法律碩士金融法匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律碩士金融法范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一引言

1995年4月召開的國務(wù)院學(xué)位委員會(huì)第十三次會(huì)議確立了法律碩士專業(yè)學(xué)位制度，明確了法律碩士（非法學(xué)）學(xué)位是具體特定法律職業(yè)背景的職業(yè)性學(xué)位，是專業(yè)學(xué)位之一，其專業(yè)定位為培養(yǎng)面向立法、司法、律師、公證、審判、檢察、監(jiān)察及金融管理、金融、行政執(zhí)法與監(jiān)督等部門、行業(yè)的高層次法律專業(yè)人才與管理人才[1]。法律碩士最初設(shè)立的目的是為非法學(xué)本科專業(yè)（或同等學(xué)歷）背景學(xué)生提供新平臺(tái)、新機(jī)遇、新選擇，但2009年新增加了法律碩士(法學(xué))方向，其招生對(duì)象則是本科專業(yè)為法學(xué)的學(xué)生，其目標(biāo)是全面培養(yǎng)法律方面的實(shí)務(wù)型人才。

二北京工商大學(xué)法律碩士培養(yǎng)工作發(fā)展概況

北京工商大學(xué)于2009年取得法律碩士專業(yè)學(xué)位授予權(quán)，是第八批新增法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生培養(yǎng)單位，并本著培養(yǎng)高水平、高層次的復(fù)合應(yīng)用型法律職業(yè)人才和服務(wù)人才的目標(biāo)不斷加強(qiáng)法律碩士專業(yè)學(xué)位點(diǎn)的建設(shè)。從2010年開始招收法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生以來，共計(jì)招收法律碩士研究生321名，其中已經(jīng)畢業(yè)202人，現(xiàn)在校生119人。幾年來，北京工商大學(xué)法學(xué)院研究生教育在師資隊(duì)伍建設(shè)、課程教學(xué)、實(shí)踐教學(xué)等方面均取得了一定的成績(jī)和經(jīng)驗(yàn)，尤其是在法律碩士專業(yè)實(shí)踐性教學(xué)的改革與發(fā)展方面取得了很大的進(jìn)步，突出地表現(xiàn)在法學(xué)教育實(shí)習(xí)基地建設(shè)、實(shí)踐課程教學(xué)及模擬法庭教學(xué)方式改革、雙導(dǎo)師培養(yǎng)機(jī)制的完善等特色教學(xué)活動(dòng)方面。

（一）診所法律教育概況北京工商大學(xué)法學(xué)院歷來強(qiáng)調(diào)“以法條為準(zhǔn)繩，以案例為素材”的實(shí)踐教學(xué)模式，自2006年3月起，學(xué)院在本科生教學(xué)中就已經(jīng)開展法律診所教育項(xiàng)目，注意培養(yǎng)法學(xué)本科生準(zhǔn)確、熟練運(yùn)用法條解決現(xiàn)實(shí)法律問題的能力。自2009年獲批法碩學(xué)位點(diǎn)后，法律診所課程先后被確定為我校法律碩士研究生的選修和必須課程，有效地延續(xù)了我院法科學(xué)生培養(yǎng)的傳統(tǒng)特色和教學(xué)優(yōu)勢(shì)。目前，我院已經(jīng)開設(shè)了刑事、民事、法律咨詢等三個(gè)方向的診所教育模式。其中刑事、民事方向的診所教育主要通過校內(nèi)課程學(xué)習(xí)與校外受理、咨詢案件的方式展開。法律咨詢方向則是通過與北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院、北京市平谷區(qū)人民法院合作，建立長(zhǎng)期固定的法律診所教育實(shí)踐基地來進(jìn)行，要求每一名法碩學(xué)生必須在實(shí)踐基地連續(xù)值班兩個(gè)星期以上，通過向立案當(dāng)事人提供訴前咨詢、引導(dǎo)、協(xié)助調(diào)解等方式來鍛煉、檢驗(yàn)和提高法律知識(shí)的掌握和應(yīng)用水平，同時(shí)培養(yǎng)了學(xué)生服務(wù)社會(huì)、獻(xiàn)身公益的意識(shí)。

（二）實(shí)踐教學(xué)體系概況1.實(shí)務(wù)訓(xùn)練課我院嚴(yán)格按照教育部公布的《法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生指導(dǎo)性培養(yǎng)方案》要求設(shè)置實(shí)務(wù)訓(xùn)練課程的科目，其課程在劃分為法律職業(yè)規(guī)范與倫理、實(shí)踐必修環(huán)節(jié)和實(shí)務(wù)實(shí)習(xí)三大模塊的基礎(chǔ)上，又進(jìn)一步細(xì)分為法律文書、模擬法庭訓(xùn)練、法律談判等具體課程。而在每一門課程中，又分別將內(nèi)容劃分為民事業(yè)務(wù)、刑事業(yè)務(wù)、行政業(yè)務(wù)、國際業(yè)務(wù)四個(gè)組成部分，分別由相關(guān)專業(yè)老師完成授課，達(dá)到了對(duì)實(shí)務(wù)訓(xùn)練課程門數(shù)多、分類細(xì)的要求。2.模擬法庭訓(xùn)練模擬法庭訓(xùn)練是我院法律碩士實(shí)踐性教學(xué)的核心內(nèi)容，在內(nèi)容上既包括學(xué)生自行開展的刑事、民事、行政、涉外案件的模擬庭審演練[2]，也包括校外實(shí)踐導(dǎo)師親自主持的庭審演示和現(xiàn)場(chǎng)實(shí)操，其靈活多樣的授課方式既提高了課程內(nèi)容的吸引力，也最大程度地將拉近學(xué)生與司法實(shí)踐之間的距離，極大地提高了課程的教學(xué)效果。此外，為配合《模擬法庭》的課程教學(xué)，學(xué)院還購買了“北大法寶”、“北大法益”模擬審判系統(tǒng)，學(xué)生可以隨時(shí)、多次通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)選擇不同的法律角色來進(jìn)行虛擬辦案。網(wǎng)絡(luò)模擬審判系統(tǒng)的引進(jìn)擺脫了傳統(tǒng)教學(xué)方式在授課時(shí)間、授課地點(diǎn)、授課人數(shù)和授課次數(shù)等方面的限制性，可以使學(xué)生反復(fù)嘗試多種不同法律角色在法律案件中所擁有的權(quán)利、義務(wù)，以及所要遵循的不同辦案流程和相關(guān)手續(xù)，無疑是線下模擬法庭課程的有效補(bǔ)充。3.與區(qū)域（行業(yè)）部門合作建設(shè)實(shí)習(xí)基地我院一直積極與各司法實(shí)踐部門進(jìn)行合作，先后建立了平谷區(qū)人民法院、豐臺(tái)區(qū)人民法院、房山區(qū)人民法院、通州區(qū)人民法院、誦盈律師事務(wù)所等二十三個(gè)正式實(shí)踐教學(xué)基地，并長(zhǎng)期保持著良好、密切的合作關(guān)系。學(xué)生既有在不同法律業(yè)務(wù)領(lǐng)域之間的充分選擇空間，也能夠在任一實(shí)踐基地獲得足夠的實(shí)習(xí)時(shí)間和真正的業(yè)務(wù)指導(dǎo)[3]。此外，我院還從各實(shí)踐基地聘請(qǐng)了多名高水平的校外實(shí)踐導(dǎo)師，通過開設(shè)講座、合作授課、案例研討、論文指導(dǎo)、競(jìng)賽培訓(xùn)等多種方式向法律碩士傳授其寶貴的司法實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)，極大地?cái)U(kuò)展在校學(xué)生的法律視野，全面鍛煉和培養(yǎng)學(xué)生從事法律實(shí)踐工作所需要的邏輯思維能力、解決問題能力、文書寫作能力及較高的法律職業(yè)道德素養(yǎng)。

三當(dāng)前我院在診所法律教育與實(shí)踐教學(xué)體系方面的不足

（一）學(xué)生身份限制診所教育的發(fā)展法律診所的主要教學(xué)方式是通過為群眾提供法律援助來鍛煉、提高法學(xué)學(xué)生的法律知識(shí)運(yùn)用能力，雖然根據(jù)我國《法律援助條款》中第八條的規(guī)定，國家支持和鼓勵(lì)社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位等社會(huì)組織利用自身資源為經(jīng)濟(jì)困難的公民提供法律援助，但在校學(xué)生這一特殊身份仍然在一定程度上影響法律診所教學(xué)的實(shí)際效果。一方面，負(fù)責(zé)向群眾提供法律援助的學(xué)生本身也仍然處于法律知識(shí)的學(xué)習(xí)階段，其法律專業(yè)水平還未得到正式的官方認(rèn)可。而法律問題又與人民群眾的權(quán)利、義務(wù)息息相關(guān)，一旦由學(xué)生提供法律咨詢、建議出現(xiàn)錯(cuò)誤，將會(huì)造成重大的損失。另一方面，即便部分學(xué)生已經(jīng)取得了司法職業(yè)資格，但根據(jù)學(xué)校的規(guī)定還無法從事正式的法律執(zhí)業(yè)活動(dòng)，因此其所能提供的法律援助方式也因此變得相對(duì)有限，無法使其各方面知識(shí)得到完整的鍛煉。

（二）理論知識(shí)與實(shí)踐之間銜接性不足提升實(shí)踐能力是法律碩士培養(yǎng)的第一要?jiǎng)?wù)。我院法學(xué)實(shí)踐教學(xué)課程在教學(xué)方式上與實(shí)踐所需求的仍有所差距，如實(shí)務(wù)訓(xùn)練課基本上仍圍繞著傳統(tǒng)的民事法律實(shí)務(wù)、刑事法律實(shí)務(wù)、行政法律實(shí)務(wù)、國際法律實(shí)務(wù)四個(gè)組成部分展開，模擬法庭課程亦為傳統(tǒng)的刑事、民事、行政、涉外案件的模擬庭審演練，而這些似乎已滿足不了學(xué)生日益增長(zhǎng)的對(duì)拓展應(yīng)用能力的需要。模擬與實(shí)踐，正如演習(xí)與實(shí)戰(zhàn)一樣，必然存在著差距與不確定性，我們傳統(tǒng)的模式教育與學(xué)生畢業(yè)就業(yè)后的社會(huì)實(shí)踐銜接還是不夠緊密，使學(xué)生在某些問題上不能找到問題癥結(jié)、“對(duì)癥開方”[4]。又如理論學(xué)習(xí)的各類案例，我們或許在實(shí)踐中碰到一樣的能夠輕松應(yīng)對(duì)，但若遇到疑似或者復(fù)雜些的就把握不準(zhǔn)重點(diǎn)和關(guān)鍵，就像“丈二的和尚”——摸不著頭腦了，勢(shì)必?zé)o從下手。

（三）實(shí)習(xí)效果達(dá)不到預(yù)期目標(biāo)我院對(duì)于每一名法碩學(xué)生實(shí)習(xí)的硬性要求是必須在合作法院實(shí)踐基地連續(xù)值班兩個(gè)星期以上，或者到合作律師事務(wù)所實(shí)踐基地實(shí)習(xí)連續(xù)兩個(gè)月以上，通過實(shí)習(xí)了解法院或律師事務(wù)所的工作流程與工作環(huán)境。而法律碩士研究生實(shí)習(xí)的目的是要找到與未來職業(yè)相一致單位，在實(shí)習(xí)單位中學(xué)習(xí)實(shí)務(wù)知識(shí)、了解行業(yè)規(guī)則、積累工作經(jīng)驗(yàn)，以便在畢業(yè)找工作時(shí)能更快地找到理想、合適工作并能快速地適應(yīng)工作、融入工作[5]。然而，并不是所有法律碩士學(xué)生畢業(yè)后都想或者都可以進(jìn)入法院、律師事務(wù)所工作，選擇法院、律所實(shí)習(xí)或許可以一定程度上培養(yǎng)法律素養(yǎng)、拓寬法律視野，但不能從根本上解決更多畢業(yè)生傾向于企業(yè)、檢察院、公證處等其他單位就業(yè)的融入適應(yīng)問題。可見，基地實(shí)習(xí)環(huán)節(jié)對(duì)學(xué)生日后就業(yè)走上工作崗位非常重要，實(shí)習(xí)要兼顧學(xué)生的職業(yè)生涯規(guī)劃，否則就達(dá)不到預(yù)期效果。

四診所法律教育與實(shí)踐教學(xué)體系的完善措施

篇（2）

在中國古代，統(tǒng)治者往往較注重禮與法的關(guān)系。禮，在中國古代是社會(huì)的典章制度和道德規(guī)范。作為典章制度，它是社會(huì)政治制度的體現(xiàn)，是維護(hù)上層建筑以及與之相適應(yīng)的人與人交往中的禮節(jié)儀式，所謂禮，禮就是人們的行為準(zhǔn)則、普世價(jià)值、是非觀念。而禮法合一，其實(shí)就是將禮的基本精神，作為立法的理論基礎(chǔ)；同時(shí)法的實(shí)施又鞏固了禮的地位，情法并立，互為輕重；相輔相成，缺一不可；即不以法傷情，又不以情淹法，共同為治。

禮法合一是中國古代法制最大的特點(diǎn)。而唐代法律更是這一體系的典型代表。唐律實(shí)際上是唐朝刑事司法制度的體現(xiàn)者、規(guī)范者和捍衛(wèi)者，而唐代法律主要是通過刑罰的手段來懲治違法行為，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

中國自漢武帝決定獨(dú)尊儒術(shù)以后，儒家思想便成了法制的指導(dǎo)思想，中國古代的法制從此就走上了禮法結(jié)合的道路。唐代法律集唐以前各代立法之精華，又開唐以后各朝立法之先河。而中國獨(dú)特的歷史文化傳統(tǒng)又決定了禮法結(jié)合對(duì)唐代刑罰的影響尤為突出。

一、唐朝刑罰思想促進(jìn)了唐代的酷刑產(chǎn)生和發(fā)展

唐代的立法者認(rèn)為國家必須兼有德禮和刑罰。而唐律的主要核心在于全面貫徹禮制的內(nèi)容。在實(shí)施政治教化中，禮制和刑罰之間的關(guān)系是相輔相成的，治理國家需要采用刑罰的手段，刑罰使用時(shí)必須慎重，不可濫用刑罰，大興酷刑。維持朝代的長(zhǎng)治久安是統(tǒng)治者的統(tǒng)治目的，所以必須借助法律這一統(tǒng)治工具，它既能夠懲處危害統(tǒng)治的犯罪行為，起到對(duì)民眾的警示作用，又不至于引起人民的不滿和反抗。唐代統(tǒng)治者總結(jié)歷代統(tǒng)治，同時(shí)認(rèn)為達(dá)到這一目最好的方法就是慎刑。而在慎刑的基礎(chǔ)上，唐朝統(tǒng)治者對(duì)于那些犯"十惡"罪的卻從來不手軟。

"十惡"主要是指直接危及君主專制統(tǒng)治以及嚴(yán)重破壞封建倫常關(guān)系的重大犯罪行為，十惡包括謀反，"謂謀危社稷"，即陰謀以各種手段現(xiàn)存的君主制度；謀大逆，"謂謀毀宗廟、山陵及宮闕"，即企圖毀壞皇帝的宗廟、皇陵和皇宮；謀叛，"謂謀背國從偽"，即企圖背國投敵的行為；惡逆，"謂毆及謀殺祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母" ；不道，"謂殺一家非死罪三人，支解人，造畜蠱毒、厭魅"。這里造畜蠱毒和厭魅是以巫術(shù)害人的行為，和殺一家非死罪三人、肢解人的行為一樣惡劣，后果嚴(yán)重；大不敬，包括盜竊御用物品、因失誤而致皇帝的人身安全受到威脅、不尊重皇帝及欽差大臣等三類犯罪行為；不孝，即控告、咒罵祖父母父母；祖父母父母在，另立門戶、分割財(cái)產(chǎn)、供養(yǎng)有缺；為父母服喪期間，談婚論嫁、尋歡作樂、不穿孝服；知祖父母、父母喪，隱瞞不辦喪事；以及謊稱祖父母父母喪。這些行為在性質(zhì)上，與惡逆罪一樣，都是對(duì)尊親屬的侵害，只是侵害的程度更輕；不睦，"謂謀殺及賣緦以上親，毆告夫及夫大功以上尊長(zhǎng)、小功尊屬"。緦麻、小功、大功是根據(jù)服制確定的親屬范圍。緦麻親是指男性同一高祖父母之下的親屬，小功親是指同一曾祖父母之下的親屬，大功親是指同一祖父母之下的親屬。同一親等的親屬還有尊卑的區(qū)別；不義，"謂殺本屬府主、刺史、縣令、見受業(yè)師。吏、卒殺本部五品以上官長(zhǎng)；及聞夫喪，匿不舉哀，若作樂，釋服從吉及改嫁。" 內(nèi)亂，"謂奸小功以上親、父祖妾及與和者"。"和"，指通奸。在十惡中，統(tǒng)治者為了加強(qiáng)專制統(tǒng)治，往往是以殘酷的刑罰來告誡后人。所以，正是在這樣一種思想的基礎(chǔ)下，唐代的酷刑才會(huì)有用武之地。

二、唐代的酷刑制度反應(yīng)了唐朝刑罰思想

（一）嚴(yán)懲違反封建禮制的犯罪

唐朝酷刑之中有一種為之"裸杖"，是指令女性受刑者去衣脫褲，裸身受杖。這種裸杖，帶給婦女的，不僅僅是殘酷的皮肉之苦，更是難看的精神之辱。唐朝對(duì)裸杖的規(guī)定鮮有，而我們探究這種刑罰的背后，實(shí)際上卻是對(duì)封建的"三綱五常"思想的貫徹。這種"裸杖"主要是讓女性受刑，而古代女子的地位極其低下，任何女人都要遵守"三綱五常"的教誨，只要有任何逾越，都會(huì)被處以酷刑。我們可以看到，針對(duì)女性的刑罰，大多數(shù)是圍繞著"三綱五常"所規(guī)定的。而這"三綱五常"，卻是唐朝主要的刑罰思想。由此可見，這種酷刑制度卻是反應(yīng)了唐朝的刑罰思想。

（二）對(duì)官僚貴族予以寬厚

唐朝的刑罰制度中規(guī)定了八議制度，上請(qǐng)制度，減、贖刑，官當(dāng)制度等等，這些制度無一不是給予了特權(quán)階層適當(dāng)?shù)臏p免刑罰的特權(quán)。而即使在無法減免的情況下，唐朝對(duì)那些有地位的人的處罰卻往往更加體面。"絞刑"就是這方面的代表。

（三）威脅統(tǒng)治地位的嚴(yán)厲懲罰

關(guān)乎唐朝的統(tǒng)治地位方面的刑罰，唐朝有種類似"梳洗"一樣的酷刑，它指的是用鐵刷子把人身上的肉一下一下地梳刷下來，直至肉盡骨露，最終咽氣。行刑之時(shí)，相當(dāng)殘酷，往往施刑未畢而人已身亡。唐朝著名的政治家，宰相桓彥范就是死于此刑。桓彥范是為了制止唐中宗時(shí)期韋氏垂簾聽政而被韋氏誣陷而死，他的行徑觸及了大官僚地主階級(jí)的地位，所以被處于絞刑。

還有一種刑具是"笞殺"，笞刑是指用竹條或木條對(duì)人進(jìn)行抽打。笞刑自隋被正式列入封建社會(huì)的五刑之一以后，歷唐、宋、元、明、清，一直沿用到清末封建社會(huì)結(jié)束才退出歷史舞臺(tái)。很多官居之人，觸犯了大官僚，大地主封建地主階級(jí)的利益，都被處于此行。類似此種的還有"枷刑"，《唐書》里記載的有一種巨枷，人戴上去會(huì)痛苦而死。《新唐書 酷吏傳》記載，"乃作巨枷，號(hào)"翾尾榆"，囚人多死。又仆囚于地，以門牡轢腹；掘地實(shí)棘，席蒙上，瀕坎鞫囚，不服則擠之坎，人多濫死"。種種的酷刑，均是為保護(hù)其封建地主階級(jí)的基礎(chǔ)而設(shè)定的，而這些刑具的產(chǎn)生和發(fā)展也正是反應(yīng)了唐朝的刑罰思想。

三、結(jié)語

縱觀整個(gè)唐朝，甚至整個(gè)封建統(tǒng)治階級(jí)，儒家思想對(duì)古代朝代的影響是越來越深遠(yuǎn)，唐朝尤為更甚，同時(shí)，為了加強(qiáng)封建統(tǒng)治，統(tǒng)治階級(jí)往往是運(yùn)用酷刑，這里面也包括唐朝的一代女皇武則天，武則天晚年多運(yùn)用酷刑，重用酷吏，對(duì)那時(shí)候的朝代影響極大，因此，我們可以看出，唐朝不僅是古代最繁華的朝代，而且也是運(yùn)用酷刑維護(hù)封建思想較嚴(yán)重的朝代之一。

由此可以看出，唐朝的刑罰思想和唐朝酷刑之間是緊密相連的。二者相互聯(lián)系，相互促進(jìn)，而最根本的目的卻是為了維護(hù)封建統(tǒng)治階級(jí)的利益。萬幸的是，我們酷刑制度在現(xiàn)代已經(jīng)不復(fù)存在，酷刑，實(shí)質(zhì)上也在撼動(dòng)著統(tǒng)治者自己政權(quán)的穩(wěn)定。而唐朝最主要的，不是重酷刑，而是以德禮政教為主，這點(diǎn)可以看出，禮法合一在唐朝是多么的重要。而禮與法在條文內(nèi)容協(xié)調(diào)統(tǒng)一的基礎(chǔ)上,已形成了捆綁式的頒行方式,而此無疑也是以禮入法的進(jìn)一步發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]徐軻,董磊.不完全酷刑檔案[M].北京:法律出版社,2006.

篇（3）

法學(xué)（不分方向）

很多學(xué)校的法學(xué)專業(yè)不分方向招生，在培養(yǎng)方面也比較注重宏觀。法學(xué)專業(yè)四年本科時(shí)間，重點(diǎn)在于培養(yǎng)學(xué)生形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S能力和說話的條理性，樹立社會(huì)責(zé)任感。在理論層面，學(xué)生需要學(xué)習(xí)法學(xué)基本理論和系統(tǒng)法律專業(yè)知識(shí)，熟悉我國法律法規(guī)及有關(guān)政策。在技術(shù)層面，律師實(shí)務(wù)、司法鑒定、法醫(yī)等技術(shù)也要求有所了解與掌握。

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小貼士：如果不愛做學(xué)術(shù)，研究法理學(xué)等理論型專業(yè)，那么司法考試是你在法學(xué)領(lǐng)域從業(yè)的通行證。這個(gè)被稱為“國內(nèi)最難考的考試”其實(shí)對(duì)于認(rèn)真學(xué)習(xí)的本專業(yè)學(xué)生并非高不可攀。對(duì)法學(xué)躍躍欲試的你，不要因?yàn)橥饨绲妮浾搶?duì)自己向往的專業(yè)望而卻步哦！

法學(xué)（衛(wèi)生法方向）

時(shí)下，復(fù)合型人才的培養(yǎng)成為高等教育的發(fā)展趨勢(shì)。當(dāng)前醫(yī)患糾紛愈演愈烈，衛(wèi)生系統(tǒng)中專業(yè)的法律人才的缺口也越來越大。此外，該專業(yè)對(duì)國家醫(yī)事法律的健全，有著推動(dòng)作用。因而有規(guī)范化教育背景的，既懂醫(yī)學(xué)又知法律的人才的作用日益凸顯，衛(wèi)生法專業(yè)也成為越來越多學(xué)生的選擇。衛(wèi)生法學(xué)是醫(yī)學(xué)與法學(xué)交叉的前沿學(xué)科，學(xué)生既要學(xué)習(xí)基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)、臨床醫(yī)學(xué)的知識(shí)，對(duì)醫(yī)學(xué)領(lǐng)域有所了解，又要系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律知識(shí)，能從法律層面解決衛(wèi)生系統(tǒng)存在的問題。因而，該專業(yè)的可替代性較弱，一旦學(xué)有所成且對(duì)口就業(yè)，前景十分看好。

必修課程：

在法學(xué)部分，需要修的課程有憲法學(xué)、法理學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、商法學(xué)、中國法制史、國際經(jīng)濟(jì)法、行政法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等。

在醫(yī)學(xué)部分，需要修的課程有基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)、病原學(xué)概論、病理學(xué)與病理生理學(xué)概論、護(hù)理學(xué)概論、藥學(xué)概論、公共衛(wèi)生學(xué)導(dǎo)論、診斷學(xué)基礎(chǔ)、內(nèi)科學(xué)、外科學(xué)、婦產(chǎn)科學(xué)、兒科學(xué)等。

專業(yè)特色課程：衛(wèi)生法學(xué)、醫(yī)事法學(xué)、醫(yī)事仲裁與訴訟、藥事法學(xué)、衛(wèi)生監(jiān)督學(xué)、醫(yī)療糾紛法律實(shí)務(wù)、外國衛(wèi)生法學(xué)等。

就業(yè)方向：除了司法部門、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)，還可以去醫(yī)院醫(yī)務(wù)科做專兼職法律顧問，去衛(wèi)生系統(tǒng)如衛(wèi)生局政策法規(guī)處等，在與醫(yī)療衛(wèi)生活動(dòng)相關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督和醫(yī)療事故鑒定、醫(yī)療糾紛調(diào)解等司法工作中有突出優(yōu)勢(shì)。

推薦院校：很多醫(yī)科大學(xué)都開設(shè)有這個(gè)專業(yè)，在法學(xué)專業(yè)下招生，如首都醫(yī)科大學(xué)、北京中醫(yī)藥大學(xué)、天津醫(yī)科大學(xué)、大連醫(yī)科大學(xué)、南方醫(yī)科大學(xué)等。也有一些醫(yī)科大學(xué)在公共事業(yè)管理（衛(wèi)生事業(yè)管理）中開設(shè)衛(wèi)生法相關(guān)方向，授予管理學(xué)學(xué)位，如重慶醫(yī)科大學(xué)公共事業(yè)管理專業(yè)（醫(yī)事法律方向）、南京醫(yī)科大學(xué)公共事業(yè)管理（衛(wèi)生事業(yè)管理與法學(xué)方向）。

小貼士：不得不承認(rèn)，很多報(bào)考醫(yī)學(xué)院的學(xué)生最初都希望學(xué)習(xí)醫(yī)學(xué)專業(yè)，因?yàn)槌煽?jī)?cè)虿坏貌徽{(diào)劑到法學(xué)等文科專業(yè)，也因此造成醫(yī)科大學(xué)法學(xué)招生難、專業(yè)差的誤解。事實(shí)上，當(dāng)前法學(xué)畢業(yè)生眾多，而真正能將法學(xué)知識(shí)運(yùn)用到醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的人并不多，在醫(yī)事法上術(shù)業(yè)有專攻地去學(xué)習(xí)與研究，就業(yè)自然不是難事。另外，很多名校招收衛(wèi)生法、醫(yī)事法相關(guān)方向的研究生，如北京大學(xué)法學(xué)院法律碩士項(xiàng)目的衛(wèi)生法方向，吉林大學(xué)公共衛(wèi)生學(xué)院的醫(yī)事法學(xué)等，都是不錯(cuò)的選擇。報(bào)考這些熱門高校的人數(shù)必然眾多，而如果你本科就是學(xué)習(xí)衛(wèi)生法方向，那么備考自然更加容易，成功率更高。

法學(xué)（國際法方向）

國際法是作為國際法律關(guān)系主體的國家（或者地區(qū)）之間制定和實(shí)施的法律，這個(gè)方向的法學(xué)專業(yè)主要學(xué)習(xí)國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法、軍事法等內(nèi)容。在大學(xué)四年里，你需要學(xué)習(xí)國際法基礎(chǔ)理論、原理與法律方法，能夠運(yùn)用國際法分析并解決現(xiàn)實(shí)問題。所以，這個(gè)方向的學(xué)生可以算是復(fù)合型實(shí)用人才。

隨著國際的交流與合作越來越密切，高校專業(yè)設(shè)置也越來越國際化，現(xiàn)在一些院校的法學(xué)專業(yè)的本科向國際法方向傾斜。雖然在專業(yè)目錄上沒有體現(xiàn)出來，但通過課程介紹你可以有所了解，所以，如果你有志于學(xué)習(xí)該專業(yè)，就要多關(guān)注那些以外交等專業(yè)為強(qiáng)勢(shì)專業(yè)的院校。

必修課程：理學(xué)、憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法、商法、經(jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際組織法、國際人權(quán)法、國際貿(mào)易法、國際投資法、診所式法律教育、法律英語等。

推薦院校：這一領(lǐng)域內(nèi)比較好的院校有外交學(xué)院、國際關(guān)系學(xué)院、中國政法大學(xué)、華東政法大學(xué)等。

就業(yè)方向：國際法方向的學(xué)生外語要求更高，從事涉外方向的法律工作較多。可在政府機(jī)關(guān)、司法部門、對(duì)外經(jīng)貿(mào)、涉外律師、投資、金融、證券、保險(xiǎn)、海事等法律相關(guān)部門工作。此外，大型外企的法務(wù)專員也更傾向于要這一專業(yè)的學(xué)生。

小貼士：帶“國際”二字的專業(yè)一般聽起來都是“高端大氣上檔次”的專業(yè)，所以更多的付出自不用說。這個(gè)專業(yè)對(duì)英語有極高要求，甚至很多專業(yè)課采用雙語授課，所以填報(bào)此專業(yè)時(shí)需要同學(xué)們注意，部分院校會(huì)對(duì)英語單科有所要求。

法學(xué)（經(jīng)濟(jì)法方向）

很多年來，高考生對(duì)經(jīng)管類專業(yè)追逐的熱度一直居高不下，經(jīng)管類高校成為報(bào)考的大熱門。一些學(xué)校往往也開設(shè)法學(xué)專業(yè)，且都和經(jīng)濟(jì)密切相連，法學(xué)專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法方向的錄取分?jǐn)?shù)水漲船高。該專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)是有堅(jiān)實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)，特別要掌握國際經(jīng)濟(jì)法方面的基本知識(shí)，同時(shí)要掌握國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易基礎(chǔ)理論知識(shí)與實(shí)務(wù)，并能熟練掌握英語，具有較強(qiáng)的綜合分析問題和獨(dú)立解決國內(nèi)外法律問題能力的法律人才。

必修課程：法理學(xué)、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、商法、經(jīng)濟(jì)法、民事訴訟法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、公司法、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、國際貿(mào)易法、國際投資法、國際金融法、外國合同法等。

篇（4）

一、民間借貸的概念

民間借貸是指自然人之間、自然人與非金融企業(yè)之間，為生活或生產(chǎn)所需，在自愿基礎(chǔ)上依約進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為。出借人的資金必須是其合法所有的貨幣資金，不得吸收他人資金轉(zhuǎn)手放貸；至于利率，借貸雙方可以協(xié)商確定，但不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率的4倍。民間借貸具有以下特點(diǎn)：

首先，借貸主體多為中小型企業(yè)、個(gè)體工商戶及自然人等，不包括金融機(jī)構(gòu)。金融機(jī)構(gòu)的金融活動(dòng)處在金融行政監(jiān)管機(jī)關(guān)的嚴(yán)格監(jiān)管之下，須符合金融法律的規(guī)定。而民間借貸是個(gè)別企業(yè)、個(gè)人自主、自發(fā)的行為。

其次，借貸雙方可以自行協(xié)商確定利率。民間借貸主要是為了解決自然人、企業(yè)臨時(shí)性資金不足，利率由借貸雙方協(xié)商確定，高低比較隨意，從零利率到高于銀行同期利率幾十倍的都有。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定： "民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。"[1]

再次，與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)貸款相比，民間借貸的借款金額小，期限短。民間借貸的出資人是中小企業(yè)、個(gè)體工商戶或個(gè)人，與金融機(jī)構(gòu)相比，他們的資金積累有限，能夠出借的金額也相對(duì)較少，再加之他們對(duì)借款人的信任不足，只想收到短期回報(bào)；另一方面，借款人也因?yàn)槊耖g借貸利息偏高不愿長(zhǎng)期借貸，導(dǎo)致民間借貸的借款金額小，期限短。

二、我國民間借貸的現(xiàn)狀分析

（一）民間借貸趨于繁榮，利率持續(xù)飆升

我國實(shí)體經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)勁增長(zhǎng)使社會(huì)融資需求不斷增加，而在我國現(xiàn)行的金融體制下，正規(guī)金融無法完全滿足市場(chǎng)對(duì)資金的需求。許多不具備從銀行貸款的條件的小企業(yè)、民營企業(yè)等，更無法通過上市籌資。而民間借貸門檻低、手續(xù)簡(jiǎn)便，借貸雙方主要以信用為主，大部分無需抵押或擔(dān)保，因而成為了中小企業(yè)融資的重要方式。據(jù)央行研究局在2008年和2010年就民間借貸領(lǐng)域所做的兩次調(diào)研發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國民間借貸資金存量超過2.4萬億元，占借貸市場(chǎng)的比重達(dá)到5.6%。[2]

近些年來，由于連續(xù)上調(diào)存款準(zhǔn)備金率、控制信貸額度，各商業(yè)銀行貸款額度緊張，眾多企業(yè)和個(gè)體經(jīng)營者紛紛尋求民間借貸資金，導(dǎo)致民間借貸利率一再飆升。根據(jù)民間借貸利率不超過同期銀行貸款利率的4倍的規(guī)定，最近一次加息后銀行的一年期貸款利率為年息6.31%，4倍就是年息25.24%，分?jǐn)偟?2個(gè)月即月息2.1%。而據(jù)有關(guān)報(bào)道，目前民間借貸市場(chǎng)異常火爆，即使有抵押物作擔(dān)保，貸款月利率仍為2.6%至2.8%。而若無抵押貸款，月利率可達(dá)7%至10%。[3]

（二）民間借貸糾紛不斷，犯罪率逐年上升

民間借貸的日益繁榮使借貸糾紛也在逐年上升。2007年12 月21日至2010年12月20日，江蘇省某市基層法院共收一審民間借貸糾紛案件1270件，案件總標(biāo)的額近3000萬元。其中2008年收案250件，案件總標(biāo)的額達(dá)887萬余元。2009年收案416件，同比上升66.4%，案件總標(biāo)的額達(dá)1112萬余元。2010年收案604件，同比上升45.2%，案件總標(biāo)的額達(dá)986萬元。[4]此外，民間借貸的犯罪率也呈現(xiàn)不斷上升的趨勢(shì)。浙江"億萬富姐"吳英非法集資案還尚未叫停，緊接著又傳出包頭億萬富豪金利斌不堪高利貸壓力自焚身亡的消息。對(duì)于民間借貸來說，目前有從正常合法的借貸行為演變成非法的、帶有欺詐性的犯罪行為的不良趨勢(shì)。

（三） 規(guī)范民間借貸的法律依據(jù)不足，缺乏協(xié)調(diào)性

民間借貸行為實(shí)質(zhì)就是合同行為，屬于民事法律的調(diào)整范疇。但是，我國的《民法通則》對(duì)此規(guī)定太籠統(tǒng)，缺乏可操作性。而《合同法》規(guī)定的借款合同比民間借貸合同范疇要大，包括銀行和其他金融機(jī)構(gòu)作為借貸主體的情況，因此也不能拿來套用。1991年最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的通知，第一條中就規(guī)定"公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理"。1999 年1 月26 日，又《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，其中規(guī)定： "公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效"。而同樣的問題，1998 年國務(wù)院第247號(hào)令頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》規(guī)定： "因參與非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)受到的損失，由參與者自行承擔(dān)。"對(duì)于相同的民間借貸行為，前后三部法律定性明顯不一致。

三、完善我國民間借貸法律制度的建議

首先，制定專門的關(guān)于民間借貸的單行法規(guī)。我國目前關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定過于零散，立法層次低，難以形成系統(tǒng)，缺乏可操作性，不能對(duì)我國民間借貸做出全面的規(guī)范引導(dǎo)，也無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融體制改革的需要。當(dāng)務(wù)之急是制定一部適用于全國的、法律效力比較高的、專門的民間借貸的單行法規(guī)，對(duì)民間借貸的概念、借款數(shù)額、資金用途、借貸利率、雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及合同的主要條款等作出詳細(xì)規(guī)定，將民間借貸行為及后果完全納入法制軌道。

其次，對(duì)于借貸資金數(shù)額較大的，規(guī)定擔(dān)保抵押。民間借貸一般沒有擔(dān)保和抵押。據(jù)抽樣調(diào)查顯示，我國目前無擔(dān)保的民間信貸占73%，真正的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的不到20%。[5]這又再次加大了民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)。因此要規(guī)定對(duì)于資金數(shù)額較大的民間借貸必須有抵押或擔(dān)保。法律規(guī)定擔(dān)保抵押須辦理登記手續(xù)的，根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，涉及抵押人用土地、房屋、設(shè)備、車輛等特定財(cái)產(chǎn)提供抵押時(shí)，必須嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)抵押登記手續(xù)。

最后，建立通暢便捷的救濟(jì)渠道。目前，民間借貸糾紛越來越多，而我國的訴訟程序復(fù)雜，耗時(shí)長(zhǎng)，費(fèi)用高，再加上民間借貸本身手續(xù)不全，難以取證，以及人們長(zhǎng)久以來形成的恥訟觀念，使得民間借貸債權(quán)人的利益得不到有效保護(hù)，甚至出現(xiàn)有些過激的債權(quán)人采取綁架等非法手段追討借款，致使本來合法的行為轉(zhuǎn)向非法、甚至犯罪，給社會(huì)帶來不穩(wěn)定因素。因此，建議對(duì)于一般的民間借貸糾紛主要采取調(diào)解等非訟手段加以解決。通過立法，授權(quán)村委會(huì)、居委會(huì)負(fù)責(zé)調(diào)解本管轄范圍之內(nèi)的民間借貸糾紛。對(duì)于不能調(diào)解解決的，可以通過簡(jiǎn)易法庭，降低立案標(biāo)準(zhǔn)，適用簡(jiǎn)易訴訟程序，及時(shí)審理，有效保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]周淑娟，祁彬.關(guān)于我國民間借貸的現(xiàn)狀分析及立法思考[J] .前沿，2011，（17）.

[2]規(guī)范引導(dǎo)民間借貸助力國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展[EB/OL].鋼企網(wǎng).

[3]央行持續(xù)收緊銀根民間借貸利率飆升[N].文匯報(bào)，2011-05.

篇（5）

期貨市場(chǎng)的本源性價(jià)值在于風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管和市場(chǎng)開放。市場(chǎng)的活躍程度和金融的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定情況成正相關(guān)。其運(yùn)行過程對(duì)相關(guān)的環(huán)境有特殊要求。而期貨市場(chǎng)的供求信息量、活躍性受開放程度影響。修改后的《期貨交易管理?xiàng)l例》（下文簡(jiǎn)稱《條例》）亮點(diǎn)在二十四條。引入QFII，有益于活躍期貨市場(chǎng)，充分發(fā)揮期貨套期保值的功能。同時(shí)，面對(duì)QFII進(jìn)入特定品種的期貨市場(chǎng)，相對(duì)于現(xiàn)行成熟的國際期貨市場(chǎng)，從立法技術(shù)、監(jiān)管程度到具體規(guī)則，我國相關(guān)期貨規(guī)則體系仍存在較大差距。修改后的《條例》第24條，使現(xiàn)行國內(nèi)關(guān)于QFII的期貨法律規(guī)則體系有待鞏固。

一 、 我國有關(guān)《條例》第24條的法律法規(guī)現(xiàn)狀和問題

（一）有關(guān)《條例》第24條的法律法規(guī)現(xiàn)狀

修改前的《條例》并沒明文規(guī)定QFII制度，參與國內(nèi)期貨交易投資者受到身份限制。場(chǎng)內(nèi)交易封閉性致使市場(chǎng)不活躍，難以與國際期貨市場(chǎng)接軌。大宗商品期貨品種和金融衍生品發(fā)展日新月異。期貨市場(chǎng)須擴(kuò)大規(guī)模，吸納多元素的投資者，促進(jìn)市場(chǎng)活躍。為應(yīng)對(duì)期貨市場(chǎng)的新形勢(shì)、新挑戰(zhàn)，決定修改《期貨交易管理?xiàng)l例》。修改后的《條例》第24條規(guī)定："符合規(guī)定條件的境外機(jī)構(gòu)，可以在期貨交易所從事特定品種的期貨交易，具體辦法由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定。"QFII進(jìn)入我國特定品種期貨市場(chǎng)得到《條例》認(rèn)可。放寬期貨市場(chǎng)的入場(chǎng)資格，引進(jìn)QFII，為即將在上海自貿(mào)區(qū)上市的原油期貨提供法律空間。QFII的加入促進(jìn)我國建立國際化原油期貨市場(chǎng)。

特定品種的期貨市場(chǎng)對(duì)QFII開放，考驗(yàn)我國現(xiàn)行期貨市場(chǎng)的監(jiān)管制度。目前，我國對(duì)QFII放開相關(guān)期貨交易的法律法規(guī)主要有：《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法》（下文簡(jiǎn)稱《辦法》）、《關(guān)于實(shí)施〈合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法〉有關(guān)問題的規(guī)定》（下文簡(jiǎn)稱規(guī)定）、《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資外匯管理規(guī)定》（下文簡(jiǎn)稱規(guī)定）、《合格境外機(jī)構(gòu)投資者參與股指期貨交易指引》（下文簡(jiǎn)稱指引）以及《期貨交易管理?xiàng)l例》第二十四條。其中《辦法》、《規(guī)定》、《指引》是在《期貨交易管理?xiàng)l例》生效前實(shí)施的。在金融衍生交易的爆炸式增長(zhǎng)大環(huán)境下，其滯后性不言而喻。

上述《條例》、《辦法》、《規(guī)定》、《指引》由我國國務(wù)院、證監(jiān)會(huì)制定或證監(jiān)會(huì)、中國人民銀行和國家外匯管理局聯(lián)合。從立法的程序上不如法律的正規(guī)和嚴(yán)謹(jǐn)；從效力上，當(dāng)該《條例》同其他上位法律相抵觸，就會(huì)面臨尷尬局面。現(xiàn)行關(guān)于QFII的國內(nèi)期貨的規(guī)范位階最高是國務(wù)院的《期貨交易管理?xiàng)l例》。僅憑該法第24條和現(xiàn)行《辦法》、《規(guī)定》、《指引》的規(guī)定，有沒一部法律統(tǒng)領(lǐng)，對(duì)QFII監(jiān)管力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。開放后的期貨市場(chǎng)也會(huì)因沒有穩(wěn)固的法律體系作支撐，而面臨資產(chǎn)外流、市場(chǎng)秩序混亂、金融體系動(dòng)搖的危機(jī)。

（二）《條例》第24條的相關(guān)問題

1、市場(chǎng)準(zhǔn)入制度不明確

修改后的24條第二款："符合規(guī)定條件的境外機(jī)構(gòu)，允許進(jìn)入特定品種的期貨交易市場(chǎng)。"這條的修改緣由主要是為即將在上海自貿(mào)區(qū)上市的原油期貨市場(chǎng)鋪路。在市場(chǎng)準(zhǔn)入環(huán)節(jié)上，提供境外機(jī)構(gòu)的方便之門。但"特定品種"的界定，該條款并沒有明確，致使"特定品種"處在模糊狀態(tài)。而"符合規(guī)定條件"在該條款中也找不到標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)其他規(guī)則，如《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法》、《關(guān)于實(shí)施〈合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法〉有關(guān)問題的規(guī)定》中，也沒有專門針對(duì)特定品種期貨的QFII市場(chǎng)準(zhǔn)入條件作出具體說明。

2、 開放程度與國際期貨市場(chǎng)存在較大差距

《條例》第24條，修改前無明文規(guī)定國內(nèi)期貨市場(chǎng)對(duì)QFII開放。修改后增加第二款，給予QFII法律空間和市場(chǎng)準(zhǔn)入依據(jù)。體現(xiàn)了此條款的前瞻性，可促進(jìn)即將上市的原油期貨市場(chǎng)高效運(yùn)行。但條款中"特定品種"間接反映對(duì)于其他沒提及的品種只限于國內(nèi)投資者投資。外國企業(yè)、境外其他投資者繼續(xù)徘徊在國內(nèi)期貨市場(chǎng)之外。相比其他國際期貨市場(chǎng)，如COMEX紐約商品交易所、CBOT芝加哥期貨交易所、EUREX歐洲期貨交易所、SIMEX新加坡國際金融交易所，從開放的期貨品種和程度上仍存在較大差距。

3、缺乏與國際期貨市場(chǎng)接軌監(jiān)管制度

對(duì)《期貨交易管理?xiàng)l例》第二十四條修改的內(nèi)容看出，我國努力與國際形勢(shì)接軌。接軌不僅僅是市場(chǎng)開放這一環(huán)節(jié)，更重要是國內(nèi)市場(chǎng)有良好的期貨法律環(huán)境和可行的監(jiān)管制度。

從國際期貨市場(chǎng)上看，目前英美兩國的國際性期貨市場(chǎng)在監(jiān)管模式上趨于一致，采用三級(jí)監(jiān)管模式--商品期貨交易委員會(huì)的宏觀監(jiān)管、期貨協(xié)會(huì)的行業(yè)自律監(jiān)管和各期貨交易所的自律機(jī)制構(gòu)成。美國的自律監(jiān)管更是與生俱來，交易所的交易規(guī)則是從市場(chǎng)起步就獲得與法律效力相似的司法裁決權(quán)使市場(chǎng)和政府的監(jiān)管處于平衡狀態(tài)。而我國現(xiàn)行關(guān)于QFII的法律監(jiān)管集中在政府監(jiān)管環(huán)節(jié)。期貨交易所、期貨行業(yè)協(xié)會(huì)關(guān)于QFII的自律監(jiān)管處于空白狀態(tài)。單一的監(jiān)管形式難以與國際期貨市場(chǎng)監(jiān)管制度接軌。

二、《條例》第24條的見解

（一）細(xì)化市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，提高開放程度

鑒于《條例》第24條第二條款中"符合規(guī)定條件"的界定處于模糊狀態(tài)，而具體規(guī)定由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定。建議盡快明確具體條件，能讓合格的境外機(jī)構(gòu)預(yù)先自我對(duì)照資格，辦理好相關(guān)文件，減少申請(qǐng)市場(chǎng)準(zhǔn)入時(shí)帶來的不便。修改后《條例》雖拓寬了市場(chǎng)準(zhǔn)入的范圍。然而實(shí)現(xiàn)建立規(guī)范導(dǎo)向型的國際期貨市場(chǎng)目標(biāo)存在距離。例如，內(nèi)地某些期貨公司在境外設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。其經(jīng)營權(quán)限，既不可內(nèi)地資本在境外期貨市場(chǎng)進(jìn)行交易，也禁止國際資本在內(nèi)地交易。使業(yè)務(wù)范圍大打折扣。建議在原油期貨上市后，增加新的期貨品種。程序漸進(jìn)減少對(duì)境外投資者的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制，擴(kuò)大相關(guān)業(yè)務(wù)范圍。穩(wěn)步發(fā)展期貨市場(chǎng)，同時(shí)提高開放程度。使期貨市場(chǎng)活躍，實(shí)物交割順利進(jìn)行。充分發(fā)揮期貨套期保值、減少企業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)功能。

期貨市場(chǎng)為經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和發(fā)展提供重要服務(wù)，本身對(duì)金融體系危機(jī)有巨大連鎖效應(yīng)。《條例》24條修改后，期貨市場(chǎng)對(duì)QFII開放。如國內(nèi)法律法規(guī)監(jiān)管制度不能有效實(shí)施，可能令國內(nèi)期貨市場(chǎng)受到?jīng)_擊。我國是GATS的成員方。GATS在《關(guān)于金融服務(wù)附件》第2條（a）對(duì)金融服務(wù)的國內(nèi)管制有明確規(guī)定，不應(yīng)阻止一成員為謹(jǐn)慎原因而采取相應(yīng)措施，包括為保護(hù)投資者、存款人、投保人或金融服務(wù)提供者對(duì)其負(fù)人托管責(zé)任的人而采取的措施，或?yàn)榇_保金融體系的同一和穩(wěn)定而采取措施。此措施，既是《金融服務(wù)附錄》的核心條款又是GATS規(guī)則的例外。建議在制定《條例》24條的"具體辦法"過程中，借鑒GATS審慎措施。推進(jìn)期貨市場(chǎng)自由化同時(shí)保持穩(wěn)定高效的期貨市場(chǎng)體系。

（二）建立《條例》24條的法律法規(guī)監(jiān)管體制

修改后的24條，讓QFII進(jìn)入國內(nèi)特定品種的期貨市場(chǎng)。相關(guān)QFII的法律法規(guī)監(jiān)管體制應(yīng)該盡快建立。目前我國關(guān)于QFII規(guī)范，最高位階是國務(wù)院頒布的《期貨交易管理?xiàng)l例》。行政法規(guī)、規(guī)章立法程序沒有法律嚴(yán)格，效力上也不如法律。沒有一部法律統(tǒng)領(lǐng)，來規(guī)定QFII的市場(chǎng)準(zhǔn)入、QFII的權(quán)利義務(wù)；明確各行政部門、期貨交易所的監(jiān)督管理權(quán)限，不利于國內(nèi)期貨市場(chǎng)發(fā)展。單靠現(xiàn)行的規(guī)范，監(jiān)管力度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的，制定一部期貨法律規(guī)則迫在眉睫。

《條例》第24條是對(duì)QFII的市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)定。在QFII入市的后續(xù)監(jiān)管并沒有涉及。而目前配套的法規(guī)體系對(duì)QFII監(jiān)管亦處于不明確狀態(tài)。建議對(duì)QFII的后續(xù)監(jiān)管應(yīng)加強(qiáng)。期貨市場(chǎng)對(duì)QFII開放，增加了國際資本跨境的規(guī)模。我國可以借鑒國外的幾個(gè)重要交易制度進(jìn)行對(duì)QFII的入市后續(xù)監(jiān)管。如美國的投資者頭寸報(bào)告制度、大客戶報(bào)告制度、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制。

再者，QFII與交易所、期貨公司交涉頻繁。交易所、期貨公司應(yīng)制定QFII監(jiān)管的行業(yè)性規(guī)則，提高自身的監(jiān)管能力。只有在政府監(jiān)管和市場(chǎng)監(jiān)管處于平衡狀態(tài)下，相關(guān)的QFII制度才能更有針對(duì)性、可行性、全方位性。

（三）《條例》24條的配套法律法規(guī)應(yīng)與國際規(guī)則接軌

我國于2001年加入WTO。當(dāng)時(shí)金融業(yè)方面處于待成熟階段，對(duì)其進(jìn)行高度管制。在承諾表中不包括開放期貨業(yè)。但正給予國內(nèi)有關(guān)期貨法律法規(guī)制定預(yù)留更寬闊的空間。由于期貨的交易涉及外匯管理、銀行服務(wù)行業(yè)、保險(xiǎn)行業(yè)、稅收等方面。中國服務(wù)貿(mào)易具體承諾表中的金融范圍內(nèi)，保險(xiǎn)部門、銀行部門、證服務(wù)部門作出承諾。期貨交易涉及外匯、資金流通、銀行各項(xiàng)業(yè)務(wù)等。在制定、修改或?qū)嵤┫嚓P(guān)配套的法律法規(guī)過程中，應(yīng)參詳GATS中有關(guān)規(guī)定，特別是透明度原則。GATS第3條規(guī)定，對(duì)于成員方制定或修改會(huì)對(duì)其具體承諾的服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)生重要影響的法律法規(guī)、行政指令的情況，該成員方應(yīng)及時(shí)至少每年向服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)通報(bào)；每一成員方應(yīng)建立咨詢機(jī)構(gòu)，及時(shí)答復(fù)其他成員方提出的有關(guān)信息要求。信息披露充分、相關(guān)規(guī)則透明度高對(duì)QFII入市有指導(dǎo)性、預(yù)測(cè)性作用。利于建立規(guī)則導(dǎo)向型的國際期貨市場(chǎng)。

三、小結(jié)

《期貨交易管理?xiàng)l例》的修改，體現(xiàn)我國建立期貨市場(chǎng)國際化的進(jìn)步。要實(shí)現(xiàn)國內(nèi)期貨市場(chǎng)的國際化，更需要期貨法律法規(guī)體系的完善。同時(shí)，相關(guān)匹配的法律規(guī)范必不可少。在立法、修改、完善過程中，應(yīng)結(jié)合國內(nèi)期貨市場(chǎng)特點(diǎn)同時(shí)與國際期貨市場(chǎng)的法律法規(guī)、監(jiān)管模式接軌。期貨交易涉及銀行、保險(xiǎn)等業(yè)務(wù)，在修改、完善過程中，建議以GATS關(guān)于金融服務(wù)的審慎措施的立法原則作為引導(dǎo)。做到既開放國內(nèi)市場(chǎng)，風(fēng)險(xiǎn)又能可防可控。促進(jìn)我國建立國際期貨市場(chǎng)。

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篇（6）

關(guān)鍵詞：法商融合 法律人才 培養(yǎng)模式

培養(yǎng)法商融合法律人才的必要性及培養(yǎng)層次

長(zhǎng)期以來，社會(huì)對(duì)法律人才的角色認(rèn)同基本上是為“打官司”提供服務(wù)的訴訟型法律人才。隨著我國法制建設(shè)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，全國法學(xué)院系，在校生人數(shù)法律人才的培養(yǎng)數(shù)量大幅度增長(zhǎng)。2008年，全國設(shè)立法學(xué)院系所，法學(xué)本科在校生30萬人左右，法律專科在校生22萬多人，在校法學(xué)碩士研究生6萬多人。這其中又以訴訟型法律人才的數(shù)量增長(zhǎng)為主。在現(xiàn)階段，社會(huì)上經(jīng)常反映的法學(xué)專業(yè)學(xué)生就業(yè)情況不理想，2002年開始法學(xué)學(xué)科畢業(yè)生的就業(yè)率低于各學(xué)科的平均水平，主要是訴訟型法律人才已經(jīng)出現(xiàn)了相對(duì)過剩的現(xiàn)象。與此同時(shí)，隨著市場(chǎng)交易形態(tài)多樣化、復(fù)雜化程度的提高和競(jìng)爭(zhēng)程度的加劇，企業(yè)在經(jīng)營活動(dòng)中需要不斷進(jìn)行產(chǎn)品、服務(wù)、交易類型、經(jīng)營模式的創(chuàng)新。

社會(huì)對(duì)法律人才需要結(jié)構(gòu)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，為企業(yè)經(jīng)營或社會(huì)事業(yè)創(chuàng)設(shè)交易形態(tài)、控制法律風(fēng)險(xiǎn)提供服務(wù)的項(xiàng)目型人才，逐漸成為當(dāng)今社會(huì)對(duì)法律人才需求新的增長(zhǎng)點(diǎn)。而項(xiàng)目型法律人才的角色定位，主要不是打官司的法律人，而是為企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新提供法律服務(wù)或?yàn)閺?fù)雜型態(tài)交易提供法律服務(wù)的法律人。例如，金融領(lǐng)域信托、投資等方面的產(chǎn)品創(chuàng)新、公司重組、上市等領(lǐng)域的專業(yè)服務(wù)、重大投資、信貸等方面的法律風(fēng)險(xiǎn)判斷等，這些創(chuàng)新型交易或復(fù)雜交易，一方面要從確保合法化的前提下控制法律風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，更需要在法律沒有明確規(guī)定或者法律滯后于商業(yè)實(shí)踐的情況下運(yùn)用法律人的智慧創(chuàng)造設(shè)計(jì)出合法的方案。這就要求法律人才不僅僅具備法學(xué)專業(yè)知識(shí)，還需要熟悉經(jīng)營領(lǐng)域的相關(guān)知識(shí)，只有培養(yǎng)法商融合的法律人才，才能滿足社會(huì)對(duì)新形勢(shì)下法律人才的需求。到目前為止，中國擁有公司1000萬家左右，社會(huì)對(duì)法商融合的法律人才需求還存在很大的空間。 法律人才過剩是表面現(xiàn)象，真正存在的是結(jié)構(gòu)性問題。

培養(yǎng)法商融合的法律人才，存在一個(gè)在何種層次上培養(yǎng)為主的問題。法學(xué)博士研究生培養(yǎng)的基本定位是對(duì)某一法學(xué)學(xué)科領(lǐng)域進(jìn)行系統(tǒng)深入研究的研究型法律人才，而不是法律服務(wù)人才，因此法商融合法律人才培養(yǎng)層次，主要是討論應(yīng)以大學(xué)本科學(xué)生為主還是以碩士研究生為主的問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以法學(xué)碩士生層面為主，培養(yǎng)法商融合的法律人才。這是因?yàn)椋旱谝唬ㄉ倘诤系姆扇瞬牛径ㄎ皇欠煞?wù)人才，而不是商業(yè)經(jīng)營管理人才，因此，合格的法商融合法律人才，以系統(tǒng)的法學(xué)專業(yè)知識(shí)的掌握為前提，而在我國系統(tǒng)法學(xué)專業(yè)知識(shí)學(xué)習(xí)，主要在大學(xué)本科階段完成。盡管可以適當(dāng)配備一些其它專業(yè)的課程，但由于時(shí)間、條件以所限，對(duì)于大部分學(xué)生而言，真正的法商融合在大學(xué)階段難以實(shí)現(xiàn)。第二，在碩士研究生階段，法學(xué)專業(yè)知識(shí)系統(tǒng)學(xué)習(xí)已經(jīng)結(jié)束，而轉(zhuǎn)向具有一定范圍、一定領(lǐng)域的提高性學(xué)習(xí)和初步研究，在這一過程中，學(xué)生自主選擇的余地較大，相應(yīng)的時(shí)間也可以保障，結(jié)合在研究生階段所專門提高的法學(xué)學(xué)科領(lǐng)域，與自己感興趣的商科領(lǐng)域結(jié)合，具有較強(qiáng)的可行性。此外，在這一過程中實(shí)行法商融合，也為部分有意從事學(xué)術(shù)研究、攻讀博士學(xué)位的學(xué)生拓寬研究領(lǐng)域、掌握學(xué)科交叉的研究方法創(chuàng)造條件。第三，需要法商融合型法律人才的領(lǐng)域。大多數(shù)是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中比較復(fù)雜、專業(yè)化程度高且需要?jiǎng)?chuàng)新市場(chǎng)交易領(lǐng)域，從社會(huì)閱歷、知識(shí)掌控能力等方面考慮，碩士生階段實(shí)行法商融合更能滿足社會(huì)需求。

人才培養(yǎng)方案的創(chuàng)新

在法學(xué)碩士研究生階段，培養(yǎng)法商融合的法律人才，首先要考慮以何種模式來培養(yǎng)，核心是培養(yǎng)方案的課程設(shè)置。現(xiàn)階段一些法律專業(yè)院校也開始推行法商融合的目標(biāo)，比較普遍性的做法是：無論是法學(xué)各專業(yè)的研究生（法學(xué)碩士）還是法學(xué)專業(yè)學(xué)位研究生（法律碩士）都以純粹的法學(xué)知識(shí)課程為主，再另行設(shè)置幾名經(jīng)濟(jì)類、工商管理類（以下簡(jiǎn)稱商科課程）課程作為輔助，供學(xué)生選修。但是，在這種模式下，法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等課程仍然是一種兩張皮的狀態(tài)，并不能真正實(shí)現(xiàn)法商融合。一是因?yàn)榱硇性O(shè)置的商科課程和法科課程仍然是單一學(xué)科的課程，各自按各自的模式和知識(shí)話語運(yùn)行，法科課程與商科課程不能實(shí)現(xiàn)具體的對(duì)接。二是兩個(gè)學(xué)科知識(shí)的分割傳授，使學(xué)生對(duì)輔助學(xué)科的興趣難以提高，輔助選修的商科課程往往成為一種擺設(shè)。

因此，需要考慮對(duì)現(xiàn)行法商融合的法律人才培養(yǎng)模式進(jìn)行改革。筆者設(shè)想，應(yīng)當(dāng)在課程單元組成上，改變現(xiàn)行以單一學(xué)科知識(shí)為課程單元的狀況，實(shí)行法科和商科某個(gè)領(lǐng)域的知識(shí)直接組合設(shè)置課程單元的模式。具體而言，從知識(shí)板塊上講，主要是法科領(lǐng)域中的商法、經(jīng)濟(jì)法等課程的某些主要分支和商科課程的相關(guān)分支組成相應(yīng)的獨(dú)立課程單元，進(jìn)行組合時(shí)以實(shí)踐中的行業(yè)或業(yè)務(wù)相關(guān)度為主要標(biāo)準(zhǔn)，并不一定以傳統(tǒng)意義上的學(xué)科專業(yè)劃分為界限。例如，商法、經(jīng)濟(jì)法、理論與經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，公司法與企業(yè)管理、金融法與貨幣銀行學(xué)、保險(xiǎn)法與保險(xiǎn)學(xué)、品牌、廣告、技術(shù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商務(wù)談判與合同法等分別組成獨(dú)立的課程。

這種模式與現(xiàn)行模式的核心區(qū)別是，某一門課程本身就是法學(xué)和商學(xué)融合的，而現(xiàn)行模式下某一門課程是法學(xué)或商學(xué)，不存在復(fù)合，存在復(fù)合的僅僅是多門課程中有不同的類型而已。在課程本身法商融合的情況下，之前系統(tǒng)學(xué)習(xí)過法律課程的學(xué)生就進(jìn)行入了一個(gè)全新的課程體系，在學(xué)習(xí)方式、思維方式上必然要接受組合式的訓(xùn)練，從而真正形成法律知識(shí)和商科知識(shí)的有機(jī)結(jié)合，分析問題時(shí)形成多角度思考的習(xí)慣，從而有利于培養(yǎng)為企業(yè)經(jīng)營提供服務(wù)的項(xiàng)目型法律人才。

案例素材的拓展

在現(xiàn)階段，無論是訴訟型法律人才的培養(yǎng)，還是項(xiàng)目型法律人才的培養(yǎng)，都強(qiáng)調(diào)實(shí)踐能力的培養(yǎng)。而實(shí)踐能力的培養(yǎng)除了加強(qiáng)社會(huì)實(shí)踐之外，案例教學(xué)也是非常重要的一個(gè)方面。目前主流的法學(xué)教育案例教學(xué)中，案例素材是訴訟案例素材。即以某些當(dāng)事人之間的糾紛為素材，分析判斷如何適用法律處理糾紛，確定爭(zhēng)議各方的權(quán)利義務(wù)，在有些情況下也通過案例探究法律本身存在的問題。筆者認(rèn)為，法商融合法律人才的基本定位是為企業(yè)經(jīng)營提供專門法律服務(wù)，因此，人才培養(yǎng)方式中課堂案例素材方面需要從訴訟型案例向法律項(xiàng)目型案例素材拓展。法律項(xiàng)目型案例是以客戶委托的某個(gè)項(xiàng)目的實(shí)施為素材，進(jìn)行法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)的設(shè)計(jì)和實(shí)施程序的擬定等。法商融合的法律人才，不僅需要了解訴訟實(shí)踐中的案例素材，還需要掌握企業(yè)實(shí)踐中經(jīng)營案例素材，通過經(jīng)營案例素材來訓(xùn)練法律項(xiàng)目方案的設(shè)計(jì)、創(chuàng)新能力。

多元化教材體系的構(gòu)建

（一）法學(xué)專業(yè)普遍采用的商法學(xué)教材存在的問題

第一， 體系陳舊、封閉，與商業(yè)實(shí)踐需求存在距離。近些年來，隨著我國商事立法進(jìn)程的加快，商法教材中內(nèi)容更新較快，特別是商事單行法部分更為明顯。但是，就總體而言，商法學(xué)教材的內(nèi)容體系基本上是總則加六大塊（公司、證券、破產(chǎn)、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商），存在不同的是有的為五大塊，有的順序不同而已。自1986年中國大陸第一本商法教材問世以來，這樣一個(gè)教材體系已經(jīng)沿襲了20多年，很少有人去解釋這個(gè)體系存在的理由。六大塊的體系存在可能有兩個(gè)方面的原因，一是上世紀(jì)80年代中后期，我國當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活還缺乏比較豐富的、多樣化的、多領(lǐng)域的商業(yè)實(shí)踐和模式，當(dāng)時(shí)基本上還沒有商事立法，最早出版的一批教材借鑒了我國臺(tái)灣地區(qū)和日本商法教材的體例，如張國健先生的商事法概論等，形成了總則加六大塊。二是，由于我國商事立法中六大塊相對(duì)較早出臺(tái)，課堂教學(xué)分工自然以六大塊為主。雖然，課堂教學(xué)學(xué)時(shí)有限，不允許講授所有的制度。作為教材也不可能把所有的商法制度包羅進(jìn)去。但是這樣一來，時(shí)間一長(zhǎng)，同時(shí)帶來的問題是商法教材和教學(xué)產(chǎn)生了封閉性，雖然六大塊的內(nèi)容不斷更新和發(fā)展，但在教材體系構(gòu)成方面，不能反映日新月異的商業(yè)實(shí)踐發(fā)展的需求。商法調(diào)整經(jīng)營活動(dòng)，當(dāng)今社會(huì)從事經(jīng)營活動(dòng)的領(lǐng)域遍及各行業(yè)，相應(yīng)的法律制度也逐步建立和完善，六大塊的內(nèi)容構(gòu)成體系，本身具有封閉性，不能體現(xiàn)新的領(lǐng)域的法律制度。

第二，比較抽象，影響學(xué)生學(xué)習(xí)興趣。商法規(guī)范以及商業(yè)實(shí)踐具有較強(qiáng)技術(shù)性專業(yè)性，商法學(xué)中所涉及的問題大多具有較強(qiáng)的技術(shù)性與行業(yè)專門性，這與人們?nèi)粘Ｉ鐣?huì)生活和閱歷所接觸的問題有一定的距離，因此，對(duì)于學(xué)生而言，學(xué)習(xí)商法過程中普遍面臨的一個(gè)問題是，對(duì)相關(guān)原理、制度、規(guī)則的邏輯思考缺乏感性素材的支撐，從而影響學(xué)習(xí)主動(dòng)性。目前大部分商法學(xué)教材按照概念法學(xué)的體例編寫，盡管個(gè)別地方插入一點(diǎn)案例，基本上都是以理論介紹為主，學(xué)生使用教材很難和現(xiàn)實(shí)對(duì)照，難以理解和掌握，影響學(xué)習(xí)興趣。

第三，教材中的某些部分過于空洞，不僅影響到授課效果和學(xué)習(xí)興趣，也難以使學(xué)習(xí)者形成對(duì)商法的認(rèn)同感和總體認(rèn)識(shí)。目前，我國大部分商法教材的總則部分的內(nèi)容大致如下：商法的概念、調(diào)整對(duì)象、原則、特征、與其他法律的關(guān)系，商人（概念、特征、商法人、商自然人、商合伙），商號(hào)、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿、商行為（概念、分類、意義）。這些內(nèi)容中除商號(hào)、商業(yè)登記外，大部分是抽象的理論和概念介紹，缺乏具體制度的支撐。

由商事活動(dòng)的專業(yè)性、行業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的特征所決定，商法教學(xué)的一個(gè)難點(diǎn)就是學(xué)生感到商事法律制度難學(xué)，而教師的課堂上課時(shí)間有限，閱讀教材始終對(duì)其中敘述的概念、原理等很難和自己頭腦中已有的社會(huì)現(xiàn)象的感性知識(shí)聯(lián)系起來，比如，學(xué)習(xí)了教材中保險(xiǎn)法的內(nèi)容，由于不清楚商業(yè)保險(xiǎn)的運(yùn)行實(shí)務(wù)，很難理解到位，學(xué)習(xí)了教材中票據(jù)法的內(nèi)容，由于不知道票據(jù)的具體使用流程，甚至從沒見過票據(jù)，很難真正發(fā)現(xiàn)和分析問題。這就要求通過商法教材建設(shè)在一定程度上改變這一現(xiàn)象，而教材總是有一定容量的，教師在固定課時(shí)講授還要考慮到進(jìn)度以及知識(shí)體系完整性等問題，因此商法教學(xué)中存在的制度原理與人們一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)存在較遠(yuǎn)距離的問題不可能在一個(gè)層次的教材中解決，而是需要多層次教材建設(shè)解決。這里所說的多層次教材體系，是根據(jù)學(xué)習(xí)環(huán)境和方式的不同，編寫的不同類型的教材。

（二）實(shí)踐教材三個(gè)層次的功能區(qū)別

筆者建議應(yīng)分為以闡述制度原理為主的普通教材、以案例分析為主的案例教材、以綜合實(shí)務(wù)為主的實(shí)踐教材。三個(gè)層次的教材功能區(qū)別是：

實(shí)踐課教材是以真實(shí)案例或事件為基本素材，為學(xué)生從事模擬仿真法律實(shí)務(wù)活動(dòng)提供操作指引、工具和素材的教材。實(shí)踐性教材與理論性教材的區(qū)別是： 理論性教材一般從概念、特征入手，是一種以介紹知識(shí)為主要目的教材。其特點(diǎn)是首先從概念、特征入手，使使用者對(duì)相關(guān)內(nèi)容形成抽象的概念認(rèn)識(shí)，然后介紹具體制度、原理，目的是使學(xué)習(xí)者理解和記憶相關(guān)制度原理的內(nèi)容。但是，理論性教材基本不涉及具體操作方法的指導(dǎo)。與理論性教材相比，實(shí)踐性教材注重學(xué)生職業(yè)實(shí)踐、職業(yè)思維訓(xùn)練和培養(yǎng)能力。具體而言，通過實(shí)踐性教材與教學(xué)，學(xué)生對(duì)商事案件司法實(shí)踐的各個(gè)環(huán)節(jié)、步驟、要點(diǎn)熟練掌握，從法律角度對(duì)模擬商業(yè)運(yùn)行模式中的制度設(shè)計(jì)和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，組織起草商事組織以及若干行業(yè)的交易經(jīng)營實(shí)務(wù)中常用的法律文件、對(duì)某些素材進(jìn)行分析判斷，提供法律意見等。

法學(xué)實(shí)踐課教材與案例教學(xué)教材的區(qū)別是：案例教材一般是按照某一門課程內(nèi)容編排，以若干單個(gè)案例組合而成，每個(gè)案例內(nèi)容上相對(duì)獨(dú)立，偏重于回答或解決本門課程體系中的某個(gè)或某些法律問題，回避其他法律關(guān)系與法律問題。相對(duì)于實(shí)踐課教材，案例教材不是整個(gè)案件審理的再現(xiàn)，不是模擬仿真實(shí)踐，而是介紹、學(xué)習(xí)、掌握專業(yè)理論知識(shí)和具體制度的另一種形式的教材。而實(shí)踐性教材是綜合性的反映了實(shí)體與程序方面的法律問題，內(nèi)容也比案例教材復(fù)雜，是真實(shí)案例的再現(xiàn)。

篇（7）

一、我國第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)法律監(jiān)管的缺失

（一）第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)的含義與特點(diǎn)

所謂第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)，是指獨(dú)立于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外，能為客戶提供綜合性的理財(cái)規(guī)劃服務(wù)的金融類顧問、咨詢公司。他們獨(dú)立地分析客戶的財(cái)務(wù)狀況和理財(cái)需求，判斷所需投資工具，提供綜合性的理財(cái)規(guī)劃服務(wù)。第三方理財(cái)最早出現(xiàn)在美國、加拿大等國家，香港地區(qū)在10余年前起步，而中國大陸則還處在起步階段。然而，我國高凈值人士數(shù)量急劇增加，理財(cái)需求也日趨強(qiáng)烈。可見，第三方理財(cái)市場(chǎng)具有極大的發(fā)展?jié)摿Α?/p>

我國第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)發(fā)展迅猛，時(shí)間雖短卻有著鮮明的特點(diǎn)。第一、獨(dú)立性。第三方理財(cái)獨(dú)立于證券、銀行、保險(xiǎn)等任一金融機(jī)構(gòu)，忠于顧客利益。第二、個(gè)性化。是一對(duì)一的個(gè)性化理財(cái)，側(cè)重量身定做。第三、全方位。具有跨行業(yè)、跨領(lǐng)域的優(yōu)勢(shì)，為客戶提供更為全面的理財(cái)服務(wù)。第四、混業(yè)化。業(yè)務(wù)涉及"泛金融產(chǎn)品"，具有混業(yè)化經(jīng)營的特色。此外還具有服務(wù)對(duì)象特殊性、盈利模式趨同性、類似金融中介性等特點(diǎn)。

（二）我國第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)法律監(jiān)管缺失的表現(xiàn)與危害

盡管第三方理財(cái)目前發(fā)展得如火如荼，但是目前國內(nèi)對(duì)其法律和監(jiān)管仍然處于真空。第三方理財(cái)涉及基金、信托、保險(xiǎn)、私募股權(quán)投資、黃金、另類投資等多項(xiàng)產(chǎn)品。不同產(chǎn)品對(duì)應(yīng)不同的監(jiān)管部門，涉及銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)和發(fā)改委等多個(gè)部委。這種混業(yè)經(jīng)營的業(yè)務(wù)模式，牽扯部門眾多，目前還沒有監(jiān)管部門愿意主動(dòng)牽頭接管。從而造成第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管的缺失。

我國第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)法律監(jiān)管缺失的表現(xiàn)主要有：第一、市場(chǎng)混亂，誠信缺失。由于有利可圖，門檻低，第三方理財(cái)市場(chǎng)是群雄爭(zhēng)霸，追名逐利。加上我國信用體系還不完善，一些第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)趁機(jī)渾水摸魚，不顧信譽(yù)，對(duì)客戶瞞天過海，唯利是圖。第二、制度欠缺，監(jiān)管空白。目前我國對(duì)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管法律法規(guī)相對(duì)完善，但對(duì)第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，無疑是法律的真空。由于欠缺監(jiān)管制度，造成第三方理財(cái)發(fā)展危機(jī)重重，如履薄冰。第三、風(fēng)險(xiǎn)暗含，監(jiān)控?zé)o力。第三方理財(cái)存在的風(fēng)險(xiǎn)主要有：法律風(fēng)險(xiǎn)、道德風(fēng)險(xiǎn)、投資能力風(fēng)險(xiǎn)、管理經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)等。如在法律風(fēng)險(xiǎn)方面，我國沒有對(duì)應(yīng)的法律部門或者法規(guī)對(duì)第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，導(dǎo)致監(jiān)管無力。

法律監(jiān)管缺失會(huì)帶來嚴(yán)重的危害，簡(jiǎn)要言之，既不利于國家經(jīng)濟(jì)金融安全，也不利于第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健發(fā)展，當(dāng)然還有損于客戶的合法正當(dāng)?shù)臋?quán)益。所以，健立健全有效的法律法規(guī)對(duì)第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管勢(shì)在必行。

二、境外第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)

"他山之石，可以攻玉"，境外較成熟的第三方理財(cái)法律監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)無疑具有重要的借鑒意義，分析與研究之也就很有價(jià)值。

（一）美國第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)

毋庸置疑，美國是公認(rèn)的第三方理財(cái)業(yè)務(wù)最為成功的國家。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在美國市場(chǎng)上銷售的所有金融產(chǎn)品中，有近60%的份額是由第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)所銷售的。追本溯源，美國第三方理財(cái)行業(yè)興起于19世紀(jì)70年代。當(dāng)時(shí)，美國國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)復(fù)雜多變，諸如通貨膨脹高、稅收高、稅制復(fù)雜、投資市場(chǎng)低迷等；而另一方面，政府的養(yǎng)老金體系，即社保體系也面臨運(yùn)營困難。從監(jiān)管角度來看，美國目前并沒有專門針對(duì)第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)的相關(guān)法律，但是美國對(duì)整個(gè)金融行業(yè)有著不勝枚舉的法律法規(guī)進(jìn)行監(jiān)管和控制，而這些法律法規(guī)或多或少地對(duì)第三方理財(cái)公司業(yè)務(wù)進(jìn)行了規(guī)范和限制，保證了這個(gè)行業(yè)的健康運(yùn)行。

美國第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)可歸納如下：

第一、美國建立了較為完善的市場(chǎng)法治經(jīng)濟(jì)制度。包括統(tǒng)一商法典在內(nèi)的美國經(jīng)濟(jì)金融管理法規(guī)有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制化，此外有大量的金融管理判例可循。法律配套制度也很健全，擁有成熟的資產(chǎn)托管和交易的平臺(tái)。第二、美國強(qiáng)大而復(fù)雜的個(gè)人稅收體系是高資產(chǎn)客戶需要理財(cái)?shù)脑颉Ｅc此同時(shí)，強(qiáng)悍與繁雜的稅收法律法規(guī)也從側(cè)面加強(qiáng)了對(duì)第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管力度。第三、美國的誠信體系相對(duì)完善。整個(gè)社會(huì)的誠信體系及個(gè)人信用，既是獨(dú)立理財(cái)公司較易獲得信任的重要保證，也是美國第三理財(cái)監(jiān)管的社會(huì)制約因素。第四、美國有成熟的理財(cái)師利于形成行業(yè)規(guī)則。在美國，從事第三方理財(cái)?shù)膶I(yè)人士大多具有從業(yè)時(shí)間長(zhǎng)，投資經(jīng)驗(yàn)多，良好的可信度和可靠性等典型特點(diǎn)。第五、美國人平和的心態(tài)及信托理念根植于心，從文化層面上有利于第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管與規(guī)制。

（二）澳大利亞第三理財(cái)機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)

澳大利亞是通過專門的法律對(duì)第三方理財(cái)公司業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)范。澳大利亞政府于2002年推出的金融改革法案中便對(duì)第三方理財(cái)公司金融產(chǎn)品的銷售咨詢服務(wù)提出了監(jiān)管要求，之后又將該法案納入該國公司法，這意味著澳大利亞的理財(cái)行業(yè)監(jiān)管進(jìn)入法案化時(shí)代。

澳大利亞第三理財(cái)機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)有如下特點(diǎn)：

特點(diǎn)一：監(jiān)管法律法案化--是全球第一個(gè)以成文法的形式把對(duì)第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)監(jiān)管明確規(guī)定于法律之中的國家。從而成為有法可依的法律監(jiān)管典范。特點(diǎn)二：有金融審慎監(jiān)管機(jī)關(guān)--澳大利亞審慎監(jiān)管局（APRA）。APRA在澳大利亞審慎監(jiān)管框架下作為對(duì)監(jiān)管金融機(jī)構(gòu)審慎經(jīng)營的監(jiān)視器起著重要的作用。特點(diǎn)三：有金融審慎監(jiān)管框架來統(tǒng)領(lǐng)協(xié)調(diào)。監(jiān)管框架分四級(jí)，由低到高分別是：市場(chǎng)紀(jì)律、企業(yè)和市場(chǎng)的監(jiān)管、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、審慎監(jiān)管。這有利于金融機(jī)構(gòu)的分級(jí)管理監(jiān)督。此外，澳洲金融監(jiān)管法律規(guī)定了金融公司的資本充足率，償付能力及其他風(fēng)險(xiǎn)管理的要求。特點(diǎn)四：上述經(jīng)濟(jì)金融監(jiān)管法律構(gòu)成強(qiáng)大的監(jiān)管安全網(wǎng)，保障了整個(gè)國家金融系統(tǒng)的安穩(wěn)與繁榮。

（三）香港地區(qū)第三理財(cái)機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)

香港是自由而較成熟的金融市場(chǎng)，理財(cái)產(chǎn)品多樣，收益率也較高。隨著2000年強(qiáng)制性公積金計(jì)劃的引進(jìn)，香港投資人日益熱衷從保險(xiǎn)產(chǎn)品獲得高回報(bào)，ILAS（投資相連保險(xiǎn)計(jì)劃）也順勢(shì)成為香港第三方理財(cái)主力發(fā)展的產(chǎn)品。投資相連保險(xiǎn)計(jì)劃（ILAS）的崛起極大促進(jìn)了香港第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)的發(fā)展。

香港地區(qū)第三理財(cái)機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)有如下特色：

首先、香港理財(cái)機(jī)構(gòu)擁有港府多個(gè)牌照才能經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)。不同的牌照有不同的經(jīng)營范圍，包括海外基金投資、稅務(wù)及信托、證券交易、提供資產(chǎn)管理等。其次、香港基本上是分業(yè)監(jiān)管模式。就證券提供意見和提供資產(chǎn)管理的活動(dòng)受到香港證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，必須持牌方可進(jìn)行該活動(dòng)。而香港保監(jiān)會(huì)則主要監(jiān)管與保險(xiǎn)有關(guān)的金融理財(cái)產(chǎn)品。再次、香港對(duì)理財(cái)產(chǎn)品的審批較為寬松，但監(jiān)管到位。香港人在自由的金融環(huán)境長(zhǎng)大，風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)較高，會(huì)較為謹(jǐn)慎地選擇理財(cái)產(chǎn)品。最后、香港投資者理財(cái)意識(shí)較成熟。金融市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致傭金比率很接近。這種較成熟的投資理財(cái)意識(shí)有益于第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督與發(fā)展。

三、對(duì)我國第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)監(jiān)管的啟示

（一）借鑒原則：理性的移植，適度的揚(yáng)棄

在全球化背景下，無論各國愿意與否，其法的現(xiàn)代化都不可能拒斥外來法資源，參照和借鑒外來法資源是一種較好的選擇。當(dāng)然，參照和借鑒的原則是要有選擇地吸收，即理性的移植。所謂理性的移植，是指在進(jìn)行法律移植時(shí)應(yīng)堅(jiān)持自決原則，以國際化為基本取向，在對(duì)本土資源時(shí)行認(rèn)真反省與識(shí)別的基礎(chǔ)上充分合理適度地借鑒吸納異域法律資源。移植時(shí)用一種重疊而非完全取代的方式使異域法律與本土資源和諧地融為一體。同理，對(duì)于較為先進(jìn)的境外第三理財(cái)機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，我們也應(yīng)本著取其精華，棄其糟粕的原則進(jìn)行揚(yáng)棄與重構(gòu)，這樣將有利于我國第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)走在的法治經(jīng)濟(jì)的康莊大道上。

（二）監(jiān)管法律：立法模式的謹(jǐn)慎選擇

為了有法可依，現(xiàn)代法必須是明確而公開的。明確而穩(wěn)定的法律的主要作用就在于人們能認(rèn)識(shí)法而預(yù)知自已行為的后果。鑒于我國第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)目前法律鑒管還處于缺失狀態(tài)，明確而相對(duì)穩(wěn)定的立法就顯得頗為重要。

立法模式主要有以下三種：第一、美國式。這是種不明文立法的模式，監(jiān)管主要依靠美國經(jīng)濟(jì)金融商業(yè)等法律法規(guī)的聯(lián)合制約。第二、澳洲式。澳大利亞通過金融改革法案及公司法明確金融產(chǎn)品的銷售咨詢服務(wù)的監(jiān)管要求。這種法案化是明文立法的方式。第三、綜合式。這是對(duì)美國式和澳洲式的合理融合。即以明文立法為主，其余經(jīng)濟(jì)金融法律法規(guī)為輔。

對(duì)中國而言，可以兼具吸收美國、澳大利亞對(duì)第三方理財(cái)業(yè)務(wù)監(jiān)管的特點(diǎn)。在立法上，我國應(yīng)主要學(xué)習(xí)澳大利亞的法律監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，即通過制定相應(yīng)的法律進(jìn)行監(jiān)管。理由是我國更多是外源性法律發(fā)展的國家，不像美國那樣具有豐富的經(jīng)濟(jì)金融稅收等法律法規(guī)；而且我國的依法治國理念還不深入民心，法治經(jīng)濟(jì)也尚在建設(shè)之中；此外中國民眾的理財(cái)理念也亟需通過法律給予培育及完善。

具體而言有三種思路：一是獨(dú)立創(chuàng)建一部有關(guān)第三理財(cái)機(jī)構(gòu)監(jiān)管的法律法規(guī)，如《第三理財(cái)機(jī)構(gòu)監(jiān)管條例》。二是借鑒澳洲的經(jīng)驗(yàn)，在經(jīng)濟(jì)金融管理法律中加入有關(guān)第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)監(jiān)管的法律規(guī)定，例如可在《公司法》增補(bǔ)有關(guān)第三方理財(cái)公司的法律監(jiān)管條款，或是在金融法如《信托法》中增加有關(guān)第三方理財(cái)在信托理財(cái)產(chǎn)品推介與銷售方面的法律責(zé)任的法律規(guī)定。三是融合前兩種思路。如果能在現(xiàn)今的經(jīng)濟(jì)法律法律中增補(bǔ)添加的相關(guān)監(jiān)管法律規(guī)定就先加上，但有關(guān)第三理財(cái)機(jī)構(gòu)監(jiān)管的核心內(nèi)容應(yīng)通過制定獨(dú)立的法律法規(guī)。比如應(yīng)明文規(guī)定第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、模式、資本要求、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)范圍、行業(yè)規(guī)章、法律責(zé)任等。與前兩種思路相比，第三種思路可能更有利于達(dá)到效率與公平兼有的社會(huì)作用。

（三）監(jiān)管主體：激進(jìn)與緩進(jìn)的考量

中國目前對(duì)金融行業(yè)實(shí)行"一行三會(huì)"、"分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管"的專業(yè)監(jiān)管體制，而第三理財(cái)機(jī)構(gòu)則有混業(yè)經(jīng)營的特點(diǎn)。我國出臺(tái)法律法規(guī)的難度在于可能要突破分業(yè)監(jiān)管的限制。為了有效監(jiān)管，應(yīng)協(xié)調(diào)各方的監(jiān)管職責(zé)，我國可進(jìn)行監(jiān)管主體構(gòu)建。

第一、激進(jìn)式。針對(duì)混業(yè)經(jīng)營特點(diǎn)，成立金融協(xié)調(diào)監(jiān)管委員會(huì)，協(xié)調(diào)一委一行三會(huì)的工作。為了解決分業(yè)監(jiān)管的缺陷，便于第三方理財(cái)?shù)挠行ПO(jiān)管，成為金融協(xié)調(diào)監(jiān)管委員會(huì)有一定的可行性。首先，國際金融監(jiān)管的主流趨勢(shì)是由分類監(jiān)管向混業(yè)監(jiān)管轉(zhuǎn)向。其次，我國目前第三理財(cái)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)有著鮮明的混業(yè)經(jīng)營的特色。最后，成立金融協(xié)調(diào)監(jiān)管委員會(huì)，有利于明確各自的職責(zé)，相互協(xié)作，共同監(jiān)管。

第二、緩進(jìn)式。由現(xiàn)行相關(guān)部門管理。例如通過工商管理部分進(jìn)行管理，向銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)等匯報(bào)工作。現(xiàn)今第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)都是通過工商管理部門進(jìn)行登記注冊(cè)成公司或企業(yè)進(jìn)行營業(yè)，工商管理機(jī)構(gòu)應(yīng)定期或不定期對(duì)第三方理財(cái)進(jìn)行檢查，同時(shí)把相關(guān)信息及時(shí)反饋給銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)等金融監(jiān)管機(jī)關(guān)，從而確保國家金融安全及經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

（四）監(jiān)管措施：合理構(gòu)建與主動(dòng)創(chuàng)新

針對(duì)缺失監(jiān)管的第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)，相應(yīng)監(jiān)管措施主要有：行業(yè)準(zhǔn)入制度；職業(yè)準(zhǔn)入制度；風(fēng)險(xiǎn)控制制度；探尋技術(shù)支持制度，完善行業(yè)自律制度等。我們應(yīng)在充分借鑒境外第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)法律監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)上述問題仔細(xì)研究，從而促進(jìn)我國第三方理財(cái)機(jī)構(gòu)健康穩(wěn)定的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1] 宋方青主編.法理學(xué)[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2007.

篇（8）

關(guān)鍵詞：國際金融監(jiān)管；挑戰(zhàn)；機(jī)遇；金融監(jiān)管完善

一、國際金融監(jiān)管的含義

金融監(jiān)管就是金融當(dāng)局或者管理機(jī)構(gòu)對(duì)整個(gè)金融業(yè)的監(jiān)督與管理，廣義的金融監(jiān)管，是指中央銀行或者其他金融監(jiān)管當(dāng)局依據(jù)國家法律法規(guī)的授權(quán)，對(duì)整個(gè)金融業(yè)（包括金融機(jī)構(gòu)及其在金融市場(chǎng)上的所有業(yè)務(wù)活動(dòng)）實(shí)施的監(jiān)督管理，以及金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部控制與稽核、同業(yè)自律性組織的監(jiān)管、社會(huì)中介組織的監(jiān)管等的總和。

二、監(jiān)管國際金融創(chuàng)新法律機(jī)制存在的問題

各國的金融自由化都表現(xiàn)為金融立法改革，但是從本質(zhì)上說，金融改革是不全面的，充其量是以法律的形式確認(rèn)已經(jīng)變化了的事實(shí)而己，缺乏總體籌劃。結(jié)果，源于金融創(chuàng)新的各國金融立法改革引起了更為嚴(yán)重而廣泛的金融危機(jī)。

（一）國際金融創(chuàng)新監(jiān)管法律的空缺――國際社會(huì)缺乏統(tǒng)一監(jiān)管合作的法律機(jī)制

金融創(chuàng)新創(chuàng)造了大量流動(dòng)性強(qiáng)的金融工具，很多巨額資金的流動(dòng)并不經(jīng)過銀行，而是通過資本市場(chǎng)的渠道。這些流動(dòng)額既缺乏信息，也缺乏法律監(jiān)督。金融創(chuàng)新加快了國際資本流動(dòng)，容易觸發(fā)金融危機(jī)。隨著國際金融市場(chǎng)的發(fā)展和金融創(chuàng)新，資本流動(dòng)己經(jīng)成為國際金融形勢(shì)動(dòng)蕩不寧的主要因素，因?yàn)樗鼘?duì)國際收支和匯率經(jīng)常產(chǎn)生嚴(yán)重影響。金融資本的全球一體化，推動(dòng)了金融創(chuàng)新的迅速發(fā)展，但同時(shí)也使得每一次的金融創(chuàng)新失敗波及到其他國家，甚至引發(fā)全球的金融危機(jī)。加強(qiáng)國內(nèi)各市場(chǎng)之間、各國之間的金融監(jiān)管的協(xié)調(diào)與合作，具有重要的意義。然而，在全球金融危機(jī)之前，各國對(duì)跨國合作共同監(jiān)管金融創(chuàng)新的重要性缺乏認(rèn)識(shí)，因此沒有形成全球?qū)鹑趧?chuàng)新的合作監(jiān)管法律機(jī)制，更談不上建立全球統(tǒng)一的監(jiān)管體制。[1]

（二）國際金融監(jiān)管法律制度跟不上金融創(chuàng)新的發(fā)展

國際金融創(chuàng)新劃分若干類別，但幾乎每一份交易合約都是不相同的，由于其隨即性強(qiáng)、組合能力強(qiáng)、新的創(chuàng)新層出不窮、花樣不斷翻新，現(xiàn)有的法規(guī)很難對(duì)它們進(jìn)行嚴(yán)格而清晰的界定，監(jiān)管措施和法律條文難以跟上這么快的變化，因而很難做到統(tǒng)一監(jiān)管。法律具有穩(wěn)定性，從另一種角度闡釋即具有滯后性，法律從醞釀制定到頒布再到一經(jīng)制定非經(jīng)法定程序不能任意修改，本身就有一個(gè)周期，這決定了法律一般落后于金融創(chuàng)新過程。因此盡管為了順應(yīng)或推動(dòng)金融全球化的需要，絕大多數(shù)國家都進(jìn)行了不同程度的金融改革，制定了放松金融管制、增強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)力的大量的新規(guī)范性文件，但由于金融創(chuàng)新和金融衍生產(chǎn)品層出不窮，金融投機(jī)行為和金融犯罪行為變得更加隱蔽，反金融監(jiān)管的手段也日益增多，使得現(xiàn)有的不斷更新的金融監(jiān)管立法仍然在調(diào)整范圍、監(jiān)管手段等方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足既鼓勵(lì)金融創(chuàng)新又有效監(jiān)管、既開放金融市場(chǎng)又保障金融安全等對(duì)立統(tǒng)一的多種需要。

（三）國際金融創(chuàng)新國際化速度加快

金融創(chuàng)新涉及面廣、影響力強(qiáng)，其中很大一部分是國際化的，真正要對(duì)其實(shí)施監(jiān)管，須有一個(gè)強(qiáng)有力高度統(tǒng)一的國際金融組織，須有各國貨幣當(dāng)局的精誠合作。而 90 年代以來發(fā)生的種種情況卻表明，各國金融當(dāng)局對(duì)跨國投資和資本流動(dòng)的法律管轄及國際協(xié)調(diào)，在對(duì)金融創(chuàng)新的宣傳教育及對(duì)參與高風(fēng)險(xiǎn)投資的金融機(jī)構(gòu)的指引和監(jiān)管方面，都存在著嚴(yán)重的缺陷和疏漏。金融創(chuàng)新大大便利了國際間資金和資本的流動(dòng)，但是，也由此帶來了潛在的風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)。所有這些風(fēng)險(xiǎn)都對(duì)金融監(jiān)管提出了新的要求。目前，各國（地區(qū)）和國際社會(huì)對(duì)于國際金融創(chuàng)新法律監(jiān)管面臨的困難都已有認(rèn)識(shí)，并著手采取相關(guān)措施來完善法律監(jiān)管。

三、完善監(jiān)管金融創(chuàng)新法律機(jī)制的思考

國際金融危機(jī)的重要教訓(xùn)就是在金融創(chuàng)新過程中如何完善監(jiān)管。國際金融監(jiān)管體制必須與其經(jīng)濟(jì)金融的發(fā)展階段相適應(yīng)，必須做到風(fēng)險(xiǎn)的全覆蓋，在整個(gè)金融產(chǎn)品、服務(wù)的生產(chǎn)和創(chuàng)新鏈條上，不能有絲毫的空白和真空。可以預(yù)見，在以金融自由化為核心的金融監(jiān)管理論和實(shí)踐的推動(dòng)下，世界各國將逐步推進(jìn)金融創(chuàng)新的國際監(jiān)管法律機(jī)制完善。

（一）建立統(tǒng)一的國際金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)

國際社會(huì)應(yīng)該認(rèn)真總結(jié)金融危機(jī)的教訓(xùn)，應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)金融創(chuàng)新的法律監(jiān)管力度。在所有利益攸關(guān)方充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，對(duì)國際金融監(jiān)管法律體系進(jìn)行必要的改革。國際金融監(jiān)管法律體系改革，應(yīng)該堅(jiān)持建立公平、公正、包容、有序的國際金融新秩序的方向，努力營造有利于全球金融健康發(fā)展的法律制度環(huán)境。現(xiàn)行國際金融監(jiān)管法律體制面對(duì)急劇變化的金融創(chuàng)新市場(chǎng)，己不適應(yīng)其大規(guī)模和復(fù)雜的業(yè)務(wù)類型。銀行、證券公司等眾多金融機(jī)構(gòu)投身于該市場(chǎng)，對(duì)他們的監(jiān)管要求又各不相同。政府法律監(jiān)管當(dāng)局并沒有掌握其全貌，也就不可能有效控制其可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)和危害。應(yīng)該建立一個(gè)由不同國家參與的國際金融監(jiān)管聯(lián)合體組成的統(tǒng)一的監(jiān)管每一個(gè)大型的全球金融機(jī)構(gòu)的法律機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)金融創(chuàng)新的集中統(tǒng)一監(jiān)管。

（二）加強(qiáng)國際金融創(chuàng)新監(jiān)管法律機(jī)制合作

加強(qiáng)國際金融創(chuàng)新監(jiān)管法律機(jī)制合作，完善國際監(jiān)管法律體系，建立評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)行為準(zhǔn)則，加大全球資本流動(dòng)監(jiān)測(cè)力度，加強(qiáng)對(duì)各類金融機(jī)構(gòu)和中介組織的法律監(jiān)管，增強(qiáng)金融創(chuàng)新市場(chǎng)及其產(chǎn)品透明度。鼓勵(lì)區(qū)域金融合作，增強(qiáng)流動(dòng)性互助能力，加強(qiáng)區(qū)域金融基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，充分發(fā)揮地區(qū)資金救助法律機(jī)制作用。 [2]

金融創(chuàng)新不僅對(duì)發(fā)達(dá)國家金融市場(chǎng)造成嚴(yán)重沖擊，也使廣大發(fā)展中國家不同程度受到影響。對(duì)此，我們必須有足夠認(rèn)識(shí)。發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)單一，金融體系抗風(fēng)險(xiǎn)能力弱。國際社會(huì)在加強(qiáng)國際金融創(chuàng)新監(jiān)管法律機(jī)制合作時(shí)，尤其要關(guān)注和加強(qiáng)對(duì)發(fā)展中國家特別是最不發(fā)達(dá)國家的合作。

（三）國際金融組織改革勢(shì)在必行

改革國際金融組織決策層產(chǎn)生機(jī)制，提高發(fā)展中國家在國際金融組織中的代表性和發(fā)言權(quán)，盡快建立覆蓋全球特別是主要國際金融中心的早期預(yù)警系統(tǒng)，改善國際金融組織內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，建立及時(shí)高效的危機(jī)應(yīng)對(duì)救助機(jī)制，提高國際金融組織切實(shí)履行職責(zé)能力。美國在國際貨幣基金組織享有“一票否決權(quán)”，這使得美國在過去 25 年能夠不斷擴(kuò)大經(jīng)常賬戶赤字。目前金融危機(jī)的爆發(fā)說明，美國主導(dǎo)的世界經(jīng)濟(jì)格局已經(jīng)結(jié)束，世界進(jìn)入轉(zhuǎn)型期。國際金融組織應(yīng)該通過放寬貸款條件等措施，建立更加便利化的機(jī)制，對(duì)遭受金融危機(jī)沖擊嚴(yán)重的發(fā)展中國家進(jìn)行及時(shí)救助。[3]應(yīng)該支持新興市場(chǎng)國家保持經(jīng)濟(jì)持續(xù)平穩(wěn)增長(zhǎng)的努力改變以推動(dòng)貨幣自由兌換為首要目標(biāo)的現(xiàn)狀，建立以抑制風(fēng)險(xiǎn)、防范危機(jī)、穩(wěn)定國際貨幣和信用為目標(biāo)的國際金融創(chuàng)新體系。改善國際貨幣基金組織的職能，以使其擔(dān)當(dāng)起國際金融創(chuàng)新的領(lǐng)導(dǎo)者、監(jiān)督者之職。

參考文獻(xiàn)：

[1] 萬國華主編，《國際金融法學(xué)》，北京:中國民主法制出版社，2005年版，第274-276頁。

篇（9）

一、反收購條款的應(yīng)用狀況與制度價(jià)值

所謂反收購條款，是指目標(biāo)公司為預(yù)防遭遇敵意收購，通過在章程中設(shè)置某些條款的方式為收購設(shè)置障礙，增大收購成本從而阻止收購行為。有學(xué)者認(rèn)為，反收購條款雖然有利于提高公司收購價(jià)格，但又增大了上市公司收購風(fēng)險(xiǎn)。其結(jié)果是減少了上市公司收購數(shù)量，損害了股東利益；并且，由于上市公司股權(quán)分散，公司實(shí)際上被管理層所控制，因而反收購條款并不能收購數(shù)量，損害了股東利益；并且，由于上市公司股權(quán)分散，公司實(shí)際上被管理層所控制，因而反收購條款并不能反映股東的真實(shí)愿望。另有學(xué)者則認(rèn)為，反收購條款不僅可以提高收購溢價(jià)，而且還有利于收購溢價(jià)的分配更公平，因而在某種意義上講，反收購條款可謂股東合作的產(chǎn)物。但由于股權(quán)分散問題，公司管理層可能利用反收購條款限制股東的權(quán)利，鞏固自己的地位。因此，這些學(xué)者主張，應(yīng)允許設(shè)立反收購條款，但法律應(yīng)對(duì)其使用加以限制。

在《公司法》進(jìn)一步增強(qiáng)了公司章程自治空間的背景下，面對(duì)全流通環(huán)境下敵意收購的威脅，我國許多上市公司已著手修改或準(zhǔn)備修改公司章程，期望通過規(guī)定反收購條款達(dá)到反收購目的。就我國而言，反收購還只是一種防范性措施，因而制定反收購條款可謂當(dāng)前最現(xiàn)實(shí)的危機(jī)應(yīng)對(duì)措施。這就需要在我國現(xiàn)行法及《收購辦法》框架內(nèi)，對(duì)公司章程反收購條款的制度空間與法律適用加以研究，一則作為立法的參考，二則作為實(shí)踐的指引。尤其是對(duì)于實(shí)踐部門而言，必須對(duì)此作周密分析，否則很可能導(dǎo)致所設(shè)置反收購措施不合理甚至不合法而被宣告無效。

二、絕對(duì)多數(shù)條款的制度空間與適用方法

公司決議可以分為普通決議和特別決議。普通決議事項(xiàng)獲得簡(jiǎn)單多數(shù)贊成即可通過，而特別決議事項(xiàng)則要求獲得絕對(duì)多數(shù)贊成方可通過。法律關(guān)于該絕對(duì)多數(shù)比例的規(guī)定應(yīng)理解為強(qiáng)制性基本要求，公司章程固然不能降低該標(biāo)準(zhǔn)，但是否可基于公司自治而作出更為嚴(yán)格的規(guī)定呢？這就牽涉到公司章程的性質(zhì)與效力問題。絕對(duì)多數(shù)條款最初以保護(hù)中小股東利益為目的，但隨著上市公司收購實(shí)踐的發(fā)展，逐漸被利用為反收購措施之一。作為反收購措施的絕對(duì)多數(shù)條款是指在公司章程中規(guī)定，公司進(jìn)行并購、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者經(jīng)營管理權(quán)的變更時(shí)必須取得絕對(duì)多數(shù)股東同意才能進(jìn)行，并且對(duì)該條款的修改也需要絕對(duì)多數(shù)的股東同意才能生效。這樣就會(huì)使收購人面臨著一種潛在的危險(xiǎn)：即使收購人擁有超過半數(shù)的股權(quán)，也可能因無法擁有特定絕對(duì)多數(shù)的表決權(quán)而無法獲得公司的控制權(quán)。該條款一方面大大增加了公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的難度，有助于防止損害本公司及股東利益的敵意收購，從而阻礙敵意收購的進(jìn)行；另一方面也減輕了市場(chǎng)對(duì)管理層的壓力，客觀上有利于鞏固管理層對(duì)公司的控制。不過，絕對(duì)多數(shù)條款是一柄雙刃劍，在增加收購者接管、改組公司的難度和成本的同時(shí)，也會(huì)限制公司控股股東對(duì)公司的控制力。因此，為防止絕對(duì)多數(shù)條款給公司正常經(jīng)營帶來過多障礙，在美國，制定絕對(duì)多數(shù)條款時(shí)，通常會(huì)設(shè)置一條特別條款：董事會(huì)有權(quán)決定何時(shí)以及在何種情況下絕對(duì)多數(shù)條款將生效，以增強(qiáng)董事會(huì)在面對(duì)敵意收購時(shí)的靈活性與主動(dòng)性。

我國《公司法》第104條規(guī)定：“股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。”顯然，該法未將反收購條款所規(guī)定事項(xiàng)完全納入特別決議事項(xiàng)之中。對(duì)此，理論上可以認(rèn)為，公司法一般僅就特別重要的特別決議事項(xiàng)作明確規(guī)定，此外還可以由公司章程予以補(bǔ)充規(guī)定。事實(shí)上，《公司法》第105條隱含了這種自治授權(quán)。該條規(guī)定：“本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對(duì)外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議的，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集股東大會(huì)會(huì)議，由股東大會(huì)就上述事項(xiàng)進(jìn)行表決。”因此，在我國，仍可依公司自治原則在公司章程中設(shè)定絕對(duì)多數(shù)條款的反收購措施。至于該絕對(duì)多數(shù)的比例，各國公司一般規(guī)定為80%以上甚至90%以上。其具體比例可以根據(jù)收購人及收購的具體情況作區(qū)分安排。就我國而言，盡管《公司法》規(guī)定的絕對(duì)多數(shù)比例為2/3，但不妨規(guī)定為更高的比例，或根據(jù)收購人的不同，作區(qū)分性規(guī)定。譬如，若收購系同行業(yè)優(yōu)質(zhì)企業(yè)發(fā)動(dòng)的產(chǎn)業(yè)資本收購，則可將絕對(duì)多數(shù)比例規(guī)定為相對(duì)較低的75%-80%；若收購系金融資本收購，則可將絕對(duì)多數(shù)比例規(guī)定為較高的85-95%。

需要注意的是，我國新《公司法》仍未規(guī)定股份公司股東大會(huì)的最低表決權(quán)數(shù)，這有可能使絕對(duì)多數(shù)條款的規(guī)定形同虛設(shè)。在我國上市公司股東大會(huì)的實(shí)踐中，確實(shí)存在由持股比例較低，甚至低于公司總股份數(shù)1%的股東表決通過公司重大事項(xiàng)的不合理情形。因此，為了使絕對(duì)多數(shù)條款發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用，也使股東大會(huì)真正體現(xiàn)公司股東普遍的意志，公司章程應(yīng)在設(shè)置絕對(duì)多數(shù)條款時(shí)明確規(guī)定股東大會(huì)最低表決權(quán)數(shù)。這樣，反收購條款意義上的絕對(duì)多數(shù)條款就可以規(guī)定為：公司進(jìn)行并購、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者經(jīng)營管理權(quán)的變更時(shí)，必須絕對(duì)多數(shù)（確定特定比例）股東出席股東大會(huì)且取得出席會(huì)議的絕對(duì)多數(shù)（確定特定比例）股東同意才能進(jìn)行，并且對(duì)該條款的修改也需要同樣絕對(duì)多數(shù)的股東同意才能生效。

參考文獻(xiàn)：

[1]蔣大興.公司法的展開與評(píng)判――方法?判例?制度[M].法律出版社，2001：315

篇（10）

中圖分類號(hào)：D923.8 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2016）012-000-02

受到2008年國際金融危機(jī)的影響，世界各國越來越重視金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，紛紛通過構(gòu)建公益訴訟制度，完善金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制，維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益。隨著金融改革不斷深入，我國也亟需在金融消費(fèi)領(lǐng)域構(gòu)建公益訴訟制度，維護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益。本文立足實(shí)際，通過實(shí)證的研究方法論述我國金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度構(gòu)建的必要和可行性，并對(duì)構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟提出相關(guān)建議。

一、公益訴訟的概念和特征

（一）公益訴訟的概念

公益訴訟制度最早起源于古羅馬，是與私益訴訟相對(duì)的，其含義是“原告代表社會(huì)集體利益而非個(gè)人利益而”。①在古羅馬時(shí)期，由于實(shí)體法和程序法不分，因而請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)未能明顯區(qū)分，公益訴訟包含請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)雙重屬性。隨著現(xiàn)代法律制度不斷進(jìn)步發(fā)展，特別是實(shí)體法和程序法制度的建立，公益訴訟含義也發(fā)生了變化，一般認(rèn)為，公益訴訟是指特定機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人為了維護(hù)國家利益、公益利益以及不特定他人利益，根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)違反法律，侵犯國家利益、公共利益和不特定他人利益的行為，向有權(quán)法院提訟，由法院依法追究違法者法律責(zé)任的活動(dòng)。

（二）公益訴訟的特征

1.訴訟目的的公益性。公益訴訟與私益訴訟最大的區(qū)別在于訴訟目的，原告提訟目的或者說在訴訟中保護(hù)對(duì)象是國家利益、社會(huì)公共利益或者不特定他人利益，通過向法院提起公益訴訟從而追求社會(huì)的公平正義。

2.訴訟原告的不確定性。主體可以是與涉訴案件無直接關(guān)系的不特定主體。凡是侵犯公益訴訟可訴的違法行為，法律規(guī)定的組織及個(gè)人（適合原告）均可以向法院提起公益訴訟，無需受到“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”的限制。

3.判決效力的廣泛性。私益訴訟解決的是原被告雙方當(dāng)事人之間的糾紛，而公益訴訟涉及到的利益，一般來說具有公共性和集合性，加之受害者不確定，實(shí)際受到侵害的受害人未必全部參與到訴訟中，而是由法律授權(quán)的組織或個(gè)人代表受害人進(jìn)行訴訟，法院作出的判決對(duì)未參加的訴訟的受害人產(chǎn)生同樣的效力。

4.訴訟當(dāng)事人雙方力量的不平衡性。公益訴訟的受害者一般是欠缺專業(yè)技術(shù)知識(shí)、財(cái)力微薄公民個(gè)人，而被告一方往往是掌握著專業(yè)知識(shí)或者具有實(shí)力雄厚的組織，相對(duì)眾多弱小受害者，不管是在對(duì)專業(yè)的掌握上還是物質(zhì)財(cái)力方面，被告具有明顯的優(yōu)勢(shì)，雙方當(dāng)事人的訴訟地位具有不平衡性。

二、構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度必要性

（一）填補(bǔ)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律空白

首先，未對(duì)金融消費(fèi)者概念進(jìn)行科學(xué)、規(guī)范界定，缺乏適用《消費(fèi)者公益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱“《消法》”）理論基礎(chǔ)。現(xiàn)行《消法》雖然在第二條對(duì)消費(fèi)者的內(nèi)涵作了規(guī)定，但是購買金融產(chǎn)品、接受金融服務(wù)、進(jìn)行股票投資等金融消費(fèi)是不是屬于“生活消費(fèi)”，在理論上還存在爭(zhēng)議。其次，缺乏可操作性維權(quán)規(guī)定。《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》等法律雖然對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)作了宗旨性規(guī)定，但缺乏與之相配套的可訴性規(guī)定，導(dǎo)致了金融消費(fèi)維權(quán)依據(jù)不足。最后，法律滯后性的特點(diǎn)導(dǎo)致了金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法規(guī)空白不可避免。

因此，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，可以廣泛聚集社會(huì)資源參與金融消費(fèi)維權(quán)，激發(fā)社會(huì)各界對(duì)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)思考，從而推動(dòng)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律制度的完善與發(fā)展。

（二）彌補(bǔ)“一行三會(huì)”分業(yè)監(jiān)管模式存在缺陷

“一行三會(huì)”的金融監(jiān)管模式促進(jìn)了金融的改革和發(fā)展，對(duì)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)起到了重要作用，但是這種分業(yè)監(jiān)管模式的弊端也阻礙了金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)。一方面，分業(yè)監(jiān)管模式存在監(jiān)管“真空”。由于監(jiān)管對(duì)象業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，目前只有人民銀行在縣級(jí)有分支機(jī)構(gòu)，而證券、保險(xiǎn)監(jiān)管部門分支機(jī)構(gòu)只延伸到地級(jí)市，存在監(jiān)管“空白”。另一方面，現(xiàn)行的監(jiān)管模式缺乏監(jiān)管協(xié)調(diào)性。部分金融消費(fèi)權(quán)益糾紛涉及到兩個(gè)監(jiān)管部門，甚至三個(gè)監(jiān)督部門，目前“各司其職”分業(yè)監(jiān)管模式，導(dǎo)致協(xié)調(diào)機(jī)制不健全、不順暢，不利于金融消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)。

因此，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，可以健全“一行三會(huì)”金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制，填補(bǔ)金融領(lǐng)域監(jiān)管的“真空”，彌補(bǔ)“一行三會(huì)”分業(yè)監(jiān)管模式存在缺陷，有效維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益。

（三）破解金融消費(fèi)維權(quán)難題

金融消費(fèi)維權(quán)受到“信息不對(duì)稱性”、受害者人數(shù)不確定、司法資源有限等因素制約，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟成為必然。一是金融業(yè)者與消費(fèi)者之間信息不對(duì)稱。隨著金融創(chuàng)新和金融市場(chǎng)不斷發(fā)展，金融衍生產(chǎn)品層出不窮，而金融產(chǎn)品具有專業(yè)性，一般消費(fèi)者不能充分認(rèn)識(shí)金融產(chǎn)品的屬性和特質(zhì)，缺少風(fēng)險(xiǎn)判斷能力。二是金融消費(fèi)具有廣泛性，消費(fèi)者人數(shù)不確定，具有潛在公益的性質(zhì)。金融產(chǎn)品消費(fèi)者遍及全國，一旦侵犯了部分消費(fèi)者合法權(quán)益，將可能擾亂經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序，影響到社會(huì)穩(wěn)定。三是可以節(jié)約司法資源和降低維權(quán)成本。公益訴訟由法律授權(quán)的組織或個(gè)人代表金融消費(fèi)者提訟，法院集中審理，判決效力擴(kuò)張到未提訟而受到同樣損害的金融消費(fèi)者，節(jié)約司法資源，降低金融消費(fèi)維權(quán)成本。

三、構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度可行性

（一）公平正義價(jià)值追求為構(gòu)制度建訟奠定法理基礎(chǔ)。公平正義是法律的最高理想，是人類社會(huì)最終的價(jià)值追求。而保護(hù)弱者、維護(hù)社會(huì)公共利益是實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值追求的根本途徑。如上述所述，由于金融領(lǐng)域?qū)I(yè)性強(qiáng)，金融消費(fèi)者與金融產(chǎn)品或服務(wù)提供者之間不僅在專業(yè)素養(yǎng)存在較大的懸殊，而且金融機(jī)構(gòu)不管是在財(cái)力還是訴訟技巧上都具有較大的優(yōu)勢(shì)，面對(duì)如此強(qiáng)大的“對(duì)手”，必要給“弱者”適當(dāng)?shù)摹熬戎保拍苁闺p方相對(duì)平衡。隨著我國依法治國不斷推進(jìn)，公平正義價(jià)值理念逐步深入人心，實(shí)施和維護(hù)社會(huì)公平正義的舉措不斷改進(jìn)，為構(gòu)建金融消費(fèi)公益訴訟制度奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)。

（二）現(xiàn)行法律制度為制度構(gòu)建提供法律依據(jù)。雖然目前我國未有明文規(guī)定在金融消費(fèi)領(lǐng)域適用公益訴訟制度，但現(xiàn)行的法律法規(guī)為構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度提供了制度依據(jù)。在程序方面，新修訂的《民事訴訟》第五十五條明文規(guī)定對(duì)侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，有權(quán)機(jī)關(guān)和組織可以向法院提訟；在實(shí)體方面，新修訂的《消法》第四十七條規(guī)定：“對(duì)侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會(huì)，可以向人民法院提訟。”不管是在實(shí)體法還是在程序法，現(xiàn)行的法律為構(gòu)建金融消費(fèi)公益訴訟提供制度依據(jù)。

（三）“一行三會(huì)”金融消費(fèi)保護(hù)局的成立為制度構(gòu)建提供事實(shí)依據(jù)。“一行三會(huì)”相繼成立了金融消費(fèi)者保護(hù)局，雖然現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管模式下“一行三會(huì)”各司其職，但保護(hù)局的主要職能和宗旨是一致的，就是為了維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益。基于其職能，“一行三會(huì)”可以作為金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)公益訴訟適格原告。在日常的監(jiān)管中，保護(hù)局一旦發(fā)現(xiàn)存在侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，可以向法院提訟，從而維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序。因此，“一行三會(huì)”金融消費(fèi)保護(hù)局的成立，為構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度創(chuàng)設(shè)了適格原告。

（四）世界各國的金融消費(fèi)公益訴訟制度為制度構(gòu)建營造良好的環(huán)境基礎(chǔ)。縱觀世界國家和地區(qū)，但凡金融發(fā)展水平比較先進(jìn)，都構(gòu)建了金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定無論銀行業(yè)、證券業(yè)還是保險(xiǎn)業(yè)都可以進(jìn)行集團(tuán)訴訟；法國新修訂的《消費(fèi)者法典》建立金融消費(fèi)者團(tuán)體訴訟資格登記制度；德國雖然沒有明文規(guī)定金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，但在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《一般商業(yè)條款法》、《不作為之訴法》、《法律服務(wù)法》等法律中規(guī)定了消費(fèi)者團(tuán)體訴訟；我國臺(tái)灣地區(qū)1994年頒布的《消費(fèi)者保護(hù)法》和2003年修訂的《民事訴訟法》構(gòu)建了較為完備的金融消費(fèi)者公益訴訟體系。

四、我國金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度構(gòu)建路徑

根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟的基本原理，糾紛要進(jìn)入訴訟程序，要有適格的原告、明確的被告和具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由。因此，原告資格、訴訟范圍、啟動(dòng)模式、費(fèi)用承擔(dān)、舉證責(zé)任等問題都是無法回避的。金融消費(fèi)權(quán)益公益訴訟也需要具備這些要素。

（一）適格原告

1.檢察機(jī)關(guān)。我國現(xiàn)行《憲法》規(guī)定檢察院是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有監(jiān)督我國法律正確實(shí)施、維護(hù)公共利益職責(zé)。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)又是我國的司法機(jī)關(guān)之一，在調(diào)查取證、法律應(yīng)用、訴訟技巧等方面，具有明顯的優(yōu)勢(shì)。因此，不管是基于職能還是專業(yè)優(yōu)勢(shì)，檢察機(jī)關(guān)都應(yīng)成為我國金融領(lǐng)域公益訴訟的適格原告。

2.消費(fèi)者協(xié)會(huì)。新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》第四十七條明確規(guī)定，在發(fā)生侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益行為時(shí)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以向人民法院提訟。當(dāng)發(fā)生侵害眾多金融消費(fèi)者合法權(quán)益時(shí)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)理應(yīng)對(duì)侵害眾多金融消費(fèi)者合法權(quán)益的行為向法院提訟。

3.金融監(jiān)管機(jī)關(guān)。這里的金融監(jiān)管機(jī)關(guān)指的是“一行三會(huì)”。目前“一行三會(huì)”相繼成立了金融消費(fèi)保護(hù)局，可以從日常監(jiān)管中全面、準(zhǔn)確地獲得侵犯金融消費(fèi)者信息，有利于高效地為金融消費(fèi)“定爭(zhēng)止紛”。另一方面，“一行三會(huì)”作為適格原告也是符合保護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益的宗旨。

4.公益組織。公益組織是指不以營利為目的、旨在維護(hù)社會(huì)公共利益的非政府組織。由于目前我國公益組織眾多，為了防止“濫訴”，應(yīng)該對(duì)公益組織的范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制，在我國能夠提起金融消費(fèi)公益訴訟的公益組織只限于公益律師。

（二）涉訴范圍。從《民事訴訟法》和《消法》來看，存在“侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益”的行為，適格原告才能進(jìn)行公益訴訟。那在金融消費(fèi)公益訴訟中，如何認(rèn)定一個(gè)案件侵害金融是否達(dá)到“眾多”呢？筆者認(rèn)為這里的“眾多”不應(yīng)是指受害者人數(shù)的多少，而是應(yīng)該從社會(huì)生活角度去理解“眾多”的含義，主要指金融產(chǎn)品或金融服務(wù)提供者在提供金融產(chǎn)品或金融服務(wù)過程中已經(jīng)（或可能）侵害廣大金融消費(fèi)者，已經(jīng)影響到了社會(huì)秩序的穩(wěn)定和社會(huì)生活的正常開展。出于維護(hù)正常的社會(huì)秩序，對(duì)侵害金融消費(fèi)者的行為，適格原告應(yīng)當(dāng)向有權(quán)法院提起公益訴訟。

（三）啟動(dòng)模式

1.主動(dòng)模式。金融消費(fèi)公益訴訟適合原告在日常監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)存在侵犯金融消費(fèi)者合法權(quán)益的行為時(shí)，已經(jīng)涉及到了眾多消費(fèi)者合法權(quán)益，金融消費(fèi)公益訴訟原告可以依法定程序向有管轄權(quán)的法院提起金融消費(fèi)公益訴訟，維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益。

2.被動(dòng)模式。在受到權(quán)益侵害后，不特定的金融消費(fèi)者依法向適合金融消費(fèi)公益訴訟適合原告提出公益訴訟申請(qǐng)，適合原告根據(jù)受害者的申請(qǐng)，以自身的名義向有管轄權(quán)法院提出公益訴訟，履行公益訴訟職能。

（四）取證責(zé)任。取證責(zé)任的分配直接影響到訴訟結(jié)果。在金融消費(fèi)公益訴訟中，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，即提出訴訟主張的一方當(dāng)事人對(duì)訴訟事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由對(duì)方當(dāng)事人就該事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人不能履行舉證責(zé)任，將承擔(dān)不利后果。一方面是由于原被告之間地位不平等決定的。如果公益訴訟取證責(zé)任還是遵循“誰主張誰舉證”原則，由原告承擔(dān)證明責(zé)任，而這對(duì)于不具有金融專業(yè)知識(shí)的原告來說是非常困難的，不利于訴訟雙方能夠平等的抗衡。另一方面，采取舉證責(zé)任倒置原則有利于公益訴訟制度發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。采用舉證責(zé)任倒置可以鼓勵(lì)更多的人參與到公益訴訟中，推進(jìn)公益訴訟制度的完善、發(fā)展。

（五）激勵(lì)機(jī)制。在金融領(lǐng)域公益訴訟中，調(diào)查取證、訴訟費(fèi)用、辦案人員辦案經(jīng)費(fèi)等都涉及到合理的費(fèi)用支出。因此，國家應(yīng)對(duì)金融公益訴訟成立專項(xiàng)基金，用于公益訴訟各個(gè)環(huán)節(jié)費(fèi)用支出，具體由各級(jí)財(cái)政進(jìn)行劃撥，由消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)一管理。同時(shí)，國家還應(yīng)對(duì)公益組織提起公益訴訟中的公益律師進(jìn)行適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)，這樣可以有效激勵(lì)公益組織參與到金融領(lǐng)域公益訴訟中來，維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公平正義。

隨著社會(huì)法治進(jìn)程不斷加快，人們維護(hù)意識(shí)不斷提高，公平正義理念不斷深入人心，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度已成為健全和完善我國金融制度中重要一部分。我國只有構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度才能為金融改革發(fā)展保駕護(hù)航，才能有效維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。

注釋：

①《羅馬法》高等學(xué)校法學(xué)試用教材周吳文翰謝邦宇/編寫第354頁群眾出版社1983年12月

參考文獻(xiàn)：

[1]張韶華，劉蕭天.我國金融消費(fèi)者公益訴訟制度研究.金融與經(jīng)濟(jì)，2014，08.

[2]張韶華，劉蕭天.我國金融消費(fèi)者公益訴訟制度的構(gòu)建初探.新疆社會(huì)科學(xué)（漢文版），2015，1.

[3]吳俐.公益訴訟法理基礎(chǔ)探究.西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版），2006，12（總第184期）.