及承擔是不容許任意變通的，社會經濟的變化引致舊的經濟法的不適應，不能由經濟法律關系主體去克服，而只能通過經濟法的變動去克服，這樣回應性就不可避免地成了經濟法的特征。

最后，在國與國之間，民商立法差別不大，而經濟法的差別卻十分顯著。這是因為由價值規律所支配的市場機制在各國有較顯著的共性特征，而各國社會經濟的構成及其要素卻有較大的差別。前者決定了各國民商立法的基本原則及制度的變動性不會很大；而后者使得各國干預本國經濟的目標、手段以及與之相應的經濟法都有不同。因而，在不同的國家之間，民商法是共性多于個性，經濟法卻是個性大于共性，經濟法對于地域范圍的回應性也就變得十分必要了。

四、經濟法具有回應性的意義

（一）實踐意義

經濟法的回應性特征在立法、執法、司法活動中的意義主要體現在下列幾個方面：

1.經濟法的非法典化。由于經濟法需要及時回應社會經濟的發展和變化，所以它就不可能在整體上達到高度的、相當穩定的系統化程度，因而在立法方面，經濟法很難表現為法典形式。經濟法產生以來，唯一一部名為“法典”的經濟法是1964年的《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》。但這部《法典》的基本部分是關于各種社會主義組織的法律地位和經濟活動以及關于經濟債的規范，而有關計劃工作、經濟管理等方面的內容則幾乎沒有什么規定，許多經濟法問題，仍需專門制定單行的經濟法規來加以解決，“無怪乎有些法學家認為它只不過是一個擴大了的經濟合同法”。（注：陳漢章：《蘇聯和東歐社會主義國家的經濟法理論》，《法律學習與研究》1986年第3期。）在蘇聯，以b·b ·拉普捷夫為首的某些經濟法學者也曾主張制定經濟法典，但最終還是以失敗告終。（注：參見［蘇聯］b·b·拉普捷夫：《經濟機制改革的法律問題》， 陳漢章譯，《法學譯叢》1988年第1期。）在一段時期內，我國經濟法學界部分同志也呼吁制定統一的經濟法典，動機雖好，但是“缺乏操作性”，（注：劉驚海：《有關經濟法學的幾個問題》，《吉林大學社會科學學報》1994年第6期。）因而應者寥寥。事實上， 經濟法的回應性特征決定了這樣一個事實，經濟法的法典化是難以達到的。若為提高經濟立法的統一化和整體化水平，可以制定原則性較強的《經濟法綱要》之類的文件，而各種具體的經濟法規則必須以專項、靈活的形式出現，使之符合“短、平、快”的要求，以便對社會經濟的變動作出及時的回應。

2.經濟法移植必須慎行。經濟法由于具有回應性特征，就必須緊密聯系各國的實際情況，從各國社會經濟的具體實際出發建構各國的經濟法體系。對于民商法領域，在國與國之間進行法律移植也許是一種簡便可行的立法模式。但在經濟法領域，法律移植卻存在較大的障礙。例如，第二次世界大戰后失敗投降的日本在美國占領當局的主導下，直接仿照美國的反壟斷法制定了嚴格的結構主義的反壟斷法。事實證明，這樣的法律并不適合日本的實際情況，以至于在日本的反壟斷法實踐中沒有出現一個結構規制的案例，日本不得不在舊金山條約生效后自己修改了《禁止壟斷法》，淡化了結構主義的色彩，從而才比較適合日本的實際情況。目前，我國在建立社會主義市場經濟法律體系的過程中，許多學者“主張更多并加快移植經濟發達的國家和地區的法律制度。”（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第3頁。）這種主張對民商法等法律部門也許并無危害，但對經濟法而言，則不得不需慎重行事，其理由已不言自明。

3.原則性與靈活性結合的必然。“‘法律必須是穩定的，但不可一成不變。’羅斯科·龐德的這句話揭示了一個永恒的無可辯駁的真理。一個完全不具穩定性的制度，只能是一組僅為了對付一時而制定的特定措施。它會缺乏一致性和連續性。”（注：［美］e ·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版， 第311頁。）盡管經濟法具有較強的回應性和相對較弱的穩定性，但作為一個法律部門，也應當保持一定的穩定性，這是經濟法發生效力的基礎。回應性與穩定性必須通過某種方式得以協調。實踐證明它們可以通過立法、執法、司法過程的精心安排以實現協調。從立法來說，某些基本的經濟法律文件的內容應當保持較強的原則性，不宜規定得過細；只有較低層級的法律文件的內容才可以具體化、細致化。這樣，原則性較強的基本法律文件與較為具體、細致的經濟法律文件配套組成一個體系，可以很好地解決回應性和穩定性二者之間的矛盾。此外，在制定原則性較強的經濟法律文件的同時，創設一種較為靈活的執法、司法機制，賦予執法者、司法者較大的自由裁量權，以解決不同情形下的具體法律問題，這也有助于解決經濟法的回應性與穩定性之間的矛盾。例如，英國1976年制定的《限制性行為法》，較為原則地規定了限制性協議的定義、種類、處理程序及處罰方式等，對于某種具體的限制性協議是否需要進行登記，是否提交限制性行為法院判決，限制性行為法院是否將之判為違反社會公共利益等問題的處理，授予公平貿易總局長、國務大臣、限制性行為法院等較大的決斷權，這使得以法律文件形式表現的經濟法保持了較大的穩定性，而經濟法對于社會經濟的回應能力并沒有因此減弱。

（二）理論意義

把握經濟法的回應性特征，以更務實的態度從事經濟法的理論研究，我們應當重視以下幾個環節：

首先，必須立足本土資源，創建有中國特色的經濟法理論。經濟法的回應性特征決定了經濟法理論研究也必須立足本國國情，尤其是立足本國特定階段的國情。目前，我國的社會主義市場經濟不僅不同于以前的計劃經濟，而且也不同于西方國家的市場經濟。在這些不同點當中，對我國經濟法和經濟法學具有特別意義的是：我國現階段實行的市場經濟是公有制基礎上的市場經濟，是發展中國家的市場經濟，是由計劃經濟轉化而來的市場經濟，是壓縮發展階段的市場經濟，是民主和法制條件尚不完備的市場經濟，是具有東方文化背景的市場經濟。（注：參見王全興：《立足本土資源建造中國經濟法學大廈》，《中外法學》1998年第3期，第92～94頁。 ）這些本土特性決定了我國國家干預經濟的深度、廣度、手段、途徑都有不同于其他國家的地方。怎樣發揮好經濟法對我國社會主義市場經濟運行的規范和促進功能，從其他國家的經濟法實踐和理論中找不到現存的答案，只能依靠我國經濟法學者們立足現實，研究解決經濟法實踐中的問題，積極創建有中國特色的經濟法理論。

篇（7）

目前，我國理論界和實務界對合同的概念在適用范圍上存在三種不同的觀點：一是廣義的合同概念。此種觀點認為，合同是指以確定各種權利與義務為內容的協議。換言之，只要是當事人之間達成的確定權利義務的協議均為合同，不管它涉及哪個法律部門和何種法律關系。因此，合同除應包括民法中的合同外，還包括行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國家合同等。二是狹義的合同概念。此種觀點認為，合同專指民法上的合同，“合同（契約）是當事人之間確立、變更、終止民事權利義務關系意思表示一致的法律行為”。〔2〕因此，凡是以確定民事權利和義務為內容的協議可稱為合同。至于行政法、勞動法、國際法等法律中的合同，雖然名為合同，但和民事合同應該作嚴格區分。三是最狹義的合同概念，此種觀點認為，《民法通則》第85條關于“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”的規定，并非認為合同統指所有民法上的合同。此處所稱的“民事關系”應僅指債權債務關系。因為《民法通則》將合同規定在“債權”一節，且明定合同為發生債的原因（第84條）；我國民法不承認有所謂“物權行為”；在我國法律中非發生債權和債務關系的合意，如結婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同。〔3〕因此合同只能是債權合同。〔4〕

我們認為，討論合同的概念首先應當明確合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如馬克思所指出的，“這種通過交換和在交換中才產生的實際關系，后來獲得了契約這樣的法的形式”。〔6〕所謂交易乃是指獨立的、平等的市場主體就其所有的財產或利益進行的交換。交易包括了商品的轉手、財物的互易、利益的交換等各種方式，其法律形式就是合同。如果將合同限定為主要反映發生在民事主題之間的交易關系的形式方面，那么反映行政關系的行政合同，勞動關系的勞動合同等，因其不是對交易關系的反映，因此不屬于我們所說的合同的范疇。正是從這個意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念。尤其應當看到，如果在統一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規范對象和內容，統一合同法也將成為無所不包的、內容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。

最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇，這無疑是正確的，但這一觀點將合同僅限于債權合同，認為合同只是發生債權債務關系的合意，顯然將合同的定義限定得過于狹窄，如采納此概念將會嚴格限制統一合同法的規范對象，并使許多民事合同關系難以受到合同法的調整。具體來說，第一，在我國現行立法和司法實踐中，許多合同如抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同、承包合同等，并非債權合同。由于這些合同旨在設立、變更、移轉物權，因此在德國法中稱為物權合同。我國民事立法和司法實踐雖不承認物權合同的概念，但許多學者也認為這些合同確實具有不同于一般債權合同的特點。〔7〕假如因為這些合同非為債權合同而不應作為合同對待，且不應受統一合同法調整，顯然是不妥當的。因為這些合同本質上仍然是反映交易關系的，理所當然應受到合同法的調整。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯營合同等，也不是純粹的債權合同。早在1892年，德國學者孔茲（Kun-ze）就已提出，應將契約行為和合同行為分開，雙方法律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同）則稱為合同。我國一些舊學者也曾指出了合同行為不同于一般契約行為的特點。〔8〕我們認為，合伙合同、聯營合同等不同于一般的債權合同之處在于，當事人訂立這些合同的目的不在于發生債權債務關系，而在于確定共同投資、經營或分配盈余等方面的關系。然而，由于這些合同本質上仍然是反映交易關系的，因此當然應受合同法的調整。第三，隨著社會經濟生活的發展，許多新的合同關系將應運而生，為了使各種新的合同均納入合同法的調整范圍，就必須擴大民事合同的內涵及合同法的適用范圍，而不能將合同僅限于債權合同的范疇。多年來，我國司法實踐堅持認為承包合同應適用合同法的規則（已被實踐證明是可行的、必需的），足以說明了這一問題。

總之，我們認為，《民法通則》第58條關于“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”的規定，實際上是采納了狹義的合同概念，這一概念是科學的、合理的。統一合同法應繼續采納這一概念，而將各種反映平等主體之間以民事權利義務為內容的協議納入統一合同法規范的對象之中。

二、關于合同自由原則

所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原則。然而，我國合同立法是否已經采納或應當采納這一原則，學者對此曾有不同看法。

應當看到，我國自集中型的經濟管理體制建立以來，由于強化指令性計劃的管理和對經濟的過多的行政干預，合同法律制度中一直強調以計劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。1981年的《經濟合同法》雖強調當事人在訂立合同中應遵循自愿、平等、協商互利原則，但該法仍強調合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃，或接受國家行政機關的干預。可見，該法并未真正體現合同自由原則。據此，我國許多合同法教科書也只承認自愿和協商一致原則，而不承認合同自由原則。〔9〕

我們認為，統一合同法中應明確確認合同自由原則，并將其充分體現在各種合同法律制度和規范之中。而現行合同立法中所確認的平等、協商、等價有償的原則盡管體現了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部內容。合同自由不僅僅體現在合同的訂立方面，而且還應當體現在合同的內容和形式的確定、合同的變更和解除，合同的轉讓乃至于違約的補救等許多方面。

為什么我國統一合同法應將合同自由作為一項基本原則？我們認為，確立合同自由原則是鞏固改革成果，發展市場經濟的根本需要。改革以來，隨著指令性計劃的適用范圍的縮小，企業自的擴大，當事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法機關修改原《經濟合同法》，其中一項重要目的就是要確認改革以來在擴大當事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《經濟合同法》對原《經濟合同法》涉及計劃的10個條文刪除了大部分條文中關于計劃的規定，僅保留2條關于計劃的規定。尤其是將原來的第四條關于“訂立經濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求”改為“訂立經濟合同，必須遵守國家的法律、行政法規”，將原第七條關于“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無效合同的規定改為“違反法律、行政法規的合同”為無效合同。這就意味著，我國合同法已不再將計劃原則作為其基本原則。為了減少政府對合同關系的不必要干預，修改后的《經濟合同法》也盡量減少了政府對合同干預的權力。可見，《經濟合同法》修改的基本宗旨之一即在于擴大合同當事人所享有的合同自由。這顯然是改革和發展市場經濟所必須的。發展市場經濟的前提是尊重市場主體所應享有的合同自由，當事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動性和自主性越強，則交易將越活躍，市場也將隨之得到發展，社會財富也將因此而增長。所以，合同自由是市場經濟條件下交易關系發展的基礎和必備條件，而以調整交易關系為主要內容的合同法當然應以此作為其最基本的原則。可以這樣說，檢驗統一的合同法是否反映了我國市場經濟現實需要的一個重要標準在于是否在內容上確認了合同自由原則。

合同自由作為合同法上一項最基本的原則，應該在整個合同法規范和制度中得到體現，統一合同法貫徹合同自由原則，重點應解決如下問題：第一，在合同的成立和效力的認定方面，應盡量減少政府的行政干預。例如，不應規定合同的行政管理機關并使之享有確認合同效力的權力，對行政機關監督檢查合同的權力也應作嚴格限制，以防止政府機關隨意限制和干涉當事人的合同自由。第二，在合同內容的確定方面，應充分尊重當事人的意志自由，除了一些依據法律的規定和合同的性質決定所必須具備的條款以外，不能因為合同中不具備某些條款（如違約責任條款等），便簡單地宣告合同無效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據法律規定需要審批、登記的合同必須采取書面形式以外，對口頭合同的效力不應一概予以否認。只要當事人能夠舉證證明合同關系的存在和具體的合同內容，或者雙方都承認合同關系及其內容的存在，則應當確認該口頭合同的效力。第四，在合同的解除方面，應允許當事人在訂約時約定合同解除權，在合同生效后，如果出現了約定的解除條件，允許享有解除權的一方通過行使約定解除權而解除合同。第五，在違約責任方面，應當充分尊重當事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。如果約定的違約金與法定違約金不符，只要約定的數額并不是過高或過低，則應認為該約定有效。

三、關于合同的相對性

與合同的概念和合同自由原則聯系在一起的是合同的相對性規則。合同作為當事人之間設立、變更或終止民事權利義務關系的協議，只能發生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產生了合同相對性規則。

所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關系只能發生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提訟。與合同當事人沒有發生合同上權利義務關系的第三人不能依據合同向合同當事人提出請求或提出訴訟，也不應承擔合同的義務或責任，非依法律或合同規定，第三人也不能主張合同上的權利。

統一合同法中是否應當強調合同的相對性規則，這是一個值得探討的問題。許多學者對這一規則的重要性提出了懷疑，因為這一規則已經受到許多限制。一方面，由于債的保全制度的設立，使合同關系產生了對外效力，能夠使合同債權對第三人產生法律約束力。另一方面，隨著現代產品責任的發展，許多國家的法律和判例為保護消費者的利益，擴大了合同關系對第三人的保護，要求產品的制造者和銷售者對與其無合同關系的第三人（如產品使用人、占有人等）承擔擔保義務和責任。如德國法中的“附保護第三人的契約”、法國法中的“直接訴權”制度、美國法中的“擔保責任”的，都已突破了合同相對性規則。那么，合同相對性作為一項重要規則是否有必要在合同法中予以確認，確實值得探討。我們認為，合同的相對性是由合同的本質特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律關系，合同關系不同于其他民事法律關系的物權關系的重要特點在于合同的相對性。合同債權的相對性與物權的絕對性原理，不僅確定了債權與物權的一項區分標準，而且在此基礎上形成了債權法與物權法的一些重要規則。例如，債權法中有關債的設立、變更、移轉制度均應適用債的相對性規則，而物權法中的登記制度，物上請求權等制度是建立在物權的絕對性基礎上的。可見，不理解債權的相對性，也就不可能理解債權法與物權法的各自特點及內在體系。

尤其應當看到，合同債權的相對性與物權的絕對性，決定了侵權行為法的內容、體系及與合同法的根本區別。由于合同債權乃是相對權，而相對權僅發生在特定人之間，它不具有“社會典型公開性”（Sozia-loypischoffenkundigkeig），尤其是權利的實現須借助于義務人的履行義務的行為，因此合同權利人只能受到合同法的保護。而物權作為一種絕對權，能夠而且必須借助于侵權法的保護才能實現，所以物權乃是侵權法的保障對象。侵權法正是在對物權等絕對權的保證基礎上，形成了自身的內容和體系。如果否定合同相對性將對民法的內在體系構成威脅。

從我國司法實踐來看，確有必要強調合同相對性規則。目前，在許多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規則常常未得到嚴格遵守。例如，某些地方法院因受地方保護主義影響，為保護本地當事人的利益，責令對合同當事人無任何返還和賠償義務或與爭議的標的無直接牽連的人作為第三人，并責令其代替債務人履行債務或承擔違約責任。所以強調合同相對性規則，對于司法實踐中正確確定責任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。

我們認為，在統一合同法中確認合同相對性，首先應當認識到合同相對性規則作為合同法的重要內容，在整個合同法中均應得到體現，從這一意義上說，合同相對性乃是合同法的一項重要原則。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準則，而是規范交易活動的極為重要的具體的行為準則，從而與原則又有區別。那么，統一合同法應確立哪些具體的合同相對性規則？我們認為至少應當包括以下規則：第一，除法律另有規定外，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求和訴訟。第二，除法律或合同另有規定外，合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。第三，任何合同當事人未征得第三人的同意，不得為其設定合同上的義務。第四，合同中的債務人應對其法定人或輔助其履行合同債務的其他人在輔助履行義務中的過錯行為負責。第五，在因第三人的行為造成合同債務不能履行或不完全履行的情況下，債務人仍應首先向債權人承擔違約責任，然后再向第三人追償。第六，債務人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任。第七，除法律和合同另有規定外，第三人代替債務人履行債務，因第三人的過錯造成債務不履行或不適當履行，仍應由債務人向債權人承擔違約責任。

四、關于合同正義原則

制定一部21世紀的統一合同法，不僅僅應適應市場經濟的發展需要，確認合同自由原則，同時，也應根據合同法的發展趨勢，在借鑒發達國家和地區的先進的立法經驗和判例學說的基礎上，確認合同正義原則。

所謂合同正義，又稱為契約正義，按照王澤鑒先生的觀點，契約正義系屬平均正義，以雙務契約為其主要適用對象，強調一方給付與他方的對待給付之間，應具等值性。〔10〕這一觀點實際上是將合同正義等同于等價或對價的概念，雖不無道理，但對合同正義的內容的理解未免過于狹窄。合同正義既然是公平、平等、公正等倫理和道德觀念的集中體現，因此，它不應該僅僅限于經濟上的等價，還應當包括其它方面的內容。正如美國著名的哲學家羅爾斯所指出的，正義的原則是一種公平的協議或契約的結果。〔11〕所謂合同正義，是指契約當事人應在平等自愿的基礎上締約和履約，合同的內容應體現公平和誠實信用原則的要求，合同當事人一方不能濫用其經濟實力或權利而損害另一方利益。

合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。按照18至19世紀理性哲學的觀點，合同自由本身意味著正義或公正。換言之，自由意志可以自然導向公正。然而，自本世紀以來，合同自由原則在實踐中并未能充分體現合同正義的要求，這一原則要求充分尊重當事人的意志，而不考慮當事人之間因經濟實力和地位的差異所造成的經濟強制問題，從而產生了許多不公正現象，如許多壟斷組織和大公司借助于標準合同損害經濟上處于弱者地位的消費者利益，企業主（雇主）常常利用其優越地位強迫雇員接受苛刻的條件。可見，合同自由原則需要通過合同正義原則加以限制，才能發揮合同自由原則的應有作用。

維護合同正義本質上也是交易關系本質需要在法律上的反映。商品交換是等量勞動的交換，由于價值規律的作用，民事主體在從事商品交換活動中，應該是平等的、互利的，當其財產利益受到損害時，應當得到同等價值的補償。我國統一合同法確認合同正義原則，就是要保障合同體現出公平、等價有償、誠實信用的要求。同時，維護合同正義也旨在協調不同的交易者之間的利益沖突，協調交易者的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，協調生產者和消費者之間的利益沖突，從而維護交易的正常秩序。我們認為，統一合同法對合同正義原則的確認和維護應具體體現在如下幾個方面：

第一，對標準合同的成立、生效、解釋等規則作出明確規定，從而對標準合同的運用實行監控，防止經濟實力強大的一方或處于經濟上壟斷地位的一方利用標準合同損害經濟上弱小的廣大消費者和顧客的利益。許多國家立法都規定標準合同條款的制訂人應將合同內容以各種方式提請相對人注意，對標準合同應作不利于條款制作人的解釋等，這些規則是值得借鑒的。

第二，對免責條款的運用應作出規范。從實踐來看，免責條款極易被一些經濟實力強大的，或訂約時處于優越地位的一方所利用，成為其不公正地免除其責任并損害另一方利益的工具。統一合同法中應明確規定負責條款的有效條件及解釋等規則，從而保障免責條款的公正性。

第三，禁止濫用權利。依據誠實信用的要求，禁止濫用權利的規則不僅僅應適用于物權法等領域，而且在合同法中也應得到體現，從而防止當事人一方利用經濟上的強制，生活上的迫切需要及各種從屬關系等，而濫用合同自由。

第四，維護等價和公平原則。統一合同法應在可撤銷合同中確認顯失公平的合同可被撤銷的規則。當然對顯失公平的構成要件和判斷標準應有明確的規定，防止這一規則在適用中被任意解釋。這里也涉及到統一合同法是否應當確認對價的規則問題。我們認為，統一合同法原則上應要求當事人遵守等價有償的原則，但不宜要求雙方所承擔的履行義務在經濟上具有相當的價值。因為當事人雙方之間的履行和對待履行不可能在客觀上完全等值，對價問題在很大程度上應根據當事人的意志來決定。當事人從合同中享受的權利與其所承擔的義務及雙方之間的履行和對待履行在經濟上大致相當，就足以認為客觀上是等價的。同時，從主觀上看，即使一方對另一方付出的代價是低廉的，如果當事人自愿接受，也是一種對價。因此，對價的標準在很多情況下可由當事人自己決定，當然，統一合同法應當要求當事人遵守等價和公平原則，以避免出現顯失公平現象。

五、關于合同的成立與合同的生效

所謂合同的成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成協議，所謂合同的生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。我國《經濟合同法》第9條規定：“當事人雙方依法就經濟合同的主要條款經過協商一致，經濟合同就成立”，從表面上看，這一規定將合同的成立問題單獨作出規定，從而使合同的成立與生效作出了區分。實際上并非如此，該法第6條規定：“經濟合同法依法成立，即具有法律約束力”，這就意味著合同的成立合同的生效是不區分的。從我國司法實踐來看，基本上沒有區分合同的成立和生效問題，那么，統一合同法中是否應區分合同的成立和生效，確實值得探討。

應當看到，合同的成立與合同的生效常常是密切聯系在一起的，因為當事人訂立合同旨在實現合同所產生的權利和利益，這就要求合同應當對當事人具有拘束力。如果合同不能生效，則合同等同于一紙空文，當事人也就失去了訂約的目的，所以當事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是對那些依法成立且符合法律生效要件的合同來說，一旦成立就會自然產生法律約束力，確沒有區分合同成立和生效的必要。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全相同的概念。

我們認為，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味著合同訂立過程的完成，當事人就合同的主要條款已達成合意。但是合同的成立只是解決了合同是否存在的問題，并未解決合同生效的問題。已經成立的合同如不符合法律規定的生效要件，仍不能產生法律效力。換言之，合同的生效制度體現了國家對當事人已經達成的合意的評價問題，據此可以說，合同的成立主要表現了當事人的意志，體現了合同自由原則，而合同生效制度則體現了國家對合同關系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關系的干預。〔12〕區分合同的成立和生效的現實意義在于：

第一，從合同解釋方法的運用來看，由于合同的成立主要體現了當事人的意志，因此在合同當事人對合同的主要條款規定有遺漏或不明確，而當事人又不否認合同的存在的情況下，應當允許法院通過合同解釋的方法，探求當事人的真實意思，確定合同的具體內容。這種解釋并不意味著由法院代替當事人訂立合同，而是從鼓勵交易，尊重當事人意志的需要出發，通過解釋合同幫助當事人將其真實意思表現出來。然而，由于合同生效制度體現了國家對合同內容的評價和干預問題，如果合同的內容不符合法律規定的生效要件，那就意味著合同當事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促成合同生效，相反，只能依據合同生效制度確認合同無效。由此可見，合同解釋制度主要是為了彌補合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補合同效力不足的問題。

第二，從法律后果上看，合同的不成立和無效產生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有過失的一方當事人則應根據違約過失責任制度，賠償另一方所遭受的信賴利益的損失，如果當事人已經作出了履行，則應當各自向對方返還已接受的履行。因合同成立主要涉及到當事人的合意問題，因此合同不成立只產生民事責任而不產生其它的法律責任。但對于無效合同來說，因為它在性質上根本違反了國家意志，所以無效合同不僅僅要產生民事責任（如締約過失責任、返還不當得利責任），而且將可能引起行政責任，甚至刑事責任。正式基于此點原因，我們認為，我國司法實踐常常將合同不成立當作合同無效對待，這是不妥當的。

第三，從合同的形式要件方面來看，區分合同成立與生效是十分重要的。我國許多法律都規定了合同的形式要件問題，如《經濟合同法》第3條規定：“經濟合同除即時清結者外，應當采取書面形式”，《涉外經濟合同法》第7條規定：“當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立”。這些規定是法律對成立要件還是生效要件的要求，學術具有各種不同的看法。我們認為，對此應作具體分析，如果依據合同的性質和法律的規定，必須采取書面形式，合同才能成立，則不采取這種形式，合同將不能成立。如果形式要件只是影響到合同的效力問題，那么不符合合同形式要件的規定，將導致已經成立的合同不能生效。

第四，從國家主動干預方面來看。對于許多無效合同因為其內容具有非法性，違反了法律的強行性規定或公序良俗，因此，即使當事人不主張合同無效，國家也應當主動干預。但是對合同不成立的問題，因其主要涉及到當事人的合意問題，而不完全涉及到合同內容的合法性和真實性問題。所以，即便合同的內容不完備、條件不明確，但當事人自愿接受此種合同關系，那么也認為這種合同已成立，國家不應當也無必要進行主動干預。

六、關于合同訂立的基本規則的確定

合同訂立制度包含了許多直接規范交易過程的規則，但其中最重要的規則是有關確定承諾生效時間的規則，在這方面兩大法系采取了截然不同的觀點。

根據大陸法，承諾的意思表示于到達要約人所支配的范圍內生效，此時合同亦宣告成立，此種觀點稱為到達主義或送信主義。如德國民法典第130條規定：在相對人以非對話方式向其為意思表示時，意思表示以通知到相對人時發生效力。英美法則認為，承諾的意思以郵件、電報表示者，除非要約人和承諾人另有約定，否則承諾人將信件投入郵筒或電報交付電信局即生效力。這一規則稱為送信主義或發信主義，在美國常被為“信筒規則（MailboxRule）”。

兩種規則的主要區別在于確定合同成立的時間的標準不同。根據送達主義，要約人只有在收到承諾人的承諾通知時，承諾才能生效。在此之前，由于郵局、電報局及其他信差的原因，而導致承諾通知的丟失或延誤，一律由承諾人承擔相應后果。同時因承諾通知的丟失或延誤，承諾通知也不生效。但是根據送信主義，一旦承諾人承諾信件丟進郵筒或把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。不論要約人是否收到，都應受到承諾拘束。〔13〕至于承諾的通知，因郵局或電報局的原因而發生丟失或延誤，則應由要約人負責。由于這一區別，也決定了在承諾的撤回方面的區別。這就是說，根據送達主義，承諾人發出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知。只要撤回的通知先于或同時到達于要約人，則撤回有效。而根據送信主義，承諾在承諾通知發送以后就已生效（如承諾人一旦將承諾的信件丟進郵筒，承諾就已生效），承諾人不可能撤回其承諾。〔14〕

比較兩大法系的規則，可見它們是各有利弊的。根據英美法的規則，承諾人一旦將承諾信件丟進信筒或將承諾的電報稿交給電信局，合同便已成立，這樣合同成立的時間比根據送達主義而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速達成。同時，這一規則可以防止承諾人在發出承諾與最終撤回承諾之間，根據市場行情的變化而投機取巧，甚至損害要約人的利益。然而根據這一規則，要約人在未能實際控制、不能了解承諾內容的情況下，就要受承諾的拘束，特別是要對承諾的丟失或延誤承擔責任，這對于要約人未免過于苛刻，且不利于維護交易的安全。而大陸法的規則正好克服了這一缺陷。不過，根據到達主義，承諾人確實可以在發出承諾信件之后，利用市場行情和物價的變化，而從事投機行為，如發出承諾信件之后，見市場價格上漲，又向要約人發出電報，撤回承諾，可見到達主義也存在弊端。

我國統一合同法在合同的訂立制度中，究竟應采納哪一種觀點，值得研究。我們認為，對這兩種觀點作出選擇，是確定合同訂立制度的基本內容和體系首先要解決的問題。因為確定承諾生效時間的標準與要約和承諾的基本概念和性質等都有密切的聯系。

我們認為，我國統一合同法應采用大陸法的規則。其理由在于：第一，我國傳統上屬于大陸法系，在要約、承諾的概念和基本理論方面，主要采納了大陸法系的傳統規則，而并沒有借鑒英美法的經驗。例如，英美法的送信主義與英美法采用將一般要約視為虛盤的概念有關。也就是說，英美法認為要約人在要約被承諾之前的任何時候都可以撤回要約。這對要約人的拘束是很少的。因此，英美法對承諾生效時間采取送信主義，目的是以此來平衡要約人與受要約人之間的利益關系。〔15〕而我國司法實踐一向堅持要約之拘束力，禁止要約人違反要約的規定而隨意撤回要約。這顯然采納了大陸法的要約概念，據此也必須采用到達主義，而不是送信主義才能夠有效平衡要約人與受要約人之間的利益。第二，我國國內合同立法雖然未對到達主義作出明確規定，但有關規定也體現了到達主義的內容。例如，1984年《工礦產品供銷合同條例》第42條：“本條例所指日期，除已有明確規定者外，凡直接送達的，以收件人簽收日期為準；郵寄送達的，以郵局掛號回執注明的收件日期為準”。第三，《聯合國國際貨物銷售合同公約》第18條第2款規定：“接受發價于表示同意的通知送達發價人時生效。如果表示同意的通知在發價人所規定的時間內，如未規定時間，在一段合理時間內，未曾送達發價人，接受就成為無效”。鑒于我國已加入該公約，而該公約又采取了到達主義的規定，因此統一合同法中采納到達主義是十分必要的。

一旦確立了到達主義的規則，那么與到達主義密切聯系在一起的有關要約和承諾的規則，如要約人不得違反要約的規定而隨意撤回要約等，也應當相應地被采納。至于有一些與到達主義沒有密切聯系的規則，即便為英美法所廣泛采用，只要是合理的，也可以為我國統一合同法所借鑒。例如，在承諾改變了要約的非實質性內容，要約人未及時表示反對的情況下，應認為承諾已經生效。這一規則盡管已為英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓勵交易、促進交易的迅速達成，且與送信主義無直接聯系，因此可以為我國立法所借鑒。

七、關于無效合同的范圍

所謂無效合同，是相對有效合同而言，它是指合同雖然已經成立，但因欠缺法律的有效要件，當事人的意思表示不能發生法律行為效力的合同。關于無效合同的范圍，我國《民法通則》第58條列舉了以下幾種，即：（1）無民事行為能力人所訂立的合同；（2）限制民事行為能力人依法不能訂立的合同；（3）當事人一方具有欺詐、脅迫和乘人之危的合同；（4）雙方惡意串通的合同；（5）違反法律或者社會公益的合同；（6）違反國家指令性計劃的合同；（7）以合法形式掩蓋非法目的的合同。我國現行《經濟合同法》第七條第三款規定，人超越權限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同無效。從這些規定來看，我國現行法與傳統大陸民法的規定有所不同，即擴大了無效合同的范圍，將一些可撤銷的合同（如受脅迫、欺詐等意思表示不真實的合同）規定為無效合同，同時將一些效力待定的合同（如限制行為能力人未經允許而訂立的合同）也規定為無效合同。可見，我國現行合同立法所規定的無效合同的范圍是較寬的。

統一合同法關于無效合同的確定，是應當繼續沿用現行立法的規定，還是應當重新確定無效合同的范圍，確實是值得研討的重大問題。應當看到，現行立法擴大無效合同的范圍強調了國家對合同的干預以及對一些不法行為（如欺詐、脅迫等）的行為人的制裁。然而，由于對無效合同的范圍規定的過寬，使一些不應當作為無效的合同也作為無效合同對待，尤其是法院在實踐中不適當地擴大無效合同的范圍，以至于實踐中無效合同的數量已達到驚人程度。據學者統計，無效合同約占合同總量的10％至15％。〔17〕這些狀況確已產生了一些不應有的消極作用，具體表現在：第一，造成財產不必要的損失和浪費。因為合同一旦被確認無效以后，就要按照恢復原狀的原則在當事人之間產生相互返還已經履行的財產或賠償損失的責任。相互返還財產不僅是意味著當事人為履行已經支付的費用不能得到補償，訂約目的不能實現，而且因為這種相互返還還將會增加不必要的返還費用，從而造成財產的損失和浪費。第二，不利于尊重和保護當事人的意志和利益。對于因欺詐、脅迫而訂立的合同，盡管也具有一定程度的違法性，但主要是意思表示不真實的問題，從尊重受害人的利益和維護交易安全出發，應將此類合同作為可撤銷的合同對待，由受害人自己去撤銷的要求。如當事人不愿意提出撤銷的要求，則法律應當尊重受害人的請求，而不必加以干預。第三，不利于鼓勵交易。合同法的重要目標在于盡可能地促成交易，而不是消滅交易，只有促進交易，才能促進社會財富的增長和經濟的發展，而過多的宣告合同無效，將導致一些本來不應當被消滅的交易被消滅，從而不符合鼓勵交易的原則。

正式由于上述原因，我們認為現行立法關于無效合同的規定應作出適當的修改。修改的目標應當是明確界定無效合同的內容，適當縮小無效合同的范圍，從而消除無效合同制度所產生的消極作用。

我們認為，無效合同的范圍原則上應限定在違反法律和公共利益的合同之內。所謂違反法律是指違反了現行法律、行政法規的禁止性規定。對于違反非禁止性規定及一般行政管理規定的合同，不應宣告合同無效。〔18〕在實踐中存在的將違反任何“紅頭文件”的合同均作為無效合同對待的作法是極不妥當的。因為將各個地方所制訂的各種文件均作為確認合同效力所依據的法律法規來對待，“勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預法力無邊，當事人寸步難行的局面。”〔19〕所謂違反公共利益的合同，是指違公共秩序、善良風俗的合同，如違反公共道德和倫理觀念，限制人身自由和有損人格等方面的合同。一般認為，規避法律當事人惡意串通所訂立的損害他人利益的合同也是違反法律的無效合同。