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時(shí)間：2023-06-29 16:22:28
序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇民事法律生效的條件范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。
德國(guó)民法所界定的法律行為制度是指以意思表示為核心，能夠產(chǎn)生、變更和消滅民事關(guān)系的行為。德國(guó)民法強(qiáng)調(diào)了法律行為的兩方面內(nèi)容：一是強(qiáng)調(diào)法律行為的核心是意思表示。薩維尼將法律行為定義為“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”。在他看來(lái)，法律行為基本等同于意思表示。二是強(qiáng)調(diào)法律行為以引起法律關(guān)系的變化為目的，充分體現(xiàn)了意思自治的思想。從德國(guó)的界定，我們看出：法律行為不應(yīng)以行為的合法性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是我國(guó)《民法通則》第五十四條規(guī)定“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”顯而易見，我國(guó)民法規(guī)定民事法律行為首先應(yīng)該是合法行為。這一規(guī)定在理論界飽受詬病，在實(shí)踐中也出現(xiàn)了運(yùn)用混亂的現(xiàn)象。很多學(xué)者認(rèn)為我國(guó)關(guān)于民事法律行為的規(guī)定實(shí)際上有違法律行為制度的初衷，是比較具有中國(guó)特色的一項(xiàng)制度。用合法性和違法性對(duì)法律行為進(jìn)行評(píng)價(jià)是毫無(wú)意義的，甚至是錯(cuò)誤的。
在體系上，我國(guó)民法首先確立了民事行為，作為民事法律行為的上位概念。民事行為指的是民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為。根據(jù)民事行為的效力，可以將民事行為分為民事法律行為、無(wú)效民事行為、可撤銷可變更民事行為、效力待定民事行為。民事法律行為重在強(qiáng)調(diào)民事行為的合法性與主體的意思表示的真實(shí)與自由。也就是說(shuō)，民事法律行為能夠按照當(dāng)事人的意愿產(chǎn)生主體所追求的法律效果。
在理解民事法律行為概念和要素時(shí)要注意以下幾點(diǎn)：
1.民事法律行為是以意思表示為核心要素和構(gòu)成要件，無(wú)意思表示則無(wú)民事法律行為。這與德國(guó)民法所強(qiáng)調(diào)的法律行為制度要以意思表示為核心相一致。意思表示是指民事主體將其意欲發(fā)生一定私法上效果之意思向外部表明的行為。以意思表示作為民事法律行為的核心，其目的是保護(hù)當(dāng)事人的意思自治，體現(xiàn)了民法的自愿原則。民事法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別主要就在意思表示上。事實(shí)行為不以主體的意思表示為前提，法律效果的發(fā)生基于法律的直接規(guī)定。而民事法律行為則恰恰相反，它根據(jù)主體的意思表示能夠產(chǎn)生主體所追求的法律效果。
2.民事法律行為是合法行為，強(qiáng)調(diào)行為的適法性。所以民事法律行為是法律保護(hù)的民事行為，區(qū)別于無(wú)效民事行為、可撤銷可變更民事行為與效力待定民事行為。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，合法的民事行為才能受到法律保護(hù)，才能按照主體的意愿達(dá)到相應(yīng)的法律效果。
3.民事法律行為是一種法律事實(shí)。民事法律行為是能夠引起民事權(quán)利、義務(wù)發(fā)生、變更和消滅的最為常見的一種法律事實(shí)。在這里需要厘清民事法律事實(shí)的體系。民事法律事實(shí)包括自然事實(shí)和人的行為兩種，其中行為可以分為民事行為和事實(shí)行為。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行民事法律制度的規(guī)定，民事行為又包括民事法律行為。
二、 民事法律行為的成立與生效
民事法律行為的成立，是指行為符合構(gòu)成要件而客觀上存在，是對(duì)民事行為進(jìn)行事實(shí)上的評(píng)價(jià)。民事法律行為的生效則指已經(jīng)成立的民事行為符合法律的規(guī)定，能夠根據(jù)意思表示的內(nèi)容產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，受到法律的保護(hù)，是對(duì)民事行為進(jìn)行法律上的評(píng)價(jià)。
民事法律行為的成立與生效具有關(guān)聯(lián)性。民事法律行為的生效以其成立為前提條件。如果一個(gè)民事法律行為不能夠成立的話，也就沒有必要去探討它生效與否，故生效的法律行為必定是已經(jīng)成立的。但是，法律行為的成立并不必然導(dǎo)致其生效，生效與否還取決于其是否具備生效要件。在實(shí)踐中，民事法律行為的成立和生效在時(shí)間上往往是一致的。《民法通則》第57條規(guī)定：“民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除。”
民事法律行為的成立與生效又是有區(qū)別的，主要體現(xiàn)在：
1. 二者的側(cè)重點(diǎn)不同。民事法律行為的成立側(cè)重于評(píng)價(jià)行為在客觀上是否已經(jīng)存在，是一種事實(shí)評(píng)價(jià)。但是民事法律行為的生效側(cè)重于評(píng)價(jià)行為是否符合法律規(guī)定，能否受到法律保護(hù)以及能否依據(jù)當(dāng)事人意思產(chǎn)生相應(yīng)法律后果，是一種價(jià)值評(píng)價(jià)。
2.構(gòu)成要件不同。民事法律行為的成立通常情況下要具備當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示三個(gè)要件。民事法律行為的生效要件則要求：（1）主體具有相應(yīng)的民事行為能力;（2）意思表示真實(shí)自由;（3）不得違反法律、不得損害社會(huì)的公共利益。成立要件主要強(qiáng)調(diào)主體、意思表示的有無(wú)，但生效要件對(duì)民事主體的資格能力、意思表示的品質(zhì)等做出了進(jìn)一步的規(guī)定。如果主體欠缺相應(yīng)行為能力或意思表示有瑕疵的話，民事行為的效力就有可能是無(wú)效、可撤銷或效力待定的。
3.法律后果不同。當(dāng)民事法律行為不能成立時(shí)，原則上主體不需要承擔(dān)什么法律后果。但根據(jù)《合同法》第42條，一方在合同訂立中或合同成立后、生效前的行為違反誠(chéng)實(shí)信用原則，導(dǎo)致合同不成立、從而給對(duì)方造成損害的，應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。當(dāng)民事法律行為不能生效時(shí)，主體則要承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù)，比如：返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等。
民事法律行為的生效要件經(jīng)常被作為判斷合同、遺囑、動(dòng)產(chǎn)拋棄、物權(quán)變動(dòng)效力的考點(diǎn)。下面對(duì)生效要件進(jìn)行逐一分析。
首先，主體應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力。注意，法律行為的生效只是要求主體具有相應(yīng)民事行為能力即可，并不要求必須是完全民事行為能力人。無(wú)民事行為能力人從事純受益的行為、限制民事行為人的純受益行為以及所從事的與其年齡、智力、精神狀況相適應(yīng)的行為是有效的。除純獲利行為外，無(wú)民事行為能力人的行為則要由其法定人代為實(shí)施。限制民事行為能力人所實(shí)施的雙方法律行為則屬于效力待定的法律行為。
其次，主體的意思表示要真實(shí)、自由。真實(shí)性要求主體所作出的意 思表示必須是表達(dá)內(nèi)心真實(shí)想法的;意思表示的自由則要求主體作出意思表示時(shí)是在自愿、自覺地情況下，而沒有受到欺詐、脅迫。否則該行為就有可能是無(wú)效或可撤銷的。對(duì)主體意思表示真實(shí)、自由的判斷，要結(jié)合客觀因素與主觀因素。
再次，行為不得違反法律、不得損害社會(huì)的公共利益。既然我國(guó)法律規(guī)定民事法律行為必須是合法行為，所以行為不得違反法律的強(qiáng)行性和禁止性規(guī)范，否則該行為就是無(wú)效的。德國(guó)、日本等國(guó)家都有類似規(guī)定。德國(guó)民法第134條規(guī)定：法律行為違反法律上的禁止時(shí)，無(wú)效，但法律另有規(guī)定的除外。行為還不能損害社會(huì)公共利益，或者說(shuō)不得有違社會(huì)的善良風(fēng)俗，是維護(hù)社會(huì)秩序的需要。
最后，民事法律行為的生效除了要具備上述要件外，特殊情況下還需要符合特別生效要件。比如：附條件、附期限的法律行為的生效除了具備一般生效要件外，還需要條件的成就、期限的到來(lái)。對(duì)于像保管合同、借用合同、自然人之間的借款合同、定金合同這類實(shí)踐性法律行為則需要實(shí)際交付標(biāo)的物方可生效。
三、 有關(guān)民事法律行為的幾個(gè)問(wèn)題
民事法律行為在物權(quán)法和債權(quán)法領(lǐng)域都有重要影響。另外，對(duì)民事法律行為的理解還需要結(jié)合有關(guān)適用背景和法律法規(guī)。
（一）物權(quán)變動(dòng)與民事法律行為
學(xué)理上，根據(jù)法律行為與原因的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以將其劃分為有因行為和無(wú)因行為。一般認(rèn)為，有因行為是指行為與其原因在法律上相互結(jié)合不可分離的法律行為;無(wú)因行為指行為與其原因可以分離的法律行為。我國(guó)除了票據(jù)行為采用無(wú)因性理論外，均采用有因性理論。
在物權(quán)變動(dòng)中，民事法律行為是基于法律行為引起物權(quán)變動(dòng)的原因。基于有因性理論，有效的物權(quán)變動(dòng)需以有效民事行為為前提。而如何判斷行為的有效性？過(guò)去我們經(jīng)常把物權(quán)行為與債權(quán)行為混為一談，不進(jìn)行區(qū)分，往往物權(quán)變動(dòng)無(wú)效則合同也無(wú)效。但《物權(quán)法》規(guī)定區(qū)分原則之后，就需要區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為。《物權(quán)法》第十五條：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。根據(jù)這一原則，合同有效與否與物權(quán)變動(dòng)是兩個(gè)不同的問(wèn)題，前者是物權(quán)變動(dòng)的原因，后者是結(jié)果。合同是否有效要依據(jù)《合同法》判斷，而物權(quán)變動(dòng)是否成功則要依據(jù)《物權(quán)法》進(jìn)行判斷。
（二）《買賣合同司法解釋》對(duì)民事法律行為制度的影響
2012年最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，第三條規(guī)定：當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。這一規(guī)定影響了對(duì)無(wú)權(quán)處分買賣合同的效力界定。《合同法》第51條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”《合同法》將無(wú)權(quán)處分合同的效力劃歸為效力待定的民事行為，混淆了債權(quán)行為與物權(quán)行為。處分權(quán)的有無(wú)應(yīng)該是影響物權(quán)行為的要素，而不應(yīng)該影響債權(quán)行為的效力。《買賣合同司法解釋》把處分權(quán)從買賣合同生效要件中剔除，規(guī)定無(wú)權(quán)處分的買賣合同，只要沒要其他的效力瑕疵，則是有效的。顯然，這樣的規(guī)定符合區(qū)分原則和法律行為生效要件，向德國(guó)民法靠近了一步。當(dāng)然，根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，僅無(wú)權(quán)處分的買賣合同效力發(fā)生了變化，而無(wú)權(quán)處分的其他合同，如贈(zèng)與合同、抵押合同等依然是效力待定的。
另外，擅自出租他人之物的合同，根據(jù)《合同法》第二百二十八條的規(guī)定，如果沒有其他的效力問(wèn)題，出租合同也是有效的。這樣就和《買賣合同司法解釋》相一致。但是，這里的擅自出租他人之物是不包括非法轉(zhuǎn)租這種行為的。我們有理由相信處分權(quán)終將不再成為合同效力的影響因素。
民事法律行為是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的重要原因。作為我國(guó)民法的一項(xiàng)重要制度和我們?nèi)粘Ｉ罹o密相連的一項(xiàng)制度，在我國(guó)民法典制定之際有必要對(duì)這一制度進(jìn)行梳理，甚至重新構(gòu)建，使之回歸其應(yīng)有之意，從而消除理論與實(shí)踐中的混亂狀態(tài)。需要厘清民事行為制度體系、成立與生效要件、物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系等，從而真正成為一項(xiàng)在實(shí)踐中界定清晰、發(fā)揮重要作用的制度。
民事法律行為效力相關(guān)問(wèn)題在我國(guó)民事法律制度體系中占據(jù)極其重要的地位，也一直是民法學(xué)研究的重要課題。《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）作為我國(guó)新時(shí)代社會(huì)主義法治建設(shè)的重大成果，于2021年1月1日施行，《民法典》的施行將會(huì)在維護(hù)人民合法權(quán)益、有效化解矛盾糾紛、促進(jìn)社會(huì)和諧與穩(wěn)定等方面發(fā)揮不可替代的作用，同時(shí)也會(huì)對(duì)社會(huì)生活的方方面面產(chǎn)生極為深遠(yuǎn)的影響。筆者認(rèn)為，雖然《民法典》對(duì)于民事法律行為作出了明晰的界定，但是想要正確理解并應(yīng)用《民法典》中有關(guān)民事法律行為制度，則必須對(duì)法律行為的效力相關(guān)問(wèn)題有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，即對(duì)事實(shí)上已經(jīng)生效的民事法律行為的效力如何進(jìn)行評(píng)價(jià)以及評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)是什么，這就要求我們務(wù)必厘清民事法律行為的有效、無(wú)效以及可撤銷等法律術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵以及如何恰當(dāng)?shù)剡m用，以便不斷細(xì)化和健全民事法律行為效力體系。
一、民事法律行為概念的變遷及內(nèi)涵側(cè)重
作為民事法律事實(shí)重要組成部分的民事法律行為是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更以及消滅的原因。《民法典》總則部分對(duì)民事法律行為的概念作出了全新的界定，即民事法律行為是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。該條文在文字表述上較之原《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱原《民法通則》）第五十四條，有以下幾點(diǎn)變化：首先，突出了“意思表示”在民事法律行為中的核心地位。意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。［1］具體包括目的意思、效果意思與表示行為，即意思表示的表意人為達(dá)到某種目的通過(guò)一定的行為把內(nèi)心想要發(fā)生的私法效果（比如簽訂合同、訂立遺囑、締結(jié)婚姻等），通過(guò)一定的行為表示出來(lái)，為相對(duì)人所知曉，并且意思表示一旦做出，表意人就有受其拘束的意思。而是否存在意思表示，尤其是其中的效果意思，正是民事法律行為與好意施惠的本質(zhì)區(qū)別。“意思表示”在民事法律行為概念中的出現(xiàn)使其內(nèi)涵更加豐富，同時(shí)也體現(xiàn)出了立法者的一種價(jià)值傾向。其次，用“民事主體”替代“公民或者法人”。變動(dòng)后的表述更加準(zhǔn)確，涵蓋性更全面，與民法調(diào)整平等主體的自然人、法人及非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系相互呼應(yīng)，邏輯性更為嚴(yán)謹(jǐn)。再次，凸顯了民事法律關(guān)系的變動(dòng)是民事法律行為的當(dāng)然結(jié)果。而不再僅僅以民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，更加側(cè)重的是一種社會(huì)關(guān)系的重構(gòu)。最后，不再過(guò)分強(qiáng)調(diào)民事法律行為必須是“合法行為”。
二、有效的民事法律行為是法律的一種肯定性
評(píng)價(jià)并確定地受法律保護(hù)民事法律行為的有效是指具備能夠完全生效的民事行為要素的一種形態(tài)，即應(yīng)具備一定的要件。具體體現(xiàn)在：其一，對(duì)行為人具有法律上的約束力，即具有生效的效能。其二，能夠得到法律的救濟(jì)，即行為人有權(quán)請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)依法作出肯定性評(píng)價(jià)并加以支持與維護(hù)。
（一）行為人具有相應(yīng)的民事法律行為能力是
民事法律行為有效在形式上的必然要求完全民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為以及限制民事行為能力人實(shí)施的與其精神健康狀況、智力、年齡相適應(yīng)的或者純獲利益的民事法律行為有效，不需要經(jīng)過(guò)有利害關(guān)系的第三人同意或者追認(rèn)。但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，該條規(guī)定僅對(duì)自然人成立，因?yàn)樵诒容^法以及《民法典》中，僅僅是自然人才會(huì)存在完全、限制以及無(wú)民事行為能力人的區(qū)別問(wèn)題，不能完全適用于民事主體中的法人以及非法人組織。作為一種法律共識(shí)，雖然存在一些法律、法規(guī)限制法人和非法人組織從事某些民事活動(dòng)，但這絕非對(duì)其行為能力的限制。因此在對(duì)民事法律行為有效的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)中，有關(guān)民事行為能力的規(guī)定應(yīng)屬于一般規(guī)定的范疇。
（二）民事法律行為的有效在內(nèi)在上要求行為人意思表示真實(shí)
民法注重行為人意思自治，強(qiáng)調(diào)民事主體在從事民事活動(dòng)過(guò)程中應(yīng)遵循自愿原則，按照自己的真實(shí)意愿作出具有法律意義的行為從而對(duì)民事法律關(guān)系進(jìn)行變動(dòng)。［2］而意思表示真實(shí)正是對(duì)民法自愿原則的有效闡釋。需要指出的是意思表示不真實(shí)在以單方虛偽表示為前提的情況下未必會(huì)導(dǎo)致民事法律行為不發(fā)生效力。而意思表示不真實(shí)通常分為兩種情況，一為意思表示不一致，一為意思表示不自由。前者又具體分為故意的不一致（比如戲謔行為、通謀虛偽表示以及真意保留）和非故意的不一致（比如重大誤解）。后者主要有脅迫、欺詐等。與私法自治理念更為貼合的選擇是，將是否有效的決定權(quán)（撤銷權(quán)）交由意志自由受不當(dāng)干擾之人，而不應(yīng)由法律直接規(guī)定其無(wú)效。可撤銷的民事法律行為在法律規(guī)定的撤銷權(quán)行使期間內(nèi)處于一種不確定的狀態(tài)，視權(quán)利人是否及時(shí)行使權(quán)利而定，因?yàn)樵摲N法律行為只有在被撤銷之后才自始沒有法律約束力，在撤銷之前是有效的。撤銷權(quán)的行使期間作為除斥期間的一種，其設(shè)立目的就是為了督促權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利，同時(shí)也是為了讓可撤銷的民事法律行為隨著期間的經(jīng)過(guò)使得效力態(tài)勢(shì)盡快地趨于穩(wěn)定。
（三）民事法律行為的有效在本質(zhì)上要求意思
表示要合法，不能違背公序良俗第一，與原《民法通則》第五十五條進(jìn)行比較，不難發(fā)現(xiàn)《民法典》將“不違反法律”進(jìn)一步定義為“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，這種行文的改變?cè)跀U(kuò)大法源的同時(shí)也對(duì)法律規(guī)范的種類進(jìn)行了限制。并且《民法典》雖規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但同時(shí)又特別強(qiáng)調(diào)了違反以上強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致無(wú)效的除外。從該條文的但書部分可見，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為也存在有效的情形。關(guān)鍵在于違反的是管理性強(qiáng)制性規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，目前在法學(xué)界仍存有爭(zhēng)議，沒有一個(gè)統(tǒng)一、嚴(yán)格的概念以及判斷標(biāo)準(zhǔn)，在衡量的時(shí)候不能僅僅依據(jù)法律條文中存在“應(yīng)當(dāng)”“必須”“嚴(yán)禁”等詞匯就想當(dāng)然地下肯定性的結(jié)論，還應(yīng)當(dāng)考察該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確釋明了違反的后果是導(dǎo)致民事法律行為無(wú)效，以及是否會(huì)損害社會(huì)的公共利益及第三人的合法權(quán)益，尤其是是否違背了立法之初的目的及宗旨，綜合以上幾個(gè)方面進(jìn)行分析就會(huì)對(duì)效力性強(qiáng)制性規(guī)定有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)。第二，《民法典》第一百四十三條最終采用了“不違背公序良俗”，從而放棄了“不違公共利益”的表述。此種變化使得民事法律行為的有效要件中的否定性條件更加完善。梁慧星教授曾指出：公序良俗屬于不確定概念和一般條款，其內(nèi)涵和外延都不是確定的。民法對(duì)公序良俗的規(guī)定之所以不可或缺，是因?yàn)榱⒎ㄕ咴诹⒎ó?dāng)時(shí)不可能前瞻性地預(yù)見所有損害國(guó)家利益、社會(huì)公益以及道德秩序的行為從而作出詳細(xì)的禁止性規(guī)定，以公序良俗彌補(bǔ)禁止性規(guī)定的不足。［3］不難看出，公序良俗屬于兜底性概念，涉及影響到的范圍較之社會(huì)公共利益更為寬泛。第三，由于對(duì)民事法律行為有效條件的正面列舉，只能做到盡可能的周延，所以不可避免地就會(huì)存在一些問(wèn)題，比如會(huì)使司法裁判者產(chǎn)生誤解，認(rèn)為凡是不符合《民法典》第一百四十三條規(guī)定條件的情形都應(yīng)被認(rèn)定為無(wú)效，所以在實(shí)際應(yīng)用該條款時(shí)，不能簡(jiǎn)單地從字面意思理解，還應(yīng)綜合運(yùn)用目的解釋、歷史解釋、體系解釋等方法具體問(wèn)題具體分析。
三、以民事法律行為有效三要素為基本遵循，無(wú)效的民事法律行為自始沒有法律約束力
民事法律行為的無(wú)效，是指民事行為因欠缺民事法律行為生效的基本要件，而當(dāng)然、自始并且確定的不發(fā)生法律效力的一種狀態(tài)。《民法典》以民事法律行為有效的三個(gè)條件為基本遵循，已成立的民事法律行為違反其中任何一個(gè)條件都是無(wú)效或可撤銷的，并對(duì)一些特殊情況進(jìn)行了羅列，具體包括以下幾個(gè)方面：
（一）民事主體因欠缺相應(yīng)的民事行為能力的無(wú)效
1．絕對(duì)無(wú)效無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為絕對(duì)無(wú)效，也即無(wú)民事行為能力人從事所有的民事法律行為，均需其法定人，包括純獲利益的民事法律行為。但是此規(guī)定會(huì)存在一些爭(zhēng)議之處，比如無(wú)民事行為能力人從事的純獲利益的民事法律行為，緣何不能肯定它的行為效力。但是考慮到《民法典》已經(jīng)把未成年人中無(wú)民事行為能力人的年齡標(biāo)準(zhǔn)從不滿十周歲降到了不滿八周歲，沒有作出例外規(guī)定，也不會(huì)有太大的影響，不滿八周歲的未成年人以及不能辨認(rèn)自己行為的八周歲以上的自然人大多與其法定人在生活上聯(lián)系緊密，對(duì)于純獲利益的民事法律行為完全可以由其法定人代為實(shí)施。但是筆者認(rèn)為從法律的嚴(yán)謹(jǐn)層面來(lái)講，還是建議作出例外的規(guī)定，畢竟不滿8周歲的未成年人在學(xué)校商店買文具、零食的行為比比皆是，該行為應(yīng)如何評(píng)價(jià)值得商榷。2．相對(duì)無(wú)效限制民事行為能力人實(shí)施的法律規(guī)定的特定民事法律行為以外的民事法律行為相對(duì)無(wú)效，此種情況下如果未經(jīng)其法定人同意或者事后追認(rèn)則當(dāng)然歸于無(wú)效。對(duì)于限制民事行為能力人在特定情況下實(shí)施的民事法律行為有效的情況，《民法典》在第一百四十五條進(jìn)行了釋明，即實(shí)施的與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的以及純獲利益的民事法律行為。較之原《民法通則》將該種情況規(guī)定為“限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的”，有很大的進(jìn)步性及可操作性，規(guī)定了什么樣的行為是可以實(shí)施的，那么通過(guò)排除的方法就可以得出什么樣的法律行為是不能獨(dú)立實(shí)施的，使得限制民事行為能力人“不能獨(dú)立實(shí)施的”行為界限明晰，限縮了法官的自由裁量權(quán)，有效避免了“同案不同判”情形的出現(xiàn)。面對(duì)相對(duì)無(wú)效的民事法律行為，善意相對(duì)人有通知撤銷以及催告追認(rèn)的權(quán)利，這些規(guī)定能夠使不確定的效力態(tài)勢(shì)盡快地趨于穩(wěn)定。
（二）以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效
虛假的意思表示毫無(wú)疑問(wèn)是意思表示存在瑕疵，簡(jiǎn)而言之是指表意人與相對(duì)人通謀而故意作出的虛假意思表示。［4］區(qū)別于傳統(tǒng)意義上在受欺詐、脅迫等外力作用下產(chǎn)生的意思表示。因?yàn)殡m然虛假表示的表意人真實(shí)的意思與其表現(xiàn)出來(lái)的意思不一致，但是虛假表示表現(xiàn)出來(lái)的意思并沒有違背表意人的真實(shí)意愿，甚至是表意人刻意追求的。是表意人與相對(duì)人為了達(dá)到某種目的（比如避稅），故意隱藏自己內(nèi)心的真實(shí)想法，以一種與其真意不符的表示而為的表層行為去掩蓋另外一種隱藏行為。事實(shí)上，虛假的民事法律行為無(wú)效并不違背信賴原則和意思自治。表意人作出的虛假表示，被相對(duì)人接收到后，相對(duì)人明知虛假，但是還會(huì)配合表意人去為一定的行為。但由此產(chǎn)生的法律效果與表意人表示出來(lái)的意思具有一致性，并不是雙方所追求的，即雙方事前就一致同意該種明示的民事法律行為不會(huì)對(duì)雙方產(chǎn)生約束力，隱藏的行為才是雙方的真實(shí)意思。因此法律不會(huì)給予虛假民事法律行為以肯定性的評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為，虛偽表示民事法律行為的無(wú)效，不可對(duì)抗善意第三人，只要表意人的無(wú)權(quán)處分與善意第三人之間的民事法律行為沒有其他效力瑕疵，則為有效。此外，因虛假表示導(dǎo)致的無(wú)效與通過(guò)惡意串通損害他人合法權(quán)益導(dǎo)致的無(wú)效是完全不同的兩種情況，雙方虛假表示不代表行為人與相對(duì)人主觀上存在惡意。而惡意串通最明顯的特征就是行為人與相對(duì)人惡意通謀、弄虛作假，其目的就是為了損害第三人的合法權(quán)益。［5］
（三）惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無(wú)效
惡意串通是行為人與相對(duì)人基于主觀上的惡意，通過(guò)相互串通的方式以達(dá)到損害他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益的目的，該種行為以當(dāng)事人的主觀惡意及目的違法為前提，并且不以虛假為要件，顯然在道德上對(duì)此是持否定的態(tài)度。惡意串通在法律評(píng)價(jià)上必然是被否定的。
（四）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效
何為強(qiáng)制性規(guī)定，毫無(wú)疑問(wèn)強(qiáng)制性規(guī)定是與任意性規(guī)定相對(duì)應(yīng)的概念，任意性規(guī)定是指當(dāng)事人通過(guò)約定能夠排除其適用的法律規(guī)定。而強(qiáng)制性規(guī)定則是指必須依照法律加以適用，行為主體沒有自行選擇的余地，必須按照指示為或不為某種行為，不能任由當(dāng)事人通過(guò)約定進(jìn)行變更和排除適用的法律規(guī)定。違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性效力性規(guī)定的民事法律行為當(dāng)然、自始無(wú)效。同時(shí)《民法典》明確了民事法律行為的部分無(wú)效，在不會(huì)對(duì)其他部分的效力產(chǎn)生影響的情況下，其他部分繼續(xù)有效。也即同一民事法律行為有效部分和無(wú)效部分可以并存，只是無(wú)效的部分自此不再發(fā)生效力。
參考文獻(xiàn)
［1］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2014：172．
［2］張文顯．法理學(xué)［M］．北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2014：108-109．
［3］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2017：206-207．
合同有效與合同生效是兩種不同的合同效力形態(tài)。隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)交易的發(fā)展，以及《合同法》相關(guān)司法解釋的出臺(tái)和理論研究的深入，《民法通則》和《合同法》中有關(guān)規(guī)定的弊端日益凸顯。因此，將合同的有效和生效加以區(qū)分，能夠正確地理解分析合同行為，為我國(guó)合同法律實(shí)踐提供更為明確的理論基礎(chǔ)，有利于減少合同訂立和履行過(guò)程中的糾紛。
一、合同有效與合同生效的區(qū)分
（一）合同有效與合同生效的構(gòu)成要件不同
《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為有效要件的規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2.意思表示真實(shí)；3.不違反法律或社會(huì)公共利益。”這里的“民事法律行為”即為已經(jīng)符合法律規(guī)定的合法行為。根據(jù)上述條文，可以得出合同有效的三個(gè)構(gòu)成要件：第一，合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。第二，合同當(dāng)事人有真實(shí)的意思表示，意思表示作為民事法律行為的構(gòu)成要件之一，其含義包括：（1）必須有效果意思，即行為人的意思表示中必須含有設(shè)立、變更或者消滅民事法律關(guān)系的意圖；（2）必須有相應(yīng)內(nèi)容，即行為人的意思表示必須含有明確的權(quán)利義務(wù)；（3）行為人的內(nèi)在意思必須通過(guò)一定的方式表達(dá)出來(lái)并足以為外界所識(shí)別。第三，合同內(nèi)容不違反法律或社會(huì)公共利益。即符合上述三個(gè)要件的合同為合法有效的合同，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻目隙ㄐ栽u(píng)價(jià)。
然而，合同有效并不意味著合同生效，因此，對(duì)于合同生效，一般規(guī)則為合同有效時(shí)即生效。但法律中還存在三種特殊情形，其構(gòu)成要件除上述三個(gè)要件之外，還包括：第一種，根據(jù)《合同法》第44條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，在具備相應(yīng)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后生效；第二種，根據(jù)《合同法》第45條規(guī)定，附生效條件的合同和附解除條件的合同，自條件成就時(shí)發(fā)生相應(yīng)效力；第三種，根據(jù)《合同法》第46條規(guī)定，附生效期限的合同和附終止期限的合同，自期限屆至和期限屆滿時(shí)發(fā)生相應(yīng)效力。上述三種特殊情形中，必須具備相應(yīng)的特殊條件，合同才能生效。
（二）合同有效與合同生效的位階與發(fā)生時(shí)間不同
綜觀學(xué)術(shù)探討，關(guān)于合同有效與合同生效相互位階關(guān)系的觀點(diǎn)主要有以下三種：
第一種，對(duì)合同生效與合同有效含義不加以區(qū)分，二者通用。此種觀點(diǎn)多見于較早的民法學(xué)著作和文獻(xiàn)中，如梁慧星教授、王利明教授等早期均未強(qiáng)調(diào)合同有效與合同生效的區(qū)別。
第二種，認(rèn)為合同有效并不必然是合同生效的前提，已經(jīng)生效的合同也未必已經(jīng)有效。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，例如，在可撤銷合同中，當(dāng)事人開始履行合同時(shí)合同生效，但該合同可能會(huì)因?yàn)橐馑急硎居需Υ玫囊环竭x擇行使撤銷權(quán)而歸于自始無(wú)效，此時(shí)，該可撤銷合同雖已經(jīng)生效，卻未能成為有效合同，因此有效并不是生效的前置階段。
第三種，近來(lái)有較多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)合同有效和合同生效加以區(qū)分，合同有效是合同生效的上位概念，合同行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)“合同成立——合同有效——合同生效”三步的過(guò)程。筆者更傾向于第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為合同有效是合同生效的上位概念，合同生效是下位概念，合同生效發(fā)生于合同有效之后，合同有效發(fā)生于合同成立之后。
因此，合同有效與合同生效所發(fā)生的時(shí)間也并不完全一致。合同有效發(fā)生在合同訂立完成后、具備有效要件時(shí)，合同生效發(fā)生在合同有效后、開始履行合同時(shí)。一般情況下，根據(jù)《合同法》第44條第一款規(guī)定，如果法律沒有特殊規(guī)定且當(dāng)事人沒有特別約定，合同有效與合同生效發(fā)生時(shí)間相同，都是自合同成立時(shí)生效。而對(duì)于有特殊規(guī)定的合同，合同有效與合同生效則有可能不同時(shí)發(fā)生，具體表現(xiàn)為前文所述的三種有特殊生效要件的合同。
二、區(qū)分合同有效與合同生效的意義
由前述可知，合同有效、合同生效是兩個(gè)相互獨(dú)立、具有內(nèi)在規(guī)定性的概念，二者相互聯(lián)系又相互區(qū)分，不能混淆其概念，一概而論。對(duì)合同有效與合同生效的區(qū)分，不僅在理論上有極強(qiáng)的研究和指導(dǎo)意義，而且在實(shí)務(wù)工作中也十分必要。
合同有效與合同生效的區(qū)分同樣具有較大的現(xiàn)實(shí)意義。首先，通過(guò)上述三個(gè)步驟，合同經(jīng)由成立、有效、生效并最終促使當(dāng)事人完成合同的履行過(guò)程、促使相應(yīng)的民事法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更或終止。因此，這一過(guò)程有利于廓清合同在不同階段的性質(zhì)，能夠更為有效地幫助當(dāng)事人明確合同法律行為過(guò)程中各個(gè)階段的效力狀態(tài)，更好地指引當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)。
其次，這一區(qū)分明確了在有效合同階段的違約責(zé)任。違約責(zé)任是合同履行過(guò)程中由于合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而產(chǎn)生的責(zé)任，締約過(guò)失責(zé)任則強(qiáng)調(diào)合同訂立過(guò)程中合同當(dāng)事人因過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致合同不成立、無(wú)效或被撤銷所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的區(qū)別之一在于前者發(fā)生于合同成立之后。
最后，合同有效與合同生效的區(qū)分有助于對(duì)有效合同和生效合同加以區(qū)別地進(jìn)行評(píng)價(jià)和指引，有利于加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，明確當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)。同時(shí)，認(rèn)識(shí)到合同有效的獨(dú)立意義，有助于法官在審判過(guò)程中準(zhǔn)確地運(yùn)用法律相關(guān)規(guī)定，對(duì)各方當(dāng)事人進(jìn)行保護(hù)與懲罰，妥善處理現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的合同糾紛。從我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)飛速發(fā)展的大背景出發(fā)，這樣的區(qū)分對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)信用和交易效率都具有十分重要的意義。
參考文獻(xiàn)
甲方：×××（姓名、性別、年齡、職業(yè)或者職務(wù)、住址）
乙方：×××（姓名、性別、年齡、職業(yè)或者職務(wù)、住址）
甲乙雙方依據(jù)××××（法律、行政法規(guī)的名稱），經(jīng)過(guò)平等協(xié)商，簽訂本合同。
第一條 合同標(biāo)的的內(nèi)容（例如，租賃房屋合同，則寫明甲方出租×××房產(chǎn)的基本情況；如果是律師訴訟合同，則寫明訴訟的案件名稱）
第二條 雙方的權(quán)利義務(wù)
第三條 質(zhì)量、數(shù)量等內(nèi)容
第四條 價(jià)款或者酬金
第五條 違約責(zé)任
第六條 ……（雙方約定的其他內(nèi)容）
第七條 合同生效的時(shí)間及條件（可以是自雙方簽字之日起生效，也可以約定另外的生效時(shí)間）
第八條 本合同一式___份，當(dāng)事人各執(zhí)___份。
甲方：×××（簽名或者蓋章）
乙方：×××（簽名或者蓋章）
×年×月×日
2.說(shuō)明
合同是當(dāng)事人之間達(dá)成的旨在明確民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。合同是一種很重要的民事法律行為。所謂民事法律行為，是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。例如公民之間訂立房屋租賃合同行為，就是一種民事法律行為，依據(jù)合同，在租賃人和承租人之間產(chǎn)生了租賃房屋合同法律關(guān)系。民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除。
民事合同的有效要件是：①合同雙方當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力，具有完全民事行為能力的人可以訂立民事合同；無(wú)民事行為能力的人訂立的合同為無(wú)效合同；限制行為能力的人必須有法定代表人的授權(quán)同意，才具備訂立合同的合法條件。②合同當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，即行為人的內(nèi)在意志與外在表現(xiàn)一致，體現(xiàn)行為人的真實(shí)意思的行為，才具有法律效力。③合同內(nèi)容不違反法律或者社會(huì)公共利益。④合同的形式要符合法律規(guī)定的形式。民事合同必須同時(shí)具備這四個(gè)要件才是合法有效的。
訂立合同應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題有：
某一社會(huì)關(guān)系一旦被納入法律調(diào)整的范圍，就不得不接受法律的意志。民事法律行為的成立和生效規(guī)則便是這種關(guān)系的外在表現(xiàn)。這些規(guī)則的設(shè)定，實(shí)質(zhì)上反映了各方利益的平衡或曰市民社會(huì)與政治國(guó)家關(guān)系的調(diào)和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰貫徹到底，有關(guān)的理論及立法在實(shí)踐中帶來(lái)了諸多矛盾和困惑，枚舉數(shù)例如下：
《民法通則》規(guī)定合法性為民事法律行為（即法律行為）的構(gòu)成要件，（民法通則對(duì)法律行為的定義為： “民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”）因此又不得不獨(dú)創(chuàng)了“無(wú)效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”來(lái)解決“無(wú)效的民事法律行為”、“可撤銷的民事法律行為”所帶來(lái)的邏輯上的混亂，并且把“民事行為”作為它們共同的上位概念。然而這些技術(shù)上的處理，卻難以解決其內(nèi)部的邏輯矛盾。（詳見高在敏，陳濤。對(duì)民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)的質(zhì)疑[J].法律科學(xué)（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作為“民事行為”不可缺少的構(gòu)成要素是對(duì)這一概念應(yīng)有內(nèi)涵的一種變異和任意強(qiáng)加，因?yàn)槊袷滦袨閼?yīng)指有民事法律意義的，在人的意識(shí)支配下的人身體的動(dòng)靜；而且這種處理縮小了該概念應(yīng)有的外延；同時(shí)還會(huì)在變異了的民事行為概念與原本攘括著一切民事行為事實(shí)的民事行為概念之間造出無(wú)法解決的矛盾、沖突。）
據(jù)最高院司法解釋-“自民政部新的婚姻登記管理?xiàng)l例實(shí)施之日起，沒有配偶的男女未辦理登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，按非法同居關(guān)系對(duì)待。”-可以得出，現(xiàn)行婚姻法不再承認(rèn)事實(shí)婚，然而事實(shí)婚卻可以構(gòu)成重婚罪，同時(shí)非婚生子女的地位同婚生子女。既然事實(shí)婚不是婚姻，上述制度的理論根據(jù)便顯得難以琢磨？
在日常生活中，人們可以將某些行為當(dāng)作法律行為來(lái)實(shí)踐，但是卻沒有設(shè)權(quán)的意思表示，例如邀請(qǐng)朋友吃飯的口頭承諾。這類行為法律該如何定性和對(duì)待？
有這樣的三種交易的情形：（假設(shè)其他要件完全符合法律關(guān)于合同生效的規(guī)定。）（1）訂立合同時(shí)，一方有完全的民事行為能力，但是交付時(shí)沒有；（2）訂立時(shí)沒有，交付時(shí)有；（3）訂立、交付時(shí)都沒有。用我國(guó)傳統(tǒng)的民事法律行為理論，如何確定該交易的效力？
雙方訂立不動(dòng)產(chǎn)買賣合同后，賣方拒絕進(jìn)行變更登記，①那么這個(gè)合同的性質(zhì)、效力如何？賣方應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？
上述這些問(wèn)題的產(chǎn)生，從根本上都是由法律行為成立和生效問(wèn)題引起的，以下筆者試從法律行為制度的緣起開始，探討這些問(wèn)題產(chǎn)生的理論根源。
一、法律行為制度的緣起、含義及價(jià)值取向
民事法律行為原稱為法律行為，起源于各國(guó)早期的契約法和遺囑法。法律行為概念和系統(tǒng)理論的提出始于德國(guó)法，按照薩維尼的觀點(diǎn)，法律行為指行為人為創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。法律行為制度設(shè)立的目的是通過(guò)此制度，“給個(gè)人提供了一種法律上的權(quán)力手段”，讓個(gè)人能在合法的范圍內(nèi)，按自己的意志構(gòu)建法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的需求。反之，“我們可以設(shè)想這樣一種制度，在這種制度下每個(gè)人看作是國(guó)家分配的受領(lǐng)人……我們還可以設(shè)想這樣一種禁令，即禁止人們?cè)诨钪鴷r(shí)對(duì)國(guó)家的東西進(jìn)行處分……”[1]顯然，我們可以繼續(xù)設(shè)想下去-人們是否結(jié)婚，和誰(shuí)結(jié)婚；是否生兒育女……也由法律強(qiáng)制規(guī)定。在這種假想的制度下，顯然是不需要法律行為制度的。但是，完全的法定主義不僅因?yàn)槊袷路申P(guān)系的大量存在及復(fù)雜多變而難以實(shí)現(xiàn)；即使能夠?qū)崿F(xiàn)，也須耗費(fèi)巨額成本，同時(shí)也有損人格尊嚴(yán)。同時(shí)，由于立法的局限性和法律的穩(wěn)定性，法定主義并不必然適應(yīng)發(fā)展中的社會(huì)需要及人們的利益需求。于是，這樣的制度便總是陷入尷尬的境地。
意思自治可以彌補(bǔ)上述法定主義的缺陷，但是意思自治的缺陷也是顯而易見的：市民社會(huì)的人是以私利為出發(fā)點(diǎn)，為了個(gè)人利益往往會(huì)置他人和社會(huì)的利益于不顧，也就是說(shuō)，完全的意思自治不可避免地造成實(shí)質(zhì)不公平的出現(xiàn)和社會(huì)秩序的混亂。所以，民事法律行為制度便以“私”和“公”的調(diào)和以及私法自治與法定主義的協(xié)調(diào)為己任。民事法律行為的成立和生效規(guī)則便是這種價(jià)值目標(biāo)追求的反映-法律行為制度沒有直接設(shè)定主體間的權(quán)利義務(wù)，而是通過(guò)法律行為的成立、生效規(guī)則讓當(dāng)事人自己使之明確化。簡(jiǎn)而言之，即讓個(gè)人按照法律規(guī)則為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)存社會(huì)條件下，無(wú)論規(guī)則如何設(shè)定，有一點(diǎn)是毋庸置疑的：為了保護(hù)公共利益，私法自治必然要受到制約，但同時(shí)也隱含著這樣一層意思：制約只是作為法律制度的手段而非其目的。
二、法律行為的成立要件
法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所必需的要素，分為一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性觀點(diǎn)有：（1）當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示；[2]（2）行為人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行為成立的特殊要件，一般認(rèn)為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標(biāo)的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求。同時(shí)，關(guān)于法律行為成立是否需要合法性要件，也頗有爭(zhēng)議。
筆者認(rèn)為：法律行為的成立要件只有一個(gè)，即意思表示。
先看一般成立要件。筆者傾向于第三種觀點(diǎn)：只需有意思表示的存在即可。從前文的分析可以看出，法律行為以意思表示為核心。建立法律行為制度的目的就是使當(dāng)事人能夠根據(jù)自己的意思來(lái)構(gòu)建法律關(guān)系。關(guān)于意思表示的構(gòu)成要件學(xué)說(shuō)紛紜，這里暫采五要素說(shuō)（不可否認(rèn)五要素說(shuō)涵蓋了一個(gè)完整的意思表示產(chǎn)生的全過(guò)程。）來(lái)看最簡(jiǎn)單的意思表示的誕生過(guò)程：甲需要乙所有的A物所以想獲得它（目的意思）；甲希望通過(guò)協(xié)商、交易，付出一定的代價(jià)后從乙處得到它（效果意思）；甲愿意把這種目的和希望表達(dá)出來(lái)（表示意思，行為意思）；所以甲就把它們表達(dá)了出來(lái)（表示行為）。可見要成為法律認(rèn)可的意思表示，必然要有其法律要求的內(nèi)容和外在表現(xiàn)形式。否則法律根本無(wú)法對(duì)其進(jìn)行確認(rèn)和調(diào)整。所以意思表示本身就包含三個(gè)要素[5]：其一、行為人有設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖，即行為人必須意識(shí)到并追求其行為的設(shè)權(quán)效果；其二、行為人必須完整準(zhǔn)確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的必要內(nèi)容；其三、通過(guò)一定的方式表達(dá)出來(lái)。可見，意思表示本身就包含著目的、標(biāo)的、表示行為等要素。此外，有意思表示就意味著有做出它的主體，所以這屬于默認(rèn)的條件。
民事法律行為成立的判斷，至少有以下兩項(xiàng)意義：其一，成立的判斷是生效判斷的前提，只有法律行為成立才能再談其生效與否；其二，它可以把非法律行為從法律行為制度的調(diào)整范圍中排除，例如情誼行為。 “有些行為發(fā)生在法律層面之外，因此它們不能依法產(chǎn)生后果，這類行為沒有統(tǒng)一的名稱，學(xué)者們通常稱之為純粹的‘情誼行為’或‘社會(huì)層面之外的行為’。”[6]它們具有和法律行為相似的外觀-如邀請(qǐng)朋友吃飯，若干母親約定互相照顧孩子等-但是這些行為的目的并不是設(shè)權(quán)，因?yàn)楸硪馊瞬豢赡芤庥o對(duì)對(duì)方一個(gè)法律上的請(qǐng)求權(quán)，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去評(píng)價(jià)。這類行為有其自己的調(diào)整規(guī)范（社會(huì)、道德規(guī)范），即使一方違反約定，另一方請(qǐng)求法律保護(hù)，法律也不應(yīng)介入，除非涉及到嚴(yán)重侵權(quán)，則由侵權(quán)行為法調(diào)整。
再看法律行為的特殊成立要件，筆者認(rèn)為不應(yīng)有什么法律行為的特殊成立要件。關(guān)于合意行為，它是由數(shù)個(gè)行為構(gòu)成的一個(gè)新的整體行為，如果意思表示不一致，那么這個(gè)整體行為便因?yàn)闆]有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內(nèi)在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要約、承諾與合同中的意思表示是不同的，要約或承諾本身不產(chǎn)生任何法律權(quán)利；關(guān)于要式行為和要物行為，其實(shí)質(zhì)上是意思表示形式的強(qiáng)制規(guī)定，筆者認(rèn)為法律行為的成立，只是一個(gè)事實(shí)上的判斷（雖然是法律上的事實(shí)判斷），不應(yīng)該給與諸多限制，如果出于公共利益，形式確有調(diào)整的必要，完全可以放諸生效要件中軌制。（關(guān)于形式強(qiáng)制的分析，后文將詳細(xì)論述）
最后讓我們來(lái)看法律行為的合法性問(wèn)題。法律行為不需要合法性要件已成學(xué)界主流觀點(diǎn)。（詳見申衛(wèi)星：對(duì)民事法律行為本質(zhì)的從新思考[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)（長(zhǎng)春）， 1995. 6. 作者在這篇文章里對(duì)法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)： 1、在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)。 2、在立法技術(shù)上，有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。3、在立法價(jià)值上，沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為。 二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)：1、合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征。 2、合法性并非民事法律行為的必備要件。 3、意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。三、民事法律行為是一個(gè)發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類認(rèn)識(shí)發(fā)展的規(guī)律 .）法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問(wèn)題，屬于事實(shí)判斷，體現(xiàn)的是客觀的事實(shí)；而合法性是直接與其效力相聯(lián)系，是價(jià)值判斷，體現(xiàn)的是國(guó)家的態(tài)度。所以合法性不應(yīng)是法律行為的成立要件。就如同針對(duì)“人、健康的人、病人、死人”的內(nèi)部邏輯一樣，（相當(dāng)于法律行為、有效的法律行為、不完全有效的法律行為、無(wú)效的法律行為。）判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問(wèn)題。如果把法律行為界定為合法行為，無(wú)疑是從成立開始對(duì)其進(jìn)行控制，有瑕疵的設(shè)權(quán)意思表示行為便無(wú)任何生機(jī)，這顯然不符合法律行為制度的本旨。這樣前文中的第一個(gè)問(wèn)題就解決了。
分析至此，前文第二個(gè)問(wèn)題也能夠解決了。婚姻是法律行為的一種，他的本質(zhì)屬性應(yīng)是“設(shè)權(quán)的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具備了成立要件，法律便將其稱為婚姻關(guān)系，當(dāng)它符合法律要求的婚姻的實(shí)質(zhì)要件和形式要件時(shí)，才被賦予婚姻的效力，產(chǎn)生法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果欠缺生效要件，仍可根據(jù)其是婚姻法律行為而產(chǎn)生與其屬性相一致的后果。（筆者認(rèn)為，這種法定的后果并不能否認(rèn)起屬于法律行為。因?yàn)闊o(wú)效婚姻行為也符合法律行為的本質(zhì)要求（設(shè)權(quán)的意思表示），同時(shí)作為無(wú)效的法律行為，自然不能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生意定的法律效果，又因?yàn)槠渖鐣?huì)危害性和客觀現(xiàn)在性，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果也是合理的。）
之所以要大篇幅地討論法律行為的成立要件，是因?yàn)殡S著社會(huì)和法律的發(fā)展，法律行為成立的意義變得愈加重要。《民法通則》對(duì)民事法律行為的成立、生效未做區(qū)分，并且要求其為合法行為。這與當(dāng)時(shí)的理論是相一致的-“按照我國(guó)民法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，民法僅通過(guò)有效要件規(guī)則即可實(shí)現(xiàn)對(duì)法律行為的控制……”-法律行為不是有效即為無(wú)效，有效的即受法律保護(hù)，有瑕疵的便無(wú)挽救的可能。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區(qū)分成立與生效。這種理論和立法在在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、物資貧乏、交易相對(duì)少、民風(fēng)淳樸的80年代還能適用，而在交易日益頻繁、復(fù)雜化的今天，顯然不能滿足社會(huì)的要求。概念應(yīng)該是隨著事物發(fā)展而不斷發(fā)展的。在我國(guó)以主體自由、平等為特征的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立并日益發(fā)展、完善的今天，法律文化也應(yīng)該調(diào)整自己以適應(yīng)發(fā)展了的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。我國(guó)合同法的發(fā)展順應(yīng)了這種社會(huì)發(fā)展的需求，合同法使部分原來(lái)無(wú)效的合同成為可變更、可撤銷的合同。合同“生死與否”的生殺大權(quán)交由當(dāng)事人定奪，特別是無(wú)過(guò)錯(cuò)當(dāng)事人。這種立法本質(zhì)上體現(xiàn)的是放權(quán)-國(guó)家不充當(dāng)私人利益得失的評(píng)判者，只要不損害他人和社會(huì)的利益，自己利益自己負(fù)責(zé)，而國(guó)家更重要的是在當(dāng)事人需要救濟(jì)的時(shí)候，能夠挺身而出。
三、法律行為的生效要件
法律行為的生效要件是指已成立的法律行為發(fā)生法律效力所應(yīng)當(dāng)具備的要素。法律行為的生效意味著當(dāng)事人的意思得到了法律的認(rèn)可，反映的是國(guó)家意志對(duì)個(gè)人意志的態(tài)度。通說(shuō)認(rèn)為法律行為的一般生效要件為：行為人有行為能力，意思表示真實(shí)、自愿，標(biāo)的合法以及不違反公共利益和公序良俗。特別生效要件為法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的法律行為生效的特別要素。
我們可以看出生效要件圍繞著兩個(gè)中心：保障當(dāng)事人的設(shè)權(quán)行為屬于自己的意思；約束當(dāng)事人的法律行為不損害他人和社會(huì)，也就是圍繞者意思表示和公共利益兩個(gè)中心。前者體現(xiàn)了法律行為的本質(zhì)，后者體現(xiàn)了法律的制約。這種立法精神和“帕累托效率”有異曲同工之處。當(dāng)然這有兩個(gè)前提條件：交易過(guò)程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法損害相對(duì)方、第三人和社會(huì)的利益。關(guān)于生效要件的規(guī)則，也應(yīng)該符合這樣的要求，從而實(shí)現(xiàn)最大的效益。
關(guān)于行為人必須有行為能力這一要件筆者認(rèn)為值得商榷，這一要件是出于保護(hù)當(dāng)事人的目的而設(shè)置的，以避免應(yīng)幼小無(wú)知而做出錯(cuò)誤的決定。但是這不僅是對(duì)相對(duì)方當(dāng)事人的限制，同時(shí)也是對(duì)無(wú)完全行為能力人的限制；同時(shí)，如果這些人的法律行為都屬于可撤銷的法律行為，必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)秩序的不安定。而且未成年人從事民事行為在實(shí)踐中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律規(guī)定與實(shí)際情況出現(xiàn)了矛盾。因?yàn)檫@部分人合理的利益需求，監(jiān)護(hù)人在主觀或客觀上未必能夠滿足；意思表示真實(shí)、自愿的要求，意味著脅迫、強(qiáng)制、欺詐、重大誤解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原則對(duì)民事法律行為進(jìn)行的框定，這些都能很好地實(shí)現(xiàn)對(duì)無(wú)完全民事行為能力人的保護(hù)；同時(shí)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)的發(fā)展，使未成年人的認(rèn)知能力比以前有了很大的提高。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)該完善民事法律行為主體制度，使無(wú)完全行為能力的人的行為向相對(duì)有效的方向發(fā)展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只規(guī)定無(wú)完全民事行為能力人不可單獨(dú)為的行為（可采取列舉和概括相結(jié)合的方式）；降低年齡限制；設(shè)立申請(qǐng)確認(rèn)有效制度等。
關(guān)于形式強(qiáng)制，它就象一把雙刃劍，利弊兼具。它的利處是：使當(dāng)事人慎重進(jìn)行意思表示，避免操之過(guò)急；有利于證據(jù)的保存；有利于法律行為的確定化；有利于保護(hù)第三人和公共利益；它的弊處是[8]：對(duì)于不熟悉業(yè)務(wù)的人來(lái)說(shuō)，形式強(qiáng)制可能成為一個(gè)陷阱-面對(duì)背信棄義或?yàn)E用其信賴者，善意和守信人的利益保護(hù)將會(huì)是束手無(wú)策。“（例如有些人利用形式強(qiáng)制來(lái)惡意抗辯。一個(gè)很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行過(guò)程中，由于市場(chǎng)行情的變化，不利的一方主動(dòng)以合同形式不合法為由，主張合同無(wú)效。）而且形式強(qiáng)制顯然增加了交易困難。
筆者認(rèn)為，前述三個(gè)優(yōu)點(diǎn)很難說(shuō)是優(yōu)點(diǎn)。無(wú)論法律是否規(guī)定形式強(qiáng)制，當(dāng)事人為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，一般都會(huì)保留證據(jù)，即形式強(qiáng)制和證據(jù)保留之間沒有必然的聯(lián)系；相反，如果形式證據(jù)不符合法律的特別規(guī)定而導(dǎo)致法律行為無(wú)效，無(wú)疑是對(duì)雙方當(dāng)事人意思的不尊重，同時(shí)也可能造成上文所說(shuō)的“陷阱”；此外，如果一種意思表示已經(jīng)能做到證據(jù)化了，還能說(shuō)是當(dāng)事人行為不慎嗎？而且在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化的今天，人們應(yīng)對(duì)自己的決定（真實(shí)，自愿，合法的意思表示）負(fù)責(zé)；最后，形式強(qiáng)制還可能造成法律制度的內(nèi)部矛盾。
如前文的第五個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為房屋買賣合同是有效的，賣方承擔(dān)的是違約責(zé)任。因?yàn)椋贤请p方協(xié)商一致的產(chǎn)物，代表著當(dāng)事人自愿為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，所以只要符合法律行為的一般生效要件即可。如果義務(wù)人不能或者不愿履行義務(wù)，承擔(dān)違約責(zé)任即可-自己為自己的決定負(fù)責(zé)。而且違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式是繼續(xù)履行（法律規(guī)定這是一種強(qiáng)制履行），這可以針對(duì)有權(quán)處分；而針對(duì)無(wú)權(quán)處分或者其他難以履行的情況，可依法承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。這些責(zé)任的設(shè)置與不需要登記合同便可生效的制度達(dá)到了很好的配合。當(dāng)然，對(duì)與公共利益保護(hù)密切相關(guān)法律行為進(jìn)行嚴(yán)格的形式強(qiáng)制也是十分不要的，如票據(jù)行為和企業(yè)設(shè)立登記等。但盡量減少與公益無(wú)關(guān)的形式強(qiáng)制，應(yīng)是法律行為制度的一個(gè)原則。
如果合同不需要形式強(qiáng)制，很多關(guān)系中就會(huì)涉及到物權(quán)行為理論。這個(gè)問(wèn)題在法學(xué)界存在很大爭(zhēng)議。根據(jù)物權(quán)的變動(dòng)的要求，動(dòng)產(chǎn)是交付，不動(dòng)產(chǎn)是登記。所以，物權(quán)變動(dòng)的意思表示和履行是不可分離的，交付和登記就是含有物權(quán)變動(dòng)的意思表示，直接的法律效果是發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)。而且，債權(quán)行為和物權(quán)行為相互配合，解決了實(shí)踐中的很多難題。如前文的第四個(gè)問(wèn)題。如果訂立合同時(shí)一方有完全行為能力，但是交付時(shí)沒有，那么他訂立合同的行為有效，交付行為無(wú)效；另兩種情況依此類推。
關(guān)于特殊生效要件中的附條件和附期限的法律行為的性質(zhì)，（此問(wèn)題雖與本文主旨關(guān)系不甚為密切，但是處于文章體系完整的考慮，贅言一二。）學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為他們屬于成立但是不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來(lái)時(shí)才生效的法律行為。讓我們來(lái)看一個(gè)簡(jiǎn)化的例子：雙方約定合同自雙方董事會(huì)通過(guò)后一個(gè)星期生效。很明顯，這與合同即時(shí)生效的意思表示是不同的。而且雙方的條件也是意思表示的一部分，也適用法律行為關(guān)于意識(shí)表示生效的規(guī)定，應(yīng)該自愿、真實(shí)、合法。筆者傾向于合同的效力指合同的一般約束力，即按照自己的意思表示受約束，所以這類延期合同只要符合合同的一般生效要件，就應(yīng)該生效，這就使期待權(quán)有了理論上和法律上的依據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為，合同的效力在不同場(chǎng)合、不同法律條文中有不同的含義，一是指履行合同的效力，即約定的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生；二是指合同的法律約束力，即當(dāng)事人不能任意更改約定的內(nèi)容。這種觀點(diǎn)也是不無(wú)道理的。
分析完法律行為的生效要件，讓我們來(lái)看一種特殊的無(wú)效法律行為-賭博行為。賭博產(chǎn)生的債是自然之債，自然之債一般認(rèn)為是“非依法，但是根據(jù)其他規(guī)范，如道德規(guī)范、社會(huì)規(guī)范以及宗教規(guī)范產(chǎn)生的給付義務(wù)。” [9]自然之債有不具強(qiáng)制履行性和自動(dòng)履行后不得請(qǐng)求返還性。最典型的是因時(shí)效屆滿而消滅的債務(wù)和賭債。根據(jù)前面對(duì)法律行為成立和生效的分析可以看出，賭博行為是違反公序良俗的法律行為，屬于無(wú)效的合意行為，與其他普通的無(wú)效法律行為的性質(zhì)是一樣的。但是他們的法律后果卻不一樣。我國(guó)雖然對(duì)賭債沒有明確規(guī)定，但是根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況和意大利的規(guī)定，賭債雖不具有可訴性，但是履行后不能請(qǐng)求返還。關(guān)于賭博行為的處理，很好地反映了市民社會(huì)和政治國(guó)家的關(guān)系。賭博行為雖然違法，但是在實(shí)際生活中卻大量存在，而且在我國(guó)有著“悠久的歷史傳統(tǒng)”；根據(jù)社會(huì)習(xí)慣，人們大都自覺或者不得不自覺履行，所謂“愿賭服輸”。賭博行為的意義和后果雙方當(dāng)事人都是知道的，雙方主觀上也都有過(guò)錯(cuò)，這種行為是市民社會(huì)的人相對(duì)普遍存在的劣根性的表現(xiàn)。作為公共利益的代表-國(guó)家，是應(yīng)該制止的，但是國(guó)家在民法領(lǐng)域?qū)ζ涫请y以調(diào)整的：根據(jù)民訴法的基本原理，法官只能在原告訴訟請(qǐng)求范圍內(nèi)判決，這樣就排除了賭債民訴案件。如果贏方要求實(shí)現(xiàn)賭債，顯然法律是不能支持的；如果已經(jīng)給付的輸方要求返還給付，法律也是不能支持的，因?yàn)閷?duì)輸方的保護(hù)，無(wú)疑會(huì)助長(zhǎng)賭博風(fēng)氣-賭輸了也沒有風(fēng)險(xiǎn)，而且容易破壞社會(huì)習(xí)慣，導(dǎo)致私力救濟(jì)泛濫。所以，如果這兩種訴訟法院受理都會(huì)以原告敗訴告終，因此他們具有可訴性就沒任何意義了。筆者認(rèn)為意大利的做法-不干預(yù)-是一種較好的選擇。當(dāng)然，如果這種行為達(dá)到違法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法調(diào)整。
四、私法自治與國(guó)家干預(yù)
從上文對(duì)民事法律行為成立和生效的分析可以看出，整個(gè)規(guī)則的設(shè)計(jì)緊緊圍繞著私法自制和國(guó)家干預(yù)展開。眾所周知，民法經(jīng)歷了義務(wù)本位、權(quán)利本位和社會(huì)本位三個(gè)階段。法律行為制度也隨著時(shí)代的要求，出現(xiàn)社會(huì)化趨勢(shì)。關(guān)于私法自治出現(xiàn)兩派觀點(diǎn)：一派觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)管制加強(qiáng)，私法自治將受到壓制；另一派觀點(diǎn)認(rèn)為，私法自治將得到前所未有的發(fā)展。
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的設(shè)立需要具備特定的條件。想要設(shè)立公司的人，為了設(shè)立公司而進(jìn)行一系列民事行為。在進(jìn)行這些民事行為時(shí)，公司沒有成立，這行為只是想要設(shè)立公司的人單方進(jìn)行的。而正是這些單方的行為影響著公司設(shè)立后股東與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者股東對(duì)公司的股東權(quán)，或者公司請(qǐng)求股東補(bǔ)足出資差額的請(qǐng)求權(quán)及其他股東的連帶責(zé)任，或者就公司設(shè)立準(zhǔn)備階段對(duì)第三人的侵權(quán)產(chǎn)生的責(zé)任分配等等。所以，如何規(guī)范這些與設(shè)立的公司有關(guān)而且發(fā)生在公司設(shè)立前的行為，明確這些行為的性質(zhì)，以確定這些行為所引起的法律后果，對(duì)明確公司與股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)完善公司制度具有重要意義。
一、公司設(shè)立準(zhǔn)備階段的行為概述
想設(shè)立公司的人為設(shè)立公司而進(jìn)行準(zhǔn)備行為的法律性質(zhì)，當(dāng)前主要有以下四種學(xué)說(shuō)：一是無(wú)因管理說(shuō)，認(rèn)為發(fā)起人與公司之間的關(guān)系為無(wú)因管理關(guān)系。二是為第三人利益合同說(shuō)，認(rèn)為發(fā)起人因發(fā)起設(shè)立公司與他人所締結(jié)的法律關(guān)系，是以將來(lái)成立的公司為受益人的合同。三是設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說(shuō)，認(rèn)為發(fā)起人是設(shè)立中的公司的機(jī)關(guān)，因設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)自然歸屬于將來(lái)成立的公司。四是合伙、機(jī)關(guān)二元說(shuō)，認(rèn)為發(fā)起人是發(fā)起人合伙中的成員，同時(shí)發(fā)起人作為一個(gè)整體又是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)。[1]
以上幾種學(xué)說(shuō)都存在一定的缺陷。首先，設(shè)立中的公司的機(jī)關(guān)說(shuō)存在重大的矛盾。公司經(jīng)依法登記而成立，取得獨(dú)立的主體人格，在依法登記前，不可能有“機(jī)關(guān)”存在。公司的手不可能延伸到其誕生之前。如果在成立前已有能為意思表示的機(jī)關(guān)，那么不僅違背法理，而且違背登記取得法律人格的規(guī)定。所以，所謂的設(shè)立中公司機(jī)關(guān)說(shuō)和合伙、機(jī)關(guān)二元說(shuō)均不可取。其次，無(wú)因管理說(shuō)，也有同樣的問(wèn)題，在公司成立前，公司不具有主體資格，還沒有進(jìn)入法律社會(huì)之門，有什么需要管理的？最后，為第三人利益說(shuō)，克服了“公司機(jī)關(guān)說(shuō)”所面臨的矛盾，但這不符合公司成立后也承擔(dān)發(fā)起人對(duì)公司設(shè)立的義務(wù)的實(shí)踐。
想要知道在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段進(jìn)行的行為的性質(zhì)，就必須回到行為本身來(lái)認(rèn)識(shí)，而且要將行為與將引起的法律后果結(jié)合起來(lái)加以認(rèn)識(shí)。公司成立后，設(shè)立人和公司之間建立特定的民事法律關(guān)系，是平等的民事法律關(guān)系，必須遵循民法的平等原則，即任何一方不能把自己的意思強(qiáng)加給對(duì)方，公司設(shè)立人不能把自己的意思強(qiáng)加給公司，而公司也不須承受設(shè)立公司的人強(qiáng)加的義務(wù)。公司成立后要對(duì)股東承擔(dān)義務(wù)，除非它自己愿意承擔(dān)，因?yàn)榉刹豢赡軓?qiáng)制規(guī)定在沒有經(jīng)過(guò)主體同意的情況下就成為股權(quán)的義務(wù)主體，而任何法律主體不可能帶著“原罪”來(lái)到平等的法律世界。公司對(duì)股東負(fù)有義務(wù)，只能是因?yàn)楣驹敢獬袚?dān)，公司自己為股東設(shè)立股權(quán)。同時(shí)設(shè)立人為設(shè)立公司而進(jìn)行出資，為自己設(shè)定繳納出資的義務(wù)，也只能是基于公司設(shè)立人的自愿。所以，很明顯，公司設(shè)立人與成立的公司之間是互負(fù)對(duì)價(jià)的合同之債關(guān)系，而公司設(shè)立人為設(shè)立公司進(jìn)行的行為，作為法律行為，是在為要約；受約人是成立的公司，要約在公司成立時(shí)生效，同時(shí)公司成立時(shí)對(duì)設(shè)立人承諾并且承諾也生效，公司與股東之間的合同成立并生效。
二、公司設(shè)立要約
（一）公司設(shè)立要約的要約人
公司經(jīng)依法登記設(shè)立，在設(shè)立前不具有法律主體資格，無(wú)民事權(quán)利能力，也當(dāng)然無(wú)民事行為能力。設(shè)立人為了與公司成立債的關(guān)系，以享有股權(quán)，同時(shí)對(duì)公司承擔(dān)出資義務(wù)，需要通過(guò)法律行為，為自己設(shè)定義務(wù)以換取公司為其設(shè)定權(quán)利，這需要雙方就權(quán)利和義務(wù)訂立合同。在公司成立前，設(shè)立人為設(shè)立公司進(jìn)行的活動(dòng)就是在向公司發(fā)出要約，在為要約行為，要約人是公司設(shè)立人。
公司設(shè)立人是指公司設(shè)立時(shí)的所有公司股東。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，我國(guó)公司包括有限責(zé)任公司和股份有限公司。關(guān)于有限責(zé)任公司的設(shè)立，《公司法》在公司依法設(shè)立前就使用了“股東制定的章程”、“股東認(rèn)繳”、“股東出資”、“股東繳納出資”等“股東”概念，這造成了矛盾，因?yàn)楣蓶|法律地位因享有股權(quán)而獲得，而股權(quán)是公司為股東設(shè)定的，所以股東以公司的存在為條件，公司即沒有成立，就不可能有股東。股份公司的設(shè)立包括發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立，發(fā)起設(shè)立公司由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，募集設(shè)立公司由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的部分股份，其余向社會(huì)公開募集或向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。股份有限公司設(shè)立時(shí)股東包括發(fā)起人股東和認(rèn)股人股東，在設(shè)立前為發(fā)起人和認(rèn)股人。其實(shí)，可用發(fā)起人包括《公司法》中出現(xiàn)的有限責(zé)任公司設(shè)立前的“股東”，即可用發(fā)起人包括有限責(zé)任公司設(shè)立準(zhǔn)備階段的設(shè)立人和股份有限公司的發(fā)起人。公司成立后成為發(fā)起人股東。公司設(shè)立人則包括有限責(zé)任公司發(fā)起人、股份有限公司發(fā)起人和股份有限公司募集設(shè)立的認(rèn)股人，公司成立后成為設(shè)立人股東。區(qū)分設(shè)立人股東和發(fā)起人股東，是為了明晰其對(duì)將成立的公司的不同權(quán)利義務(wù)。募集設(shè)立公司，認(rèn)購(gòu)人的認(rèn)購(gòu)行為發(fā)生在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段，而且意在設(shè)立公司，事實(shí)上也構(gòu)成了為設(shè)立公司而在準(zhǔn)備條件，是公司的設(shè)立人。只是認(rèn)購(gòu)人的認(rèn)購(gòu)行為與發(fā)起人在公司設(shè)立準(zhǔn)備中處于不同的法律地位。
所以，對(duì)公司而言，發(fā)起人、認(rèn)購(gòu)人均是設(shè)立人，在公司成立后成為公司的設(shè)立人股東，而發(fā)起人、認(rèn)購(gòu)人因在公司設(shè)立準(zhǔn)備階段參與程度不同，他們對(duì)公司的具體權(quán)利義務(wù)也可能不同，比如發(fā)起人補(bǔ)繳出資連帶責(zé)任，發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓限制等。如果，公司設(shè)立要約法律行為不成立，那么股份有限公司的發(fā)起人與認(rèn)購(gòu)人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任也不同，比如發(fā)起人對(duì)認(rèn)股人負(fù)返還出資及利息責(zé)任等。
要約人或設(shè)立人需要滿足法定的條件。設(shè)立人為商事性的要約行為，需要具備商法規(guī)定的特定條件。首先是人數(shù)條件。要約人的人數(shù)要滿足將成立的公司的要求，如果成立有限責(zé)任公司，那么設(shè)立人只能是五十人以下，如果成立一人有限責(zé)任公司，設(shè)立人只能是一個(gè)人；股份有限公司設(shè)立人應(yīng)該在二人以上。其次是設(shè)立人特殊身份限制。比如，股份有限公司須有半數(shù)發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所等。
（二）公司設(shè)立要約受約人
公司設(shè)立要約的受約人是特定的人，是經(jīng)依法登記成立的公司。公司在成立前不具有主體資格，不能進(jìn)行民事活動(dòng)，不可能是受約人。必須待公司成立，公司才能對(duì)設(shè)立人的要約承諾，為設(shè)立人設(shè)定股東權(quán)，同時(shí)享有和行使設(shè)立人為其設(shè)定的權(quán)利。公司成立是行政行為的結(jié)果，屬于法律事實(shí)。設(shè)立人向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立公司登記，與行政機(jī)關(guān)發(fā)生行政法律關(guān)系，雖然行政行為最終會(huì)產(chǎn)生了民事法律后果，但不能改變行政機(jī)關(guān)在公司登記、頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照過(guò)程中公權(quán)力性質(zhì)，即公司是否成立取得法人資格，不是設(shè)立人意思的當(dāng)然效果，而是行政權(quán)力的效果。設(shè)立人為成立公司而準(zhǔn)備條件，會(huì)發(fā)生民事法律關(guān)系，是民事法律關(guān)系的當(dāng)事人，也會(huì)發(fā)生行政法律關(guān)系，是行政法律關(guān)系中的行政相對(duì)人；相應(yīng)的，設(shè)立人是民事法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的主體，是行政法律關(guān)系中行政管理的對(duì)象。公司成立后，成為法律主體，依法享有民事權(quán)利能力和民事行為能力，并獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，才可以成為公司設(shè)立要約的受要約人。
（三）公司設(shè)立要約的要約內(nèi)容
公司設(shè)立要約行為是要式法律行為，行為的成立需要具備特定的形式。要約行為的內(nèi)容體現(xiàn)在制定的章程中。各設(shè)立人依約定向公司轉(zhuǎn)移特定的財(cái)產(chǎn)，并為公司的成立準(zhǔn)備其他物質(zhì)的、組織的條件；同時(shí)，作為對(duì)價(jià)公司需要承諾設(shè)立人享有特定的股權(quán)。轉(zhuǎn)移給公司的財(cái)產(chǎn)通常包括貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)。依據(jù)法律規(guī)定，在公司設(shè)立前需要對(duì)這些財(cái)產(chǎn)作出特定的安排，比如，非貨幣財(cái)產(chǎn)出資需要驗(yàn)資、“過(guò)戶”，貨幣需要存入特定的賬戶。需要說(shuō)明，這些財(cái)產(chǎn)在公司成立前，產(chǎn)權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移給公司，非貨幣財(cái)產(chǎn)物權(quán)人仍為出資人，貨幣財(cái)產(chǎn)由發(fā)起人共同享有對(duì)銀行的債權(quán)。股權(quán)包括，按照特定的條件取得股份收益的權(quán)利，參與公司管理的權(quán)利，依照條件轉(zhuǎn)讓股份權(quán)利等。
（四）公司設(shè)立要約的生效
要約生效的時(shí)間因?qū)υ捙c否而有不同。向?qū)υ捜税l(fā)出要約，采取了解主義，即要約人了解要約時(shí)開始生效。向非對(duì)話人發(fā)出要約，采取到達(dá)主義，即要約送達(dá)受要約人時(shí)生效。[2]設(shè)立人向?qū)⒊闪⒌墓景l(fā)出要約，采取到達(dá)主義，即公司成立要約到達(dá)公司，要約開始生效。公司的成立同時(shí)也是公司承諾并且承諾生效的時(shí)間。承諾生效，設(shè)立人與公司之間的合同成立并生效，公司可以依約受領(lǐng)設(shè)立人支付的財(cái)產(chǎn)。所以，公司依法登記成立，會(huì)產(chǎn)生以下民事法律后果，一是公司取得民事法律主體資格，進(jìn)入法律社會(huì)之門；二是設(shè)立人向公司發(fā)出的要約到達(dá)受約人，要約生效；三是公司對(duì)設(shè)立人作出承諾，并且承諾生效；四是公司開始受領(lǐng)設(shè)立人轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)，可以依約行使對(duì)設(shè)立人的出資財(cái)產(chǎn)給付請(qǐng)求權(quán)；五是設(shè)立人取得股東資格，可以行使股東權(quán)利。
如果設(shè)立人申請(qǐng)?jiān)O(shè)立公司，不能獲得批準(zhǔn)，那么公司設(shè)立要約不可能到達(dá)受要約人從而不可能生效。法律行為不生效，通常會(huì)引起設(shè)立人之間恢復(fù)原狀、有過(guò)錯(cuò)的設(shè)立人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任等法律后果。（作者單位：四川省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
林某雖表示同意離婚，但堅(jiān)持按照協(xié)議的約定確定財(cái)產(chǎn)歸屬及婚生女的撫養(yǎng)權(quán)。
調(diào)解
日前，山東省煙臺(tái)市芝罘區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為：雖然夫妻可以對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)及婚前財(cái)產(chǎn)作出約定，但這種約定不得以違法條件為前提。按照民法通則的相關(guān)規(guī)定，附條件的民事行為如果所附條件違背法律規(guī)定，則該民事行為無(wú)效。本案中雙方的協(xié)議以張某提出離婚為前提，違背了我國(guó)婚姻法關(guān)于婚姻自由的基本原則。婚姻雙方及其他任何人均不得通過(guò)對(duì)他人人身或財(cái)產(chǎn)的限制來(lái)干涉他人的婚姻自由，且雙方約定離婚時(shí)子女一定要由林某撫養(yǎng)也與法律規(guī)定的原則不相符，因此該協(xié)議屬無(wú)效協(xié)議。在向雙方講明法律規(guī)定和查明雙方確無(wú)和好可能的基礎(chǔ)上，法官對(duì)案件進(jìn)行了調(diào)解，張某與林某達(dá)成了合理分割財(cái)產(chǎn)的協(xié)議。
評(píng)說(shuō)
筆者認(rèn)為，人民法院對(duì)本案中協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定是正確的，法官對(duì)本案調(diào)解后，原、被告雙方不僅應(yīng)就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成協(xié)議，還應(yīng)就婚生女的撫養(yǎng)權(quán)達(dá)成協(xié)議。如果原、被告未能就離婚后婚生女的撫養(yǎng)問(wèn)題達(dá)成協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)依照婚姻法的相關(guān)規(guī)定，從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合原、被告雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況，對(duì)婚生女撫養(yǎng)及相關(guān)的探視等問(wèn)題作出判決。
原、被告雙方在將來(lái)張某是否提出離婚尚不確定，僅僅是一種可能性的情況下，按照假定的條件，對(duì)離婚后的全部財(cái)產(chǎn)權(quán)屬及婚生女撫養(yǎng)權(quán)作出約定，實(shí)際上是一種附條件的民事法律行為。所謂附條件的民事法律行為指當(dāng)事人設(shè)定一定條件，以條件的成就與否作為民事法律行為效力發(fā)生與否的民事法律行為。
本案中，當(dāng)事人雙方以將來(lái)張某提出離婚為條件達(dá)成協(xié)議，即只要滿足張某再次提出離婚的條件，而不管張某是真心離婚，還是以離婚相要挾?當(dāng)事人雙方的婚姻關(guān)系即告結(jié)束，所有婚前婚后財(cái)產(chǎn)均歸林某所有，婚生女由林某撫養(yǎng)，張某不得有任何異議。在當(dāng)事人訂立該協(xié)議之初，從表面上看似乎是出于雙方自愿，以將來(lái)發(fā)生張某提出離婚為條件，用財(cái)產(chǎn)和子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬于林某來(lái)限制張某，對(duì)張某提出離婚加以限制，實(shí)質(zhì)上是干涉了張某離婚的自由。該協(xié)議違背了我國(guó)法律關(guān)于婚姻自由的基本原則，即婚姻雙方及其他任何人均不得通過(guò)對(duì)他人人身或財(cái)產(chǎn)的限制來(lái)干涉他人的婚姻自由，該協(xié)議應(yīng)屬無(wú)效。
法律鼓勵(lì)當(dāng)事人意思自治，但意思自治必須是在完全自愿的前提下并且不違反法律強(qiáng)行性、禁止性規(guī)定。如果本案中當(dāng)事人不是以尚未發(fā)生的將來(lái)張某提出離婚為條件達(dá)成所謂的離婚協(xié)議來(lái)限制張某的離婚自由，而是確實(shí)在女方張某提出離婚之后，雙方在完全平等自愿的基礎(chǔ)之上，就財(cái)產(chǎn)歸屬和婚生女撫養(yǎng)權(quán)達(dá)成以上協(xié)議，因不違反法律規(guī)定，協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效；反過(guò)來(lái)，如果在男方林某提出離婚之后，雙方也可在平等自愿基礎(chǔ)上，就財(cái)產(chǎn)歸屬和婚生女撫養(yǎng)權(quán)達(dá)成協(xié)議，只要不違反法律規(guī)定，協(xié)議也應(yīng)有效。
基于以上分析，我們可知，附條件的民事法律行為所附的條件必須不違反法律規(guī)定，作為條件的事實(shí)必須不違反法律、法規(guī)，不違反公序良俗。本案當(dāng)事人以將來(lái)一方提出離婚為條件達(dá)成協(xié)議，限制了當(dāng)事人離婚的自由，所附條件違法，其民事法律行為不能有效。離婚當(dāng)事人可以在平等自愿合法的基礎(chǔ)上對(duì)財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問(wèn)題達(dá)成協(xié)議，因婚姻關(guān)系中還包含了身份關(guān)系在內(nèi)，由此導(dǎo)致的糾紛，也注定具有自身的特點(diǎn)。所以處理此類問(wèn)題時(shí)，不能置身份關(guān)系于不顧，對(duì)離婚協(xié)議效力的認(rèn)定，不單要適用民法通則及合同法的基本原則和相關(guān)規(guī)定，還要適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定。
法律鏈接
《中華人民共和國(guó)民法通則》
第六十二條：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效。”
《中華人民共和國(guó)合同法》
第四十五條：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。”
《中華人民共和國(guó)婚姻法》
在協(xié)調(diào)社會(huì)利益沖突以及維持社會(huì)秩序的過(guò)程中民法是基本工具，主要通過(guò)完善的范疇體系以及針對(duì)某一沖突關(guān)系制定規(guī)范方案。在民法范疇體系當(dāng)中，“民事法律事實(shí)”以及“民事法律關(guān)系”是關(guān)鍵詞。在基礎(chǔ)范疇體系內(nèi)部將其作為判定體系，并結(jié)合實(shí)際社會(huì)需要定性與排列客觀事實(shí)，然后對(duì)事實(shí)評(píng)價(jià)以及行為規(guī)范加以區(qū)分，由此在感性世界中通過(guò)理性邏輯加以法律評(píng)價(jià)，以下進(jìn)行相關(guān)分析。
一、民事法律事實(shí)構(gòu)成
（一）概述
民事法律事實(shí)是指現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)，經(jīng)過(guò)法律評(píng)價(jià)，證據(jù)可以證實(shí)的部分事實(shí)。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實(shí)行為，兩者的區(qū)別是，民事事實(shí)行為是行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實(shí)法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內(nèi)很少的民事法律關(guān)系變化通過(guò)單一的民事法律事實(shí)實(shí)現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個(gè)以上民事法律事實(shí)結(jié)合實(shí)現(xiàn)，由此達(dá)到民事法律變化，其后果就是民事法律構(gòu)成［1］。對(duì)于法律事實(shí)的結(jié)合與構(gòu)成，二者為不同概念，盡管部分學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成與結(jié)合并無(wú)本質(zhì)性差異，不過(guò)嚴(yán)格看來(lái)二者不能等價(jià)代換。人們多認(rèn)為民事法律事實(shí)不存在相互融合與滲透，不過(guò)多種事實(shí)的組合能夠?qū)е路申P(guān)系出現(xiàn)變化，單獨(dú)來(lái)看法律事實(shí)之間聯(lián)系不密切，如果將事實(shí)依托法律關(guān)系主體以及責(zé)任和權(quán)益就會(huì)產(chǎn)生關(guān)系，并存在內(nèi)在邏輯［2］。整體看來(lái)，民事法律事實(shí)構(gòu)成主要特點(diǎn)如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當(dāng)事人進(jìn)行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要進(jìn)行登記，如果當(dāng)事人私下協(xié)商并未來(lái)到機(jī)關(guān)登記而形成民法上的效果，無(wú)法形成物權(quán)權(quán)益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實(shí)構(gòu)成，帶有民法效果性，將兩個(gè)行為以及事件結(jié)合會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實(shí)相互組合構(gòu)成了民事法律事實(shí)，不同民事法律事實(shí)的統(tǒng)一以及組合會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系出現(xiàn)變化，所以說(shuō)民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部也具有整體性特征。其三，有機(jī)聯(lián)系性。在民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部存在關(guān)系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當(dāng)中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。
（二）法律要件、法律事實(shí)以及法律事實(shí)構(gòu)成
為了對(duì)法律事實(shí)構(gòu)成的概念進(jìn)一步了解，需要對(duì)法律要件與法律事實(shí)了解，在民法規(guī)范中對(duì)法律關(guān)系和權(quán)利變換設(shè)置了前提要求，以上前提也造成權(quán)利出現(xiàn)變動(dòng)，所以被稱為法律的構(gòu)成要件。民法規(guī)范將構(gòu)成視為主項(xiàng)，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權(quán)利或者關(guān)系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構(gòu)成要件和規(guī)范的關(guān)系來(lái)看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實(shí)，其中構(gòu)成每個(gè)要件的事實(shí)被稱為單一法律事實(shí)。法律事實(shí)是組成法律要件的元素，也是權(quán)利轉(zhuǎn)化的條件，還是權(quán)利變更的最終條件［3］。
（三）類型
從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構(gòu)成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結(jié)合。這也是構(gòu)成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過(guò)程中前提是兩個(gè)民事行為的結(jié)合。行為是行為人實(shí)施并且在行為人之間變換民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實(shí)現(xiàn)變換民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系變換需要兩個(gè)以上的法律行為結(jié)合才可以進(jìn)行，比如外商投資企業(yè)不僅和當(dāng)事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報(bào)，在主管部門批準(zhǔn)之后才能具有法律效益，滿足的條件為當(dāng)事人簽訂合同，代表國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的外資主管部門批準(zhǔn)，在兩個(gè)行為結(jié)合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結(jié)合。這一情況會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，事件是和當(dāng)事人意志不存在關(guān)系的情況，所以事件的發(fā)生和當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)，而某個(gè)法律關(guān)系的變動(dòng)不會(huì)受單個(gè)事件的影響，而是多種事件的結(jié)合。其三是行為和事件的結(jié)合。行為與事件的結(jié)合同樣可以構(gòu)成民事法律事件，發(fā)生民事法律關(guān)系的變動(dòng)不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結(jié)合［4］。談及民事法律事實(shí)，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關(guān)聯(lián)性。現(xiàn)實(shí)中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動(dòng)，從法律層面上講，法律行為引起事務(wù)變動(dòng)，無(wú)論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認(rèn)識(shí)研究民事法律事實(shí)時(shí)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為進(jìn)行探討。
二、對(duì)民事法律行為的解讀和界定
（一）民事法律行為是人的行為
從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對(duì)社會(huì)關(guān)系的影響有所不同。人的行為具有社會(huì)性特點(diǎn)，從涉及的內(nèi)容與范圍來(lái)看涵蓋了生活習(xí)俗行為、道德法律行為、經(jīng)濟(jì)政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調(diào)整的行為對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展有著重要意義［5］。
（二）民事法律行為是一種法律行為
對(duì)于民事法律行為的界定目前眾說(shuō)紛紜，有的學(xué)者指出法律行為是法學(xué)基礎(chǔ)理論或者法哲學(xué)的一般概念，其實(shí)主要是指民法中的行為，所以說(shuō)也認(rèn)為法律行為是法律主體實(shí)施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠?qū)е路珊蠊男袨椤Ｆ渲邪ㄐ姓尚袨椤⑿淌路尚袨橐约霸V訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。
（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為
民事法律行為是法律行為的一個(gè)種類，其主要標(biāo)志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內(nèi)加以評(píng)價(jià)，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實(shí)或者原因?qū)用娴男袨椋€包括民事法律關(guān)系要素層面的行為，從另一個(gè)層面講包括理論層面公認(rèn)的民事行為以及理論上尚未公認(rèn)不過(guò)民事法律當(dāng)中所規(guī)定和約束的民事行為。
三、民事法律事實(shí)區(qū)分方法研究
在具體的國(guó)家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)還是折中說(shuō)，對(duì)特定民事法律事實(shí)區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認(rèn)的法律事實(shí)，不同之處是在不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下對(duì)民事法律范疇內(nèi)民事法律事實(shí)分類歸納，所以從這一層面講以上三種學(xué)說(shuō)的對(duì)立和統(tǒng)一已經(jīng)在民事法律中得到確認(rèn)，不同的學(xué)術(shù)見解下也會(huì)有不同的名稱與類型。比如在侵權(quán)行為中，詳細(xì)區(qū)分說(shuō)當(dāng)做違法行為，而簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)中當(dāng)做事實(shí)行為，在折中說(shuō)中認(rèn)定為違法行為和事實(shí)行為。不管在哪種學(xué)說(shuō)下都不會(huì)影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學(xué)說(shuō)的設(shè)計(jì)與適用會(huì)得到一致的結(jié)果。不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)還是折中說(shuō)，是否具有學(xué)術(shù)解釋力主要是受到學(xué)術(shù)概念界定的影響。學(xué)術(shù)概念是一種具有開放性特點(diǎn)在語(yǔ)言結(jié)構(gòu)，需要在學(xué)術(shù)概念界定的過(guò)程中基于主觀意識(shí)之下，從理論上講以上三種學(xué)說(shuō)都可以對(duì)概念的內(nèi)涵與外延方式進(jìn)行調(diào)整。不過(guò)在實(shí)際運(yùn)用中也會(huì)出現(xiàn)同為“事實(shí)行為”，不過(guò)在以上學(xué)說(shuō)中的內(nèi)涵與外延存在差異，這就說(shuō)明需要將民事法律事實(shí)類型區(qū)分意圖和學(xué)術(shù)目的，之后才能進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)［6］。
四、民事法律事實(shí)類型區(qū)分的既有討論
民事法律事實(shí)也是法律事實(shí)的一種，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將民事法律事實(shí)分為不同類型，其中包括獨(dú)立事實(shí)和構(gòu)成事實(shí)、獨(dú)立事實(shí)和附屬事實(shí)、人之行為和人之行為之外的事實(shí)。準(zhǔn)確地來(lái)講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學(xué)或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學(xué)界所提出的意見也由此而生。整體看來(lái)，民事法律事實(shí)類型包括了詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)以及折中說(shuō)。
（一）詳細(xì)區(qū)分說(shuō)
這一說(shuō)法的主要特征在于認(rèn)可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實(shí)行為和侵權(quán)行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實(shí)當(dāng)中。
（二）簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)
這一說(shuō)法主要被我國(guó)學(xué)者認(rèn)可，主要特征在于認(rèn)可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時(shí)也把違法行為當(dāng)作一種事實(shí)行為。
（三）折中說(shuō)
我國(guó)學(xué)者也普遍對(duì)折中說(shuō)認(rèn)可，不同于簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)，折中說(shuō)認(rèn)為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細(xì)區(qū)分說(shuō)，這是因?yàn)檎壑姓f(shuō)主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實(shí)行為的具體類型。不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分性說(shuō)還是折中說(shuō)，主要取決于這些學(xué)說(shuō)對(duì)使用學(xué)術(shù)概念的界定，展示內(nèi)涵或者外延，由此滿足學(xué)術(shù)解釋力的需要。
五、行為和非行為事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)解析
（一）流行標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題
這和人的意志有關(guān)，存在模糊性，對(duì)于民事法律關(guān)系來(lái)說(shuō)必然不會(huì)涉及個(gè)人，需要明確指的是哪個(gè)人或者哪些人。民事法律事實(shí)和人們的意志有關(guān)，所以需要納入行為范疇，不過(guò)民事法律也和人的意志不存在關(guān)系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說(shuō)法院的判決，一些學(xué)者認(rèn)為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關(guān)。不過(guò)法官作出判決的過(guò)程和報(bào)告與原告的意志無(wú)關(guān)，屬于也屬于“非行為事實(shí)”［7］。
（二）具體分析
在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對(duì)人進(jìn)行某種標(biāo)準(zhǔn)的分類，在分析民事法律事實(shí)問(wèn)題后，事實(shí)和法律關(guān)系存在因果關(guān)系。本文認(rèn)為人可以分為民事法律關(guān)系的“當(dāng)事人和其人”“當(dāng)事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉(zhuǎn)移民事法律的事實(shí)。對(duì)于“民事法律事實(shí)”的認(rèn)定需要在民事法律關(guān)系范圍內(nèi)進(jìn)行分析，結(jié)合民事法理論中的“民事法律事實(shí)”概念，民事法律和民事法律關(guān)系之間有著密切的關(guān)系，這是由于產(chǎn)生、變更與消滅民事法律關(guān)系都是由于民事法律導(dǎo)致，并且每個(gè)法律事實(shí)都會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變化，在具體的民事法律關(guān)系下有著特定的當(dāng)事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實(shí)類型的中需要以不同的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實(shí)，通過(guò)對(duì)這些問(wèn)題的研究有利于解決很多民事問(wèn)題，完善民事法律，加快推動(dòng)我國(guó)法制健全的進(jìn)程。
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民事法律行為制度是民法學(xué)理論的一項(xiàng)基本內(nèi)容，它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)跨越的橋梁；是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)范化、簡(jiǎn)約化的要求，而對(duì)紛繁復(fù)雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進(jìn)行的抽象和概括。可以說(shuō)每一項(xiàng)民法基本精神的實(shí)現(xiàn)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新秩序的建立，無(wú)一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對(duì)民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手，來(lái)探討民事法律行為的確切含義。
一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國(guó)法學(xué)家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語(yǔ)中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"組合而成，其中"Geschäft"是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時(shí)兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgeschäft”譯為了”法律行為”。[1]因此，法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭(zhēng)論，學(xué)說(shuō)理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結(jié)束了爭(zhēng)論。《民法通則》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)。
首先，我國(guó)《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無(wú)效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無(wú)效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無(wú)效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無(wú)效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來(lái)法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來(lái)的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為[2]，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問(wèn)題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們?cè)趯?duì)其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事法律行為、無(wú)效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”[3]，從而造成對(duì)民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)上的混亂。
第二，在立法技術(shù)上，有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。
首先，通過(guò)對(duì)《民法通則》具體法條的分析，可以知道民事行為包括有效的民事行為、無(wú)效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為，其中有效的民事行為就是《民法通則》規(guī)定的民事法律行為，是一個(gè)種概念，而民事行為是一個(gè)屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”這種立題，以及第一節(jié)“民事法律行為”下作出關(guān)于民事行為的規(guī)定來(lái)看，根據(jù)形式邏輯的概括規(guī)則，“民事法律行為”倒成了屬概念，而“民事行為”反而變成了種概念。其次，從《民法通則》第四章具體條文的表述來(lái)看，有些條文是從民事法律行為的角度出發(fā)來(lái)要求一般民事行為，儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如，《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”，才可以“附條件”嗎?
以上兩點(diǎn)實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無(wú)效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對(duì)所有意思自治領(lǐng)域民事活動(dòng)強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問(wèn)題，即今后對(duì)于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)?
第三，在立法價(jià)值上，沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為。
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個(gè)分類概念來(lái)取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個(gè)莫名其妙的概念，來(lái)代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價(jià)來(lái)解決“合法卻無(wú)效”的矛盾卻也并非我們的本意。
其次，在《民法通則》頒布之前，關(guān)于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭(zhēng)論的，有的學(xué)者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權(quán)利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為。”[4]法律行為，指能夠發(fā)生法律效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng)……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見，為了解決“合法卻無(wú)效”的矛盾，學(xué)者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來(lái)考慮獨(dú)創(chuàng)一個(gè)新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區(qū)分為兩個(gè)不同的階段。認(rèn)為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個(gè)階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無(wú)效”的矛盾。實(shí)際上，《民法通則》所規(guī)定的民事行為，只不過(guò)是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態(tài)的換種說(shuō)法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創(chuàng)立“民事行為”這一新概念。而應(yīng)對(duì)民事法律行為概念進(jìn)行重新改造，取消其合法性。
二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)
第一，合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征。
所謂特征乃是一事物區(qū)別于他事物的標(biāo)志。然而考察民事法律行為與事實(shí)行為的關(guān)系時(shí)，可以知道，事實(shí)行為是指行為人主觀上并不具有產(chǎn)生、變更或消滅一定民事法律關(guān)系的意思，只是客觀上由于法律的規(guī)定而產(chǎn)生一定法律后果的行為。事實(shí)行為大多數(shù)情況下是指合法行為，“例如遺失物之拾得、標(biāo)的物之交付等”，它們都屬于民事合法行為，“均能引起民事法律關(guān)系的變化，在當(dāng)事人之間發(fā)生設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對(duì)應(yīng)的事實(shí)行為區(qū)分開。相反，民事法律行為與事實(shí)行為相區(qū)別的根本標(biāo)志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的產(chǎn)生是由當(dāng)事人的主觀意思表示，還是法律的客觀規(guī)定。“可見，《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義，未能正確揭示民事法律行為的本質(zhì)及其內(nèi)涵和外延。”[7]
第二，合法性并非民事法律行為的必備要件。
任何一項(xiàng)法律制度都要通過(guò)當(dāng)事人的法律行為和國(guó)家的法律評(píng)價(jià)來(lái)落實(shí)，這是應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對(duì)待的兩個(gè)不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國(guó)家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關(guān)系為目的的行為，應(yīng)集中體現(xiàn)當(dāng)事人的意思表示，至于該行為本身合法與否，行為產(chǎn)生何種法律效果，是國(guó)家對(duì)其進(jìn)行的法律評(píng)價(jià)，不是當(dāng)事人所能隨便確定的。在實(shí)際生活中，當(dāng)事人也往往不可能對(duì)一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發(fā)生的一切法律后果。合法性只是在確定已經(jīng)實(shí)施的民事法律行為的法律后果時(shí)才有意義。所以，合法性是國(guó)家對(duì)民事法律行為的外在評(píng)價(jià)。并不是民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求。正如我們不能因?yàn)橐粋€(gè)人是病人而否認(rèn)其為人一樣，也不能因?yàn)橐豁?xiàng)民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認(rèn)其為民事法律行為。
第三，意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。
一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件，無(wú)意思表示不足以成為民事法律行為，民事法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更或終止一定民事法律關(guān)系的表示行為，集中體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思表示。史尚寬先生曾經(jīng)反復(fù)說(shuō)過(guò)，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無(wú)意思表示不得成立法律行為也”，“意思表示以外的事實(shí)雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行為區(qū)別于其他民事法律事實(shí)的根本特征。無(wú)論是事件中的自然事件、社會(huì)事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實(shí)行為都不具有意思表示。
由此，我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為：民事主體旨在以設(shè)立、變更、持續(xù)、終止一定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的表示行為。首先，民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實(shí)施的行為，并且必須按照民事活動(dòng)的準(zhǔn)則進(jìn)行，以此區(qū)別于行政行為和司法行為，此為民事法體行為構(gòu)成的人的要素；其次，民事法律行為是有目的行為，無(wú)目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為，民事法律行為主體行為的目的旨在設(shè)立、變更、持續(xù)或終止一定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此為民事法律行為構(gòu)成的目的要素；再次，民事法律行為的核心是意思表示，無(wú)意思表示則不為民事法律行為，以此區(qū)別于事實(shí)行為，此為民事法律行為構(gòu)成的意思表示要素。
三、民事法律行為是一個(gè)發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類認(rèn)識(shí)發(fā)展的規(guī)律
所謂概念，“是反映對(duì)象的本質(zhì)屬性的思維形式，人們通過(guò)實(shí)踐從對(duì)象的許多屬性中，撇開非本質(zhì)屬性，抽出本質(zhì)屬性概括而成……概念不是永恒不變的，而是隨著社會(huì)歷史和人類認(rèn)識(shí)的發(fā)展而變化的。”[9]由此可見，概念是發(fā)展的，而且制約概念發(fā)展的因素有兩個(gè)：—是概念所反映的對(duì)象的發(fā)展程度；另一是人們對(duì)于對(duì)象的認(rèn)識(shí)程度。
前文中已說(shuō)明，民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)范化、簡(jiǎn)約化的要求，面對(duì)商品生產(chǎn)和商品交換行為的抽象和概括。所以，一方面我們從概念隨所反映的對(duì)象的發(fā)展而發(fā)展的角度來(lái)看，民事法律行為作為商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，也必然要隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展。考察民事法律行為的原初意義知道其含有合法性，這是因?yàn)楫?dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)．商品生產(chǎn)和商品交換行為尚不普遍，國(guó)家對(duì)商品生產(chǎn)和商品交換行為的控制比較嚴(yán)格，因而規(guī)定民事法律行為必須是合法行為，而在現(xiàn)今商品經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，“經(jīng)濟(jì)和社會(huì)則要求民法給予民事主體以充分的自，因此，民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當(dāng)事人的意見表示，這將有利于激發(fā)民事主體的積極性和創(chuàng)造性，尤其是在當(dāng)前社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立階段，在私法自治原則漸受肯認(rèn)和尊崇的時(shí)代，強(qiáng)調(diào)意思表示是民事法律行為的核心，就更具有現(xiàn)實(shí)意義了。
另一方面，我們從概念隨著人們對(duì)概念所反映對(duì)象的認(rèn)識(shí)的發(fā)展而發(fā)展的角度來(lái)看，隨著社會(huì)歷史的發(fā)展，人們的認(rèn)識(shí)也應(yīng)該深化。作為科學(xué)研究，理應(yīng)深入探究民事法律行為的本質(zhì)特征。實(shí)際上，民事法律行為中的“法律”是中性詞語(yǔ)，只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調(diào)整并由民法規(guī)定的行為，是能夠發(fā)生民事法律效果的行為，是民事法律現(xiàn)象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過(guò)去人們認(rèn)為民事法律行為含有合法性，是囿于當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的客觀現(xiàn)實(shí)，而隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們對(duì)反映商品生產(chǎn)和商品交換行為的民事法律行為之本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)自應(yīng)有所深化。
對(duì)于概念的這一發(fā)展過(guò)程，有學(xué)者指出：“概念是從凝固、僵化客觀事物的運(yùn)動(dòng)，到突破凝固、僵化，在自身的往返流動(dòng)，這就是概念運(yùn)動(dòng)的基本特點(diǎn)，……概念所以是運(yùn)動(dòng)的，因?yàn)樗鼈兪橇鬓D(zhuǎn)的變化的客觀事物的反映，這也就是認(rèn)識(shí)運(yùn)動(dòng)的辯證性質(zhì)，人類就是在概念的辯證過(guò)程中無(wú)限接近客觀事物本身，在概念和它所反映的現(xiàn)象之間的具體地歷史地統(tǒng)一過(guò)程中認(rèn)識(shí)和改造世界。”[11]對(duì)于民事法律行為不以合法性為要件這一發(fā)展，也是社會(huì)歷史發(fā)展和人類認(rèn)識(shí)發(fā)展相統(tǒng)一的必然結(jié)果。
[注釋]
[1] 張文顯著《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第129頁(yè)。
[2] 參見張文顯主編《法的一般理論》一書的見解，遼寧大學(xué)出版社。
[3] 佟柔主編《中國(guó)民法學(xué)•民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，第208頁(yè)。
[4] 中國(guó)人民大學(xué)教材《民法概論》，第52頁(yè)。
[5] 《中國(guó)大百科全書•法學(xué)卷》，第102頁(yè)。
[6] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁(yè)，291頁(yè)，275頁(yè)
[7] 王家福主編《中國(guó)民法學(xué)•民法債權(quán)》，法律出版社，第259頁(yè)。
[8] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁(yè)，291頁(yè)，275頁(yè)。
在現(xiàn)實(shí)生活中，我國(guó)的公證制度并未如所期望的那樣充分發(fā)揮其功能,社會(huì)認(rèn)可度也較低。為了改變現(xiàn)狀、建立并完善符合我國(guó)國(guó)情的公證制度、推動(dòng)公證業(yè)的發(fā)展，主張?jiān)诠C立法中確立法定公證原則的呼聲一浪高過(guò)一浪。作為對(duì)呼聲的回應(yīng)，2005年8月28日頒布并于2006年3月1日施行的《公證法》在總結(jié)《公證暫行條例》頒布以來(lái)的經(jīng)驗(yàn)及借鑒域外法治國(guó)家的公證模式的基礎(chǔ)上，在第38條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項(xiàng)不具有法律效力的，依照其規(guī)定”，從而確立了法定公證原則。
一、法定公證的涵義及定性分析
法定公證原則相對(duì)自愿公證原則而言，又稱強(qiáng)制公證原則、必須公證原則，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些重大復(fù)雜的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，必須經(jīng)過(guò)公證證明才能發(fā)生法律效力，其適用范圍僅限于某些重大復(fù)雜的法律行為、法律事實(shí)和文書。它具有以下特點(diǎn)：
（一）目的明確性。法定公證原則僅針對(duì)重大復(fù)雜的法律行為、法律事實(shí)和文書，就是為了保障自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益；預(yù)防糾紛，減少訴訟；預(yù)防無(wú)效法律行為、欺詐行為及違法犯罪行為的產(chǎn)生。
（二）普適性。只要是法定公證事項(xiàng)的主體，都要適用這一原則。即不論是自然人，還是法人或其他組織；不論是國(guó)家機(jī)關(guān)，還是一般的企事業(yè)單位，在滿足一定條件時(shí)，對(duì)法定公證原則都必須遵守。
（三）原則科學(xué)性。確立法定公證原則，并不是要取代自愿公證原則，要求所有的民事法律行為都必須經(jīng)過(guò)公證，而是針對(duì)我國(guó)法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定的一些重大的民事法律行為，或是一些容易產(chǎn)生糾紛、給國(guó)家、集體、公民造成重大經(jīng)濟(jì)損失的民事法律行為。法定公證原則和自愿公證原則相輔相成，互為補(bǔ)充，在實(shí)現(xiàn)公證宗旨上并行不悖，殊途而同歸。
二、法定公證的范圍
世界上許多國(guó)家的公證法都明確了法定公證的范圍，特別是以法國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家，“他山之石，可以攻玉”，通過(guò)對(duì)這些國(guó)家法定公證立法的考察，將有益于確定我國(guó)法定公證的范圍。
法國(guó)的公證立法極為發(fā)達(dá)，其法定公證事項(xiàng)有五項(xiàng)：（一）遺產(chǎn)的分割和拍賣；（二）親屬關(guān)系的確認(rèn)，如收養(yǎng)關(guān)系、親子關(guān)系、未成年人的婚姻關(guān)系以及婚約關(guān)系的確認(rèn)；（三）贈(zèng)與行為；（四）不動(dòng)產(chǎn)的買賣、分割、轉(zhuǎn)讓、抵押、拍賣和出租；（五）債權(quán)的讓與分割、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的設(shè)立與變更。在德國(guó)，以下法律行為必須經(jīng)過(guò)公證：特定的意思表示，如保證人對(duì)承擔(dān)債務(wù)的意思表示、承租人對(duì)終止合同的抗辯以及請(qǐng)求延長(zhǎng)租賃關(guān)系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系親屬放棄對(duì)共同財(cái)產(chǎn)份額權(quán)利的意思表示、繼承人拒絕繼承的意思表示、收養(yǎng)三方（被收養(yǎng)人、收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人父母）的意思表示、放棄認(rèn)領(lǐng)非婚生子女的意思表示等；特定的合同。
一般來(lái)說(shuō)，法定公證事項(xiàng)的范圍與數(shù)量最能體現(xiàn)一個(gè)國(guó)家公證制度的預(yù)防性質(zhì)及國(guó)家干預(yù)的程度。然而，我國(guó)法律規(guī)定的法定公證事項(xiàng)相當(dāng)少，以致國(guó)家通過(guò)公證制度調(diào)控社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的目的無(wú)從實(shí)現(xiàn)。基于此，我國(guó)應(yīng)借鑒其他國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，考慮當(dāng)事人意思自治原則，采取列舉法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定一些法定公證事項(xiàng)，具體應(yīng)包括：不動(dòng)產(chǎn)的買賣、贈(zèng)與、繼承、抵押等主要的民事活動(dòng)；土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押；重大工程項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)、抵押借款合同；股份有限公司的設(shè)立、股票的發(fā)行、轉(zhuǎn)讓、繼承、贈(zèng)與；收養(yǎng)關(guān)系；法律、行政法規(guī)規(guī)定必須辦理公證的其他事項(xiàng)。
三、法定公證的效力模式選擇
關(guān)于法定公證的效力模式選擇，公證法學(xué)界主要有以下三種學(xué)說(shuō)：一是成立要件說(shuō)，認(rèn)為法定公證是公證事項(xiàng)成立的要件；二是生效要件說(shuō)，認(rèn)為履行法定公證手續(xù)是一些重要的民事法律行為發(fā)生法律效力的必要條件，否則，這些行為不發(fā)生法律效力；三是成立生效要件說(shuō)，主張只有經(jīng)過(guò)公證，某些民事法律行為才能成立，并發(fā)生應(yīng)有的效力。如果沒有履行公證手續(xù)，這些民事法律行為即不能成立，也不能發(fā)生法律效力。我國(guó)《公證法》采“生效要件說(shuō)”。
有學(xué)者認(rèn)為生效要件說(shuō)缺乏正確的民法學(xué)基礎(chǔ)，實(shí)際操作甚為困難，且有深刻的歷史局限性，因而可靠性值得懷疑，主張對(duì)公證效力采用多元主義，即公證在民事實(shí)體法上的效力，包括；（一）作為民事法律行為的成立要件；（二）作為民事法律行為的生效要件；（三）作為民事法律行為的成立及生效要件。它有別于單一的成立要件或生效要件，而作為一個(gè)有機(jī)體獨(dú)立存在。即法律可以根據(jù)某一法律行為的性質(zhì)及實(shí)際需要而賦予其一種效力（即在成立要件與生效要件中選擇一種）；亦或賦予其兩種效力（即同時(shí)作為成立要件和生效要件）。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種主張更具有靈活性，能夠應(yīng)對(duì)多姿多彩的社會(huì)生活。
