法律規范具體表現形式匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律規范具體表現形式范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

“禮”顯于制度，“儀”重于形式。“禮儀座度，笑語座獲。”（引：《禮記·孔子閑居》）其解釋為：古之祭祀禮儀盡合乎法度，笑語盡得其節制。在現代，我們根據禮儀發展的規律和其本身的作用、特質，將其定義為：人類在社會交往活動中形成的行為規范與準則，具體表現為禮貌、禮節、儀表、儀式、禮品器物等。

禮貌是指人們在相互交往過程中表示敬重友好的行為規范。禮貌屬于社會公德的重要組成部分，比較側重于內在修養。以不損害他人利益為前提，要求尊重對方、承認肯定對方并尊重對方的人格。基本要求是誠懇、謙恭、和善和有分寸，做到待人“誠于中而形于外”。主要內容包括：遵守秩序、言必有信、敬老尊賢、待人和氣、講究衛生。

禮節是在交際場合相互表示尊敬、祝頌、問候、致意、哀悼、慰問以及給予必要協助和照料的慣用形式。禮節是禮儀的具體的、外在的表現形式，是內在美的一種外化。是交往中一切行為、舉止、儀表、語言的規范。

儀表是禮儀在個人外在形象方面的體現，包括舉止儀容、服飾、姿態等方面。它與人的道德修養、文化水平、審美情趣和文明程度密切相關。對人們的形象起到自我標識、修飾彌補、包裝外表形象的作用。

篇（2）

會計行為異化，指的是在一定主體在相關利益驅動下，對合法的會計行為進行一定的扭曲，產生不真實的財務數據。一般而言，會計行為主要包括四個內容，分別為會計確定、會計計量、會計記錄與會計報告，其四個內容構成了會計循環過程。如企業其自身的財務數據信息出現失真，則其在會計循環過程中則出現了行為異化，其行為異化，具體表現為會計舞弊、會計盈余操作與會計盈余管理等。會計行為異化之所以產生，存在著一定的內因，在保險公司中，會計行為異化內因多表現為獲利。獲利動機屬于會計循環過程中出現行為異化的具體動機，在會計行為中采取異化方式幫助利益者獲取索取權與要素貢獻。如利益相關者其在企業運行中剩余索取權與剩余控制權基本相對，在會計行為中其利益分配能夠滿足相關利益者的獲利需求時，其行為剩余規范的，如兩者出現錯位時，具備控制權的利益者為實現自身利益的最大化，會對會計行為進行干涉與操縱，讓其滿足自身了利益，這種行為勢必會侵犯其他利益者利益，這種行為即為會計異化。

二、財產保險公司會計行為異化的具體類型與外部表現進行認知

在財產保險公司運行中，其會計行為異化，大致可以劃分為三種類型，表現為內生性會計行為異化、規則性會計行為異化與外激性會計行為異化。雖然三種類型的會計行為異化早操作上存在著一定差異，但其異化行為的產生，均是因相關利益者利益要求權與控制權關系上的錯位引起的，壓力、機會與自我辯解屬于其會計行為異化產生的重要內因。

（一）內生性會計行為異化及其形式

在保險公司運行過程中，其高管人員在企業決策與管理中具備較大自主權，如其自主權超出了董事會約束或制約時，其則會受利益因素驅動，通過會計行為，擴大自身利益而侵占其他主體利益，從而造成會計行為扭曲，導致其會計行為異化。這種行為即為內生性會計行為異化，其異化實現是由機會、壓力與理性自我辯解三個因子綜合作用所產生的結果，其中機會作為主要的因素。其內生性會計行為異化，具體表現為：利用職務之便，進行調節年度保護收入拆單，讓高管人員降低下一年度保費考核壓力；設置虛掛中介業務形式，套取公司相關手續費用，實則作補貼手續費與職務消費；利用職務進行埋單、撕單、虛造費用或賠償等方式，套取資金或截留資金，將其資金作為補助或績效工資或職務消費等應用；通過管理費用、調節賠償準備金、調節賠償時間等方式進行利潤調節，進行公司盈余管理，從而讓利潤指標滿足相關標準獲得相應待遇與福利，同時降低下一年利潤壓力。

（二）外激性會計行為異化與其形式

股東與債權人等保險公司外部治理者，在其對利益要求權利與對公司治理控制權利之間的對應關系出現錯位時，引起了一定的會計行為異化，即為外激性會計行為異化，屬于保險公司管理外部的會計行為異化。從整體而言，引起外激性會計行為異化的主要內因為壓力因子，加上會計準則之中存在著一定的漏洞，為其會計行為異化提供了機會，在理性自我辯解后形成的一種會計行為異化。具體表現形式為：通過費用虛列等方式，對支付中介手續費資金進行套取，以實現完成上級核定保費規模，達到績效考核的標準，從而確保其自身福利；采取措施，將費用性支出進行資本化處理，或提取賠償準備金，對利潤指標進行調節，對償付能力調節進行處理，從而獲得股東注資，保證自己職位；高層管理人員對監管部門的行政出發等信息進行推遲或選擇性披露，避免被股東問責，確保自己能夠繼續工作；向監管部門呈送文件與資料存在著虛假成分，以通過監管部門監管行為，滿足其利益相關者要求。

（三）規則性會計行為異化及其形式

規則性會計行為異化的出現，是因保險公司內部與公司外部制度提供者其利益要求權利與控制能力權利之間的對應關系出現錯位時所產生，在制度編制過程中對正當會計行為進行扭曲。稅務職能部門與保險監管部門，承擔著編制保險公司外部治理制度，保險公司內部高層管理部門則負責提供內部治理相關規則制度。其主體在進行編制制度時，均存在著一定的獲利動機。規則性會計行為異化，其表現形式主要為：為營銷工作人員發放基本工資與相關績效工資，實際則為支付營銷員手續費用；通過費用虛列方式，進行現金套取，實際則用于編外人員福利發放、預算外資產購買或其他個人費用支出；將商業險費用支出部分納入到政策性保險范疇之中；虛列費用進行資金套取并支付廣告宣傳費用、招待費用等；保險公司經營險種難以做到獨立核算，缺乏核算精度，導致具體損益評估不精度。

三、基于會計行為異化的財產保險公司處理行為探究

會計行為異化，其產生根源在于參與企業治理的利益相關者，因企業治理控制權與利益要求權之間的關系錯誤所引起的問題。為此，實現對保險公司會計行為異化處理，要求以其問題根源入手，加強保險公司內部整治，尤其是針對公司內部高層管理人員，應構建出滿足公司發展實際的有效操作的激勵約束機制，能夠有效避免出現內生性會計行為異化；基于保險公司外部治理，應積極發揮高層管理人員的選擇機制與業績考核機制，能夠實現對外激性會計行為異化的抑制；通過進行制度完善，合理落實新會計準則，貫徹相關內部管理規定，能夠有效抑制規則性會計行為異化。具體而言，包括以下內容：

篇（3）

改革開放以來，我國相繼頒布了許多單行商事法規，對于確保交易安全，維護主義市場的健康有序起到了積極作用。但是由于我國還沒有制定的商法典，沒有統一的關于商主體表現形式的劃分標準，各種單行法律法規對商主體的界定處于一種無層次的、分散的狀態。這種情況不利于我國經濟生活的正常發展，易使市場出現混亂。因此，借鑒國外立法經驗，結合我國實際，明確我國商主體的具體表現形式，是一個急需解決的。商主體法定是各國普遍采取的做法，我國并未對此作出規定。在市場經濟中，絕大多數主體以的形式出現，傳統商法所表述的商主體體系已意義不大，我國應建立以企業為中心的商主體體系。

關鍵詞：商主體 企業 資合

提 綱

一、各國商法對商主體概念的界定

(一)法國

(二)德國

(三)日本

(四)美國

二、一些傳統理論對商主體表現形式的劃分及其不足

三、我國的商主體表現形式體系應以企業為核心

(一)公司

(二)獨資企業

(三)合伙企業

(四)股份合作制企業

四、不具備企業形態的商主體表現形式

(一)個體工商戶

(二)承包經營戶

商主體又稱商事法律關系的主體，是指依照法律規定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人。在傳統商法中，有的國家稱其為商人。

商主體是一種特殊的法律人格體，它既關系到商法的調整范圍和法律的適用，又關系到商主體的專門保護和商法的價值取向，其重要地位不言而喻。因此，商主體法定成為了各國普遍采取的做法，即對商主體的表現形式以相應的商法規定為依據。

改革開放以來，我國相繼頒布了許多單行商事法規，對于確保交易安全，維護社會主義市場經濟的健康有序發展起到了積極作用。但是由于我國目前還沒有制定的商法典，法律沒有統一的關于商主體表現形式的劃分標準，各種單行法律法規對商主體的界定處于一種無層次的、分散的狀態。這種情況不利于我國經濟生活的正常發展，易使市場出現混亂。因此，借鑒國外立法經驗，結合我國實際，明確我國商主體的具體表現形式，是一個急需解決的問題。

一、各國商法對商主體概念的界定

各國由于立法理念的不同，對商主體概念的界定也不同，沒有形成統一的標準。

（一）法國。1807年的《法國商法典》是世界上第一部商法典，該法典第一條明確規定：商人者，以商行為為業者。這一規定強調了商主體資格對商行為的依存，創立了通常所說的規制商主體的客觀主義原則。

（二）德國。德國舊商法仍以商行為來界定商人，1900年的德國新商法典則確立了“商人中心”原則，其第1條第1款規定：“本法典意義上的商人是指從事商事經營的人。”它以商人構成要件來界定商主體，而不管商主體以何種類型出現，將商人分為法定商人、注冊商人和任意商人。同一行為，商人為之適用商法，其他人為之則適用其他法律。這確立了規制商主體的主觀主義原則。

（三）日本。日本現行商法典第四條規定：“本法所謂商人是指用自己的名義，以從事商行為為職業的人。”它以行為標準為核心，兼顧名義標準和職業標準，一方面從一定的行為自身性質將其視為商行為，另一方面又列舉出另外一些行為，僅在特定條件下視為商行為，并將行為人視為商人。比如，未成年人的監護人為被監護人進行以從事商行為為職業的營業活動時，經過登記的，可以認為是商人。這種做法融合了客觀主義原則和主觀主義原則，因而被稱之為折衷主義原則。

（四）美國。美國《統一商法典》對商主體沒有嚴格限定，范圍很廣，第2-104條規定：“商人是指從事某類貨物交易業務或因職業關系以其他方式表現其對交易所涉及的貨物或做法具有專門知識或技能的人。也指雇傭因職業關系表明其具有此種專門知識或技能的人、經紀人或其他中介人的人。”

上述界定標準中，以日本商法典為代表的折衷主義原則將概括主義與限制列舉主義有機結合，對商主體概念的界定較為合理，為世界上多數國家采用。我國在制定商法典時也應以折衷主義為界定商主體概念的原則。此外，隨著商品經濟的發展，“商人”的提法已不適合現實需要，因此我國在立法時應統一使用“商主體”這一概念。

二、一些傳統理論對商主體表現形式的劃分及其不足

商主體如采用不同的標準，其表現形式的劃分也有不同，傳統上對商主體劃分的理論有：依商主體是人還是組織體以及組織形態為標準，可以將眾多的商主體分為商個人、商法人和商合伙；依據商主體是否以注冊登記為其條件，可以將商主體分為法定商人、注冊商人和任意商人；依商主體的規模為標準，商主體可以分為大商人和小商人等等。這些分類標準在現代社會發展中受到了不同程度的挑戰。

將商主體分為商法人、商個人和商事合伙與現實經濟的發展產生了沖突。比如獨資企業屬于商個人的一種，又因其以組織體形態出現而成為企業類型之一，這就使該種劃分與企業在外延上形成一種交叉關系，不盡合理。

將商主體分為法定商人、注冊商人和任意商人的典型是德國商法典，由于采取主觀主義原則，德國商法對上述三類商人具體從事的行業作了規定，這使法律具有了保守性，難以涵蓋新興行業，也增大了規范的復雜性。而且按經營范圍來劃分商主體也使得某些企業和經濟領域受到了不公正的待遇。德國也已著手修改商法，試圖增加商主體表現形式劃分的簡明性和可操作性。

將商主體分為大商人和小商人是以商主體規模為標準，姑且不論單純以資本金額來判別商主體的規模是否合理，這一劃分也很難跟上發展，因為資本金額的實際價值會隨著通貨膨脹等經濟因素變動。況且所謂“大商人”這個概念的提出只是為了與小商人相對而言，并不具有法律意義。這顯然不符合建立商主體表現形式體系的要求。

在我國，由于商法典或其他形式意義上商法缺失，關于商主體的范圍究竟包含哪些，只是一個學理上的問題，并無法律的明確界定。并且，由于商主體的內涵遠未成為定論，基于商主體內涵而構建的商主體的外延，事實上也就無從定論了。但是，正因為如此，我們更應該對此加強，以期從理論層面上形成較為成熟的思想體系，從而進一步形成較為完善的立法架構，為我國商法建設作好充分的理論準備。我們認為，應當根據商主體的內涵，各國商法的一般規定及其理論與實踐的最新發展，對我國商主體范圍予以的界定。需要說明的是，長期以來，我國雖存在走街串巷的小商小販，但嚴格來說，他們并不能算作現代意義上的商主體。對照上述商主體的要件與要素，以及我國從事商事營業必須經過注冊登記的法律實踐，我們認為可以將我國商主體界定為企業，而在我國企業均指商事企業，故具體可包括商法人、商合伙、商個人等形態。但鑒于商主體由抽象人格向具體人格發展的時代趨勢，我們認為應當進一步具體到對公司、合伙企業、個人獨資企業及其他變態形式等商主體具體形態予以研究。

三、我國的商主體表現形式體系應以為核心

企業是出自學、經營學上的概念，是指“經營性的從事生產、流通或服務的某種主體，作為概括的資產或者資本和人員集合之經營體，企業也可以作為交易的客體”。 企業這個概念被引入是為了彌補傳統商主體概念的不足，“商事個人的概念顯然不同于作為團體的商業組織，而商事法人的概念也無法涵蓋非法人形態的商事組織”， 于是企業便與商法聯體，增添了商法的活力。

隨著的進步，經濟的，以人個人名義或以“家庭”、“戶”的名義所進行的商事活動，無論是在商事交易的數量上，或是總的數額中所占的比例都很小。在大量涌現的商事交易中，以主體身份參與其中的主要是企業，企業已成為商主體的主要表現形式。因此，按企業的組織形式，以是否具備企業形式來劃分商主體是劃分的趨勢。由于典型意義上的企業的本質與商主體的本質，其存在價值是一致的，所以在劃分我國商主體的表現形式時，應該以企業為中心。

20世紀以來，企業在不同社會制度、不同生產力發展水平的國家，顯現出不同的發展變化軌跡。在資本主義國家，企業主要以公司、合伙、獨資的形式存在，且隨著生產力的發展，公司逐漸成為占據主導地位的企業組織形式。在我國，過去由于受所有制觀念的束縛，將企業劃分為全民所有制企業、集體所有制企業和私營企業，這種劃分在現代市場經濟條件下是不符合要求的。要按照市場經濟的要求劃分企業類型，首先應當明確現代企業制度的目標模式是資本結合，而非人合或勞合。企業設立時的出資數額是企業對外交往信用度的衡量標準，并最終成為企業承擔責任的基石；企業于經營中所積累的財產亦是企業財產的重要組成部分，是企業作為獨立主體的重要基礎。資合一方面有利于企業減少投資風險，吸納資金，增強競爭力，更大程度地提高資本利用率；另一方面，資合能使企業吸收的資本在一定程度上擺脫地域、血緣的限制，符合現代市場經濟活動所要求的穩定性特征。

以資合為目標模式的現代企業制度，就是公司制度。當然企業采取一個目標模式，總體上朝資合這一目標發展，并不是說企業只能有一種類型。相反，在經濟發展的不同時期，應當允許存在、也必然會存在其他的企業類型。我國正處于建設社會主義市場經濟體系的時期，更是需要不同類型的企業共生共存，以促進我國經濟的發展。，我國的企業可以分為公司、獨資企業、合伙企業及股份合作制企業。

（一）公司。公司的概念在現實生活中的有泛化的現象，甚至成為了企業的同義語，產生了負面作用。本文所稱公司是指依照法律規定，以營利為目的，由股東投資而設立的企業法人。在我國，公司分有限責任公司和股份有限公司，國有獨資公司是有限責任公司的特殊形式。公司是獨立的法人，公司的股東以其出資額或所持有的股份對公司負責，公司以其全部財產對公司債務承擔責任。公司已成為現代企業的主要形態，我國建立現代企業制度的方向就是對國有企業進行公司制改革。

（二）獨資企業。獨資企業是商個人進行經營的企業形式，依我國法律規定，獨資企業指企業資產屬于私人個人所有、雇工8人以上的營利性經濟組織。獨資企業在管理上有較大自由，適合于小規模經營，在各國企業中占有一定比重，構成商主體不可忽視的一部分。但是，獨資企業資金來源有限，難以擴大生產經營。同時，出資者對企業要負無限責任，風險很大，所以在市場經濟條件下，獨資企業的發展會受到限制。

（三）合伙企業。合伙企業是指依照合伙企業法設立的由合伙人訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的商事組織。合伙實現了對商個人的超越，使資金來源更多，生產規模得以擴大，經營負擔和經營風險也得到了分散，推動了生產力的發展。合伙企業經營較靈活，成員結構較穩定，人合性質很強。我國的傳統文化中一直有“重義輕利”的思想，講究人情關系，適合合伙企業的存在和發展。

（四）股份合作制企業。股份合作制企業是我國特有的一種企業形式，是在國有企業改革的過程中逐步探索出來的，在股份制和合作制的基礎上產生的新的企業制度形式。股份合作制企業大多數是職工出資參股，共擔風險。在堅持國有大中型企業的公有制的同時，有步驟、有選擇地放開國有小型企業和集體企業的所有制結構，是符合我國當前實際的。

以上是以企業的組織形態為前提所進行的劃分。在國內還有一種分類是把企業分成三資企業、國有企業和集體企業，這與上述類型并不是一種意義上的提法。中外合資企業是有限責任公司；中外合作企業中，法人型合作經營企業為有限責任公司，非法人型的實質上是合伙企業；外資企業是有限責任公司，經批準也可以為其他責任形式。因此，三資企業也屬于我國商主體的范圍，但并不是獨立于上述類型之外的企業。

我國很早就提出了改革國有企業，建立現代企業制度的目標。已經進行了公司制改組，或采取了股份合作制模式的國有企業和集體企業，無疑都屬于商主體的范圍。那些在短期內不能改組的、沒有條件改組的國有企業和集體企業，只要它們在市場交易中以經營體的身份出現，都應納入商主體的范圍，并在條件或時機成熟時使其真正商主體化。

四、不具備企業形態的商主體表現形式

商主體的主要表現形式是企業，除此之外，還有部分不具備企業形態的個體經營者也應納入商主體的范圍。在我國，主要是個體工商戶和承包經營戶。

（一）個體工商戶。個體工商戶是指“公民以個人財產或家庭財產作為經營資本，依法核準登記并在法定的范圍內從事非農業性經營活動的個人或家庭。” 個體工商戶經營規模小，其經營目的主要是為了滿足經營者個人或家庭的需要，對于活躍經濟，滿足人民群眾日常生活需求有積極意義。我國目前對個體工商戶的法律規制仍很嚴格，而且在執法上也存在著對個體工商戶的歧視，這種狀況應當加以改變。值得一提的是，在我國，個人合伙在領取營業執照時使用的是個體工商戶的名義。

（二）農村承包經營戶。農村承包經營戶指“農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照農村承包合同的規定，使用集體所有的土地和其他生產資料，獨立從事商事經營活動的，由一人或多人組成的農戶”。 農村承包經營戶是我國改革開放的一個創舉，對于增加農民收入，繁榮農村經濟起到了巨大作用。更為重要的是，我國有幾千年“以農為本”的社會理念，商業發展在農村一直阻礙重重。而農村承包經營制度將商業文明的種種觀念引入農村，加速了農村的現代化進程，也從客觀上開闊了廣大農民的眼界，提高了農民素質。

另外，我國還存在著一些從事小商品買賣活動的人，如攤商、流動商以及手藝匠人等，有時無需經過工商登記也可進行買賣活動，對于他們是否屬于商主體還有爭論。筆者認為，只要他們具備了最起碼的經營形態，或相對固定的經營場所，或一定的字號，遵守國家法律法規，誠實勞動，合法經營，都可以被視為市場交易主體而納入商主體的范圍。國家在對他們進行管理時應當盡量寬松，管理手段、管理等也可根據各地實際情況由各地管理機關自主決定。

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① 范健： 《商法》，第2版，北京，高等出版社，北京大學出版社，2002年，29頁。

② 趙中孚： 《商法總論》，第1版，北京，人民大學出版社，1999年，78—79頁。

篇（4）

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-075-01

一、何謂憲法規范

在我國，學界對憲法規范的界定，憲法規范界定為具有憲法效力的法律規范。也是不盡相同，如許崇德先生就將這一定義側重于從效力的角度來解讀憲法規范的含義。而武漢大學的周葉中教授將它界定為“調整國家最基本、最重要的社會關系的各種規范的總和。還有中國人民大學的韓大元教授也認為，憲法規范是指調整憲法關系的各種規范的總和。他們的側重點無疑是憲法所調整的對象和內容。而另一位來自人民大學的胡錦光教授則將兩方面相結合認為，雖然這幾種觀點并不完全相同，但憲法規范有這樣兩個特點是毋庸質疑的，第一，它調整的是國家最基本、最重要的社會關系，第二，它具有最高的法律效力。因此，胡錦光教授的界定就顯得更為全面一些。

具體看來，首先，憲法規范也是法律規范的一種，法律規范所具有的要素和特征，憲法規范也同樣具有。其次，憲法規范的調整對象是憲法關系。法律規范的調整對象是社會關系，憲法規范調整的對象是社會關系中一類比較特殊的社會，關系，即憲法關系。憲法規范所調整的社會關系主要包括:國家與公民之間的關系，國家與國內各民族、團體、企業、事業單位和其他組織的關系，國家機關與國家機關之間的關系，同一體系國家機關內部的關系。第三，調整上述憲法關系的規范既有憲法中確定的規范，也有普通法律中確定的規范，如選舉法、組織法等也調整憲法關系，憲法規范是指憲法所確定的規范。第四，正是由于憲法規范所調整的獨特關系，使得憲法規范具有根本性的特征，其外在的表現形式為憲法規范的最高性，即憲法規范的最高效力。

二、憲法規范的原則性

對于憲法規范是否具有原則性的探討，學界的爭議似乎從未停止過，但在眾多的爭議聲中，憲法應該具有原則性特點一直是主流的聲音。但在同意憲法規范具有原則性特點的學者陣營中，又分化出一種表現說和兩種表現說，一種表現說認為憲法規范原則性的具體表現只有一種，這種觀點的學者認為，憲法是國家的根本大法，是治國安邦的總章程。這也是我國憲法學界的通說。而兩種表現說的支持者認為，憲法規范原則性的具體表現有兩種。該種觀點的學者認為，憲法規范的原則性除上述表現外，還表現在，憲法規范的構成要素通常都不能規定法律后果部分。

憲法規范原則性的實然表現可以從兩個方面考慮，一是規范層面上的表現，一是實踐層次上的表現。前者就是說，憲法是根本法，根本法的特征之一就是其原則的數量遠多于一般法律，但并沒有多到超過規則的地步，憲法中仍然充滿了規則，只是這些憲法規則與一般的法律規則有所不同罷了。憲法和其它法律相比，其原則的數量較多;但憲法規則和憲法原則相比，仍然是規則多于原則。但這些規則的構成也即憲法規范的構成都是原則性的。而后者就是說，原則性是憲法穩定與憲法解釋實踐的基礎，但原則的限度一定要掌握，該原則的東西必須原則，尤其是帶有時代色彩的內容應該盡量少做絕對規范。

三、憲法規范的效力

“沒有憲法能夠保障其自身的存在”，應該是不爭的事實。要探討憲法如何發揮其規范效力的問題，首先應該理清兩個概念，亦即憲法與規范效力。本文所使用的憲法概念乃是規范性憲法，尤其是具有法律形式的憲法。其次是，此處所稱的規范效力乃是效力概念的實效，而非其法效性層面。

憲法作為法律系統的一部份，發揮規范效力的方式就如同其它的法律程序, 只能運作于法的象征層面，亦即憲法無法直接改變其所欲規制的社會現實，而是僅能夠間接的發揮影響力，憲法對于現實的影響力表現在合法化或不法化政治權力關系的可能性上，透過這種象征層面的運作,就有可能強化或弱化現存的政治權力關系，當一個社會越重視合憲性，政治決策被接受的可能性就越取決于其與憲法的兼容性因此憲法規范效力表現在為集體拘束性決策設定其有效條件，并進而迫使這些權力的行使必須遵循憲法規定的形式與程序，以及必須根據憲法所設定的目標來獲得正當性，換言之，憲法如果具有規范效力的話，越是欠缺合憲性的政治權力行使，越是無法要求人民或其它被課予義務者的服從

四、憲法規范與社會現實

社會現實是制定一部憲法的歷史事實、社會背景以及與憲法有關的政治和社會的實際情況。社會現實是制定和實施憲法的基礎。憲法規范要正確反映社會現實，同時要及時地調整相互關系，保證其內在的統一性。憲法現實實際上反映憲法的運用過程，即憲法規范的動態性。

篇（5）

摘要：會計信息在現代社會的企業經營、投資、政府決策等領域都發揮著不可替代的監督和預測作用,但會計信息的失真使得這種作用難以發揮甚至起到了反作用。隨著我國市場經濟的發展，企業所有制結構的變化和投資主體的多元化、籌資活動多樣化，社會各界對會計信息質量的關注更為廣泛。會計信息失真已經發展成為當前困擾我們的一個嚴重的社會問題。分析其產生的原因并尋求解決問題的治理的對策具有重要的意義。

關鍵詞：會計信息失真監督對策

切實解決好會計信息失真問題，是一項關系到企業乃至國民經濟能否健康發展，社會能否穩定的重要問題。

所謂會計信息失真是指會計信息沒有真實地反映企業客觀的經營活動,通過編制虛假的信息,給投資決策者及其他會計信息使用者帶來誤導性影響的一種現象。會計信息失真直接影響了投資者、債權人等會計信息使用者的微觀決策及政府的宏觀經濟決策,減少了流轉稅和企業所得稅等稅金的清繳,嚴重危害了國家、企業和社會公眾的利益,因而解決會計信息失真問題具有重要的現實意義。

一、會計信息失真的危害性

監督職能是會計的職能之一。會計信息的真實性是能否正確反應事實情況的依據。是企業公司監督決策維護正常經濟秩序，是防范損失、管理風險，保護投資者、受益人利益的基本前提。虛假的會計信息不僅不僅提供了虛假的財務狀況和資金流動傾向還會使會計喪失真實的監督能力，而且成為影響企業經濟秩序和企業發展的重要前途，會計信息失真問題早已引起了社會各界的高度關注。處理好會計信息失真問題，是一項關系到企業能否健康發展，國民經濟能否有效增長大事。

二、會計信息失真的表現形式

會計信息失真即會計信息不能準確完整及時地反映企業的財務狀況和經營成果。在會計實務中，有兩類表現形式，即“假賬真算”和“真賬假算”。所謂“假賬真算”即經濟業務，本身是虛假的，而會計處理是真實的，造成了會計信息失真，如虛開發票、編制虛假預算等。所謂“真賬假算”即經濟業務本身是真實的，會計處理方法是違規的，以致提供的會計信息失真，如不合理地利用會計政策等。

三、具體表現形式

1.會計憑證失真。會計憑證包括原始憑證和記賬憑證。是記錄經濟活動，明確經濟責任的書面證據。也是登記帳簿、進行會計監督的重要依據。其失真主要表現形式為：某幾個單位或某幾個人相互串通，違反票據法虛開發票金額，甚至無中生有，謀取私利。對自制憑證失真而言，主要在于生產成本和產品銷售成本結算等方面虛報假報。會計人員依據此類原始憑證處理會計業務，就會使會計信息失真。

2.會計賬簿失真。會計賬簿簡稱賬簿，是由具有一定格式、相互聯系的賬頁所組成，用來序時、分類地全面記錄一個企業、單位經濟業務事項的會計簿籍。會計賬薄是反應每天發生的各種經濟業務。主要表現是為了完成某項經濟效益指標，或為了達到一定的目的。失真的表現是不按真實性原則或權責發生制原則處理業務。主要方式有：把本應當記入當期間費用轉入待攤費用或遞延資產科目，把應當記入當期損益的支出不入帳或少入賬，把應當處理的待處理財產損益長期掛帳，把已經銷售的商品或產品成本高留低轉形成潛虧等通過改變會計科目來改變資金的流動。

3.會計報表失真。會計報表是根據日常會計核算資料定期編制的，綜合反映企業某一特定日期財務狀況和某一會計期間經營成果、現金流量的總結性書面文件。它是企業財務報告的主要部分，是企業向外傳遞會計信息的主要手段。就資產負債表而言，一些單位將預收（付）賬款歸入應收（付）賬款科目反映，將一年內到期的長期資產和長期負債不單獨列表示等。對利潤表而言，主要表現為實現利潤指標失真。對現金流量表而言，由于其是一個新生事物，編制有一定的難度，加上我國會計從業人員整體素質偏低，常常湊幾個數字來應付差事，因而并不能真實地反映出企業的獲現能力和現金流量情況。

四、產生會計信息失真的原因

1.會計從業人員的個人綜合素質

會計從業人員的素質高低直接影響會計信息的質量。現階段我國的會計從業人員綜合素質偏低。有的只是經過簡單的會計培訓就開始從事會計行業，缺少對相關知識的學習。他們經過短期的培訓而獲得會計從業資格證，并不具備系統的會計專業知識，受知識水平的限制不能避免出現錯誤從而使會計信息失真。

2.會計規則的發展落后于會計本身的發展

會計的發展是迅速的，尤其是隨著改革開放以來經濟突飛猛烈的發展也帶動了會計本身的迅速的發展。而有些會計的制度并沒有隨著會計本身迅速發展而迅速發展。這樣有的會計從業人員就還是按著原有處理方法來處理賬目。出現了不相符的情況，這樣就產生了會計信息的失真。

3.會計監督機構的落后

財政、審計、稅務等部門都有權依照國家的法律法規對企業的財務情況進行監督。對企業的經濟進行外部監督。而這些部門本身的體系落后于本生的發展。這樣在實施外部監督時就產生的局限性。不能在內部缺失后有一個積極的有效的外部監督，也就失去了監督的意義。從而產生了會計信息的失真。

4.利益的驅使

某些會計從業人員為了謀取個人利益或者受他人的驅使，未能按照事實依據，制作虛假的會計賬薄，從而造成會計信息失真帶來經濟損失。

5.法律體系的不健全性

會計相關法律體系的不健全，有些法律都是當出現了真實案例以后才制定的。對那些觸犯了相關會計法律的會計從業人員的處罰不夠嚴厲，從而沒讓犯罪人員感受到法律威懾性。在面對法律制裁與利益之間執意選擇觸犯法律謀取私利。給公司企業帶來嚴重的經濟損失。

6.社會體經濟系發展的不均衡

當今社會經濟體系迅速發展，但是總體來看經濟的發展不均衡，這就使那些越是發展蓬勃的體系就越健全的發展，相對而言那些在一定時期內沒有能迅速發展的經濟體系就不能得到有效的發展。長期這樣就形成畸形，給那些處于畸形發展中企業里的會計行業帶來負面的影響，給會計行業帶來錯誤信息從而導致會計信息失真。

五、防范會計信息失真的對策

1.提高會計從業人員的個人素質

從會計從業人員的培訓開始應選擇優秀的人才，在培訓中注重基礎知識的培訓同時加強相關知識和法律的學習，定期對相關知識進行復習。提高自己的個人素質綜合能力.

2.會計相關法則的更新

對會計法規及時進行更新，不能落后于會計自身的發展速度。當出現相關法規的修改和制定時應迅速全面的推廣實施。多從先進國家的會計方法中找出適合我國會計的方法。

3.會計監督機構的的完善

會計相關機構應該健全和完善監督體系，加大監督力度，增強會計監督的全面性和權威性。建立與完善企業內部會計的監督體系，嚴格會計核算基本程序。加強對注冊會計師的責任監督，明確注冊會計師對會計信息審查鑒證的法律責任。國家財政、稅務、工商等行政部門，不僅是會計信息的使用者，而且也是會計信息真實性的監督者，各部門應結合各自專業職責，切實履行監督職能。

4.加強完善法律意識

健全和完善會計相關法律以及法規，加強法律法規的宣傳，增強懂守法的意識。讓會計從業人員將法律和法規銘記于心，防范于未然。嚴肅經濟法規，加大執法力度。特別是加大了對提供虛假會計信息的打擊力度。真正做到有法可依、執法必嚴、違法必究。

5.加強企業財務的會計信息化網絡建設

隨著信息化網絡建設，將傳統的企業會計業務融入到現代科技當中去，大力開辟計算機在企業會計業務中的應用領域。選用最新應用軟件，將信息網絡應用觸角伸入到企業生產、經營的每一個領域，同規范、嚴密的企業財務會計制度緊密相連，消除在會計基礎信息取得方面人為因素造成的隨意性，力爭將不確定的人為因素控制在最小的范圍之中。

六、總結

會計信息失真嚴重影響了會計的監督職能。導致決策者做出錯誤的決策從而使企業公司乃至國家經濟不能健康有效的發展。正因為如此，現在我們全社會都在關心會計信息的的質量、努力提高會計信息的質量。防止會計信息失真，需要我們社會的全體人員的共同努力。會計信息失真并不是不可避免的，只要我們不斷完善會計法律法規，提高全民法律意識，提高會計人員的專業知識和職業道德，加強對會計從業人員的業務培訓和職業道德教育。會計信息失真是可以有效抑制和避免的。只有從全局著手，進一步深化改革和完善經濟監督體系才能從根本上解決問題，才能為建立與現代企業制度相適應的會計監督機制創造良好的社會環境。作為財政部門，要通過各種形式，將會計從業人員培訓落實到位，提高他們的從業水平和職業道德，為會計監督工作奠定良好的基礎。加強對會計監督隊伍的培訓。除業務知識外，還要注重培養他們強烈的事業心和責任感，嚴格遵守監督人員職業道德，樹立財政人的良好形象。

參考文獻：

1.陳文輝，陳琪，劉星：《關于國有企業會計信息失真與審計監督的思考》[J].審計與理財，2003（12）

2.尹勤英:《會計信息失真的原因及解決對策》山西財經大學學報，2007

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一 、確定非制定法法源的理論意義和現實意義

我國是嚴格遵守依法裁判的國家，《民法通則》第六條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”可是“依法裁判”的前提是“有法可依”，但此處的“法”的外延包括什么，沒有明確的法規時又該依據什么做出判決？

在經濟快速發展的當下，社會各種關系的變遷日益加劇。僅憑制定法是不可能平衡經濟發展與民事糾紛間的矛盾的。法律實務工作者在實際案例中，更多是在現行制定法之外，通過習慣、法理、條約等等非制定法尋求最為恰當的行為準則，達到最終的公平和正義。在這個充斥著各種利益群體的對立與沖突的社會中，概念法學的陳固看法受到絕對的沖擊，各種嚴重的社會問題要求法官發揮司法主觀能動性，客觀地解釋法律，造法以填補漏洞。

法具有普遍效力，最普遍的表現形式就是成文法。然而制定法天然具有僵硬性、滯后性且存在不可避免的漏洞，因此需要在除了制定法之外存在大量的其他法律表現形式，這些可以稱作法律淵源的表現形式，對一個國家法治化的發展起著不可忽視的作用。

二、我國民法非制定法法源的具體表現形式

就我國民事法律的規定來看，習慣法、法理、學說、判例等都作為制定法之外的重要的法律淵源，是作為制定法漏洞的重要補充。在大陸法系國家，制定法、習慣法和條約，往往是被稱作法律的唯一淵源。格雷認為，“法律淵源”，應當從法官在制定那些構成法律的規則時通常所訴諸的某些法律資料與非法律資料中去尋找，并列舉了五種這樣的淵源：立法機關頒布的命令；司法先例；專家意見；習慣；道德原則。①在我國，學者們通常將非制定法法源分為習慣法、法理、判例、契約、條約等。

（一）習慣法

法律既未設規定，應依“習慣”。臺灣學者將其第一條中的“習慣”視為習慣法，要以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其成立基礎。②

就世界范圍來看，習慣法具有十分重要的法源地位。古羅馬法中，梅因就認為：“羅馬法典只是羅馬人的現存習慣表示于文字。”③在英美法系，“先例的背后……是生活習慣、社會制度”。英國的習慣法就是普通法。大陸法系則一直都重視習慣法的地位，至少在法典化運動之后，人們又開始重新認識到習慣法與國家制定法具有同等重要的地位。

人類社會開始之初，就是通過建立規則達到目的的動物。在國家機構無法及時的提供規則的時候，公民就會依靠長久以來的習慣組織和安排自己的生活，從而形成秩序。此處有必要將習慣與習慣法加以區別。事實上的習慣，僅屬于一種慣行，欠缺法的確信，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活秩序勢將不能維持的確信。此種事實上的習慣不具有法源性，無補充法律的效力。④而立法者或人們對于規范之“法德確信”，或人民對于規范之“承認”，在此，其“法的確信”，或“承認”為規范內容之所以匯成社會行為標準的共識基礎，具有社會倫理上之“實質的意義”。在此，可將此慣行視為法源。

習慣之所以能成為習慣法，要具備以下要素：第一，前提是法無明文規定；其二，民間經久慣行，具有一般人的確信力；其三，需要法確認習慣的法律效力；最后，習慣不得違反公序良俗。如何認定習慣具有法的效力，黃茂榮教授認為，經由法院在裁判中的引用，由此，習慣法借裁判的途徑，裁判借習慣法之名，兩者之間相互關聯，取得實質上的法源地位。⑤

（二）法理與學說

在英美法系國家，法律賦予正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮和習慣等非制定法法源的地位。“法理”以及其學說作為法源是具有其正當性和合理性的。臺灣民法第一條規定：“民事活動，......沒有習慣的，依照法理。”德、奧、瑞民法亦認為，法理是法規之精神所生之原則。

與立法上長期否認法理的法律淵源地位相適應，理論學說也漠視這一問題。許多法理學和民法學的教科書都避而不談，至多淺嘗輒止，而其觀點值得多加思考。可是在實務中，可以說，法理潛移默化的貫穿其中，但是對于法理應當如何定位，學說應當如何引據為證，仍有很多空白的區域需要去填補。

將法理明確規定為非制定法法源，需要嚴格的條件。在法律存在漏洞的時候，或者是適用現有法律規則或習慣將導師既不公正的后果的時候，方適用法理可以彌補成文法的不足，填補法律漏洞，糾正法律不公。

（三）判例

判例作為一種主要的法律淵源是在英美法系的國家。高它是法官在司法實踐中通過對先例的分析、歸納和解釋，從現在先前的案例中歸納和抽象出來的能作為解決后來的同類型案件的法律規范。⑥但在我國，由于因循的是成文法，判案依據從制定法中去尋找，因而沒有將判例作為法源加以確認。雖然因循先例有促進司法認同、提高司法效率、穩定社會關系等優點，但由于英美法系的法官的素質普遍高于我國法官的業務素質水平，現實的條件對于我國先例制度的施行無法提供基礎，因此在我國確立判例制度還是有很大的難度。

（四）契約

民事法律是私法，而私法強調的就是意思自治。民事法律也強調法律上平等地位的主體之間，其事務的處理需要用意思表示一致的合意來進行規范，即為契約。

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中圖分類號：G0 文獻標識碼：A 文章編號：1674-3520（2014）-04-00176-01

一、文化制度和法制

文化建設同經濟建設、政治建設、社會建設一樣，要順利推進，實現大發展大繁榮，必須有完備的法制保障。在深化改革開放、發展社會主義市場經濟和實施依法治國基本方略的形勢下，在文化主體日趨多元化、文化活動和文化產品日益多樣化的條件下，法制對于文化建設的必要性和重要性更為凸顯。推動文化繁榮發展的一系列重要問題，包括發展方向、根本原則、制度規范和行為準則等，都需要通過法律法規加以明確并付諸實施。加強文化法制建設，就是要從法律上確立國家文化建設的根本方向、指導思想和核心價值，確定各類文化主體的性質、地位和功能；各類文化活動的原則、制度和規則，各類文化產品創作、生產、流通、消費和服務的體制機制；國家對文化活動的管理、規范和引導，調整文化權利義務關系；就是要在法制軌道上推進文化改革發展，切實做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。就文化法制建設本身來看，它既是文化建設的重要方面，也是法制建設的重要組成部分。新時期我國文化法制建設取得了顯著進步，以憲法為統領的文化法律制度已經確立，文化領域行政執法、司法、普法等各項工作也已經納入制度化軌道。法能保障文化沿著社會主義的正確方向前進，并以科學發展觀為指導貫徹實施，這樣更能體現文化看似柔軟，實則堅韌的規范和社會作用。

二、我國文化法制建設存在的問題

從推進文化改革發展和完善法律體系的新形勢新要求來看，我國文化法制建設面臨著許多需要及時回答的新課題，存在著不少需要著力解決的新問題。具體表現為：

（一）現行文化法制偏重于行政管理，在保障人民基本文化權益、不斷滿足人民多層次多樣化精神文化需求等方面存在不足；

（二）缺乏對文化事業、產業的準確功能定位和相應的權利義務規范，難以體現推動其全面協調可持續發展的新要求；

（三）一些重要制度規范層次不高，如在文化產品服務規范方面，多為法規、規章和規范性文件，權威性、系統性、針對性不夠；

（四）有的重要方面還沒有必要的法律法規，主要依靠政策性文件和自律性文件：第一，部分項目還沒有法規文件來規范。第二，缺乏有力而合理的法規條文，現有的法規條文與世貿規則有較大的差距。第三，政策界限難以把握，有的法規文件只是一些原則性的政策規定，由于其內容不夠具體，致使執法把握尺度不準，操作性不強。

（五）互聯網、手機、微博的廣泛運用，在表現形式、傳播內容和影響力等方面都提出了新課題，現行有關制度規范亟待整合提高。

（六）執法混亂，在管理中存在著條塊分割，分兵把守的弊端。如娛樂市場、圖書市場、音像市場、演出市場等分別由政府幾個部門分開管理，人為地割裂了統一的市場，造成政出多門，相互掣肘，妨礙了政府執法的力度和管理職能的實施。

（七）有法不依、執法不嚴的現象比較嚴重。如中央和各省市三令五申禁止音像制品的非法制作和發行，但是，充斥文化市場的非法書刊、音像制品大都是國家出版社及地區期刊社發行的。

三、加強文化法制建設的建議

（一）保障人民文化權益方面。文化權利主要體現在：享受文化發展成果、參與文化活動、開展文化創造和擁有文化創造成果知識產權的權利；加強公共文化服務是實現人民基本文化權益的主要途徑。保障文化大發展大繁榮，健全以公共財政為支撐，以公益性文化單位為骨干，保障人民群眾基本文化權益為主要內容，完善公共文化服務體系的法律制度；健全公共文化服務保障的法律制度。明確公益性文化單位的功能屬性、權利義務、支持政策和運行管理機制，依法保障公民享受文化發展成果的權利、參與文化活動的權利、開展文化創造的權利和擁有文化創造成果知識產權的權利。文化建設的過程和成果，只有通過一定的法律制度，才能夠轉化為社會成員的具體權益；只有在法律的框架內，才能夠切實保障社會成員的合法權益。

（二）發展文化產業方面。發展文化產業是社會主義市場經濟條件下滿足人民多樣化精神文化需求的重要途徑。保障文化大發展大繁榮，必須堅持社會主義先進文化前進方向，堅持把社會效益放在首位、社會效益和經濟效益相統一，按照全面協調可持續的要求，構建現代文化產業體系，形成公有制為主體、多種所有制共同發展的文化產業格局，營造公平參與市場競爭、同等受到法律保護的體制和法制環境。

（三）網絡文化建設方面。互聯網日益成為人們精神生活新空間、文化創作新平臺。輿情分析顯示，以網絡為平臺，微博、博客、論壇聯動趨勢明顯，新媒體越過傳統媒體、自媒體越過公眾媒體引領輿情的能力愈益增強。保障文化大發展大繁榮，認真貫徹積極利用、科學發展、依法管理、確保安全的方針，健全網絡文化建設和管理的法律法規，加強對社交網絡和即時通信工具等的引導和管理，規范網上信息傳播秩序，培育文明理性的網絡環境，整治網絡低俗信息，維護良好形象。

（四）文化管理方面。現行文化管理的制度規范主要是以文化產品服務、文化表現形式為調整對象確立的。保障文化大發展大繁榮，應當按照《決定》精神進行完善。其需要必要的整治和彌補缺項；增強法律法規的適用性、針對性和權威性；而在新聞活動規范中，充分發揮新聞輿論的重要作用；及時研究規范新的文化產品服務和文化表現形式。

（五）人才隊伍建設方面。保障文化大發展大繁榮，要深入實施人才強國戰略，健全造就高層次領軍人物和高素質文化人才、基層文化人才隊伍建設的法律法規。為他們搭建學習平臺，給予扶持與鼓勵等。如何依法制定實施基層文化人才隊伍建設規劃，設立城鄉社區公共文化服務崗位，形成專兼結合的基層文化工作隊伍，保障他們的應有權益。

（六）體制機制方面。保障文化大發展大繁榮，建立健全科學的文化管理體制和富有活力的文化產品生產經營機制。深化國有文化單位改革，健全以現代企業為重點，培育合格市場主體，科學界定文化單位性質和功能的法律法規；構建現代文化市場體系，健全促進文化產品和要素在全國范圍內合理流動，以重點發展圖書報刊、電子音像制品、演出娛樂等產品市場的法律法規。

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一、民事執行檢察監督的概念

民事執行監督，是指“具有監督權的機關認為受其監督的民事執行機關在執行程序中做出的裁定、決定、通知或具體執行行為不當或者存在錯誤，要求受監督的民事執行機關予以矯正的法律制度”。如上所述，民事執行的監督形式和內容十分廣泛，但是，作為憲法規定的專門法律監督機關，檢察機關的監督是各界呼聲最高也是最重要的方式。檢察機關對民事執行活動的監督，簡稱民事執行檢察監督，是指享有民事檢察權的人民檢察院對人民法院的執行實施行為或執行裁決行為進行監察與督促，依法定程序向人民法院提出糾正執行錯誤的意見，從而規范民事執行權合法、合理運行的法律制度。

二、我國民事執行監督的運行現狀

隨著經濟的快速發展，民事糾紛的數量也在與日俱增，而社會公眾法治觀念的提升、維權意識的加強，也使得更多的人愿意選擇法院、仲裁委員會等權威機構來解決民事糾紛，生效裁判的數量自然也隨之增長。在民事執行案件數量大爆炸的年代，“執行難”、“執行亂”現象愈演愈烈，其原因各有不同：“執行難”的原因包括當事人、法院、地方保護、部門保護、法律制度等多方面的原因；“執行亂”的原因相對單一，主要是因法院不按照正常程序執行或消極執行。但有一點可以肯定，部分“執行亂”是在“執行難”的大環境中滋生的，反過來“執行亂”也在一定程度上加劇了“執行難”，二者緊密聯系。

（一）民事“執行亂”的具體表現

“執行亂”涉及到執行權行使的正當性問題。“執行亂”案件的具體表現有以下幾種情形：（1）執行指導理念錯誤導致的執行亂。由于法院工作人員的素質參差不齊，文明的司法觀念和落后的執行環境之間存在落差。（2）消極違法執行。執行人員不遵守法律規定，以一種不作為的姿態對應當強制執行的案件消極拖沓、不予執行。（3）積極違法執行。執行人員違反法律規定，積極采取不當執行的行為。

（二）民事“執行難”的具體表現

“執行難”涉及到被執行文書的實踐性問題。具體表現形式有：（1）被執行人久拖硬抗。這是被執行人拒不履行生效法律文書的常用方式。（2）委托執行難。當被執行人或者執行標的在外地的時候，可以委托當地人民法院代為執行。委托執行的執結率普遍不高，這在很大程度上受到地方保護主義的影響。（3）反執行的花樣不斷翻新。越來越多的企業法人成為反執行的主體，有的借改制之際轉移資產，有的通過抽逃資金的方式轉移資產等。

三、民事執行檢察監督具體制度的構建

（一）民事執行檢察監督的原則

（1）依法監督。有兩方面的含義：一是作為法律監督機關，只要發現有違反國家法律統一和正確實施的情形，檢察機關就應進行監督，而無需當事人申請；二是檢察機關的監督要建立在自身合法的基礎上，不僅體現在對民事執行監督的程序嚴格、合法上，還體現在監督活動的具體實施方面也必須符合法律規定。（2）有限監督原則。由于我國民事檢察制度運行環境的限制，檢察機關的監督應有合理的邊界范圍。檢察機關所進行的民事檢察監督在理論上涉及案件的合法性和合理性監督兩個方而，但在司法實踐中，應把監督重點放在案件合法性監督上。從法院的角度來看，如果檢察機關對案件的合理性進行監督，將與法院的自由裁量權發生沖突，有干涉審判獨立之嫌。從當事人的角度而言，檢察機關過多關注案件合理性問題將與當事人處分權發生沖突，有違私法自治。此外，民事檢察制度的啟動，必然要進行相應司法資源的投入，在我國現有司法資源相對缺乏的情況下，檢察機關的民事監督應放在對案件的合法性監督上。（3）事后監督與事中監督相結合的原則。為了最大限度地保證審判機關執行案件的穩定性和連續性，通常應在違法的、不當的執行行為發生后檢察機關才啟動監督程序。但執行程序的特殊性在于，有些案件一旦執行完畢其結果往往不可逆轉，所以在違法的、不當的執行行為發生后，雖然案件未執行完畢，檢察機關仍應依法啟動監督程序。如果將監督理解為案件執行完結后才能監督，則會出現兩種不利后果：因時過境遷、物是人非，監督程序已無法啟動或已無實際意義，或者因執行案件長期無法執行完畢，監督程序也長期無法啟動。（4）監督效率優先原則。雖然公正與效率同為法律的價值取向，但在訴訟中的不同階段應有所側重。民事執行畢竟不同于民事審判：審判的實質是通過厘清當事人之間所爭議的法律關系以解決糾紛，在價值取向上更側重于公正。而執行的目的在于盡快實現裁判文書所確定的權利，其價值取向更加側重于效率。因此，決不能因為檢察機關的介入而使得執行程序變得冗長復雜，執行工作變得拖沓，這不僅不利于解決執行難，反而會加劇執行難。

（二）民事執行檢察監督的范圍

民事執行檢察監督的范圍，本質上也就是監督對象，主要是執行瑕疵。執行瑕疵是執行程序或執行行為有違法律規定的情形。具體包括違法民事執行行為和不當民事執行行為兩種形態。

1.違法民事執行行為。違法民事執行行為一般存在如下幾種情形：（1）執行開始要件欠缺；（2）執行主體不合法。執行機關、執行債權人或者執行債務人任何一個主體不合法，（3）執行內容不合法；（4）執行標的錯誤，包括財產和行為。（5）存在執行障礙事由，主要是指存在執行債務人進入破產程序或者執行名義被變更、撤銷等情形，執行機關應當及時終止、中止或變更執行措施卻不作為的違法行為。

2.不當民事執行行為。不當的執行行為是指執行機關在民事執行過程中存在的形式上合法但不合理，從而給當事人的合法權益造成損害的民事執行行為。這種標準在司法實踐中比較難以把握，具體來看主要包括怠于執行、嚴重的不文明執法、違反法律職業道德的行為以及濫用執行權損害公民、法人及其他組織合法權益的行為。

（三）民事執行檢察監督的方式

在民事執行過程中，因執行瑕疵的違法程度存在差異，執行監督也應當根據執行瑕疵的具體情形確定有針對性的監督方式，從而確保監督的效果。在設計執行監督制度時應當明確規定如下幾種監督方式：

1.檢察建議。檢察建議、糾正意見等監督方式是人民檢察院應用較為廣泛的一種監督方式，該種監督方式具有靈活性、快捷性的特點，也易于被法院所接受，且在近年檢察機關對執行監督的試點中也取得了較好成效，因而應當繼續保留，但是，檢察機關在發出檢察建議的同時，還應當制作檢察監督意見書，說明有關的事實和理由，并附證據材料，以便法院及時糾正。部分學者認為，在司法實踐中該種監督方式缺乏剛性，檢察機關提出的監督意見是否被采納完全取決于法院的態度，因此監督效果會受到很大的限制，筆者認為這種質疑具有一定的道理，這種監督方式的適用范圍應當進行一定的限制。具體到檢察建議的監督范圍，應當主要適用于不當執行行為，因其本身難以證明，且是否不當具有較大的主觀性，也不易把握，而這種執行瑕疵又需要監督，結合檢察建議的柔性特征，從而使得其對不當民事執行行為的監督較為適宜。違法執行行為的破壞力較大，其得到及時糾正需要強有力的外部監督保障，不宜以檢察建議對其進行監督。

2.糾正違法通知書。為了克服檢察建議等檢察監督方式剛性不足的弊端，需要創建糾正違法通知書這種具有較強約束力的監督方式，一旦檢機關發出糾正違法通知書，執行機構必須及時糾正，除非經復議后上級檢察機關認為法院有充分的事實及法律依據而撤銷該糾正違法通知書的，但發出檢察建議的前提是檢察機關經過調查及詢問當事人已確定執行行為違法。檢察機關以抗訴作為民事執行監督的方式需慎重，因為涉及當事人實體利益的執行瑕疵，利害關系人可以通過執行救濟制度和執行監督制度獲得充分的救濟保障。

（四）民事執行檢察監督的保障性權力

“法律監督權不應是抽象的，而應是具體的、現實的和可操作的，必須有配套的具體手段，否則，監督權就會成為空中樓閣，無從操作，無從實現，最終只能是中看不中用的擺設”。要確保民事執行檢察監督制度的有效實施必須配置相應的監督手段即保障性權力，主要是調查取證權。通過調查收集證據核實有關情況是檢察機關履行法律監督權的基本手段，同樣也是確保人民檢察院判斷準確性的重要途徑，是其對民事執行活動進行有效監督的根本保障。因此在此次民事訴訟立法修改引入民事執行檢察監督制度的同時，還應賦予人民檢察院調查取證權。

參 考 文 獻

[1]沈宗靈.《法理學》.北京大學出版社，2004

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[5]童兆洪.《民事執行前沿問題》.人民法院出版社，2003

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[8]彭世忠，郭劍.《民事執行的檢察監督》.現代法學.2003

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一､行業協會與市場競爭的關系

(一)行業協會對市場競爭的促進作用

1.促進政府職能的轉變和競爭政策的制定｡行業協會作為自治性組織,可以通過制定和行業的市場準入和技術標準,代替政府的某些職能,從而有效地促進政府職能的轉變,幫助政府實現間接調控,維護公平競爭｡對企業而言,行業協會是其集體利益的代表,行業協會在規范成員經營行為的同時,也是在維護成員的利益｡因此,它制定的規范會員的競爭規則就比國家強制性的法律更容易被經營者所接受｡對政府而言,基于政府的固有缺陷,行業協會能夠承擔的維護競爭的職能就應該盡量避免授權給政府,這樣可以在一定程度上制約政府的權力,抵御政府對經濟事務的過度干預和任意行政,從而更好地維護自由､公平的競爭環境｡

2.發揮自身職能,為企業競爭提供服務｡為成員企業提供服務是行業協會的主要職能｡一方面,行業協會擁有廣泛的信息渠道,能通過信息收集和交換,從總體上掌握行業內企業的生產經營概況,幫助其成員企業制定更為完善的生產計劃和市場策略,降低交易成本,為成員帶來更多的企業利潤,增強企業的市場競爭力｡另一方面,行業協會利用自己的專業優勢,為成員企業提供咨詢服務和行業培訓,使企業在市場競爭中處于更為有利的地位｡

3.通過行業自律,維護市場競爭秩序｡行業協會根據行業章程與大會決議確立的行業自律機制,建立獎懲制度,對遵守市場競爭規則,誠實經營的成員企業授予榮譽稱號,并在有關認證中給予相應評價｡對于違反限制競爭規則的企業,協會可以根據章程與決議給予警告､批評､取消會員資格､起訴等懲戒｡

(二)行業協會對市場競爭的限制

行業協會的自身特點決定了其對市場競爭的存在消極影響,即由于行業協會的行為天然地接近于聯合行為,其也就必然內在地隱含著不正當競爭､壟斷的風險｡因此,盡管行業協會的存在一定程度上有利于市場公共利益,但行業協會畢竟代表特定行業成員企業的利益,當行業利益與社會公共利益發生沖突時,行業協會往往成為行業利益的代言人或維護者｡所以,行業協會在維護競爭的同時,必然會出現一些可能限制競爭的行為｡這些限制競爭的行為主要表現為:

1.聯合價格行為｡行業協會通過協會章程規定或者大會決議表決等方式,確定成員企業產品或服務的價格標準,以避免相互之間價格競爭的行為｡常用的方法是直接確定同種產品的最低價格､規定同種產品價格的升降幅度或約定不同產品之間的價格比例關系｡由于市場競爭主要是價格競爭,因此,價格聯合行為對競爭機制的損害是顯而易見的｡價格聯合行為同時也造成消費者只能面對單一的價格或交易條件,所以,價格聯合行為也損害了消費者的利益｡

2.分割市場｡分割市場也是限制競爭的一種重要表現形式,它是指行業協會為避免行業內部競爭過于激烈而以章程規定或通過決議等方式,劃分會員企業的銷售區域､銷售對象與生產產品的行為｡分割市場主要表現為地域劃分､銷售對象劃分､產品類別劃分｡分割市場的行為同樣限制了產品的正常競爭,造成產品的單調和價格不合理,嚴重侵害了消費者及有競爭活力的競爭者的利益,所以應受反壟斷法規制｡

3.聯合抵制行為｡聯合抵制行為是指行業協會出于將特定競爭者驅逐出市場的目的,而集體拒絕與市場上具有直接競爭關系的經營者進行交易的行為｡聯合抵制行為是以損害特定的競爭對手為目的,促使抵制者對被抵制者斷絕供應､購買或其他交易｡聯合抵制行為可以表現為以下幾種類型:第一,拒絕交易｡行業協會通過決議,促使會員拒絕與第三方企業進行交易,或者限定交易的商品､服務的數量與內容｡第二,共同抵制｡行業協會為保護其會員企業的利益,采取一定的措施對同行業的非會員企業進行抵制與排擠｡如為保護本地區企業的經營,某行業協會通過決議要求會員企業不得與外地某企業發生關系,拒絕外地競爭者進入該地市場｡

4.信息交流｡信息交流是指行業協會根據協會章程或者大會決議規定會員企業定期上報產品價格､產量,收益以及其他相關市場信息,然后將其匯編成冊,發放給會員的行為｡作為為成員企業提供服務的非營利性組織,收集和有關行業協會的信息是行業協會的重要任務,而有關價格､生產成本等消息一經行業協會,為本行業多數成員所共知,就會影響他們的市場行為,甚至導致成員企業形成事實上的價格卡特爾｡

二､我國行業協會聯合限制競爭行為的具體表現及特征

(一)我國行業協會聯合限制競爭行為的具體表現

1.行業價格聯盟｡行業協會通過對協會成員的組織和聯絡,在行業自律名義下組織價格聯盟,抵制乃至消除本行業內部的價格競爭,如制定統一的最低銷售價格､價格的上漲率或上漲幅度,對標準價格､基準價格､目標價格等價格基礎作出決定,設定共同的定價方法等等,導致產生類似計劃價格的“行業自律價”,甚至出現價格卡特爾､價格壟斷等與市場價格機制背道而馳的現象,阻礙社會主義市場經濟體制的完善和發展｡

篇（10）

“價值”原為經濟學上的語匯，例如“交換價值”、“使用價值”等，用以表示產品對人而言的要求、有用與相對稀缺。據國外學者考證，這一范疇引入哲學、人文科學之中，始于19世紀下半葉赫爾曼•洛采所創立的價值哲學。[9]自此以后，“價值”成為一個倫理性的概念，用以表達人們的某種需求或對事物的相關評價。按照哲學界的一般說法，所謂價值，就是在人的實踐——認識過程中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的存在、性質及其運動是否與主體本性、目的與需要等相一致、相適合、相接近的關系。[10]由此可見，價值體現著主客體之間的關系，也表征著作為價值主體而言的人的主體性意識，同時也代表著主體與客體之間關系的契合程度。

價值在社會實踐中的表現形式多種多樣，如經濟價值、政治價值、審美價值、法的價值等，法的價值只是價值的具體表現形式之一。那么，什么是憲法價值呢？這是研究憲法價值沖突問題首先要解決的問題。憲法價值作為法的價值的一部分或者特殊表現形式，筆者認為，應當從法的價值的角度去理解憲法價值。對法的價值，學者們有著不同的理解。

日本學者川島武宜認為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為‘法律價值’……各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’。”[11]

英國《牛津法律大辭典》在解釋“價值觀”時指出，“價值因素包括：國家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財產權利的堅持，法律面前的平等、公平，道德標準的維護等”。[12]

在我國，有的學者認為：“法的價值是標志著法律與人關系的一個范疇，這種關系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評價。因此，法的價值這一概念包括以下幾個方面的基本含義：第一，法律對人的作用、效用、功能或意義。……第二，人對法律的要求和評價。”[13]

有的學者認為：“法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內的法律現象的關系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內在機制和一定人們對法律要求或需要的關系，這種關系正是通過人們的法律實踐顯示出來的。……法的價值應該包括以下幾方面的內容：第一，法律的內在要素、功能及其相互關系。第二，社會主體對法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價值就是若有若無的，更談不上評價法的價值問題。第三，要有法律實踐這一重要環節。”[14]

有的學者認為：“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需求的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。”[15]

有的學者認為：“嚴格意義的法的價值應該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標與精神存在。只有法基于自身的客觀實際而對于人所具有的精神意義或人關于法所設定的絕對超越指向，才是最嚴格的法的價值。法的價值是以法的物質存在為基礎的精神存在，是以法的知識體系為基礎的超知識范疇。法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。”[16]

對法的價值的描述與界定有不同看法是正常的，因為法的價值問題是法哲學中的核心問題，涉及到人們的價值觀念與文化傳統，因此對法的價值下一個完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過，為了研究的方便，仍應對法的價值進行界定，筆者認為，最后一種觀點更具有合理性并加以采用，即認為法的價值是指以法與人的關系作為基礎的，是法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。

基于以上對法的價值的認識，結合憲法作為法的價值的特殊表現形式，筆者認為，憲法價值是指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。具體而言，憲法價值這一范疇包含如下意義：

第一，同價值的概念一樣，憲法價值也體現了一種主客體之間的關系。也就是說，它是由人對作為客體的憲法的認識，從這個意義上講，憲法的價值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關系得以存在的。憲法無論其內容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價值概念存在的基礎。

第二，憲法價值表明了憲法對于人們而言所擁有的正面意義，它體現了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說，憲法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如，在憲法中經常提到的自由、正義、秩序、人權等，都是人們為了生存、合作所必須確定的一種理想狀態。

第三，憲法的價值既包括對實然的認識，更包括對應然的追求。憲法價值的研究不能只以現行的實在憲法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對超越指向”，是指憲法價值在主體處理主客體關系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義。“絕對”是指憲法的價值具有永遠的、不斷遞進的、而又不可徹底到達其極致的性質；“超越”是指人總是無限地接近憲法價值，并在這種無限接近中得到發展，也是指憲法與憲法價值的實現狀況總是無限地接近于理想的狀態；“指向”是指憲法的價值具有目標、導向等含義。

二、憲法價值沖突

根據上述對憲法價值概念的分析，憲法價值系統應該是一個多元化的龐大體系。因為，憲法對于人有著不同的意義，而人對于憲法又有著不同的認識與追求，這些“不同的意義”、“不同的認識”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價值的沖突。

憲法價值沖突或者是指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或者是指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或者是指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。

首先，憲法價值沖突指的是憲法價值準則與憲法價值觀念本身固有的矛盾。憲法價值準則是人們將其固定化了的、具有一定共識性質的關于憲法價值的原則、目標等。憲法價值準則代表著人們的價值期求，也是人們評價一定憲法現象的價值標準，其內容非常復雜，人們的認識也不盡統一。但是，它也具有一定的公認性質，作為現代憲法的價值準則，其中至少包括人民、秩序、社會發展、社會正義等。憲法價值準則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動的多目標性，既是人類進步的表現，也是人類社會的必然。多種目標就意味著多種價值選擇與價值追求。這些選擇與追求之間會存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現在社會的實際生活之中，他們就成為了社會現實的價值沖突。憲法價值觀念是憲法價值在現實社會中的具體表現和存在形態，是指人們對于憲法價值的認識。憲法價值觀念如同其他法的價值觀念一樣，包含著人們對特定價值的感性認識與理性認識兩大部分，人們對憲法價值的理性認識，一般以學說、理論的形式出現。例如，生活在不同時代的人、不同地域的人往往有著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對特定憲法價值的感性認識上的沖突；不同法學流派的法學家們往往也存在著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對憲法價值的理性認識上的沖突。

其次，憲法價值沖突也表現為不同的價值主體在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立。這是由憲法價值主體的意識性與多元性所決定的。只要價值主體是有意識的，不同的價值主體之間，甚至同一價值主體自身就會產生在價值上的矛盾情形。就不同主體來說表現為相互之間在價值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來說，則表現為在相關問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無所適從等。除了人的意識屬性會導致價值沖突之外，價值主體的多元性同樣是價值沖突的根源。由于人有意識存在，人又以多元的狀態存在，人與人之間、群體與個體之間、群體與群體之間乃至人與社會之間都會產生價值上的矛盾情形，從而構成價值沖突。這些價值沖突如果是與憲法相關或者是存在于憲法的某個方面與環節，就形成了憲法的價值沖突。憲法價值沖突如同其他價值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認識上的差異，還可能是選擇上的對立，也可能是同一主體在這幾個方面的難以抉擇。

最后，憲法價值沖突也大量地存在于不同憲法規范、憲法制度、憲法實施之間。不同的憲法制度之間會存在著某種價值沖突，這是難以避免的。市場經濟憲法規范與制度的價值必然不同于計劃經濟憲法規范與制度的價值；民主社會憲法規范與制度的價值必然不同于專制社會憲法規范與制度的價值。當不同性質的憲法規范與制度并存或相互作用、相互轉換的時候，憲法規范與憲法制度的價值沖突就會表現出來。從憲法制度意義上說，市場競爭的憲法規范與制度首要保障的是自由、效率等價值的實現，而社會保障的憲法規范與制度更側重的是公平、秩序等價值。在憲法規范上，有些針對公民權利的規定側重于保障公民權利及其實現，而有些針對社會管理的規定則側重于公共秩序而對公民權利予以適當制約。在同一憲法制度中也會存在價值沖突。這是因為一個憲法制度，乃至一個憲法性文件中，所調整的都不是單一的社會關系，涉及的也不是單一的價值主體，所追求的都不是單一的價值目標。所以，在同一憲法制度之中也會有規則之間的價值沖突。憲法制度、規范等都蘊涵和體現著一定的價值觀念，遵循和追求著特定的價值目標。從憲法自身的表述到對社會糾紛的解決，都有著價值上的取舍，價值沖突當然存在其間。

三、結語

本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價值的角度來界定憲法價值的概念。筆者列舉了國內外幾種對法的價值的理解和表述，并采用了其中我國學者卓澤淵的觀點，從而進一步得出了憲法價值的概念，即指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。第二部分著重分析了憲法價值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。從而理解憲法價值沖突這一概念。

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