法律論證的意義匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律論證的意義范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

行政復議具有行政行為的基本法律特征。認識和確定行政復議的性質，有助于發展和完善行政復議制度，保障行政復議職能的正確發揮和行政復議活動的正確運行。筆者認為，行政復議在形式上是一種具體行政行為；在本質上是一種行政監督法律制度；在方法上是一種行政救濟的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運行的程序規則。

（一）行政復議是一種特殊的具體行政行為

行政復議具有行政行為的基本法律特征。行政行為是行政主體依法行使行政權力所實施的具有法律意義、產生法律效果的行為。其基本構成要素是：1、行政行為是行政主體的行為。行政主體包括行使行政權力的行政機關和被授權組織。行政復議機關和行政復議機構都是國家行政機關。2、權力要素。行政行為是運用行政權力所為的行政行為，行政權力的存在與運用是行政行為形成的條件。行政復議職能是行政復議機關享有的行政權力的具體表現形式。3、法律要素。行政行為能夠形成行政法上的權利和義務。行政復議決定對作出具體行政行為的行政機關和行政相對人都能夠產生法律效果。具體行政行為是行政主體針對特定的對象和事項實施的管理活動。行政復議則是行政復議機關以特定的具體行政行為作為審查對象的一種具體行政行為。并且，在行政訴訟中，行政復議作為具體行政行為的一種類型，受到人民法院的司法審查。因此，行政復議在形式上是依附于具體行政行為而存在的，并以此作為最基本的法律屬性。

盡管行政復議是具體行政行為的有機組成部分，但行政復議與一般具體行政行為的差別還是比較明顯的：首先，行政行為的啟動者不同。行政復議的提起人是行政相對人，公民、法人和其他組織申請行為是引起行政復議的前奏，沒有復議申請就沒有行政復議行為，行政機關主動對違法和不當的具體行政行為的審查與糾正，不是行政復議行為。行政復議活動是行政復議機關與作出具體行政行為的行政機關和行政相對人等行政法主體共同完成的活動。一般具體行政行為通常是行政機關單方意思表示的行為，不需要行政相對人的意思表示即產生相應的法律效力。當然在具體行政行為中也有其他依申請的行政行為，如行政許可。但這兩者的期望值也不同，申請行政復議的目的是維護或者保障權益，申請行政許可的目的是獲得或者確認權益。其次，行政行為的職能不同，一般具體行政行為通常是執行法律的行為，即法律規范的規定直接適用于行政相對人的活動。行政復議行為是對具體行政行為進行事后救濟的活動，目的在于解決因行政執法而產生的糾紛。最后，行政主體是法律地位不同，一般具體行政行為的實施機關通常以“執法者”的身份直接與行政相對人形成法律關系。行政復議機關則以“裁判者”的身份居間裁判行政相對人與作出具體行政行為的行政機關發生的行政糾紛。

（二）行政復議是一種特殊的行政監督法律制度

行政復議是我國行政法制監督體系中的一個重要環節。權力的運行必須受到法治的監督，行政權力的享有和行使除了受到來自行政機關系統之外的監督，行政管理的國家性和執行性的特點決定了行使行政權的國家行政機關系統內部必須建立和完善自律性的監督機制，以保障行政管理活動沿著法治的軌道運行。這種自我調控的監督機制在行政法上稱為行政監督。在我國行政法制監督體系中，行政機關的內部監督有上下級行政機關的行政監督，和專門行政機關之間實施的行政監督。上下級行政監督是建立在行政隸屬關系的基礎上，是上級行政機關對所屬下級行政機關違法或不當的行政行為行使行政監督權。行政復議的監督就是這種類型的監督，也是行政復議法規定的一種監督機制。專門的行政監督是指國家行政系統中專司行政監督的行政機關在其職權范圍內實施的監督，如行政監督法規定的行政監督機關的監督。層級行政監督和專門行政監督構成了文化行政機關內部監督的動態系統，共同把行政機關的違法或不當的行政行為予以矯正并恢復到合法的狀態，從這個意義上講，行政復議是一種行政監督活動。

行政復議具有行政監督的屬性，但不能等同于行政組織法規定的依職權實施的一般行政監督。設定行政復議的監督機制實質上是行政復議法將層級監督中尤其是行政相對人的申訴權行使這種特定形式制度化、專門化、規范化、法律化。依據行政組織法規定的職權建立的各項行政監督制度，其職能具有主動性，其形式具有多樣性。例如《安徽省行政執法監督條例》規定的監督工作制度有：規范性文件備案制度；委托行政執法備案制度；行政執法人員資格認定和持證執法督察制度；行政爭議協調制度；行政執法統計制度和行政執法責任制度等。盡管一般行政監督權的存在可以為行政復議的存在提供可能和條件，甚至可以為行政復議奠定基礎，但是行政復議權力運作和程序的設置有其特殊性，有別于一般行政監督，因此，行政復議的性質是一種特殊的行政監督。

（三）行政復議是一種行政救濟的法律途徑

篇（2）

一、法的正義價值的內涵

（一）正義價值的涵義

1．正義一詞的辭源學由來。“‘正義’一詞在西方出現于古老的拉丁語‘justitia’,是由拉丁語‘jus’一詞演化而來的。‘jus’最初有正、平、直等含義，后來此詞發展成為英語的‘justice’一詞，根據《牛津現代高級英漢雙解詞典》的解釋，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正義等含義，而且還有法律制裁、司法、審判等含義，可見，正義作為一種基本的法價值，僅從詞源學的角度看，就具有久遠的傳統。”

2．正義價值涵義的界定。古往今來，人們對于正義涵義的界定總是仁者見仁，千差萬別。龐德認為，“正義這個詞在倫理上，我們把它看成是一種個人美德或是對人類的需要或者要求的一種合理公平的滿足。在經濟和政治上，我們把社會正義說成是一種與社會理想符合，足以保障人們的利益與愿望的制度。”柏拉圖的觀點是，“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事。”不過最著名的還是當屬羅爾斯在《正義論》中對正義的論述了：“正義是社會制度的首要價值，正像真理思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認了為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正常的。所以，在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權利決不受制于政治的交易或社會利益的權衡。作為人類活動的首要價值，真理和正義是不妥協的。”

盡管人們對法的正義價值的涵義有不同的理解，但在最根本的落腳點上是一致的，即正義是一種應然之則，是法的最高精神和目標，它因涉及人際之間的交往而具有了攸關社會利益的內容。一方面，有了正義價值作指導，至少可以保證權利義務在形式上能夠公正地分配；另一方面，法可以以震懾犯罪的形式保障正義價值的實現；再有，正義價值的客觀存在使得法以補償受害者的方式使失衡的正義天平重新回歸平衡。由此可見，“法的神圣權威主要不是來自它的強制力，而是來自它本身所固有的最基本的價值觀念——正義。法的強制性只有以正以上的理由為基礎才可行。一個有法律的社會的正義價值的迷失必然導致法的價值的迷失和法治的失敗。”

（二）正義價值在法價值體系中的地位

正如羅爾斯在《正義論》中對正義的論述那樣，正義在法的價值體系中居于首要地位，盡管法還有自由、秩序、民主等價值，但他們都要從根本上服從于正義。換言之，法的正義價值較之于法的其他價值具有優先性。

二、法的效率價值的內涵

（一）效率價值的涵義

效率本是一個經濟學領域的概念，指的是投入與產出之比。在被引入到法學領域之后，效率便成了法功利價值的基本要求。功利主義認為，“是否增進最大多數人的最大幸福是衡量一切行為和制度之正確與錯誤的標準，幸福是一切行為的共同目標，行為中導向幸福的趨向性就是功利。”

（二）效率與效益的關系

在很多教科書中，效率與效益被認為是兩個完全相同的概念。但是我認為，效率與效益二者在內涵上還是有區別的：效率更多體現的是一種純經濟上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更側重的是“公益”，效益是效率與公益之和，即用個人經濟效率之和減去在追求經濟效率過程中所產生的外部負效率之后所得的一種凈值。總而言之，我理解的效益代表了社會的公共利益，是一種“社會效益價值，它至少包括權力運作效率的提高和社會公正的維護。”即效率與正義之和才是效益。

三、法的正義價值與效率價值的關系

“公平是一個古老的價值命題，而效率則是現代社會賦予法的新使命。”長時期以來，人們往往形成了一個思維定式，那就是只要一提及正義與效率的關系，就很自然地要分出一個先后、輕重。其實不然。我們的社會需要一個正義的外部環境，既能使所有社會成員的投入與收獲大致成比例，這樣才能維持正常的社會秩序；同樣，我們也需要以最少的投入獲得最大的產出，即效率最大化來創造社會財富。二者都是法的價值追求，誰都不能偏廢。“正義與效率可謂法的雙翼，法運行于社會的理想狀態正是正義與效率的最佳平衡。”

二者的關系是辯證統一的：“效率是正義的基礎，正義是效率的目標。”在堅持一方面優先的同時，只有使另一方維持在一個最低限度，才能達到一種社會效益最大化的平衡狀態。

四、正義與效率價值的具體表現——以社會法為例

“法的價值是以法與人之間的客體與主體的關系為客觀基礎的。”也即是說，只有以法的形式把權利義務的分配狀況確定下來，并且這種規定能夠滿足人的需要，才能算是實現了法的價值。“法律制度對社會效率與正義的實現具有重大的制約和影響作用。其重要性在于法律制度通過影響信息和資源的可獲得性，通過塑造動力，以及通過建立社會交易的基本規則而實現社會進步。”要想理解抽象的法的價值恐怕還是要還原到具體的部門法的規定中去。下面我就淺陋地分析一下法的正義與效率價值是如何在社會法中得以體現的。

（一）實體方面

1．從基本理念上看。“經濟關系反映為法原則”。法原則是對當事人關系的一種反映。在社會法中，當事人的關系表現為個人與社會的關系，個人往往表現為強勢，社會表現為弱勢，這樣一來就要在立法中有所傾斜，以實現分配的正義，即實質上的正義。而民法由于提倡絕對的意思自治，其所宣稱的平等只能是一種形式上的平等，即矯正的正義。

法的作用就是為了制衡關系。當出現實質不平等的關系時，就要通過一種特殊的“不平等”手段來恢復正義，正像前文論述的那樣，只要這種不平等的設定是為了達到結果平等的目的，那么這種手段就是正義的。

社會法保證結果公平，并不是拋棄效率，而是仍然賦予了當事人意思自治的空間，只不過這種空間不能擴張到社會的公共利益領域；這種公平只不過是在保障社會正義的前提下，實現社會整體效率的最大化，即正義有助于實現更大的效率，也正是這一點，體現了前文所談到的正義與效率的辯證關系。

2．從調整對象上看。社會法調整的是公私混合型的社會關系，有三方主體。而民法調整的是平等的雙方主體之間的一種平權型的社會關系。意思自治作為民法的圖騰，可以最大限度的鼓勵交易，促進市場繁榮，其結果就往往表現為經濟效率的提高。然而根據經濟人的假設，每個人所為的行為都是為了實現自身利益的最大化，人的“有限理性”會直接影響交易的秩序和安全。要想保證人們能夠自由地進行交易，其重要的前提之一就是要使人們產生一種對交易的安全感、信賴感。因此，出于維護社會正義的需要，國家在這個時候就要責無旁貸地出面干預。因此，我認為在社會法的法律關系中，當事人間的橫向交往產生的是效率價值，而政府的干預行為則是對正義價值的詮釋。橫向交往產生的純效率總和再減去對他人造成的損害（負效率）所得的凈值，才是真正意義上的社會效益。即正如前文所述，社會效益是效率和正義的結合體，只有效率的提高和公正的維護達到一種均衡的狀態時，才能實現社會效益的最優化。

3．從主體資格確認標準上看。整個人類社會的發展經歷了一個從身份—契約—身份的過程。從身份—契約的轉變，使人擺脫了人身依附的屬性，導致了私法的產生。私法確認主體資格的標準是“契約”。在私法中，當事人是“抽象人”，即不考慮個體資源稟賦、信息控制等具體情況，雙方“平等”地享有權利、承擔義務，每個人是自身利益的最佳判斷者，因而被視作“強有力的智者”。但是這種平等只是形式上的平等，強勢一方最大程度地實現了自己的自由、提升了自己的效率，但卻在一定程度上雖損害了正義。因此，不同于私法，社會法并未抽脫出那些不平等的個性因素，而是看到了實質上的不平等，把人按照“具體人”對待，輔之于與其身份相適應的權利義務分配，即以“身份”的標準來確定權利義務關系，通過對“身份”的矯正來實現法的正義價值。

（二）程序方面

沒有訴權保障的實體權利，不是真正意義上的權利。對社會法而言，它通過自身獨特的調節機制對社會關系進行調整，其中很重要的一方面就體現在訴訟程序上。

由于社會法法律關系的特點決定了其責任追究程序應該是適用公益訴訟。公益訴訟的特點之一就是可以由一人代表群體提出，達到“一人，全體受益”的效果，最大程度地提升了訴訟效率。

除此之外，公益訴訟的人可以不是本案的直接利害關系人。由于世界的普遍聯系性，每一個個體作為社會的成員，都有可能成為潛在的受害者。因此，主體不以直接利害關系人為限，這樣的制度設計打破了民事訴訟的局限，體現了社會法以一種防患于未然的事前救濟來保障社會公共利益的實現，最大程度地維護正義。

五、法的正義與效率價值在和諧社會中的意義

篇（3）

二、強化司法機關的職能作用，確保違法必究

司法機關在保障法律的實施方面有著不可替代的作用，必須充分發揮其基礎作用。堅持司法機關依法獨立行使檢察權、審判權，任何黨政機關、社會團體和公民個人都無權干涉。任何組織、個人都不得凌駕于司法權之上，確立司法機關在國家生活中和法制建設中應有的地位。加大司法制度改革力度，加強對司法活動的監督和保障，以保證司法公正為目標，建立現代化司法體制機制。形成權責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制，以保障公民和法人的合法權益為唯一目標，完善訴訟程序，給予控辯雙方同等的法律地位，保障執行，樹立法律的權威。同時，具有執法權的行政機關及人員，必須公正執法、正當執法、嚴格執法，合法執法，充分體現違法必究的法制原則，為依法行政創造良好的外部環境。

三、加強和改善行政執法，確保執法必嚴

進入法治時代，行政執法越來越普遍，涉及經濟、社會、文化等方方面面，范圍之廣、社會生活的各個層面之深，內容之多是可預見的。在我國的法律體系中，約有70%以上的法律法規是由行政機關執行的，當前行政執法工作存在著不少問題，主要表現是：有法不依、執法不嚴、違法不究，根本問題是存在著以黨代法、以言代法、以權壓法、以罰代刑、亂罰亂管等問題，這已嚴重影響了政府的威信。為此，當前和今后一個時期，要突出加強和改善行政執法；明確執法機關的責任，提高執法效率。依法行政，首先，要保證行政機關中黨員干部嚴格守法、執法，按規則、法規辦事，在法規約控下行政。其次，黨及其各級組織、黨員干部，特別是領導干部要保證執法機關及其人員獨立行使執法權，公正執法、嚴格執法。同時，要建立健全對行政執法部門及其工作人員違法執法的追究制度和賠償制度，促進依法行政，嚴格依法辦事。

四、正確定位，認識法律法規在社會管理中的作用

現代社會，政府職能開始轉向協調、服務角色，管控的功能會下降。而法律、法規社會的規范功能是不可取代的。社會管理工作包羅萬象，法律又不是解決一切問題的金鑰匙，不能“一法解百難”，該由法律解決的問題由法來解決，該由社會協商解決的通過協商解決，眼下，在運用法律、法規進行管理社會工作中，既要通過制定新的法規來固定已有的社會管理成果，又要重視通過修改或廢止不合適的現行法律法規，以保證依法行政。

篇（4）

2014年7月，筆者有幸閱讀了博登海默著、鄧正來譯的1987年版《法理學：法律哲學與法律方法》，因受限于本人目前知識的局限性，尚不能很好地理解這本書，很難在每個問題上都進行深入的思考，更不能將這本書所介紹的法律方法和司法技術很好地消化并運用于實際法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通過閱讀這本書，為我初步了解立法者和法律解釋人員所面臨的基本問題上打開了一扇門，而在這之前，這是我之前從未思考過的法律問題。

從語言風格來看，《法理學：法律哲學與法律方法》的譯者鄧正來多用長句作譯，語句顯得艱澀、綿長、修飾限制成份太多，有些語句若不重讀三五遍，很難理解其所表達的含義。如果譯者的中文翻譯能簡潔明了，或者說在翻譯中將艱澀的語言能更流暢的進行轉化，相信會增加讀者對本書的閱讀和受益程度。從內容上來看，這本書瑕不掩瑜，給我最大的感覺就是：綜合、客觀；這是一本法學理論很強的書，時間跨越了古希臘到現代法學，內容上包括了法理學、法律哲學、歷史法學、社會法學、法律的性質和作法律的淵源和技術，以及法理學的發展演進中形成的各流派學說。

結合自身的職業，我重點閱讀了本書的第二部分內容：法律的性質和作用，通過閱讀，對公證制度的秩序和正義方面進行了一些分析和思考。在本書中作者主要是通過“秩序”與“正義”這兩個基本概念來分析法律制度，認為“它們是理解法律制度的形式結構及其實質性目的所不可或缺的”（第227頁），從秩序入手，以秩序和正義為中心，對法律的性質和作用進行了詳盡而深刻的闡述。作者將秩序（order）這一術語“用來描述法律制度的形式結構，特別是在履行其調整人類事務的任務時運用一般性規則、標準和原則的法律傾向”，“意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性”（第227-228頁）。經過觀察表明，作者認為在自然界中“秩序似乎壓倒了無序、常規性壓倒了脫軌現象，規則壓倒了例外”（第228頁）；在人類社會中“有序生活方式比雜亂生活方式占優勢。在正常情形下，傳統、習慣、業經確立的慣例、文化模式、社會規范和法律規范，都有助于將集體生活的發展趨勢控制在合理穩定的范圍之內”。

在作者看來，“法律的秩序要素所關注的乃是一個群體或政治社會對某些組織規范和行為標準的采納問題……秩序概念所關涉的乃是社會生活的形式而非社會生活的實質”（第260頁）。公證作為一項在現代國家確保自由、安全和公正的基本法律制度，是鍛造社會秩序的裝置，具有預防和化解糾紛的能力，有的學者甚至將公證定性為一種預防性的司法證明制度。公證制度主要從主體和內容兩個角度體現公證對秩序性價值的倡導和維護作用：在主體方面，公民、法人和其他組織申請適用公證制度本身就意味著將主體的私人事務納入到公共的司法領域來，意味著一個有獨立性、自律的所謂‘法的空間’得以形成和維持”，于此同時，公證的主體無一例外地均置身于一定的制度化空間中，并因此受到來自制度的程序制約。在內容方面，公證的證明對象如契約或行為往往是一種排除一種外部法律適用的直接私人意思表達，如果缺失公證制度約束，這些內容就可能游離于法治之外，導致社會秩序混亂；而公證能夠實現幫助、指導公民、法人和其他組織依法設立、變更法律行為，平衡當事人之間的關系，剔除糾紛隱患和不真實、不合法的因素的目的，顯然就把法治所倡導的秩序內容契合于當事人之中，并且進入了本來應當提倡“司法謙抑”的私權領域，使得公證制度能夠在諸多公權手段如訴訟、勞動仲裁、行政救濟等難以介入的領域發揮秩序建構的作用。

博登海墨認為：“法律秩序中的規范與事實這兩個方面，互為條件且互相作用。這兩者要素缺一不可，否則就不會有什么真正意義上的法律制度。如果包含在法律規則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產生影響，那么法律只是一種神話，而非現實。”（第255頁）因此，立法者將公證制度設置為一種法律制度，使其有足夠的能力建立一種社會秩序，則必須同時具備規范和事實這兩個方面，缺一不可。我們發現，一般社會經驗下的公證制度及其運行，往往能夠獲得公民、法人和其他組織的信任感、滿足其對秩序的內心需求進而繼續獲得申請公證的激勵和效用，并以此循環往復。正如馬斯洛所指出的“我們社會中的大多數成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預見的、合法的和有組織的世界，這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險事情都不會發生。”（第239頁）

“人們在生活安排方面對連續性的訴求與他們要求在相互關系中遵守規則的傾向之間是存在著聯系的。無論何時只要人的行為受到法律規范的控制，重復規則性這一要素就會被引入社會關系之中。一種源于過去的權威性淵源，會以一種重復的方式被用來指導私人的或官方的行為。遵循規則化的行為方式，為社會生活提供了很高程度的有序性和穩定性。”（第239頁）由于公證是基于私人個體為獲取公共信用證明而產生的，這就意味著如果能夠借助公證制度獲得所追求的公共信用，將會使得個體擁有進行持續性公證的主動需求，而公證的公正、真實、合法行原則恰好可以保障這種公共信用的實現，由此使得公證建立的社會公共信用體系和社會秩序能夠獲得長久存續的土壤。

博登海墨認為“從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關注點可以被認為是一個群體的秩序或一個社會的制度是否適合于實現其基本的目標……滿足個人的合理需求和主張，并于此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度――這是維續文明的社會生活所必需的――就是正義的目標”。（第261頁）。正義在公證制度上體現為公正原則（《公證法》第三條規定：“公證機構辦理公證，應當遵守法律，堅持客觀、公正的原則。”），公正是公證的最本質要求，是維護社會主義法治和社會秩序的需要，是保證公證質量、實現公證職能的保障。公正包括實體公正和程序公正，實體公正是指公證證明內容即對公證申請人所申辦的法律行為、有法律意義的文書和事實的公證結果是公正的；程序公正是指公證活動的過程對公證申請人及相關人員來說是公正的，也即是說公證參與人員在公證過程中受到的對待是公證的，國家保障公民、法人和其他組織依法獲得公證證明的權利。簡而言之，實體公正是指“產品”是否合格，程序公正是指該“產品”的生產過程是否公正。

公證制度是國家公證機關進行司法證明活動的一種法律制度，它是國家司法制度的重要組成部分，而公證機構則是代表國家行使證明權，其所出具的公證書被法律賦予特定的公信力。公證法第三十六條規定：“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以該項公證的除外。”由此可見，公證的效力可以直接成為法院判決的依據，甚至直接影響司法訴訟的結果，決定著當事人的重大利益。正因為如此，公證應當嚴格貫徹公正原則，要求公證人必須做到：一方面對申辦公證的民事法律行為有法律意義的文書和事實的公證結果是公正的；另一方面，公證參與人在公證過程中應享有的程序權利得到了充分的尊重和平等對待。遺憾的是某些公證機構在堅持公正原則方面表現頗讓人心寒，最為典型的例子是2004年發生的“西安寶馬彩票案”。因公證本身存在體制弊端，有些公證機構甚至把辦理公證業務當作“生財之道”，搞成了“公證經濟”，將法律賦予的“證明權”視為壟斷公證業務的“道具”和“資本”，在這種情形下，為了追求經濟效益最大化，公證機構及公證人人為簡化法定程序，迎合客戶的各種不正當要求以爭取公證業務，導致錯證、假證事件迭出不窮，嚴重損害了當事人的合法權益。

公證機構行使國家證明權，代表的是國家最高的證明行使，如果其中涉及營利因素和利潤問題，那么必然產生競爭，以致其未能按照制度設計的軌道正常運轉而可能出現偏軌行使的情形，更有可能淡忘公證職責，偏離執業宗旨。公正是公證的基本原則，是公證業的靈魂，是公信力的基礎。皮之不存，毛將焉附？歸根到底，我國的公證制度必須進行徹底的深化改革。

作為一名公證人，深知公證過程中秩序和正義的重要性，在以后的工作中定會對公證的本質多作思考，探求公證應該是怎樣的，設計公證制度的初衷是什么，怎樣才能實現追求社會和諧秩序、實現公平正義之目的等等。

以上觀點為本人閱讀博登海默先生的《法理學-法律哲學與法律方法》之后的粗淺感悟。讀了此書后，本人更深刻認識到僅僅停留在課本上的目光始終是短淺的，而且束縛了人的思想。法律工作者只有廣泛涉獵、不斷積累才能拓寬視野、獨立思考，才能成為具有專門技能、專門知識和專門職業道德修養的法律人才。

【參考文獻】

篇（5）

中圖分類號：D922.29 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）17-0287-02

一、工資法律制度本身蘊涵社會正義的基本要求

工資法律制度自起產生之日便成為平衡勞動者與雇傭勞動者之間勞資矛盾的重要杠桿。本身也擔負著維持社會正義的重要使命。馬克思在《資本論》第一卷分析了工資的質，認為它是勞動力的價值或價格的轉化形式。“構成勞動力價值的內容主要有3項：（1）維持勞動者本身所需的生活資料的價值。（2）維持勞動者家庭所需的生活資料的價值。（3）為使勞動力獲得一定技能所需的教育和訓練的費用。”可見工資的輻射范圍已不再僅限于勞動者本身，而擴大到其家庭成員與整個社會發生聯系。工資法律制度的本身合理性與正義性因而也會影響到整個社會制度的正義性。羅爾斯指出，正義是社會制度的首要價值；并進一步談到，“某些法律和制度，不管它們如何有效率和條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”探究一個法律制度背后所蘊涵的法理的正義性，應從這個制度本身出發，看到這個制度有無使得各種社會生活利益的沖突要求間得到恰到的平衡狀態，如果答案是肯定的，那么我們便可以說這種法律制度緩解了矛盾沖突，維系了矛盾雙方的平衡，因而是正義的。

二、工資法律制度的設定逐次反映社會正義

工資法律制度是以設定權利和義務的方式來調節勞動者與雇傭者之間的關系，從而形成相應的法律關系，并將兩者納入到統一的法律秩序當中。勞動者付出勞動，雇傭者支付其對價，從而形成穩定的社會關系。在設定權利義務的過程中，要始終以公平和正義為指導，工資法律制度的正義與否就是看是否將權利和義務進行了合理的分配。這種正義的價值得以實現是由多個層次逐次完成的。

1.勞動者付出勞動應得到相應的工資作為回報或補償。這是最基本的工資法律制度的要求。馬克思曾指出：“勞動力的發揮即勞動，耗費人的一定的肌肉、神經、腦等等，這些消耗必須得到相應的補償。”而作為人們樸素的社會經驗也可以迎合最低層次的正義觀念，付出勞動理應得到合理的補償。

2.相同情況下，勞動者付出相同的勞動應得到相同的工資報酬，也是反對用工歧視的法理基礎。陜西省婦聯2011年公布了《女大學生招聘中性別歧視調查研究報告》。報告顯示，受訪女性就業率低于男性12個百分點，同時，約6成女性在求職時曾遭遇性別限制。而這種現象在我國屢見不鮮，并且今年來顯現出的“容貌歧視”、“婚孕歧視”甚至“星座歧視”，都在各方面企圖以與勞動實質關系無關的外在條件壓低人工成本。無差別、無歧視的工資法律制度也是倫理上的巨大成功，這種成功也代表著正義的實現。

3.由于自然稟賦的不同而獲得不同工資的勞動者內心所獲得的滿足感應當一致。合理的工資設計應以勞動者所付出的勞動可帶來多大的經濟價值為標準，但正義層面上的工資設定應該更關注勞動者付出勞動后所得到報酬是否與心理預期相一致所帶來的滿足感相統一。當然，前提是獲得崗位的機會是平等的。但由于每個人對“正義”的認識不同，獲得工資的心理滿足感也不同，這就要求在工資制度設定的程序上實現正義的要求，才能保證結果上的正義。羅爾斯指出，“正義或不正義是制度處理這些事實的方式”，“雖然財富和收入的分配無法做到平衡，但是它必須合乎每個人的利益。”而分配過程的正義使我們不必考慮結果如何。

4.應對勞動者設定最低工資保障。從政府責任的角度來說，政府必須履行關注每一個置于其管理下公民的最低生存保障，此時有無最低工資保障已經上升到了社會制度正義與否的層次，對我國工資分配的原則“多勞多得，少勞少得，不勞不得”應予以恰當解釋：在先天條件相同的條件下作為適用的前提。如果不給勞動者設定最低的工資保障，對那些先天條件弱于正常標準的勞動者無法保障自身的基本生存，從而也會成為資本家剝削勞動者的借口之一。在制定最低工資標準的參考因素中，參照勞動者本人及平均贍養人口的最低生活費用、社會平均工資水平、勞動生產率、就業狀況、地區間經濟發展水平差異等，這些都反映出社會正義的基本要求。實行最低工資保障也是從社會正義的角度自然衍生的制度。

三、如何維系“勞動者的正義”與“雇傭者的正義”

若要設定一個法律制度來考慮如何平衡勞資雙方之間的正義，便不得不要面對下面的問題：是更加側重于維護“勞動者的正義”，還是側重于維護“雇傭者的正義”。工資法律制度的出現使得二者得以平衡。公平的觀念會影響所代表的立場的支持者的行為指向不同，并且影響著對自身行為所獲得的期望不同。

圖1

羅爾斯提出，“經濟和社會的不平等，將通過最少受惠的社會群體的長遠前景來判斷。”勞動者與雇傭者之間的地位是不平等和利益上相矛盾的。雇傭者占有生產資料，勞動者無法打破這一壟斷。如果強調“雇傭者的正義”，他們期許使手上有限的生產資料來獲得最大的利益，使勞動者付出最大程度的勞動，并讓自己付出盡可能少的工資，自身便可得到財富積累的最大化（如圖1中B曲線）；而如果強調“勞動者的正義”，則期許自己付出的勞動越多，所得到的工資越多（如圖1中A曲線）。如果僅依據前者，則經濟則無法長期繁榮的成長，因為在當代中國，勞動者不會出現限制人身自由的威脅和付出生命的代價去無償的勞作的情況。工資的減少會使得勞動者的生產積極性產生巨大的減損。無人做工，則僅有生產資料，無法帶動經濟的發展。如果僅重視后者，則是一個無法實現的矛盾，沒有生產資料，如何創造社會財富，又何談工資的發放？而在工資法律制度的調整下達到平衡的O點時，二者得以平衡，使得雙方的利益得到最大程度的滿足，便可以促使經濟持續的發展并達到雙方都滿意的“正義”。

勞動者與雇傭者的兩大對立群體中，勞動者與雇傭者相比缺乏生產資料，可以設定為較為不利者，如果工資制度制定得當，那么勞動者依然會接受雇傭者在資產上的優勢地位而不會感到不正義，因為雇傭者的利益也是通過改善勞動者的前景的方式去獲得的，如果因為工資矛盾使得企業陷入混亂，那么，在雇傭者失去利益的同時，勞動者的狀態甚至會比之前更加惡劣。因此同樣會使“勞動者的正義”遭到破壞。因為“人們所放棄的某些基本的自由能從作為其結果的社會經濟收益中得到足夠的補償”。雇傭者付出了工資，放棄了自己利益最大化的自由，換來的是更多更持久的經濟價值和更大范圍的生產規模，即為其補償。而勞動者放棄的是對工資欲望無限擴張的自由，換來的是更加穩定的工作崗位與持續的工作機會，即為其補償。“很多各自推進他們自己利益的人相互讓步，以便他們能最好地以其讓步得到他們想要的最好的回報。”我們需要用工資法律制度來推進這樣的一種平衡，用對立的雙方所妥協的結果來達到他們最終的目的。這種平衡是勞資雙方互相放棄自己的自由來交換利益的最好的狀態。顯然，平衡并不僅僅包含相互的妥協，還包括勞資雙方用自己的力量加以抗衡。這種對峙的狀態也許也是一種平衡，但是通過相互的消耗，并不有益于“契約”（我們可以將工資法律制度在此看做雙方所達成的契約）的達成，而資本和勞動力由于這種內耗被浪費而顯得毫無意義，難為正義所容忍。

四、應對工資法律制度的正義性做歷史性的考量

工資法律制度本身并不是完美無缺，始終符合全體社會的公共利益的一項萬能的，一勞永逸的制度，其在應用的過程中也發生了一些適用上的不當。在我國改革開放之初，曾經開展過一場對工資制度改革的討論。當時工資制度中所存在的問題主要有：“低”（工資水平低）、“平”（工資關系上的平均主義）、“亂”（工資標準繁雜混亂）、“死”（工資管理體制統的過死）。這些缺陷使得工資制度在當時無法適應社會的實際需要，嚴重傷害了勞動者的生產積極性。而當時所認為最主要的缺陷，無疑是“平均主義”，其本質是工資差別未反映勞動差別。蘇力提出，“我們評價一個制度無論如何不能以個別事件的實質性對錯為標準，而要做出總體上的利害權衡，而這種權衡是公眾在歷史中進行的。”在人們認識到制度的缺陷后積極地對其進行修補與改正，使其適應社會發展的規律后，因其嚴密的邏輯性與設計上的精細，仍然可以再次代表社會公共利益的愿望，在不斷地以正義的觀念為指引對制度加以完善的過程中，正義的精神依然可以通過制度表現出來。每個歷史時期都有其特定的判斷標準，這種標準應當由當時符合社會中的“整體的公正”來判斷是否具有正義性。自1982年10月中國勞動學會召開工資制度理論問題討論會至今的20多年時間里，我們在工資制度的改革上是成效顯著的，在關注了工資的分配公平的基礎上更加注重了分配的效率問題。正義觀本身即是歷史的、演進的，衡量一個制度是否符合正義的標準也要始終將其放置于歷史的范疇中去考量。

參考文獻：

[1] 方敏，趙奎.解讀馬克思的工資理論[J].政治經濟學評論，2012，（7）.

[2] 馬克思.資本論（第一卷）[M].北京：人民出版社，2004：200.

篇（6）

二、法律執行是夯實人民遵法守法、增強法律意識的基礎

篇（7）

    

    本課題同樣的問卷對罪犯和監獄警察都做了調查，罪犯的回答是無記名的自評，雖然有些罪犯可能有掩飾性，但總體上有一定的可信性。監獄警察是評價罪犯的法律意識，即他評。監獄警察無法對每一個被調查的罪犯內心都了解，所以，應該沒有罪犯自評的準確率高。但監獄警察是根據自己改造罪犯的工作經驗來回答問題的，有一定的概括性，也有很重要的參考價值。

    一、罪犯整體的法律意識現狀

    法律意識泛指人們對于法律，特別是本國現行法律的思想、觀點、心理或態度等等，有時也稱“法律觀念”或“法制心理態度”。[1]法律意識是社會意識的一部分，是人們關于法和法律現象的思想觀點、知識體系和社會態度的總稱。包括法律思想體系和法律心理兩個不同發展階段，前者具有較完整、系統的理論化形態；后者是人們對法和法律現象的不系統的和自發形成的感覺、情緒、愿望、意向等社會心理形態。[2]罪犯法律意識是基于主體的特殊性而存在的一種群體法律意識。

    分析罪犯的法律意識，要依據法學理論工作者從一般角度對法律意識結構的劃分。法律意識的內容包括諸多相互關聯的要素，這些要素及其相互關系就是法律意識的結構。劉旺洪先生從縱橫兩個角度分析了法律意識結構。法律意識的橫向結構是指從人類對法律現象的主觀把握方式上把法律意識分為法律知識、法律理想、法律情感、法律意志、法律評價、法律信仰等六個方面。法律意識的縱深結構是指從法律意識的深——表層結構的角度對法律意識進行結構性分析，以揭示其內在的構成要素及相互關系。從縱深結構上看，法律意識可分為法律心理、法律觀念、法律思想體系三個層次。[3]此外，還有法律意識的二要素說和三要素說。法律意識三要素說是比較普遍的劃分，心理學理論認為，人的心理過程是認知、情感、意志三者相互統一的過程，而相應地認為法律意識也是由法律認知、法律情感和法律意志行為三要素組成。有的學者將其分為法律認知、法律情感、法律評價三要素。[4]

    筆者借鑒上述關于法律意識橫向結構和縱向結構劃分的觀點，再結合罪犯的實際情況來思考罪犯法律意識的結構，最終把罪犯法律意識的結構確定為法律認識、法律情感、法律意志、法律信仰。

    (一)罪犯的法律認識

    從理論上說，法律認識是人們在個人經驗與前人知識的基礎上，對有關法律現象的感知和認識，是對各種與法律有關的事件、行為、狀態、性質及其因果關系的反映和判斷。法律認識包括法律知識和法律評價。

    筆者認為，罪犯的法律認識應包括四個層次。第一層次是感性的法律認知階段。這屬于法律認知的低級階段，即罪犯個體對法律現象的零星、分散、粗略、直觀、膚淺、模糊的認知階段，直接與他們日常的法律生活、社會生活相聯系，例如“欠債還錢”、“殺人償命”等泛化的法律生活常識，是在生活中耳濡目染得知，不是系統學習所得，沒有準確的法律知識。第二層次是具體的法律知識，這有別于法學理論上法律意識橫向結構中關于法律知識的抽象概念，而是指罪犯懂得的具體法律規定或法律條文。第三層次是法律觀念，指罪犯在對法律知識理解的基礎上所形成的法律意向和法律決策思想，是一種較為穩定的法律心理定勢。第四層次是法律評價，即罪犯能夠運用法律知識對于與法有關的事物所作的主觀判斷。

    1.罪犯犯罪前的法律認識狀況

    從表2和表3的數據可以看出：多數罪犯犯罪前的法律認識處于無知和膚淺的階段，由于法律認識薄弱而導致犯罪。

    

    

    2.罪犯服刑后的法律認識狀況

    ——半數以上罪犯入獄后刑法知識水平和對刑法的重視程度明顯提高，但也有近半數的罪犯不懂刑法，其他法律知識懂得較少。

    (1)罪犯的回答。其一，大多數罪犯懂得了與自己犯罪關系最密切的刑法知識及其重要性。表4第4題的A項有60.6%的罪犯通過學習刑法明白了自己的行為觸犯了刑法的具體條款；第5題通過案例看出有55.3%的罪犯懂得刑法的具體條款。第6題B選項有50%的罪犯懂得刑法知識；第7題更進一步證明了有近75%的罪犯認為最重要的法律是刑法。其二，不可忽視，仍有44.7%的罪犯不懂刑法，這從第5題的B、C選項之和可以看出。

    (2)監獄警察的回答。其一，監獄警察認為大多數罪犯還不太清楚與自己犯罪關系最密切的刑法的具體條款，表4第4題的B選項有67%的監獄警察認為多數罪犯“知道犯罪了，不知道觸犯了哪條”，這與罪犯的選擇不同。其二，多數監獄警察認為罪犯懂得刑法及其重要性。第5題通過案例看出，有52%的監獄警察認為罪犯懂得刑法的具體條款。第6題B選項有近55%的監獄警察認為罪犯懂得刑法知識，此 項高于罪犯的比例；第7題更進一步證明了有近85.6%的監獄警察認為罪犯知道最重要的法律是刑法。當然也不可忽視，第5題中有47.5%的監獄警察認為罪犯不懂刑法。

    (二)罪犯的法律情感

    法律情感是人們對于法律現象所持的一種態度體驗，它可以表現為對法的關切、喜愛、信賴、依戀和寄托，也可以表現為對法的漠不關心、厭惡、懷疑、疏遠、鄙視等情感，還可以表現為對自己違法行為的自責、羞愧、內疚或悔恨。

    1.從罪犯的回答看其法律情感

    (1)無任何自我否定性法律情感的罪犯極少，這從表5罪犯回答的A項占4.08%可以看出。(2)絕大多數罪犯都產生了自我否定的法律情感，這從表5罪犯回答的B至H七個選項之和占95.9%可以看出，當認識到了自己的犯罪行為觸犯了法律后，絕大多數罪犯都產生了自我否定的法律情感。其中E至H選項有11.75%的罪犯有復合性自我否定的法律情感。(3)有內疚或悔恨法律情感的罪犯占半數以上，這從表5罪犯回答的D選項“內疚或悔恨”占近51%看出，內疚或悔恨的情感是最深刻的自我否定性法律情感。

    

    2.監獄警察對罪犯法律情感的評價

    (1)監獄警察認為無任何否定性法律情感的罪犯比例高于罪犯的自評。與罪犯不同的是，表5的A選項有22.8%的監獄警察認為罪犯認識到自己的行為觸犯了法律后卻無任何情感，此項比例比罪犯高出18.72%。

    (2)監獄警察認為大多數罪犯產生了自我否定的法律情感，但低于罪犯的自評。從表5監獄警察回答的B至H七個選項之和可以看出，有77.2%的監獄警察認為罪犯產生了自我否定的法律情感，這總體上與罪犯是一致的，但比罪犯自評的自我否定性法律情感的總和低18.7%。

    (3)監獄警察認為有內疚或悔恨法律情感的罪犯占57%，此項比例比罪犯高出6.34%。但由于監獄警察認為“罪犯無任何情感”的比例高于罪犯，認為罪犯有自我否定性法律情感的總和比例又低于罪犯，所以，即使監獄警察認為罪犯“內疚或悔恨的法律情感”比例高于罪犯，總體比例還是低于罪犯的自評。

    從罪犯與監獄警察回答的數據上可以看出，罪犯普遍產生了自我否定的法律情感，這對于他們認罪伏法很重要，但是同時也會有不利一面，即如果罪犯自我否定的法律情感太重，會使他們心理壓力過大，失去重新做人的勇氣，這與其他研究者發現罪犯角色意識過重而導致其心理上“永遠也走不出高墻了”[5]的觀點是一致的，這不利于罪犯重新適應社會。

    (三)罪犯的法律意志

    法律意志是指個體在法律認識的基礎上為實現預定的法律行為有目的自覺地克服主客觀困難的心理過程。法律意志是主體維護法律的尊嚴而勇于同違法犯罪行為作斗爭、不畏、不被誘惑和脅迫的堅強的守法精神和護法品格。罪犯的法律意志是決定他們是否犯罪或重新犯罪及適應社會的重要心理品質，影響法律認知、法律情感、法律信仰，是罪犯能否守法的心理柱石。

    

    

    1.從罪犯的回答看其法律意志

    ——多數堅強、少數動搖、極少數薄弱

    (1)多數罪犯形成了法律意志，這從表6罪犯回答的第9題、第10題、第11題的A選項分別占75.6%、51.9%、82.5%可以看出。(2)少數罪犯法律意志處于動搖狀態，這從表6罪犯回答的第9題、第10題、第11題的B選項分別是18.7%、35%、15.2%可以看出。(3)極少數罪犯法律意志薄弱，這從表6罪犯回答的第9題、第10題、第11題的C選項分別是5.7%、13.1%、2.3%可以看出。

    其中第10題不僅是法律意志問題，還涉及友誼觀和道德品質問題，所以，此題的A選項比例低于另外兩個題，而B和C選項高于另外兩個題。就是因為罪犯感到法律和友誼、道德發生沖突時較難抉擇。

    2.監獄警察對罪犯法律意志的評價

    ——少數堅強或薄弱、多數動搖

    (1)監獄警察認為少數罪犯法律意志堅強，這從表6監獄警察回答的第9題、第10題、第11題的A選項分別占3.8%、10.4%、17.1%可以看出。這與罪犯的回答有很大的差異。

    (2)監獄警察認為大多數罪犯法律意志處于動搖狀態，這從表6監獄警察回答的第9題、第10題、第11題的B選項分別是71.7%、78.3%、80.3%可以看出。

    (3)監獄警察認為少數罪犯法律意志薄弱，這從表6監獄警察回答的第9題、第10題、第11題的C選項分別是24.6%、11.3%、2.6%可以看出。

    (四)罪犯的法律信仰

    法律信仰是主體在法律認識、法律情感基礎上產生的對法律的信任與崇拜，并在堅強的法律意志支配下為維護和捍衛法律自覺行動的法律心理品質。

    1.從罪犯的回答看其法律信仰

    ——多數信任或信仰法律、少數法律信仰不明確、極少數不信任法律

    (1)多數罪犯對法律是信任或信仰的，這從表7罪犯回答的第12題、第13題、第14題的A選項分別是55.1%、76%、65.5%可以看出。這三個題從對法律的信任到信仰逐漸深入地了解罪犯的法律信仰情況。

    (2)少數罪犯對法律的信任或信仰是不明確的，這從表7罪犯回答的第12題、第13題、第14題的B選項分別是35.7%、19.4%、27.2%可以看出。

    (3)極少數罪犯對法律不信任、不信仰，這從表7罪犯回答的第12題、第13題、第14題的C選項分別是9.1%、4.5%、7.3%可以看出。

    2.監獄警察對罪犯法律信仰的評價

    ——少數信任或信仰法律、多數法律信仰不明確、極少數不信任法律

    (1)監獄警察認為少數罪犯對法律信任和信仰，這從表7監獄警察回答的第12題、第13題的A選項分別是15.4%、25.4%看出。(2)監獄警察認為大多數罪犯對法律的信任或信仰不明確或不太信任，這從表7監獄警察回答的第12題、第13題的B選項分別是82.0%、65.6%可以看出。這與罪犯的回答差異很大。(3)監獄警察認為極少數罪犯對法律不信任、不信仰，這從表7監獄警察回答的第12題、第13題的C選項分別是2.6%、9%可以看出。

    二、監獄警察與罪犯對罪犯法律意識現狀回答的差異顯著性

    從前面表2至表7這6個表格的數據中已經看出了罪犯與監獄警察在對罪犯法律意識結構四個方面的回答上都存在較大的差異，從表8的Sig.即P值看出，統計學上也都有非常顯著差異和極其顯著的差異。法律認識、法律意志、法律信仰的平均分高說明法律認知水平低、法律意志薄弱、對法律信任或信仰的程度低，而這三方面監獄警察的平均分都高于罪犯；法律情感的平均分低，說明罪犯自我否定性法律情感弱，這方面監獄警察的平均分低于罪犯。所以，從數據中得出結論：監獄警察總體上對罪犯法律意識現狀的評價要比罪犯對自己法律意 識現狀的評價差。

    (一)監獄警察與罪犯對罪犯法律認識回答的差異顯著性

    ——監獄警察對罪犯法律認識的評價比罪犯的自評水平低，監獄警察認為罪犯的法律認識水平較低。

    表8的第3題、第4題、第7題是罪犯與監獄警察對罪犯法律認識的回答，二者具有非常顯著的差異，這三個題監獄警察的平均分都高于罪犯，說明監獄警察對罪犯法律認識的評價比罪犯的自評水平低，即監獄警察認為罪犯的法律認識水平較低。

    (二)監獄警察與罪犯對罪犯法律情感回答的差異顯著性

    ——監獄警察認為罪犯自我否定的法律情感較重，但沒有罪犯自評的那么普遍和強烈。

    表8第8題的平均分越高說明罪犯自我否定的法律情感越強，而此題監獄警察的平均數低于罪犯，監獄警察與罪犯的回答具有極其顯著的差異，這說明監獄警察雖然認為罪犯自我否定的法律情感較重，但沒有罪犯自評的那么普遍和強烈。

    

    在前面表5中監獄警察對罪犯自我否定性法律情感評價的總體比例低于罪犯的自評，與表8第8題監獄警察的平均分低于罪犯是一致的。

    (三)監獄警察與罪犯對罪犯法律意志回答的差異顯著性

    ——監獄警察認為罪犯的法律意志處于動搖狀態，沒有罪犯自評的堅強。

    表8第9題、第10題、第11題是罪犯與監獄警察對罪犯法律意志的回答，二者具有極其顯著的差異，監獄警察的平均分都高于罪犯，監獄警察對罪犯法律意志的評價比罪犯自評的效果差，即監獄警察認為罪犯的法律意志處于動搖狀態，不夠堅強。

    (四)監獄警察與罪犯對罪犯法律信仰回答的差異顯著性

    ——監獄警察認為罪犯對法律的信任或信仰較差

    表8第12題、第13題罪犯與監獄警察的回答都具有極其顯著的差異，監獄警察的平均分都高于罪犯，說明監獄警察對罪犯法律信仰的評價比罪犯自評的效果差，即監獄警察認為罪犯對法律的信任或信仰較差。

    三、不同類型罪犯的法律意識現狀比較

    不同的罪犯個體存在很多差異，其法律意識也必然存在著差異。個體之間的差異本課題無法研究，只能研究不同類型罪犯法律意識的差異。例如，不同文化水平、不同犯罪經歷、不同罪類、不同刑期、不同性別罪犯之間的差異。

    (一)不同文化的罪犯法律意識現狀的比較

    1.不同文化的罪犯法律認識既有相同又有顯著差異

    (1)不同文化的罪犯因為不懂法律而犯罪者比例接近。過去一直認為，只有文化水平低的罪犯才會因為不懂法律而犯罪，可是，從表9四個文化層次的罪犯對A項選擇的比例看出，大專以上文化(包括本科、研究生)的罪犯因為不懂法律而犯罪的比例與小學、初中的接近，都在46%左右，此數據讓我們用新的結論改變了過去的主觀推斷的結論，即因為不懂法律而犯罪的罪犯不僅是文化水平低者，大專以上文化水平較高的罪犯也有不少人。

    (2)不同文化的罪犯法律認識具有顯著差異，文化水平越高的罪犯，犯罪時具有法律認識的人越多。表9第2題的C項大專以上文化的罪犯比例最高，占接近42%；同樣此題在表10中的平均數與罪犯的文化水平呈正相關，即文化水平越高平均數越大，呈遞增趨勢，這說明罪犯的法律認識水平隨著文化水平的升高而升高，文化水平越高的罪犯“犯罪時具有法律意識但處理問題時忘了”的人越多。而且小學以下文化的罪犯與高中或中專、大專以上文化的罪犯平均數有非常顯著的差異；大專以上文化的罪犯與初中、小學以下文化的罪犯平均數有非常顯著的差異。

    

    

    

    (3)小學以下文化的罪犯法律知識存在明顯缺陷，與其他文化水平的罪犯具有非常顯著的差異。表10第4題、第7題反映了不同文化罪犯的具體法律知識水平，兩個題都呈現了小學以下文化(含文盲)的罪犯與其他三個文化層次的罪犯具有非常顯著的差異，小學以下文化的罪犯平均分明顯高于其他三個文化層次罪犯的平均分，說明小學以下文化的罪犯具體的法律知識缺陷。筆者過去曾經研究發現文化水平低者認知的自我調控能力差，[6]本課題的研究又一次證明了文化水平直接影響罪犯的法律認識能力，小學以下文化的罪犯由于文化水平太低導致認知能力差，這給他們理解和接受法律知識帶來了一定的困難。

    2.不同文化的罪犯法律情感差異顯著

    ——文化水平越高的罪犯自我否定性法律情感越重

    

    從表11看出，從小學以下到大專以上四個文化層次的罪犯法律情感的平均數呈逐漸上升趨勢，即文化水平越高的罪犯自責、羞愧、內疚或自我悔恨的否定性法律情感越強，而且小學以下和初中文化的罪犯分別與高中或中專、大學以上文化的罪犯法律情感的平均數具有極其顯著的差異，Sig.或P值＜0.001。這說明文化水平越高的罪犯一旦意識到自己的行為觸犯了法律，就很容易產生自我否定性的法律情感。筆者在與罪犯的交談也有同樣的感受。這不僅因為他們理解了法律的嚴肅性，還因為在觸犯了法律的同時，自己也失去了很多，所以，自我悔恨是真實的。

    3.不同文化的罪犯法律意志差異顯著

    ——文化水平越低的罪犯法律意志越薄弱

    從表12的第9題、11題看出，從小學以下到大專以上四個文化層次的罪犯法律意志的平均數呈逐漸下降的趨勢，即文化水平越高的罪犯平均數越低，而且小學以下文化的罪犯與其他三個文化層次的罪犯其平均數具有顯著差異或極其顯著的差異、大專以上文化的罪犯與初中、高中或中專文化的罪犯其平均數也有極其顯著的差異。說明文化水平越高的罪犯法律意志越堅強，文化水平越低的罪犯法律意志越薄弱。

    

    4.不同文化的罪犯對法律的信仰差異顯著

    ——文化水平越高的罪犯越信仰法律

    從表12的第13題看出，從小學以下到大專以上四個文化層次的罪犯其法律信仰的平均數呈逐漸下降的趨勢，即文化水平越高的罪犯平均數越低，而且小學以下文化的罪犯與其他三個文化層次的罪犯其平均數具有顯著差異或極其顯著的差異，說明文化水平越高的罪犯對法律信任或信仰的程度越高，文化水平越低的罪犯對法律的信任越低。

    (二)不同犯罪經歷的罪犯法律意識現狀比較

    1.不同犯罪經歷的罪犯法律認識差異顯著

    ——初犯者多數是缺乏法律認識導致犯罪，重新犯罪者具有粗略膚淺的法律認識

    

    從表13的數據可以看出，不同犯罪經歷的罪犯選擇A項的比例隨著犯罪次數的增多而逐漸越少，呈遞減趨勢；B和C選項的比例卻隨著犯罪次數的增多選擇越多，呈遞增趨勢。再從表14的第2題(與表13同一題)看出，犯罪次數越 多的罪犯平均數越大，從1次犯罪到3次以上犯罪的罪犯平均數呈遞增趨勢，表13和表14“導致你犯罪的主要因素”這同一個題反映的趨勢是相同的，這說明多數初犯者的犯罪是由于缺乏法律認識導致的，而2次以上犯罪的罪犯在重新犯罪不少人前有膚淺的法律認識，之所以重新犯罪是由于法律認識不牢固或不起主要作用而導致。表14第2題進一步證明了1次犯罪和2次、3次以上犯罪的罪犯平均數具有顯著差異。

    2.不同犯罪經歷的罪犯法律情感差異顯著

    ——犯罪次數越多的罪犯自我否定性法律情感相對越輕

    從表14的第8題看出，隨著犯罪次數的增加，平均數卻呈遞減趨勢，而且1次犯罪與2次犯罪的罪犯法律情感還具有顯著差異。這說明犯罪次數多的罪犯也有自責、羞愧、內疚或悔恨的自我否定性法律情感，甚至還比較普遍，但相比較而言，犯罪次數多的比犯罪次數少的罪犯相對輕些，因為反復犯罪的經歷使他們的情感變得麻木、冷漠。

    

    

    3.不同犯罪經歷的罪犯法律意志差異顯著

    ——犯罪次數越多的罪犯法律意志越薄弱

    從表15第9題、第11題看出，1次、2次、3次以上犯罪的罪犯這兩個題的平均數隨著犯罪次數的增多而逐漸上升，呈遞增趨勢，分數越高說明法律意志越薄弱，而且第9題1次犯罪與3次犯罪的罪犯有顯著差異、第11題1次犯罪與2次、3次以上犯罪的罪犯都有顯著差異。這說明犯罪次數越多的罪犯法律意志越薄弱，這也是他們反復重新犯罪的重要原因之一。

    4.不同犯罪經歷的罪犯對法律的信任度差異顯著

    ——犯罪次數越多的罪犯對法律的信任度越低

    從表15的第13題看出，1次、2次、3次以上犯罪的罪犯平均數呈遞增趨勢，平均數越高表明對法律的信任度越低，說明犯罪次數越多的罪犯對法律的信任程度越低。而且1次犯罪與3次以上犯罪的罪犯對法律的信任度還具有顯著差異。

    (三)不同罪類的罪犯法律意識現狀的比較

    1.不同罪類的罪犯法律認知比較

    ——不同罪類的罪犯法律認知大致相同，信仰型罪犯與情緒型罪犯有顯著差異。

    從表16第2題看出，不同罪類的罪犯法律認知的平均數接近，只有情緒型與信仰型有顯著差異，情緒型比信仰型罪犯的平均數高，說明犯罪前情緒型罪犯比信仰型罪犯的法律認知水平稍高些，但控制不住激動的情緒而犯罪。

    

    

    2.不同罪類的罪犯法律情感差異顯著

    ——信仰型罪犯的自我否定性法律情感明顯重于其他罪類的罪犯

    從表16的第8題看出，信仰型罪犯與其他四種罪類的罪犯法律情感都有極其顯著的差異，信仰型罪犯的法律情感平均數明顯高出其他四類罪犯的平均數，說明信仰型罪犯的自我否定性法律情感比其他罪類的罪犯重，甚至還有自責與內疚等復合型情感。

    3.不同罪類的罪犯法律意志差異顯著

    ——信仰型罪犯的法律意志明顯強于其他罪類的罪犯

    從表17第9題看出，不同罪類的罪犯法律意志的平均數接近，只有情緒型與信仰型有顯著差異，情緒型罪犯的平均數明顯比信仰型罪犯高，說明情緒型罪犯的法律意志比信仰型罪犯薄弱，這也是導致情緒型罪犯犯罪的重要原因之一。即使他們的法律認知比信仰型罪犯稍高些由于法律意志薄弱仍會犯罪。

    從表17第10題看出，信仰型罪犯與財欲型罪犯、情緒型罪犯有顯著差異，第11題信仰型罪犯與財欲型罪犯、情緒型罪犯、其他型罪犯都有顯著差異或非常顯著的差異，信仰型罪犯的平均數明顯低于其他三類罪犯，這說明信仰型罪犯的法律意志明顯比其他三類罪犯堅強。這是因為信仰型罪犯犯罪的成功需要較強的意志，一旦這類罪犯服刑后認識到自己觸犯了法律，就會把原來較強的意志遷移為守法意志。

    在表17第9、10、11三個測試罪犯法律意志的題中第10題各類罪犯的平均數都高，即法律意志都在動搖水平。為什么？這是因為此題涉及揭發朋友，法律意志與道德、友情發生沖突。正如美國心理學家科爾伯格(L. Kohlberg)講的“海因茲為救妻而偷藥”的道德兩難故事，這提示我們思考一個問題：當法律意志與其他因素發生矛盾時就削弱了它對個體的調控作用，法律意志不是遏制個體犯罪的關鍵因素。

    4.不同罪類的罪犯法律信仰有顯著差異

    ——信仰型罪犯的法律信仰高于其他罪類的罪犯，與其他罪類的罪犯有顯著差異。

    從表18的第12題、14題看出，信仰型罪犯與財欲型、情緒型罪犯以及第13題信仰型罪犯與財欲型、情緒型、其他型罪犯都有顯著差異或非常顯著的差異，三個題中信仰型罪犯的平均數都最低，說明信仰型罪犯比其他三類罪犯對法律的信任或信仰度高。這是由信仰型罪犯對信仰執著的人格特征決定的，只要他們認為法律是正確的，就會把自己原來錯誤的信仰轉移到對法律的信任或信仰上。

    從以上比較看出，信仰型罪犯與其他罪類的罪犯在四個方面都或多或少地存在差異，表現出信仰型罪犯總體上的法律意識水平高于其他罪類的罪犯。

    (四)不同刑期的罪犯法律意識現狀的比較

    1.不同刑期的罪犯法律認知比較

    ——5年～10年以下刑期的罪犯刑法知識水平高于其他刑期的罪犯，具有顯著差異。

    

    從表19看出，只有5年～10年以下的罪犯與10年～20年的罪犯刑法認知有顯著差異，5年～10年以下刑期的罪犯平均數比其他刑期的罪犯平均數都低，說明5年～10年以下刑期的罪犯刑法知識水平高于其他刑期的罪犯。這也許是因為5年～10年以下是中等刑期，這個刑期既不太短，也不過長，罪犯能夠接受，所以，他們對刑法知識的接受程度較好。

    2.不同刑期的罪犯法律情感比較

    ——不同刑期的罪犯法律情感無顯著差異

    不同刑期的罪犯法律情感平均數都在3.61～3.71之間，無顯著差異，說明他們的法律情感都較重，具有自責、羞愧、內疚或悔恨的自我否定情感者較多。

    3.不同刑期的罪犯法律意志比較

    (1)短刑犯、中等刑期罪犯在戰勝友情的法律意志上比重刑犯堅強，雙方有顯著差異。從表20第10題看出，5年以下的短刑犯、5年～10年以下的中等刑期罪犯與10年以上(含無期、死緩)的重刑犯有顯著差異，短刑犯和中等刑期的罪犯比重刑犯的平均分都低，盡管雙方的法律意志都處于中間狀態，但短、中刑期的罪犯在此問題上的法律意志比重刑犯堅強些。(2)10年～20年刑期的罪犯在釋放后不重操舊業的法律意志比死緩犯強。從表20第11題看出，同樣是重刑犯，10年～20年刑期的罪犯與死緩犯之間還有顯著差異，10年～20年刑期的 罪犯平均分較低，表現出他們在“釋放后經濟困難又被人威脅不重操舊業”的法律意志比死緩犯強，而死緩犯此方面的法律意志較薄弱。

    

    4.不同刑期的罪犯法律信仰差異顯著

    ——刑期越長的罪犯對法律的信任或信仰的程度越低

    

    從表21的兩個題看出，不同刑期的罪犯對法律的信任或信仰，隨著刑期的增長平均數逐漸升高，而且5年以下的短刑犯、5年～10年以下中等刑期的罪犯與10年以上(含無期、死緩)的重刑犯之間具有或顯著差異或非常顯著的差異，說明重刑犯對法律的信任或信仰的程度低。這提示我們思考一個問題：刑期太重帶來的副作用。有個原判刑期是無期、已服刑12年的重刑罪犯在調查問卷上留言：“脫離社會太久，人變成了動物、人全變傻了”。

    (五)不同性別的罪犯法律意識現狀的差異

    1.不同性別的罪犯法律認知的差異顯著

    ——女犯的法律認知水平比男犯高

    從表22的第2、4題看出，法律認知這兩個題的平均數男犯都比女犯高，并且具有非常顯著或極其顯著的差異，說明女犯的法律認知水平比男犯高。

    2.不同性別的罪犯法律情感差異顯著

    ——女犯比男犯的自我否定性法律情感更重

    從表22的第8題看出，男、女罪犯的平均分都比較高，他們都有較重的自責、羞愧、內疚或悔恨的自我否定性法律情感，而女犯比男犯更重，兩種性別罪犯之間具有極其顯著的差異。這與犯罪心理學的研究是一致的，女犯中因情感導致犯罪的較多，在服刑中否定性情感也比男犯重，這種心理特征對女犯的服刑具有積極與消極作用，否定情感太重會導致女犯輕生者較多。

    3.不同性別的罪犯法律意志的差異顯著

    ——女犯的法律意志比男犯堅強

    從表22的第9題、11題看出，男、女罪犯的法律意志平均分差別較大，二者具有極其顯著的差異，女犯的平均分明顯低于男犯，說明女犯的法律意志比男犯堅強。

    4.不同性別的罪犯法律信仰的差異顯著

    ——女犯對法律信任或信仰程度高于男犯

    從表22的第13題看出，女犯對法律的信任或信仰程度平均分較低，男犯在中間水平；第14題男、女罪犯的平均分雖然都在中間水平，但女犯也明顯低于男犯，兩個題男、女罪犯之間都有非常顯著或極其顯著的差異，說明女犯對法律信任或信仰程度高于男犯。這可能與本課題調查的對象有關，即信仰型罪犯都是女犯。

    以上四個方面都是根據實證數據得出的結論，女犯總體上的法律意識現狀好于男犯。

    

篇（8）

“審美意識，在心理學角度上，它是指審美態度里的意識過程，從哲學觀點上，它表示有關審美價值的直接體驗。”審美意識作為社會意識的一種，是社會存在的反映，它既具有客觀的社會標準，又具有豐富的個性差異，它的客觀標準不會是一成不變的，隨著社會的發展、變遷，審美意識常常帶上時代的、民族的痕跡，而個人的心理感受、生活經驗，又造成審美意識的個性差異，二者的互動向前，使審美意識呈現出繼承性與創新性的發展規律特征。

篇（9）

現行《中國互聯網信息中心域名爭議解決辦法》第八條規定了支持投訴人將爭議域名轉移至其名下或者將爭議域名注銷之請求的充分必要條件：“符合下列條件的，投訴應當得到支持：(一)被投訴的域名與投訴人享有民事權益的名稱或者標志相同，或者具有足以導致混淆的近似性；(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權益；(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意。”也就是說，上述三個條件必須同時滿足時投訴才得以成立，缺一不可。換言之，域名爭議解決屬于“相同或混淆性近似”、“無合法權益”、“具有惡意”的“三要件說”；“具有惡意”成為支持轉移或者注銷爭議域名之投訴請求的必須要件之一。

我國現行域名爭議解決規則第九條進一步明確了注冊或者使用域名的“行為構成惡意”的各種情形：(一)注冊或受讓域名的目的是為了向作為民事權益所有人的投訴人或其競爭對手出售、出租或者以其他方式轉讓該域名，以獲取不正當利益；(二)多次將他人享有合法權益的名稱或者標志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯網上使用其享有合法權益的名稱或者標志；(三)注冊或者受讓域名是為了損害投訴人的聲譽，破壞投訴人正常的業務活動，或者混淆與投訴人之間的區別，誤導公眾；(四)其他惡意的情形。也就是說，符合上述任何一種情形即構成了“具有惡意”的行為。

由于對究竟是否“具有惡意”在實踐中往往難以認定。所以，在2006年3月17日施行的《中國互聯網信息中心域名爭議解決辦法》中增加了關于相關的第十條：被投訴人在接到爭議解決機構送達的投訴書之前具有下列情形之一的，表明其對該域名享有合法權益：(一)被投訴人在提供商品或服務的過程中已善意地使用該域名或與該域名相對應的名稱；(二)被投訴人雖未獲得商品商標或有關服務商標，但所持有的域名已經獲得一定的知名度；(三)被投訴人合理地使用或非商業性地合法使用該域名，不存在為獲取商業利益而誤導消費者的意圖。

二、域名爭議解決中“惡意行為”的舉證不易和認定困難

根據《中國互聯網信息中心域名爭議解決辦法》第九條的規定和分析我國域名爭議解決的實際案例，可以歸納出主要有下列九種構成“惡意行為”的情況：

1、為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉讓而搶注域名；

2、為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉讓而受讓域名；

3、多次將他人享有合法權益的名稱或者標志搶注域名；

4、為損害投訴人聲譽搶注域名；

5、為破壞投訴人正常業務活動搶注域名；

6、為混淆與投訴人之間的區別，誤導公眾而搶注域名；

7、搶注域名后不投入使用而“消極持有”；

8、明知是他人的知名名稱或者標志仍然將其搶注為自己的域名；

9、應知是他人的知名名稱或者標志仍然將其搶注為自己的域名。

除了上述九種較明確或者較典型的惡意行為外，當然還存在著“其他惡意的情形”。而上述九種“具有惡意”行為中，在同一爭議案件中也可能會同時出現多種惡意行為。

根據“誰主張，誰舉證”的一般原則，投訴人對其指控被投訴人具有上述一種或者數種惡意行為應當承擔舉證責任。但是，投訴人往往舉證不易。首先，對有一些惡意行為，例如要證明“為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉讓而搶注或者受讓域名”的舉證委實不容易，一些研究文章甚至于個別案例裁決別強調“出售”并不當然構成“惡意”，投訴人僅有不特定的出售或出售意向的證據，仍屬舉證不足，因為據以尚不能證明被投訴人注冊域名就是“為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉讓而搶注域名”。又如，要證明被投訴人的確是“為損害投訴人聲譽搶注域名”，或者“為破壞投訴人正常業務活動搶注域名”，或者“為混淆與投訴人之間的區別”的舉證難度都很大。

更嚴重的問題是域名爭議解決的專家組難以認定被投訴人是否的確存在著“具有惡意”的行為。首先，域名爭議解決是在區區幾十天的較短期間內必須作出裁決，時間上不允許專家組對即使十分復雜的案件之解決假以時日。其次，當事人舉證的所有證據幾乎都是復印件，專家組無法核對原件以進一步確認其真偽。更重要的是，域名爭議解決采取的是“書面審”，沒有當事人的當庭述辯和當面質證的程序保障。所以，僅僅通過為期短促、舉證模糊并且沒有當庭審理的域名爭議解決程序環節，要對證據去偽存真，要公正、公平地作出被投訴人的注冊爭議域名是否屬于惡意行為，是困難的，據以裁決也是不慎重的。但最主要的還是，域名爭議解決中根本可以無視被投訴人注冊爭議域名的行為是否“具有惡意”。

三、域名爭議解決制度規范中應當剔去“具有惡意”要件

假如域名爭議解決一定要以“認定被投訴人的行為是否屬于惡意”作為前提條件與前置程序，那時被投訴人行為是否屬于惡意之認定就首當其沖，勢在必行。但是域名爭議解決其實并不需要以“認定被投訴人的行為是否屬于惡意”為前置；上述域名爭議解決的“三要件”完全可以刪去“具有惡意”的第三要件，保留“相同或混淆近似”和“無合法權益”兩要件足矣。

如前所述，我國現行《域名爭議解決辦法》第八條規定了支持投訴人將爭議域名轉移至其名下或者將爭議域名注銷之請求的充分必要條件是：(一)被投訴的域名與投訴人享有民事權益的名稱或者標志相同，或者具有足以導致混淆的近似性；(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權益；(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意。而我國現行《域名爭議解決辦法》第十四條則規定了域名爭議解決的可能結果：專家組根據投訴人和被投訴人提供的證據及爭議涉及的事實，對爭議進行裁決。專家組認定投訴成立的，應當裁決注銷已經注冊的域名，或者裁決將注冊域名轉移給投訴人。專家組認定投訴不成立的，應當裁決駁回投訴。第十六條又規定了域名爭議解決裁決作出后的執行情況：“爭議解決機構裁決注銷域名或者裁決將域名轉移給投訴人的，自裁決公布之日起滿10日的，域名注冊服務機構予以執行。但被投訴人自裁決公布之日起10日內提供有效證據證明有管轄權的司法機關或者仲裁機構已經受理相關爭議的，爭議解決機構的裁決暫停執行。對于暫停執行的爭議解決機構的裁決，域名注冊服務機構視情況作如下處理：(一)有證據表明，爭議雙方已經達成和解的，執行和解協議；(二)有證據表明，有關起訴或者仲裁申請已經被駁回或者撤回的，執行爭議解決機構的裁決；(三)有關司法機關或者仲裁機構作出裁判，且已發生法律效力的，執行該裁判。

綜上所述，域名爭議解決制度及其程序，只是解決爭議的域名最后花落誰家？只是涉及爭議域名的歸屬之爭。現行域名爭議解決的“相同或混淆性近似”、“無合法權益”的“三要件”并非必要；而“相同或混淆性近似”、“無合法權益”的“二要件”就足夠滿足域名爭議解決的法律需求。

通常在民事糾紛的處理、包括民事訴訟和民商事仲裁中，“具有惡意”是針對民事侵權行為之經濟賠償的衡量要件，盡管我國迄今仍然徘徊不前在“填平補齊”的補償性賠償原則的“歷史平臺”，沒有與時俱進到懲罰性賠償原則的“時代高原”；但是否具有惡意仍然是民事糾紛中賠償數額高低的一項重要因素。然而，在域名爭議解決制度的設立和推進，至今只是解決爭議的域名最后花落誰家？只是涉及爭議域名的歸屬之爭；域名爭議解決程序毫不涉及其間可能發生的民事侵權賠償責任(其間可能發生的民事侵權賠償責任當事人可以依法另行提起訴訟或者仲裁等)。所以，在僅僅解決爭議域名之歸屬的域名爭議解決程序中，考慮“相同或混淆性近似”和“無合法權益”之前兩個要件完全可以滿足了。

篇（10）

一、法律與道德

一直以來，法學實證主義似乎與自然法學派的一再之爭至少說明了道德與法律的緊密糾纏，因此，兩者就成為了關注之焦點，哈特此文的重點亦在于努力厘清兩者間的內在關系。

哈特所主張的這種并不是真正意義上的兩者毫無聯系，我們應看清楚哈特真正在反對的是什么――他承認有許多事物屬于“法律與道德的交叉領域”。然而，他所承認的此種法律與道德間歷史因果關系的存在并不代表“道德”足以成為衡量判斷某個法律規則是否能為法律規則的“標尺”。哈特想說明的是，在缺乏憲法和法律的明文規定下，我們不能僅僅因為一個規則違背了道德標準而否認它是一個法律規則；相反，也不應因為一個規則在道德上是令人向往的，便認為它是一個法律規則。法律與道德并非總是一一對應的。哈特承認道德與法律之間存在一定的聯系，但是認為，這種聯系不是“必然的”聯系。

二、哈特的法律思想

最后，這種分離命題的內容究竟是什么？以及哈特如何運用這種分離命題為劃分法律與道德關系進行的辯護？這里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的聯系”下述三者之概念。

1.法律

哈特說命令論所犯的錯誤是正常的、值得原諒的是因為，雖然命令理論是試圖對法律本質進行描述的一種努力，然而，這種努力不夠簡明和充分（奧斯丁對法的本質定義過于簡單），才導致命令論的偏離錯誤。為此，哈特試圖對法律本質作更深、更準確的定義。而這種定義，主要還是從法律規范、規則的角度為其定性的。在哈特看來，“法律規則可以分為兩類：主要規則和次要規則（第一性規則和第二性規則）。主要規則設定義務，即要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們愿意與否。次要規則授予權力，它規定人們可以通過做某種事情或表達某種意思，引入新的主要規則，廢除或修改舊規則，或者以各種方式決定它們的作用范圍或控制它們的運作。主要規則和次要規則的結合是法律制度的中心。

可見，哈特堅持法是確定義務的第一性規則和授予權利的第二性規則的結合，并強調這是‘法律科學的關鍵’和‘法律制度的中心’。此外，他還進一步指出了對法律抱有不同觀點的兩種人的存在，對解釋什么是法律的重要意義。一種人對法律持有‘內在觀點’，即自愿接受并維護法律規則；另一種人對法律持‘外在觀點’，即被迫接受法律規則。公認的法律規則是法律體系的根基。

這里，哈特對法律與道德之間必須有明確的界限區分的堅持，則是靠下述兩點進行論證的：第一，雖然哈特承認授予權利規則的存在，也贊同分析授予權利復雜的法律結構必定涉及到道德或所謂的“常識”和正義觀念。但其否認授予權利的規則就一定是道德規則或者符合道德規則（對此，其舉例說明奴隸主對努力權利的授予并不當然代表善）。

第二，哈特所言的法律是指實證法，其并非是指實際存在的法律，而是指人制定的法律，故，實證法的外延就不僅限于過去制定過的或現存的法律，還包括未來可能存在的、或者未來不會存在的但在邏輯上可能存在的由人制定的法律，這不是靠列舉就能窮盡的，因此，任何對歷史上存在的和現行的法律事實受道德影響的論據，都不能否定分離命題。

2.道德

哈特將道德區分為正確道德和實證道德，正確道德是指具有真假值的普遍性道德原則，實證道德是某個共同體成員事實接受的或者約定俗成的道德。實證主義遭到的質疑主要來自于對正確道德的可能性。但是，哈特認為，分離命題并不需要假設道德上不可知性。

他認為，每個人擁有不同的道德觀，將道德作為某種衡量法律的標準是不統一及混亂的，若明知如此還捆綁道德和法律的必然聯系性的話，無疑，將法律也帶入到不確定的狀態。在文章第六部分，哈特即言――當我們意識到，自己不是在作出一個精心的選擇，而是在認知某種等待我們認知的東西時，我們會發現，這里存在著太多的選擇，它們幾乎具備著同等的吸引力。法官和律師必須在并不十分確信的情形下做出自己的選擇，我們都生活在不確定性之中，我們必須在這種不確定性之間作出選擇；現存的法律只對我們的選擇施加限制，其本身并不是選擇），另外，哈特認為，即使一個符合最低道德標準的法律體系，仍有可能會實施暴虐不公的法律，所以，他反對承認道德與法律之間的內在必然一致性。

3.必然的或概念的聯系

哈特在文章中談到，作為整個法律體系不能無視某者道德或者其他的標準，一些最低的道德標準在人類的生存中的確形成了一些規則如反對暴力、謀殺等基本的道德，但是這種聯系并不能表明即為必然的聯系。這里，哈特進行了一個假設，即如果人們變成了僅僅依靠光和作用即能生存的話，那么這些為生存所形成的類似道德的規則將不復道德的意義。他認為存在構成一個社會的法律和道德的共同因素的行為規則，即“自然法的最低限度的內容”。它們是人的脆弱性、人的大體上的平等的有限利他性、有限的資源和人的有限的理解和意志力。但是這些都只是因在最低目的上、人們太多沖突差異的生存目標才導致的道德標準與法律規則的重合，但是這種解釋不應該過分夸大。

由此可見，他堅持道德與法律偶爾會有重合，但是并非與法律一一對應，故其只存在偶然的聯系或者其他聯系，而非必然的聯系。這就解釋了法律和道德的頻繁巧合是正常的。不同于富勒宣稱的道德與法律的一致性，他堅持反對混淆法律事實是什么和道德上應該是什么這兩種不同范疇（事實判斷和價值判斷）。

三、結語

這篇文章改變了我對實證主義的一些片面認識，如錯誤的認為實證主義只注重法律的形式、結構，而忽視道德的內容，試圖將法律與道德完全分割，把法律視為一種封閉的東西。然而，閱讀后我發現，其并非完全割裂二者，只是在更深的意義上去把握二者聯系的多樣性。雖然哈特在為自己分離主張的過程中，有許多邏輯遭過或仍在遭質疑，但就本文，其通過不同角度提出各種論據去堅持區分“法律實際是”與“法律應該是”必要性的闡述，無不閃爍著法律人獨特的邏輯思辨光芒。他這種試圖運用辯證的思想而拋棄法理學的“含混不清”的研究方法以向我們展示法律與道德更深層意味的專研精神和坦率態度，值得我們學習。

另外，哈特在本文中，其對一些概念所作的新視角極富獨特性，例如其注意到了語言本身的模糊性，提出了“暗區問題”，并對“法”（法之為何）作了不同于奧斯丁般片面的簡單的定義，并提出了的“規則論”等，亦值得我們學習。（作者單位：河南財經政法大學）