不動產登記風險點匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇不動產登記風險點范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、不動產登記合規管理的定義

所謂不動產登記合規管理，是指不動產登記機構通過主動發現登記程序各環節的內部違規情形來有效識別行政訴訟與行政賠償發生的風險，并且及時采取適當措施予以糾正、中斷、制止的行為。

二、不動產登記主要違規情形

從房地產登記涉訟案例來看，違規登記是不動產登記中損害登記申請人及利害關系人合法利益，最終導致行政訴訟與行政賠償結果的主要原因。在實務中，違規登記的情形主要有兩種：程序違規和實體違規。

1.程序違規

程序違規主要存在兩種情況。（1）在受理之初因疏忽未鑒別出不動產登記機構頒發的權利證書（證明）的真偽，或會導致錯誤登記。（2）在之后的不動產登記程序各環節中，登記工作人員未嚴格依照相關規定進行當場一次性告知，仔細查驗，實地查看，客觀調查，審慎核查，準確、完整、清晰登簿，按照權限查詢等而導致登記錯誤。

2.實體違規

實體違規主要指登記工作人員對現行不動產登記有關法律條文的理解和運用產生偏差或登記行為未有現行相關法律法規上的任何依據而導致的違規行為，主要表現為：（1）不作為，即應當登記的不予登記。（2）亂作為，即收件錯漏的給予登記、法律法規明確規定不予登記的竟然登記。

三、構建不動產登記合規管理的路徑

1.崗位合規手冊

不動產登記機構崗位合規手冊的制定和修改是關于不動產登記的一系列相關制度和相應操作的即時持續完善過程，是不動產登記機構建立有效內部控制機制的基礎和核心。

不動產登記事務繁雜精細，稍有不慎就會操作失誤，如未及時發現，最易導致行政訴訟與行政賠償風險的發生。為理清各類業務頭緒，便于記憶，讓定期輪崗、交流崗位、調動崗位、新進崗位的登記工作人員能夠較快勝任本職工作，構建登記安全“鐵打的營盤”， 不動產登記機構應編撰崗位合規手冊―― 《各類登記安全操作指南》，包括規章制度、簡要說明、操作步驟、注意事項、快捷方式、關鍵點、易錯點、小竅門、口訣等。

2.全程動態監管

不動產登記機構可設立由三位及以上單數的不動產登記專家組成審核委員會，平時可設合規管理部門，由審核委員會成員推薦或兼任專職合規管理人員，在接待申請-初審-受理-查驗-登簿-發證各環節依次循環形成的不動產登記程序中定時定崗檢查、隨時隨機抽查、定期全程排查，以期主動發現內部違規問題后及時采取適當補救措施加以糾正，并撰寫合規崗位責任到人制度、月度年度合規報告、違規調查處理意見、合規改進措施、合規完善建議等。這一以服務不動產登記當事人為宗旨而實施的全程動態監管過程，首先可有效減少不動產登記機構各業務職能部門間相互推諉扯皮現象的發生；其次可促使不動產登記機構的工作人員自覺運用相關法律法規以及單位規章制度來嚴格約束自身的登記行為；再者可以為單位營造濃厚的合規氛圍，對不動產登記機構逐步形成合規文化奠定良好的思想基礎。

3.合規績效考核

不動產登記機構可在現行的績效考核機制中納入合規管理獎懲制度，即增加績效考核中合規管理的比重，也就是說在績效工資中分配一定比例的合規考核工資，確立合規有獎、違規重罰制度，可有效激勵登記工作人員防微杜漸、未雨綢繆、樹立合規意識、嚴格依法辦事、嚴謹合規操作、嚴守合規底線。

4.合規學習培訓研討

篇（2）

對于不動產收費權的概念，我國現行法律沒有對其作出明確的闡述。從不動產收費有關規定來看，所謂不動產收費權，是指權利人基于法律法規的直接規定或者政府行政特許而享有的就特定不動產設施收取費用的權利。從《辦法》里明確規定的公路、橋梁、隧道、渡口等這幾種不動產收費權來看，不動產收費權具有如下幾個特征：

不動產收費權是一種“特許權”。不動產收費權是由國家有權機關（包括國家行政機關及其授權的人）賦予具有特定資格的特定主體的專有權利。由于該權利的產生是基于有權機關的特許而產生，因此具有明顯的“行政授權”色彩，它不同于一般基于民事主體之間合意所產生的“債權”。

不動產收費權是一種收益權，該種收益權往往以一定的投資為基礎產生。不動產的收益權是立足不動產的產生需要一定投資而衍生出來，有權機關的特許收費在一定程度上對該種投資的補償或回報。該收益權是因不動產為諸多不特定主體使用而產生一定的便利，由這些受益的不特定使用主體做出適當支付。從收益權角度來看，不動產收費權具有物權的特性，具有財產權利的共性。

不動產收費權也具有請求權的特性。它是由權利人對不特定的使用其不動產的主體收取一定費用的權利，在這些不特定主體特定化――使用不動產后便形成了明確的請求權，從這角度來看，不動產收費權也具有債權的某些特質。

不動產收費權是一種期待權。收費權無論從其權利內容來看，還是從權利所指向的實體財產收益來看，它具有期待性，即它更多地指向未來不特定的義務主體。一旦這些不特定主體特定化地成為權利主體的債務人之后，則已經不是收費權意義上的權利，而是一種典型的債權債務關系。期待權的特定決定了收費權的權益含量有明顯的不確定性，因此收費權的價值評估也有較強的不確定性。

不動產收費權依附于特定的不動產。特定不動產是不動產收費權產生的物質基礎。雖然收費權主體并不擁有對不動產的所有權，但是收費權的實現離不開不動產；只有權利主體有效地對不動產行使控制權才能真正實現收費權。

接受不動產收費權質押存在的風險

近年來，銀行信貸業務中出現了越來越多的以不動產收費權為質押發放的貸款。一些不動產基礎建設項目投資大、貸款期限長，而貸款主體多是為進行基礎設施建設而新設立的項目公司，它們難以找到合適的抵押物、質押物或第三方保證人，因此，收費權質押也就成為銀行和貸款人的共同選擇。盡管現今對于不動產收費權質押的合法性依據不再缺失，但在具體的操作中，還是存在諸多風險，主要表現在以下幾方面。

質押無效的風險。《辦法》只明確規定了公路、橋梁、隧道、渡口這幾種不動產收費權，那么其他未明確納入的不動產收費權能否作為質押標的？法律法規和規章缺乏明確規定，如果在實踐中發生以其他不動產收費作為質押的情形，可能存在收費權質押合法有效性的問題，一旦發生糾紛，可能在訴訟中被法院認定為無效。

質押權滅失風險。根據《辦法》的規定，登記期限最長不超過5年，登記期限屆滿，質押登記失效；質權人辦理登記時所填寫的出質人的法定注冊名稱或身份證件號碼發生變更的，質權人應當在變更之日起4個月內辦理變更登記，未辦理的，質押登記失效。根據我國《物權法》第二百二十八條規定，“質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。”如此看來，我國對質權成立的標準是采取登記生效主義的。因此若質押登記失效，質權也就隨之滅失。另外，由于收費權依附于一定的行政權力，受政府政策的影響很大，若政府基于某種政策或是收費權行使的方式不符合相關的規定，可能導致收費權被有權機關撤銷。一旦收費權的法律效力喪失則勢必導致質押權的喪失，從而危及貸款安全。

重復質押的風險。根據《辦法》第五條規定：“在同一應收賬款上設立多個質權的，質權人按照登記的先后順序行使質權”。由此可見，在同一收費權上設立多個質權是允許的。若出質人以同一收費權質押在多家銀行貸款融資，當其收費權效益無法償還所有貸款資金時，則會影響質押登記在后的銀行的利益實現。

第三人抗辯的風險。收費權質押貸款多用于建設項目的支出，因此，收費權不是現有的，收費權能否現實取得關鍵是看該工程能否順利完成。而一項工程的順利進行必須依靠項目公司和其他與項目有利害關系的第三人的合作，若在項目施工進行中一旦發生糾紛，尤其是施工方權益無法得到保障時，工程完成后不動產收費權的質押可能面臨施工方權利主張的挑戰。

不動產收益不確定性風險。由于質押是以貸款項目本身的收益作為質押標的，這種收益的測算往往具有很多的主觀性和對不確定未來的預測性，如果評估預測中受到某種干擾，還可能導致很高的不確定風險。以公路收費權為例：出質人以某兩地之間的公路收費權為質押標的進行貸款融資，在質押期間，若在這兩地之間又修建了其他的交通設施，這樣勢必會影響前一條公路的交通流量，使得其收費權的收益大大減少，最終影響到銀行的貸款收回。

收費資金的監管風險。由于收費權是由權利主體行使，而不是享有質權的銀行直接行使，因此銀行對收費權行使所獲得資金的監管也成為保障收費權質押有效落實的關鍵環節。如果收費權主體濫用或惡意轉移收費資金，則將導致對收費權質押項下貸款安全受到威脅。

應對不動產收費權質押風險的注意事項

銀行為了有效防范不動產收費權質押有關風險，必需注意以下事宜。

第一，確保收費權質押合法有效。首先，確保收費權的合法有效。用于質押擔保的收費權必須具備相關主管部門批準核發的收費手續，對于尚不具備批準收費條件的新建項目應要求有權審批機關作出明確承諾，一旦項目竣工即盡快辦理相關手續保證收費權的合法性。其次，確保收費權質押合法有效。有效的收費權質押最核心的環節是辦理合法有效的收費權登記。為此，銀行應及時到中國人民銀行征信系統進行登記，并及時辦理質押權證書。這是質押生效的必經程序。在質押期間，出質人辦理登記時所填寫的出質人法定注冊名稱或有效身份號碼變更的，應及時通知銀行并且在變更之日起的4個月內辦理變更登記。注意登記期限，登記期限最長不超過5年，質權人應在登記期限屆滿前的90日內申請展期。再次，應當簽訂有效的質押書面合同。銀行不能因為辦理了質押登記手續而疏忽簽訂質押合同，因為《物權法》第二百二十八條明確規定：“以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。”

第二，通過收費權質押合同防控出質人損害收費權擔保的效果。收費權是一種權利，容易發生變化，所以除質押合同所具有的基本條款以外，還應針對收費權及其質押的特點和問題，在合同中注意如下條款的設定：（1）要求出質人承諾保證登記系統中資料的真實性。出質人在法定注冊名稱或有效身份證號碼變更時，必須通知質權人。（2）要求出質人做出放棄對質權人行使抵消權抗辯的承諾。（3）在質押期間，出質人進行承包、租售、兼并、合并、分立、合資、聯營、變更或產權變動時應提前通知質權人，并征得出質人的同意，以防止以后出現糾紛，而互相推卸責任。（4）注意協調主債務屆滿期限、質權實現時間與收費權的時限關系。由于收費權是一種有期限的權利，有權機關批準的收費期限過后，將不能再收費，因此銀行借款的最后履行期限必須先于收費權期限屆滿。另外，質權因收費權質押登記有一定的期限限制，銀行必需確保質權的有效期間不短于主債務的屆滿期限。（5）妥善安排質權實現的方式。收費權質押屬于權利質押，有關權利質權以及普通債權質權的實現方式均可適用于收費權質權。銀行可以結合收費權及其所依附的不動產及有權機關批文的特殊性，適當規范主債務屆滿質權的具體實現方式。

篇（3）

同時，我國《物權法》也明確提出，不動產要實行統一登記這一重要制度，國家對不動產實行統一登記制度。但《物權法》只確定了原則，并沒有具體的操作性方案。今后我國進一步推行不動產統一登記，主要是為不動產交易提供法律依據，這也是基于市場經濟的需求，為達到防范交易風險，保證交易安全的目的。

篇（4）

不動產統一登記改革的主要目的是：“實行一站式服務，減少辦證環節，方便企業和群眾”。房屋交易是不動產（轉移、抵押）登記的起因，不動產登記又是房屋交易的結果，房屋交易監管能降低不動產登記的風險，而通過不動產登記明晰產權才能保障房屋交易安全。房屋的轉移、抵押登記是不動產登記中最頻繁、工作量最大的工作，房屋交易和不動產登記是緊密相連、一站式服務的上下環節。房屋是城鄉居民最重要的不動產，房屋交易和登記能否做到便民、安全、高效，與人民群眾利益密切相關，直接關系著人民群眾對政府機關的評價和影響，也是檢驗改革成敗的主要標準。

回顧我國房屋交易和房屋登記的發展歷程，是先有房屋交易后有房屋的權屬登記。為維護房地產市場秩序，保護交易安全，各地于上世紀80年代中期先后成立了房屋交易管理機構和房屋權屬登記機構。由于房屋交易管理和房屋權屬登記管理機構分設，群眾辦事不方便，于2000年住建部倡導房屋交易登記一體化管理，全國各地陸續將兩個機構合并成立房屋交易和登記中心，真正實現了“一站式”服務。這些歷史的經驗總結應吸取和借鑒。

二、房屋交易管理機構和不動產登記機構的設置要結合當地實際，充分利用現有資源，最大限度地方便群眾，減少兩個機構間的協調困難

建議采用以下兩種模式：

第一，房屋交易不動產登記機構一體化，即一個機構負責房屋交易和不動產登記。黨政、人事管理直接隸屬市（縣）人民政府，房屋交易管理業務接受住建（房產管理）部門的指導監管，不動產登記業務接受國土部門的指導監管，按時完成住建（房產管理）和國土部門下達的各項任務。

第二，房屋交易和不動產登記機構分設者，房屋交易隸屬住建（房產管理）部門，不動產登記隸屬國土部門。兩個機構在一個辦事大廳，設立房屋交易不動產登記綜合服務窗口，做到“一站式”服務。即群眾一次性申請，兩個機構所需資料一次性收齊，一次錄入（掃描）信息共享，然后分別審核，資料內部轉遞（分揀、建檔），一次性收費，一次性發放不動產權證，房屋交易申請資料和不動產登記申請資料分別歸檔。

三、只有做到房屋交易登記信息適時共享，才能降低房屋交易登記機構分設所帶來的風險

房屋交易登記機構已經分設且沒有在一個辦事大廳設立綜合窗口的，為方便群眾辦事，防范交易登記風險，一定要做到房屋交易、不動產登記信息適時共享。如果不能適時查閱住建（房產管理）部門的樓盤表，不能隨時查閱登記機構的登記簿，就不能確定房屋的權屬、抵押、限制狀況，就有可能出現房屋重復買賣、重復抵押，將已抵押、查封的房產進行轉讓，不能上市交易或購買的房產被上市交易或購買，影響房地產市場的調控，造成房地產市場秩序的混亂，甚至引發法律訴訟和國家賠償。

四、機構分設者，房屋面積管理和土地面積管理仍由房產、國土部門各司其職，互相配合

篇（5）

一般來講，不動產登記程序按申請-受理-審核-登簿-發證的環節依次進行，但在各地不動產登記工作實踐中，咨詢服務環節一直客觀存在且日常接待量時或很大，并貫穿于不動產登記的事前、事中、事后。咨詢服務質量的優劣與否直接影響到不動產登記的質量和效率，不動產登記當事人或關系人的首要需求通常是“登記咨詢服務”，但各地不動產登記機構對提供咨詢服務的重視程度不一，有的還未專設咨詢窗口。隨著不動產統一登記管理逐步法制化與規范化，不動產登記當事人或關系人必將對不動產登記機構業務人員的綜合素質提出更高要求，而要求提供準確全面、通俗易懂、文明禮貌、耐心細致的優質咨詢服務更是首當其沖并日益迫切。

國家已全面推行“首問負責制”，即“有問必答、有疑必釋”，各級地方政府對行政窗口咨詢服務的要求也越來越嚴格，在此形勢下，各地不動產登記機構都應高度重視并傾力提供優質咨詢服務，為不動產統一登記工作夯實服務基礎。

二、不動產登記優質咨詢服務的作用

除極少數不動產登記當事人或關系人外，絕大多數不動產登記當事人或關系人對相關法律法規以及不動產登記的辦理程序與相關知識知之甚少，甚至根本不懂，即不動產登記當事人或關系人與不動產登記機構之間實際存在著嚴重的信息不對稱，而不動產登記優質咨詢服務是消除兩者間信息不對稱的重要手段，也是不動產登記機構提高窗口服務質量、提升服務效能以及提高登記效率、優化登記質量的首要措施，更是絕大多數不動產登記當事人或關系人不斷增長的需求和愿望。

三、實現不動產登記優質咨詢服務的路徑

不動產登記機構應著重從三個方面來實現，即要求不動產登記機構業務人員做到以下三個必須：（1）必須學習、了解、熟悉、掌握、理會、貫通相關法律、法規、規章、規程、不動產登記管理及其相關專業技術知識；（2）必須在接待上下苦功夫，多說業務俗語口語，少說專業術語，最好能用形象的比喻解答提問，消除疑慮、迷惑、歧義、誤解、訛傳等，讓不動產登記當事人或關系人了解和理解；（3）必須靈活接待不動產登記當事人或關系人，對不同性格類型、不同文化層次、不同地域、不同要求的不動產登記當事人或關系人最好能采取個性化、細節化的咨詢服務方式。

四、不動產登記優質咨詢服務的延伸

不動產登記機構常常會面臨登記高峰時人聲鼎沸、窗口擁擠的延時服務局面，對此如何有效控制并優質保量地完成不動產登記服務，是擺在不動產登記機構面前的難題，而延伸不動產登記優質咨詢服務應是破解之道。

由此可設計一種不動產登記受理式咨詢服務模式。這種模式特指不動產登記機構在應對登記高峰時，采取增設平行受理窗口，增加人手人力，統一為申請人或其人邊提供咨詢服務邊指點填寫相關表格、幫忙復印相關材料，隨后即進行受理環節中的如查驗、核對、詢問等操作，將余下的如錄入相關信息、簽署受理意見、出具受理憑證等操作另行加班加點及時完成的靈活變通處理方法。

五、不動產登記咨詢顧問服務

1.不動產登記咨詢顧問服務的定義

所謂不動產登記咨詢顧問服務，是指不動產登記機構委任具備較強的不動產登記管理法律法規、專業技術等知識且具有較長實際從業經驗的專家，解答不動產登記當事人或關系人主要就不動產登記的復雜疑難、歷史遺留等問題在現行相關法律體系內能否解決或如何解決的智力活動。在提供不動產登記優質咨詢服務的基礎上創建高度負責、邏輯清晰、善于聆聽、言語得體的不動產登記咨詢顧問服務制度應是不動產登記咨詢服務的科學發展之路。

2.不動產登記咨詢顧問服務的主要作用

（1）為不動產登記當事人或關系人提供高效滿意的服務

各地不動產登記機構在其工作變化發展過程中，至今或多或少地存在情形各異的不動產權屬歷史遺留問題以及不時出現的新情況，涉及此類問題的不動產登記當事人或關系人渴望得到高效滿意的定性、評估、分析、厘清等解答服務，進而以期獲準登記。目前，唯有不動產登記咨詢顧問服務才能擔此重任。

篇（6）

[正 文]

一、轉交付的制度內容

美國的物權變動采物權意思主義的立法模式。不動產變動的雙方當事人僅就不動產轉讓合同意思表示一致，不足以導致所有權轉移的法律后果，轉讓人將表達其轉移不動產所有權的內心意思的契書（deed）交付給受讓人方發生所有權轉移的后果。“契書交付須具有三要素：一是轉讓人制成了所有權轉讓契書；二是轉讓人具有轉移所有權給受讓人的內心意思；三是將契書交付給受讓人占有。在上述三要素中，轉讓人轉移所有權的內心意思是最重要的因素。只要有事實能夠證明轉讓人的內心意思，而不論契書實際上由轉讓人占有、受讓人占有，還是第三人占有，均發生所有權轉移的后果。易言之，轉讓人雖然將契書交付給受讓人，但并不具有使契書交付有效、所有權轉移給受讓人的內心意思，所有權并不發生轉移，相反，轉讓人制成了所有權轉移契書，主觀上確實具有轉移所有權的意思，盡管尚未實際交付給受讓人，所有權發生轉移。”[1]（P261—262） 可見，契書是載有轉讓人轉移所有權內心意思的書面文件，是轉讓人單方的意思表示，在買賣雙方就買賣合同達成協議的基礎之上，轉讓人實施交付契書的物權行為，方發生所有權變動的后果，為了便于與德國法的物權形式主義的立法模式相區分，稱此為物權意思主義的立法模式。在這種立法模式下，登記不是所有權變動的生效要件，而是公示要件，經過登記的所有權可以對抗第三人。依英美早期的普通法，不動產所有權的轉移在債權契約意思表示一致后，須以交付不動產的現實占有為要件，現實占有的交付須經過嚴格鄭重的儀式。“首先，土地所有權人要站在自己的土地上，用雙手捧起地上的土、樹枝等象征土地本身的物親手交給受讓人，并用恰當的語言表示：”在此我將我的土地所有權交付給你及你的繼承人。‘然后離開土地，接著，受讓人接過轉讓人交給的土等物后，留在土地上，表示對土地已經實施了現實占有。“[1]（P245） 這種轉移所有權的儀式幾經發展，終以交付載有轉讓人轉移所有權意思的契書的方式取代。

不動產交易的轉交付制度（escrow）是物權意思主義的產物，制度設計的目的在于預防或補救不動產交易中雙方當事人給付不能的風險。轉交付實際上是契書的轉交付，轉交付的成立須完成幾個環節：首先，轉讓人必須已經簽署了所有權轉讓契書，并且契書的內容、形式完全合格；其次，轉讓人須親手將契書交付給負有轉交義務的第三人，即轉交人（escrow depositary），通常是由銀行充當，此為契書的第一次交付。轉交人非任何一方當事人的人或受托人，他的義務只是執行轉讓人的指示，于一定事件發生或一定條件成就時將契書交付給受讓人。轉交人未依轉讓人的指示履行其義務而給轉讓人造成損失的，要承擔賠償損失的責任。在Miller訴Craig案件中， 轉交人按照初級法院的判決未經告知出賣人即將買受人支付的預付款性質的定金退還給買受人，當判決被高級法院的判決撤銷時，買方拒不交付金錢，使出賣人遭受損失，轉交人要負責賠償。最后，待轉讓人指示的一定事件發生或一定條件成就時，轉交人將契書交付給受讓人，此為契書的第二次交付。契書第二次交付須以一定條件的成就為前提，在不動產的有償交易中，通常是受讓人向轉交人交付的應當支付的全部價款，或者履行其他義務。受讓人成就條件，接受轉交人交付的契書，取得不動產所有權，不動產物權變動過程完結。轉讓人采轉交付方式交付契書不以書面形式為要件。即轉讓人通過文書指示轉交人將契書轉交給受讓人和通過口頭方式指示轉交人將契書轉交給受讓人具有同等的法律后果。因為，轉交付雖涉及土地所有權的轉移，但不是土地買賣合同，不屬欺詐法約束范圍，口頭的指示仍有效力。例如，A將其黑地出賣給B，簽署了所有權轉讓契書，并親手將契書交給X銀行——轉交人，口頭指示X：當B分期交付全部價款后，將契書轉交給B.B按照約定分五次全部交付了價金，但X經A指示拒絕將契書交付給受讓人B，A提出將B交付的全部價金返還給B，遭B拒絕。此案中，A口頭指示X以B分期支付全部價款為條件轉交契書給B，只要B履行了交付價金的義務，轉交付即對B具有法律上的強制力。按照大多數州的法律，B擁有黑地的所有權，并有權要求X交付契書。

契書的兩次交付具有完全不同的法律后果：契書的第一次交付，所有權不發生變動，但是賦予轉讓人約束，轉讓人喪失對契書的全部控制，非遇有受讓人支付不能情形不得任意將契書撤回；契書的第二次交付，是契書交付制度，即物權變動制度的重心，轉交人一經完成第二次交付，所有權人喪失所有權，受讓人取得所有權，即所有權自第二次交付之日起由轉讓人轉移給受讓人。但是，所有權的轉移以第二次交付為準認定是原則，于契書的第一次交付后，發生了法律規定的特定情況，所有權是否發生轉移，或所有權轉移的時間可另作其他解釋：

1.第二次交付未完成的，仍可認定所有權已經發生轉移

在契書交付的諸多因素中，轉讓人轉移所有權的內心意思是最重要的因素，在契書的轉交付制度中亦如此。受讓人向轉交人支付價金或成就其他條件后，盡管轉交人尚未將契書轉交給受讓人，只要有事實能夠證明轉讓人有將契書交付給受讓人的主觀目的，也不影響所有權的轉移。易言之，只要轉讓人約定的條件或事件發生，而不論契書的物質載體——紙是否已經由轉交人實際交付給受讓人占有，均發生所有權轉移的效果。但受讓人實際占有契書是其對土地享有所有權的最好的證據，只有借助占有的契書方可在登記機關予以所有權登記。因此，轉交人將契書實際交給受讓人占有亦有其重要的法律意義。轉交人未實際交付的，受讓人有權要求交付契書。

2.所有權轉移的時間溯及至契書的第一次交付之時

所有權自第二次交付時起轉移是原則，遇有法律規定的特定情況，所有權轉移的時間溯及至第一次交付之時。法律規定的特定情況有幾種：

（1）轉讓人于第一次交付和第二次交付之間死亡。如前所述，只要轉讓人約定的條件成就或事件發生，即便契書未由轉交人實際交給受讓人，也發生所有權轉移的效果，因為契書交付最重要的因素是轉讓人通過交付契書轉移其所有權給受讓人的目的。轉讓人于第二次交付前死亡，不可能有主觀目的，故所有權的轉移應溯及到第一次交付之時。

（2）轉讓人于第二次交付之前喪失行為能力。轉讓人喪失行為能力如同死亡一樣喪失表達其主觀目的的能力，基于與轉讓人死亡的同樣道理，所有權轉移應溯及至契書的第一次交付之時。

（3）公平要求所有權轉移的效力溯及契書第一次交付之時的，所有權自轉讓人將契書交付給轉交人時起轉移給受讓人。例如，A是黑地的所有權人，將黑地以5000美元的價金賣給B，依照約定，B以分期付款的方式支付價金，每年支付100美元，5年內全部支付完畢。A采契書的轉交付方式將契書交給X銀行，指示X于B全部支付價金時將契書轉交給B.當B依約定支付3000美元的價金給X時，A的債權人C依法院的勝訴判決向B主張6000美元的債權， 行政司法長官依法定程序將黑地通過買賣的方式抵債給C，并簽署了所有權轉讓契書，交付給C.C立即占據了黑地，并要求B將黑地的全部價金5000美元交付給他。此案涉及兩項重要原則：其一，債權人的權利是一種派生的權利，由該派生性質所決定，債權人所享有的權利不能大于或高于A的權利，A已經受償3000美元，只有2000美元的請求權，因此，C作為A的債權人對B不能享有大于A的權利，只能請求B給付2000美元。其二，在契書的轉交付中，所有權自契書的第二次交付時起轉移，公平要求所有權轉移應自契書的第一次交付之時的，所有權轉移的時間應溯及到契書的第一次交付之時。在此案中，受讓人已經交付了3000美元，而且基于債權人權利的派生性，A的債權人只能對B享有2000美元的請求權，若令B向C支付全部價金是不公平的，為此，應將所有權轉移的時間溯及到契書的第一次交付之時，以此禁止C向受讓人請求大于受讓人在轉交付中尚欠的價金數額。[2]（P587） A將土地轉讓給B，B分期支付價款，A簽署契書，并交付銀行，約定在價款全部交付時轉交給B.B按時交付了價金，但A將土地再度出賣給他人，并交付契書。此時，轉交付的效力如何？依據公平原則，第一買受人所有權的轉移時間可以溯及到契書的第一次交付之時。如此，第一買受人的所有權先于第二買受人，避免一物二賣給第一買受人造成損失。

3.第二次交付雖已完成，但所有權不發生轉移

轉讓人將契書交付給轉交人，指示轉交人以受讓人支付全部價金為條件轉交契書給受讓人，但在受讓人支付全部價金之前，轉交人錯誤地將契書轉交給受讓人，受讓人接受契書，在登記機關予以所有權登記，此時轉交付的效力如何？回答是：在受讓人交付全部價金之前，所有權不發生轉移，轉交人不是轉讓人的人，他違反轉讓人指示的行為對轉讓人無任何拘束力，即便受讓人已經將土地出賣給善意的次買受人，轉讓人仍然可以契書轉交付無效對抗善意的次買受人，登記法也無法改變這一結果，依據登記法主張權利的善意次買受人不受法律的保護。當然，在轉讓人與善意的次買受人的利益沖突中，法律決不會置一方當事人利益于不顧，而只偏袒另一方當事人。受讓人經轉讓人允許實際占有土地，轉交人又錯誤地轉交契書給受讓人，土地所有權的雙重表征——土地的占有和契書的占有均為受讓人所具備，次買受人根本無法得知受讓人所有權瑕疵的，或者轉讓人明知轉交人錯誤地將契書轉交受讓人，而未及時主張契書轉交付無效的，轉讓人不可以對抗善意的次買受人，善意次買受人的權利優先于轉讓人的權利予以保護。轉讓人過早地轉移土地的實際占有即應當承受一定的風險；轉讓人明知轉交人錯誤地交付契書給受讓人而沒有及時主張權利，是其有過錯，轉讓人因此而喪失對抗善意的次買受人的能力在理論上是完全能夠成立的。

二、轉交付的制度價值

（一）轉交付制度的擔保功能

轉交付在不動產的有償交易中是非常典型并普遍適用的一種交付方法。① 這種方法之所以普遍適用，是因為它對于雙方當事人預期利益的實現都具有非常好的擔保功能。受讓人從事不動產交易預期實現的權利是不動產所有權，其權利的實現所可能遭遇的最大風險② 是，他向轉讓人支付了價金后，轉讓人將不動產再行轉讓他人，或在不動產上為他人設定他項權利。轉交付制度以保障交易安全為宗旨而設立，轉交付的所有內容均以最大可能地保障雙方當事人權利實現為中心而設計，對受讓人權利實現的擔保是轉交付制度的天職之一。轉交付制度通過兩項功能達到對受讓人權利實現擔保之目的：第一，轉交付制度將不動產所有權實現的決定權賦予受讓人自己。依所有權轉移的一般規則，受讓人不動產所有權能否實現完全取決于轉讓人，轉讓人遵守誠信義務，如約將所有權契書交付給受讓人，受讓人的權利實現即無障礙。至于受讓人是否如約交付價金則與能否如約獲得所有權無關。受讓人如約交付價金的，還有可能遭致所有權轉移不能，乃至于價金返還不能的風險；但是轉交付場合，第一次交付一經完成，轉讓人喪失對契書的全部控制，非依合理理由，轉讓人不得任意將契書撤回。受讓人能否取得所有權不再取決于轉讓人，而完全取決于受讓人自己。一旦受讓人完成給付價金的義務或完成其他合同約定的義務，受讓人實現所有權便成為必然。即便轉交人未依約在收受價金后將契書轉交給受讓人，也不能阻止受讓人受讓所有權；即便轉讓人因可歸責的原因或不可歸責的原因轉移所有權不能，受讓人也不會遭致價金返還不能的風險。第二，轉交付制度具有保全順位的功能。轉交付場合，所有權轉移的時間以受讓人接受所有權轉移契書時為準認定，這與所有權轉移的一般規則不無區別。但是，如果第一次交付完成之后，轉讓人將交易標的物再行轉讓他人，或再行設立他項權利，所有權轉移的時間可以溯及至第一次交付之時，保全了受讓人所有權的順位，并可以對抗第三人。這與德國法的預告登記制度有異曲同工之妙用。

轉交付制度最難能可貴之處在于：它在最大可能地保障受讓人權利實現的同時，又最大限度地保障轉讓人轉移所有權后如數地收回價金。第一，轉交付制度賦予轉讓人價金債權以最好的擔保方式。第一次交付轉讓人喪失對契書的控制，但并不因此而喪失所有權，標的物所有權仍然在轉讓人控制當中。轉讓人實際上是用控制在自己手中的所有權擔保受讓人支付的全部價金。一旦受讓人未履行義務或未成就條件，轉讓人將重新恢復對所有權契書的控制，恢復所有權的完滿狀態。因此，就轉讓人基于不動產交易而對對方享有的價金債權而言，轉交付制度實際上賦予了轉讓人相當于所有權保留一樣的“擔保物權”。如果說，在物的擔保中，于自己物上設定的擔保（讓與擔保、所有權保留）較之于他人物上設定的擔保（抵押權、質權、留置權）更安全、更可靠，那么，轉交付制度無疑給轉讓人的價金債權提供了最安全的擔保方式。第二，轉交付制度賦予轉讓人對抗第三人的效力。因轉交人的錯誤，于受讓人支付價金之前，將契書交付給受讓人，致使受讓人辦理登記手續后再度出讓給善意的第三人，只要轉讓人自己無疏忽而致過錯，轉讓人可以對抗第三人——次買受人。

因此，如果給轉交付制度作一評價的話，不妨說它創造了“零風險”。“在經濟學上，所謂風險是指某種不利事件或損失發生的概率及其后果的函數，換言之，即指人們因對未來的行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發生多種偏離的綜合。”[3]（P334） 在民法學上，不動產買賣中的風險是指因為當事人不能預測或控制的原因導致期待利益實現不能，并且因獲取期待利益而付代價的無意受損。不動產交易中每一方當事人所承受的可歸責于當事人的原因產生的風險均源于彼此的相對方，即對方當事人誠實信用、嚴于履約的不確定性因素是風險產生的根源。而風險之所以能夠存在，恰恰是因為與當事人預定目標偏離的不利后果的發生非當事人本人的能力所能控制和避免，如果當事人將導致風險發生的不確定因素轉變為可確定因素，將未來行為的決策權掌控在自己手中，風險則不稱其為風險。轉交付制度功能就在于它將導致風險發生的不確定因素轉變為可確定因素，將控制在對方當事人手中的決定權轉移到自己手中，只要自己恪守諾言，誠實守信，就不會遭受因期待利益實現不能而致其所付代價的無意受損。

（二）轉交付制度與相關制度的價值比較

1.轉交付與預告登記

美國法上的轉交付制度對于買受人而言，具有保全所有權轉移請求權的效力、保全所有權設定順位的效力以及對抗第三人的效力。采完全不同物權變動模式的德國法（形式主義）與美國法（意思主義），竟然存在效力如此相似的兩種物權變動中的制度——轉交付制度與預告登記制度，可見現代法對動態安全的重視程度。但是，認真地對轉交付制度與預告登記制度做一比較，我們會發現他們仍存在些微差距：第一，轉交付制度與預告登記制度的功能和作用均為保證交易安全、防范交易風險，但是，在預告登記制度中受益的當事人僅為買受人，預告登記制度本身賦予出賣人的是束縛而不是利益，對于出賣人在不動產交易中所可能遭受的轉移所有權之后收回價金不能的風險預告登記制度是無能為力的。轉交付制度則不同，它不僅可以防范買受人支付代價后，預期利益實現不能的風險，還可以避免出賣人價金受償不能時，標的物所有權的無意喪失。第二，轉交付制度與預告登記制度均需第三人的介入，預告登記制度中介入的第三人為登記機關，轉交付制度中介入的第三人通常是銀行、信托公司或產權公司。而且，當事人均因為第三人的介入而向第三人支付一定的費用。但是，預告登記制度中登記機關的職責是單一的，即為買受人的利益辦理登記手續；而轉交付制度中，第三人須審慎為雙方當事人的利益完成自己的工作，第三人未盡審慎注意義務，而給當事人造成損失的，應當向當事人賠償損失。這實際上是將當事人自己在不動產交易中應當盡的注意義務轉嫁給了第三人，無形中第三人在不動產交易中充當了安全衛士的角色。第三，轉交付制度與預告登記制度對不動產交易中的一物二賣均具有防范功能，但是效果卻大相徑庭。在此，我們不妨以此買受人未查知前買人的存在而與出賣人簽訂買賣合同為假定條件。預告登記制度所保護的僅僅是預告登記的權利人，預告登記權利人以外的其他買受人，即便是先于預告登記權利人與出賣人簽訂買賣契約，并先于買受人向出賣人支付價金，也不會受到預告登記制度的保護。可以說，在確保預告登記權利人取得標的物所有權的意義上，預告登記制度是無與倫比的制度，但是它沒有辦法杜絕出賣人以圖謀私利為目的收受多方買受人的價金，以及其他買受人支付價金后取得標的物所有權不能的風險。因此，預告登記制度充其量在一物二賣場合各個買受人的利益沖突中，以及若干動態財產關系的沖突中作出一個合乎理性的價值選擇。轉交付制度，中間人在嚴密的制度下履行轉交義務的必然結果是：任何一方當事人只有履行了自己的給付義務，方可以得到對方當事人的給付；任何一方當事人沒有得到對方當事人的給付的，決不會喪失自己所為的給付；出賣人絕不可能以一物收受多重價金，買受人決不會遭受取得標的物所有權不能，又喪失價金的風險。轉交付制度在杜絕風險的同時，仍然發揮著價值選擇與價值判斷的功能。

如果我們用功能的單一性和功能的復合性來概括轉交付制度與預告登記制度在價值功能上的差別，那應該是再貼切不過的了。當然，預告登記制度也有轉交付制度所不能替代的優越性。例如，法院對標的物采取財產保全措施，通過預告登記向世人宣布標的物正在爭議當中，以使財產保全措施貫徹到底，轉交付制度無法取代預告登記制度；又如，不動產正在建設過程中，轉讓人尚未取得所有權，暫時無法通過中間人辦理轉交手續，而轉讓人又急需買受人支付價款，于此情形，預告登記制度的效果最佳。

2.轉交付與所有權保留

轉交付制度就出賣人以其保留的標的物所有權擔保價金債權實現的功能而言，與所有權保留同。但是，所有權保留制度擔保功能的單一性和相對性又是我們不敢恭維的。所有權保留通常只適用于分期付款買賣，它最大的功能是擔保出賣人交付標的物占有之后價金債權的實現。但是，這種擔保功能的效力不是絕對的，是相對的，出賣人在價金債權實現不能時能否將標的物取回，以免遭風險仍然取決于買受人是否誠信。標的物是動產場合，買受人通過對標的物的占有向世人展現了其對標的物所有權的權利外觀，善意的次買受人通過合法有償的法律行為取得標的物所有權，并已經向買受人履行了價金給付義務，之后買受人破產，無力向出賣人支付價金，出賣人因善意第三人取得所有權而喪失自己對標的物的所有權，所有權保留消滅，出賣人無法取回標的物；次買受人對買受人的價金債務已經因清償而消滅，出賣人于買受人破產時又不得向次買人行使代位權——出賣人本人無法控制的風險發生了。盡管如此，所有權保留制度對出賣人還可以稱其為擔保，但對于買受人，它卻種下了風險。在買受人交付全部價金之前，買受人對標的物的所有權不是既得權，而是期待權。能否成就現實取決于不確定的條件。在標的物為不動產場合③，出賣人不僅對標的物享有所有權，而且具有所有權的權利外觀——登記名義人，他對標的物仍然享有處分權，甚至無須第三人為善意。一旦他將標的物再次轉讓他人，買受人將可能遭致所有權取得不能，已經支付的價金又無法收回的風險。總之，所有權保留制度仍然具有預告登記制度相同的擔保功能的單一性和局限性，以及風險掌控的被動性等特征，由此所決定，孤立地適用所有權保留制度，不僅無益于動態安全的保護，還為動態安全設下了巨大的潛在風險，只有與其他相關的制度配套運用（如預告登記制度），方能在一定意義上驅除風險。相比之下，轉交付制度所具有擔保功能的雙重性與風險掌控的主動性不得不讓人佩服美國不動產法對轉交付制度設計的周密及高超。

三、借鑒轉交付制度的成功范例

臺灣《不動產交易法》經對美國轉交付制度加以改造，建立了不動產交易的付款中間人制度。不動產交易在臺灣一直是一個困擾司法界的問題。不動產糾紛層出不窮，尤其是期房交易，開發商收受買受人支付的價金后，將房屋再度出賣他人，或者撇下爛尾工程一走了之，買受人取得標的物所有權不能，并喪失已經支付的價金。在《不動產交易法》頒布之前，臺灣雖不乏調整不動產交易的法律規范，但是牽涉之法律問題十分復雜，對當事人權利義務實現頗有不利影響，為致力于不動產交易糾紛之防止、交易個案安全與公平之保證、并建立良好的不動產交易秩序，《不動產交易法》制定并頒布。

對美國的轉交付制度予以借鑒并加以改造而建立付款中間人制度是《不動產交易法》對不動產交易安全的一個突出貢獻。《不動產交易法》第21條規定：“買受人得指定金融業者為付款中間人，出賣人不得拒絕。買受人為二人以上者，出賣人得就建議之金融業者中，選定其一為付款中間人。”《不動產交易法》建立的付款中間人制度主要是用于期房買賣，買受人將房屋價款交付給付款中間人，付款中間人依據工程進度向出賣人支付款項，工程全部完成，買受人期待的所有權成為現實的，付款中間人將價金全部交付給出賣人。在付款中間人制度中首先受益的是買受人，買受人免遭所有權取得不能時無意喪失價金的風險。其次是出賣人，只要出賣人依約履行義務，其價金債權的實現便成為必然，而非偶然。

《不動產交易法》付款中間人制度的成功之處有二：第一，對美國的不動產法上的轉交付制度作了適合于自己的物權變動模式的改造。臺灣法的物權變動模式為物權形式主義，與美國的物權意思主義的變動模式不同，轉交付制度不可能原形照搬。在付款中間人制度下，付款中間人在中間為之轉交付的標的僅為價金，付款中間人的義務不僅僅是轉交價金，而且負有審核工程進度的義務，旨在，依據工程進度將買受人支付的價金轉交給出賣人，這要求充當中間人的金融業者具有審核工程進度的能力。美國的轉交付制度，轉交人為之轉交付的標的是所有權轉移契書和價金，所有權轉移契書為主要標的。應該說《不動產交易法》經改造轉交付制度而確立的付款中間人制度是臺灣民法確定的物權形式主義的物權變動模式所要求的。第二，臺灣借鑒德國的預告登記以及日本的假登記制度，在土地法及土地登記規則中確立了預告登記制度。預告登記有保全債權請求權的效力、保全所有權順位的效力和預警的效力。預告登記之后，發生中間處分，若中間處分行為為法律行為的，一旦預告登記推進為本登記，中間處分行為與預告登記相抵觸的，失去其效力。臺灣法在借鑒德國法預告登記制度的同時，又不排斥美國不動產法上的轉交付制度，在不動產交易法中確立付款中間人制度，使得兩大法系的不動產交易中的安全制度在同一個法度下完美的結合，這不失為對外國法借鑒的成功范例。其實，臺灣法借鑒外國法的成功也揭示了這樣一個問題：任何一個制度都有其功能上的局限性和片面性，而現實的不動產交易中威脅動態安全的因素卻是錯綜復雜的，因此，孤立地設計并適用某一制度，欲達保護動態安全之目的是及其困難的，動態安全的保護須建構一個完整而協調的制度體系。盡管我們在對各種制度進行價值比較中已經發現，轉交付制度所具有的擔保功能的復合性與掌控交易風險的主動性等其他制度所無法取代的優點，但是，我們仍然應當承認，轉交付制度應當置于一個完整的制度體系當中，只是因為其特有的優越，在該制度體系中應當賦予一個重要地位而已。

臺灣的付款中間人制度是成功的，但仍然有缺憾。學者認為在一些條款的規定上過于原則與抽象，還有待于進一步研究。諸如：金融業者是否應有審核建筑工程進度的專業能力；若干買受人所指定的付款中間人為不同的金融業者，出賣人選定其一為付款中間人時，其他買受人提出反對意見，應當如何處理等問題法律均無具體規定。再者，目前實務中的建筑經理公司，也完全符合條文所規定的付款中間人角色的全部條件，但《不動產交易法》沒有規定建筑經理公司應當扮演的角色，實為法之缺失，應當予以重新檢討。此外，經過實踐檢驗還需驗證的一個重要缺憾是付款中間人制度適用范圍的錯位。依《不動產交易法》的初衷，付款中間人制度適用于期房交易。但是，開發商之所以在房屋尚未建成時即以低于現房交易的價格將房屋出賣他人，是基于融資的原因。然而，買受人不直接將價金交付給開發商，而由付款中間人視工程的進度將價金酌情轉交給開發商，開發商的訂約目的便難以實現。由此會出現十個開發商采用付款中間人制度將會有八個開發商破產的嚴重局面。因此，實踐證明付款中間人制度不易適用于期房交易。與《不動產交易法》的立法意旨相反，實務中現房交易適用付款中間人制度卻收到了良好的效果，是買賣雙方均喜聞樂見的制度。

四、我國物權變動模式下轉交付的制度設計

我國的物權變動模式，依現行法的規定為債權形式主義的立法模式。目前多有學者對物權變動的模式進行探討研究，爭論主要圍繞著我國應采債權形式主義抑或物權形式主義展開。從我國的法律背景及學者的主張來看，法國和日本的債權意思主義和英美的物權意思主義不應為我所采，而形式主義的物權變動模式似乎是必然，要么是物權形式主義，要么是債權形式主義。本文因為篇幅所限暫對我國究竟應采哪種形式主義模式不作論述，僅以形式主義的立法模式為背景設計適合我國國情的轉交付制度。

（一）轉交付制度在保護動態安全制度體系中的地位

交易風險，簡言之，就是從事交易的當事人所付代價的無意損失。導致風險發生有以下兩大原因——不可歸責于當事人的原因，如不可抗力以及可歸責于當事人的原因。就發生幾率而言，前者顯然遠不及于后者。因不可抗力發生的風險，非由任何一方當事人所能控制，理論上研究重心與合同法的核心不在于防范風險，而在于風險發生后損失的合理分配；可歸責于當事人的原因發生的風險掌控在對方當事人手中，法律的核心重在風險防范，非損失的合理分配。損失的合理分配表現的是法的公平價值，風險的防范卻代表著法的安全價值。在法所追求的公平、自由、平等、安全等價值中，現代法將安全置于價值位階之首。風險防范的制度構建在法律體系建構中的重要地位不難想像。對于損失的合理分配，我國現行合同法已經有系統而詳盡的規定，但是對于風險的防范目前的現行法似乎無任何舉措。既然動態安全是現代法奉為至上的法價值，我們應當不遺余力的建構一個完整而協調的制度體系保護動態安全。因為轉交付制度與預告登記等制度均有不得被他項制度所取代的功能和作用，都應該成為該制度體系中的重要組成部分。對此，臺灣法已經為我們提供了可資借鑒的經驗。但是，由于轉交付制度所具有擔保功能的復合性和風險掌控的主動性等優點，在建構制度體系時，應當賦予制定轉交付制度一個非常突出的地位。

（二）轉交付制度的適用范圍

美國轉交付制度與臺灣的付款中間人制度僅適用于不動產交易。筆者認為，動產交易同樣會發生與不動產交易一樣的風險，依據我國的動產物權變動模式，若此制度擴張適用于動產交易無論在理論上還是在實踐上都不會存在障礙，因此，我們不妨做一嘗試，將轉交付制度擴張適用于動產交易。不動產交易，出賣人將辦理所有權登記的所有文件交付轉交人，于買受人將價金交付轉交人時，轉交人辦理所有權變更登記手續。所有權自登記之日起轉移給買受人。動產交易，標的物適宜轉交付的，出賣人將標的物交付給轉交人，于買受人將價金交付轉交人時，轉交人將標的物轉移給買受人。標的物所有權自轉交人將標的物交付給買受人時起轉移給買受人。

（三）標的物及價金所有權的轉移時間

買賣標的物所有權若為不動產的，自所有權登記時起轉移；動產的，自轉交人交付給買受人時起轉移。但是，公平要求的，所有權轉移的時間可以溯及至出賣人將辦理所有權登記的所有文件或動產交付給轉交人之時，以保全買受人所有權的順位。

價金所有權轉移的時間是一個復雜的問題。一般而言，價金是貨幣，即一般等價物，所有權人一經喪失對貨幣的占有即喪失所有權，任何人一經占有貨幣，即取得所有權，若所有權取得無合法根據，經占有而取得貨幣所有權的人向原所有權人負有返還價金的債務。因此，買受人一經將價金交付給轉交人，便喪失所有權，轉交人因占有而取得價金所有權。買受人于出賣人未履行給付義務時，對轉交人享有返還價金的債權請求權；出賣人履行給付義務的，出賣人對轉交人享有返還價金請求權。若轉交人資不抵債的，買賣雙方的返還價金的請求權由債權請求權轉變為物權請求權——所有物返還請求權。以確保轉交付制度對雙方當事人擔保功能。

（四）轉交人

轉交人應當由法律認可的銀行擔當，不動產交易的，還可以由登記機關擔當。轉交人須依當事人的旨意履行轉交義務，因過錯而給任何一方當事人造成損失的，應當向當事人承擔損害賠償責任。雙方當事人可以商定轉交人，商議不成的，買受人有權指定轉交人，出賣人不得拒絕。當事人應當向轉交人支付一定的費用，未支付費用的，轉交人可不予受理。

注釋：

① 在土地的無償交易中，轉讓人通過轉交人轉交契書也是一種普遍適用的有效的交付方法，但與有償交易中的轉交付呈現出明顯的不同：1）無償交易中的轉交付通常以轉讓人死亡為條件。在轉讓人指示轉交人以其死亡為條件將契書轉交給受讓人的，所有權于契書第一次交付的時間，即轉讓人將契書交付給轉交人的時間發生轉移。非自轉讓人約定的事件發生時，即轉讓人死亡時轉移。這是無償交易中的轉交付與有償交易中的轉交付的主要區別。之所以如此，是因為，轉讓人的死亡是必定會發生的事件，不確定的是死亡的時間，轉讓人指示轉交人以其死亡為轉交付的條件，表明轉讓人具有確定的轉移土地所有權給受讓人和放棄對已經賦予給B的終級所有權控制的主觀目的。因此，第一次交付即為契書的有效交付。但此時受讓人所受讓的不是完整的土地所有權，而是一種將來所有權。即土地所有權雖發生轉移，受讓人并不可以實施對土地的現實占有，轉讓人死亡，受讓人方可以取得土地的占有。在轉讓人將契書交付給轉交人后，至轉讓人死亡之前，轉讓人與受讓人之間的關系實際上是終生所有權人與承繼所有權人的關系。但是，如果轉讓人約定他有權于契書交付給轉交人后隨時將契書取回，契書的第一次交付不為有效的交付，將來所有權并不發生轉移。盡管轉讓人并未主張將契書取回。2）轉讓人將契書交給轉交人，轉讓人是否放棄對契書的控制、在多大程度上對契書有權控制取決于轉讓人的意志。而契書的交付是否有效，又取決于轉讓人對契書的控制程度。通常，轉交人在一定事件發生或一定條件成就之前，要聽從轉讓人進一步的指示和控制。例如，轉讓人將契書交給轉交人，指示：“在我死亡時將契書交給受讓人，如果在那之前我沒有將契書取回。”很顯然，轉讓人雖將契書交給轉交人，但自己保留了對契書控制的權利，他可以隨時將契書撤回。此種情形下，轉讓人將契書交給轉交人，不發生契書交付的法律后果，所有權并不發生轉移。將來受讓人是否能取得所有權不確定。3）轉讓人將契書交給轉交人， 指示轉交人以非轉讓人或受讓人所能控制的意外事件為條件轉交契書給受讓人，關于所有權何時轉移的問題有多種觀點，更合乎邏輯的觀點認為：受讓人于特定事件發生時取得所有權。例如，轉讓人將契書交給轉交人，指示：“如果我先于受讓人死亡，將契書轉交給受讓人，如果他先于我死亡，再將契書退給我。”轉讓人所指特定事件“我先于他死”“他先于我死”均不為轉讓人或受讓人所控制，轉讓人的目的很明顯是于特定事件發生時將所有權保留給自己，另特定事件發生時將所有權轉移給受贈人。而特定事件的發生不確定，所有權不能自契書的第一次交付時轉移，而應于特定事件發生為條件的第二次交付時轉移。在這一點上，與土地有償交易中的轉交付具有同樣效力。

② 不動產交易中的風險包括可歸責于一方或雙方當事人的原因所導致的風險和不可歸責于當事人的事由所導致的風險。轉交付制度的設立非以預防或合理分擔不可歸責于當事人的事由所導致的風險為目的，因此，本文所言風險專指可歸責于一方或雙方當事人的原因所致之風險。

③ 關于標的物能否為不動產，各國法規定不同，《德國民法典》明確規定所有權保留不適用于不動產，日本民法及我國合同法對此未有明文，學說認為不動產可以適用所有權保留。參見近江幸治著，祝亞等譯：《擔保物權法》，法律出版社2000年版，第52頁。

[參考文獻]

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文章編號：1003-4625(2012)02-0119-02　中圖分類號：F830.4　文獻標志碼：A

一、《婚姻法》司法解釋對銀行業的有利影響

(一)有利于保障所抵押的銀行債權安全

對婚前一方名義購買且支付首付款、婚后雙方共同還貸的不動產，對其權屬認識不一，可能造成不動產分割后部分銀行債權懸空。《婚姻法解釋(三)》對此進行了明確，夫妻一方婚前購買的不動產以個人財產支付首付款并在銀行貸款，不動產登記于首付款支付方名下，但婚后由夫妻共同還貸的，如果雙方未能就不動產歸屬達成協議，則不動產歸產權登記方，未歸還的銀行貸款也應由其償還，且產權登記方需向另一方進行公平補償。這就意味婚姻關系結束時，對于一方婚前購置的不動產，不需要變更權屬，也不需要變更還貸的債務人和抵押人，有利于保持銀行債權的穩定。

(二)有利于銀行提高中間業務的管理水平

《婚姻法解釋(三)》基本按照“誰出資、誰所有、誰受益”的原則來確定不動產的權屬，將極大改變民眾的行為方式，購買不動產時相關資金支付、還貸等行為的進一步規范，對銀行服務也提出了更高要求。例如，誰支付首付款、雙方支付數量，以及婚后共同還貸情況等，都需要銀行出具相關證明或原始單據。銀行可以對相關產品進行調整，使得交易記錄更為規范、透明，且能夠作為公證、審判的證據。同時，《婚姻法解釋(三)》明確了夫妻一方個人財產在婚后產生的孳息、自然增值不是夫妻共同財產，這可能導致部分即將結婚的客戶，要求銀行出具其所有的存款、債券的相關證明，以此確認是“婚前財產”，便于婚后孳息、自然增值的“確權”。

二、《婚姻法》司法解釋給銀行業“四項考驗”

(一)大量的“加名”現象，考驗銀行抵押品管理能力

《婚姻法解釋(三)》正式實施后，很多地方出現了未在不動產權屬證明上署名的夫妻一方要求“加名”的現象。根據《擔保法》的規定，對于依靠銀行貸款購買不動產，且以該不動產作為抵押的，若想在房產證上加上另外一方的名字，應當征得貸款銀行的同意。抵押物上所有權的變動對貸款銀行的利益有著至關重要的影響。一方面，抵押物從個人所有變成共同所有，如果離婚后對共同所有的不動產進行分割，而相關銀行債權尚未到期，這可能會導致借款人償債能力不足，部分債權懸空等問題；另一方面，實踐中也存在夫妻雙方共同支付首付且使用共同財產還貸，但為了避免繁瑣的手續，只在不動產權屬證明上記載一方的名字，對本就屬于共有財產的“加名”要求雖然不會對銀行的債權構成太大的影響，但是是否允許借款人“加名”，如何做好“加名”以后的風險防控應當成為銀行應對《婚姻法解釋(三)》實施而考慮的重要問題。

(二)夫妻一方處置房產的行為，考驗銀行風險管理的能力

一是夫妻一方擅自處分共有房產的糾紛可能引發銀行聲譽風險。《婚姻法解釋(三)》根據合同法中善意取得的原理，設定了有利于善意第三人的條款。對于尚未還清貸款的共有房產轉讓行為，根據債務轉移的相關規定，第三人要完成“善意取得”必須經過銀行同意并得到其在變更產權方面的協助。但對于銀行而言，這同時也是一個敏感的角色，夫妻中另一房產共有人可能會認為銀行沒有盡到相關的義務，而是與擅自處分的一方“狼狽為奸”使其遭受財產損失，進而將銀行卷入糾紛的漩渦。因此，除確保本行債權不受侵害外，銀行還有必要考慮處置不當可能帶來的風險。二是夫妻離婚后債務人變更使得銀行面臨信用風險。司法實踐中審理涉及不動產分割的離婚案件時，法院或債務人極少主動通知作為債權人的銀行參加訴訟，直至新債務人持離婚判決書到銀行要求辦理變更貸款手續時，銀行才得知法院判決變更了其債務人。由于銀行對變更后的債務人資信不了解，或變更后的債務人可能不具備銀行發放貸款條件，這就使銀行面臨履約還款能力不足所導致的信用風險。

(三)夫妻共同財產的新規定，考驗銀行個人存款業務管理的能力

銀行存款利息是最常見的法定孳息，根據《婚姻法解釋(三)》的規定，夫妻一方個人財產存入銀行產生的利息，應認定為一方的個人財產。本規定的出臺，對銀行個人儲蓄存款業務管理的精細化程度提出了更高的要求。具體而言就是，對于夫妻一方要求支取配偶的個人存款本息的，對其授權手續是否真實有效應當做深入細致的審查，否則在無授權或授權無效的情況下辦理了支取存款本息業務的，將給銀行引發客戶糾紛。

(四)婚后父母為子女購置房產權屬的規定，對銀行常規信貸操作方式帶來考驗

本次司法解釋規定，婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，該不動產為其個人所有，不屬于夫妻共同財產；如果婚后由雙方父母出資購買的不動產，盡管房產登記在一方子女名下，但該房產可認定為雙方按各自父母的出資份額按份共有。這將對銀行依照產權登記確定借款人的身份，主要審查產權人的還款能力，并以其所有房屋作為抵押的常規做法造成一定的沖擊。一方面，加大了銀行審查難度；另一方面，涉及不動產權屬變更或處置時，可能因共有權人未在抵押合同簽字引發糾紛，或導致抵押無效。

三、相關建議

(一)加強業務學習，全面掌握有關法律知識

建議銀行業金融機構加強對《婚姻法解釋(三)》的學習，了解新舊解釋的不同之處。同時，可以對《民法通則》、《婚姻法》、《物權法》、《擔保法》等相關法律法規的相關內容進行系統的梳理和學習，做到融會貫通，熟練掌握各類情況下不動產及其他資產的權利歸屬，充分評估對相關業務可能帶來的影響，以便有效控制個貸風險，提高經營服務水平，準確高效地配合相關部門開展公務。

(二)嚴控各類風險，防止債權受到損失

一是各銀行業金融機構應從完善貸后管理制度的高度出發，及時修訂內部制度及法律文書，重點是重新審視本行關于抵押物管理、貸款擔保合同等重要法律文書、抵押權證管理等重要工作內容，結合實際，制定和完善相關的制度和操作規程，在維護銀行合法利益的同時，配合客戶維護家庭穩定和自身合法權利的要求。二是明確不動產的權利歸屬。銀行在辦理不動產抵押的個貸時，應當根據司法解釋，除了解財產是共同財產還是個人財產外，還要了解實際首付出資情況，并要求借款人及配偶明確還貸資金來源，個貸的抵押物如為共有不動產，即使夫妻一方不是個貸借款人，仍應當簽字知曉債權存在并同意將夫妻共同財產進行抵押。三是銀行應要求夫妻雙方共同到商業銀行辦理貸款申請，將夫妻雙方列為共同還款人，要求雙方在借款及抵押合同上簽字。

(三)做精個人儲蓄業務，有效應對新問題

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中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）08-122-01

一、不動產登記制度的概述

不動產登記制度是物權法中的重要制度，是指經權利人或利害關系人申請，由國家專職部門將有關不動產物權及其變動事項記載于不動產登記簿的事實。

物權法是民法的重要組成部分，也是市場經濟法律中不可缺少的部分。而不動產物權法律制度在物權法中占有重要的地位。不動產登記制度是物權法律制度的重要組成部分，建立和完善不動產物權登記側度，對于完善我國物權法律制度有著重要基礎愈義。完善的物權法律制度對明晰財產關系，保護國家、集體和公民個人的財產權益，調動各類市場主體創造財富的積極性，維護財產交易安全和市場經濟秩序，合理利用資源有重要意義。

二、不動產登記制度的缺陷

（一）沒有建立統一的不動產登記體制

我國對不動產登記進行調整的一些規定，并沒有一部專門的登記法的存在，而是零散的出現在一些法律法規之中。其次，登記機關不統一。我國長期以來將登記作為行政管理職能，使登記機關呈現多方執政的局面。這種局面既不利于當事人查閱登記，以便獲取全面的交易信息，也不能給當事人進行登記帶來便利的條件，使登記制度的公示作用不能充分的發揮，更加不利于交易安全。

（二）不動產登記制度登記審查制度不健全

我國法律法規對不動產登記傾向于實質審查方式。隨著我國不動產交易市場日益昌盛，《物權法》出臺后，不動產登記如何審查申請人提交的資料，檢驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料是否齊全、簽字蓋章是否真實等，將不動產進行有效的登記。但不動產物權變動數量也日趨增加，相對而言則登記人員數量較少，水平也參差不齊，加之工作任務繁重，不可能對各種登記一一調查取證，一些弊端又顯現出來，實務操作性在審查方式有很大的差距。

（三）異議登記制度不完善

異議登記制度的主要在于提醒物權利害人注意到該物權存在一定的異議，很可能針對該不動產所進行的交易是不受物權法保護的。目前我國物權法針對該制度主要存在以下兩個問題：一是異議登記的效力問題。雖然依靠異議登記可以提醒第三人在進行該物權處分過程中可能會出現的風險問題，但是如果第三人愿意承擔這種風險，異議登記無法對第三人的處分行為進行阻止。但是這個在物權法上并沒有給出明確的答案，對該效力問題進行了回避。二是制度適用條件上的完善問題。在我國新物權法上針對異議登記適用條件規定了兩個方面的內容：首先是利害關系人認為不動產物權登記上存在問題；其次原登記權利人不愿意對該權利登記不同意更正。因此在實踐中，最重要是要求原登記權利人不同意對此進行更正，但是這點對于利害關系人而言往往很難確定。

（四）預告登記制度有待進一步完善在我國，2007年10月1日起開始施行《中華人民共和國物權法》，首次確立了不動產預告登記制度

預告登記制度有利于鼓勵誠實信用、防止權利濫用，以法定方式強化了誠信原則的實現。但相較而言，我國的預告登記制度的范圍相對狹窄，并且預告登記的效力不明確。

三、不動產登記制度的完善

關于如何完善我國的不動產登記制度，針對登記制度的諸多弊端，從不同角度提出了建議，歸納起來主要有以下幾個方面：

第一，制訂統一使用的不動產登記制度。我國應制定統一的不動產登記制度，改變現有的登記管理制度，對多樣的不動產種類，進行統一的登記管理。第二，統一登記部門，也就是說要建立專門的不動產登記部門，對不動產事務進行統一的管理。第三，統一登記程序，在不動產登記法中規定統一的登記程序，對登記的各個環節作統一規定。這樣有利于提高工作效率，同時起到了方便群眾的作用。

篇（9）

一、問題的提出

案例

原告系系爭房屋的產權人。2003年7月，案外人甲獲悉原告的系爭房屋尚未領取產權證，遂冒充該集團總經理助理，騙取房產證，隨后辦理產權變更手續，將產權人由原告變更為乙個人。之后，甲利用偽造的乙身份材料、虛假購銷合同，虛構乙以該房產為抵押擔保，與被告A銀行簽訂《個人投資經營貸款借款合同》和《個人投資經營貸款最高額抵押合同》，騙取銀行貸款人民幣250萬元。

2004年6月25日，被告A銀行與被告B簽訂《債權轉讓協議》，被告A銀行將借款人乙1戶1筆債權轉讓給被告B，自雙方約定自債權轉讓之日起，與轉讓標的有關的全部從權利（包括但不限于保證債權、抵押權、質押權）同時轉讓。2004年11月19日，雙方在報紙上就包括系爭債權在內的債權轉讓進行公告。

2005年6月27日，房地產登記管理部門根據原告申請將上述房屋權利人更正登記為原告。系爭房屋的房地產他項狀況信息中登記的他項權利人為被告A銀行。

2009年，原告訴請法院確認設立在系爭房屋之上的抵押行為無效。被告A銀行以善意取得系爭房屋之抵押權提出抗辯。

二、不動產善意取得制度的法律制度基礎

我國物權法第6條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。”從而確定了物權變動的公示原則。第14條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。”從而確定了不動產物權變動以登記生效的規則。第16條第1款規定：“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”從而確定了登記正確性的效力規定。而第106條正是確定了登記公信力的規定。這一法律規范群正是德國、瑞士、我國臺灣地區等以不動產登記公信力制度機制從無權利人處合法取得不動產物權的根據。在我國即不動產的善意取得制度。從這一制度群的設計和運作機制來看，前一規范為后一規范提供邏輯前提和基礎，后一規范又是前一規范的必然結果，彼此銜接緊密，呈現遞進式的應用過程。故我國物權變動立法正是采納了德國式的不動產登記公信力制度。

三、不動產抵押權善意取得的構成要件及本案例分析

根據我國《物權法》第106條第1款規定：“無權處分人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（2）以合理的價格轉讓；（3）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”第3款規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”由此可見，我國《物權法》在對財產所有人的靜態財產安全與善意受讓人的動態交易安全之間進行權衡之時，優先選擇了后者。楊立新、王利明老師曾對類似案例做過頗具代表性的邏輯推理過程：1.冒名處分人出賣他人房產屬于無權處分；2.第三人與冒名處分人之間存在有償法律行為；3.第三人已支付價款并完成過戶登記；4.第三人善意。[1]筆者認為其將善意取得構成的邏輯起點落腳于行為人的無權處分有所不妥，不動產善意取得的邏輯起點應為不動產登記簿的錯誤登記。因為善意取得制度的制度基礎是物權變動不動產登記的公信力制度，其唯一可信賴的虛假權利外觀即為不動產登記簿的錯誤權屬登記，無權處分等物權權利規范之外的虛假外觀都不在善意信賴的范圍之內。

故，不動產抵押權善意取得的第一個要件為不動產登記簿的錯誤登記。所謂登記簿的錯誤權屬登記是指登記簿上的權利人并非不動產真正的權利人。善意第三人正是基于對登記簿上的登記情況的信賴而進行的物權變動行為，若登記正確，則不存在登記公示帶來的善意保護。

第二，當事人取得不動產抵押權時為善意。

傳統民法上動產善意取得制度規定為善意且無過失，這也即是動產善意取得的善意之涵義：不知情或非因重大過失而不知情。而對于不動產善意取得制度一般認為僅為不知即可。此種“善意”的產生是基于對以國家信譽為后盾的不動產登記公信力的信賴，通常只要抵押權人信賴了登記，除非其明知登記是錯誤的或存在異議登記，就應當推定其為善意。苛刻的要求抵押權人非因故意或重大過失不知或不應知抵押人不具有抵押不動產的所有權或處分權，等于要求抵押權人肩負起調查核實不動產抵押登記的責任，而在我國目前不動產登記制度及相關配套制度不完備、登記機關不統一的現狀下，將這種登記錯誤的風險轉嫁到抵押權人身上，明顯顯失公平。而從另一個角度來看，若因抵押權人的重大過失而未發現登記錯誤，并因此排除了善意取得制度的適用，同時也是自降不動產登記簿公信力的表現，是與《物權法》第16條“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”效力規定相背離的。司法實踐中若過于寬泛的解釋抵押權人的應知范圍，就會使登記簿的效力規定成為一紙空文。

所以這種善意應以抵押權人對登記簿的信賴作為判斷標準，這種界定也符合我國不動產物權變動采取的以公示公信為原則的立法理念。因為物權作為一項對世權，需要對方知情才具有對抗效力，登記作為一種公開手段向世人宣告了物權權利人。人們基于對公信力的信賴，通過登記的情況判斷所有者和其他權利人狀況。若僅僅將善意判定標準界定在受讓人的不知情或應知情的標準中，而忽略物權公示原則的因素，這種善意或許在債權關系上具有一定的意義，例如雙方未惡意串通訂立合同，但在物權領域中卻缺乏立足點，因為物權的權屬并不因主觀善意而得以確認。再者，物權法第16條確定了不動產登記簿的推定效力，卻不曾對動產的占有作出推定效力的確認，這也說明不動產的登記公示對于權力的推定效力要高于動產之交付公示的權利推定效力。這也正是不動產物權變動中以登記公示取得公信力的特點，保障了抵押權人的利益，保護了交易的安全，也正是不動產善意取得制度建立的初衷。

本案的關鍵爭議焦點在于被告A可否適用善意取得制度取得系爭房產的抵押權。在本案中，被告A通過查閱房產交易部門的產權登記情況判斷系爭房屋的權利人即為行為人，基于對產證公信力的信賴而辦理的抵押貸款業務，并且被告A與行為人的抵押貸款協議并不不合理的約定，被告A是以支付合理貸款數目為對價的，正也體現了被告A的善意。

本案判定銀行是否善意時還將爭議點集中在銀行是否盡到了審慎義務。《中華人民共和國銀行法》第35條規定“商業銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查。”第36條規定“商業銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查。”《貸款通則》第27條規定“貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調查，核實抵押物、質物、保證人情況，測定貸款的風險度。”第28條規定“貸款人應當建立審貸分離，分級審批的貸款管理制度。審查人員應當對調查人員提供的資料進行核實、評定，復測貸款風險度，提出意見，按規定權限報批。”從以上規定可知，銀行的審慎義務范圍在于對抵押物、質物的權屬、價值、實現可行性進行嚴格審查，核實資料。而基于對已登記材料的合理信賴，銀行已對行為人提供的各項資料進行了核實。若要求被告A對登記在案的不動產產權權屬的真實性進行調查核實，則未免過于苛刻，由其對行為人的惡意買單顯失公平。對登記真實性的審查屬于登記機關的義務，抵押權人并無此義務，因登記錯誤造成后果應當由登記機關及其惡意抵押人承擔，而不應由抵押權人承擔。這也違背了前述“善意”之界定標準，是對物權法第16條公示原則的違背。案例中原告所稱被告A未進行實地查看，這不能作為銀行未履行審慎義務的抗辯，毫無法律法規依據。實地查看僅是銀行自身完成審查的手段，而不是法律規定必須履行的義務。

第三，抵押權人支付了合理對價。抵押權人不能無償或以明顯不合理的價格取得抵押權，《物權法》將“以合理的價格轉讓”作為善意取得的構成要件之一就是為了保護動態交易的安全，合理有償的交易行為也是衡量抵押權取得是否善意的標準之一。本案中，被告A已根據雙方簽訂的《個人投資經營貸款借款合同》和《個人投資經營貸款最高額抵押合同》，將250萬元的貸款發放給行為人，即已支付了合理對價。值得注意的是，此處不動產抵押中的“合理對價”的界定是否要求與抵押物的真是評估價格相當？基于抵押權作為擔保物權的特殊性質，筆者認為只要以雙方合意的價格有償取得抵押權便可。因為抵押權是基于債權而設立的，債權本身并不存在合理之說。

第四，物權變動的形式要件――依法登記。根據《物權法》規定，不動產物權的變動以登記公示為生效要件，未完成登記的，不動產物權不發生變動。抵押行為不進行登記公示的，抵押權就無法設立。而在本案例中，被告A已經對產權登記進行了審查，抵押權也已經法定登記。依法登記的不動產抵押權應當具有公定力公信力。善意抵押權人就能夠基于對公信力的信賴確認所取得的抵押權的效力。

基于以上分析，被告A在與行為人甲辦理抵押貸款的過程中，對系爭房屋的錯誤登記系不知情且善意，并按約定支付了合理對價，抵押權也依法進行了登記，符合善意取得的構成要件，其應當被認定為善意取得該系爭房產的抵押權。

四、結語

篇（10）

中圖分類號:D920.4 文獻標識碼:A 文章編號:1005-5312(2010)22-0177-01

不動產物權登記制度,在比較法上分為形式主義登記制和實質主義登記制。形式主義登記制,即以登記為物權變動之對抗主義實質主義登記制,即以登記為物權變動之生效主義。法國、日本民法典采形式主義登記制,德國、瑞士采實質主義登記制。既然同為不動產物權登記,那么無論是在法國民法中還是德國民法中,登記的效力必然具有相同之處,綜合來看,不動產物權登記效力具體表現在以下幾個方面:

一、物權公示效力

物權公示與公信原則是不動產登記制度的理論基礎,動產物權的公示手段是交付,而不動產物權的公示手段是登記,這是財產法的一項基本規則。登記作為不動產物權變動的法定公示方法,其根本目的并不是為了進行行政管理,而是為了公示不動產權利狀況完成物權變動。所以登記首先發揮著向社會展示當事人的物權變動的公示作用。對法國法與日本法來說,登記的公示效力能夠達到一種自愿強制的后果。因為依其立法,是否登記屬當事人的自愿,法律并不予以強制,非經登記之權利雖然可以有效,但是不得對抗第三人為交易安全考慮,當事人又應當登記。

二、物權變動的根據效力

登記作為物權公示手段的作用十分重要。因為登記在這里不但發揮著針對第三人的公示對抗作用,而且還同時發揮著決定當事人的不動產物權能否按照當事人的意愿設立、變更與廢止的作用。登記的對抗第三人的效力是登記的消極作用,而登記對物權變動的決定效力是它的積極作用,而且這是實質之主義登記制度的最重要的作用。公示在此雖然只是一個形式要件,但它卻對當事人的實體權利有決定效力。《德國民法典》第873條、第875條規定,不動產物權的設立、變更與廢止均以登記為生效。故登記在這里實際上成為設立、變更與廢止不動產物權的根據。

三、權利正確性推定效力

權利正確性推定效力,指的是以不動產登記簿所記載的當事人的權利內容為正確不動產權利的效力。不動產登記之物權應該與實際的不動產物權一致,這是正常的不動產秩序的基本要求。但是也不可否認,在當事人有過錯或者登記機關有過錯時,不動產登記簿上記載的權利與當事人的實際權利并一不致。但無論是權利人、相對人的過錯,還是不動產登記機關的過錯,登記對任意第三人說都應該是正確的登記,登記的權利與權利人實際權利都應該是一致的。這是因為,對第三人來說,登記是國家專門機關所為之行為,當然也就是最具有社會公信力的事實。

權利正確性推定效力在實行實質主義登記制的德國法典中有明確體現。《德國民法典》第891條規定,在不動產登記簿中為某人登記一項權利時,應推定,此人享有此項權利。在不動產登記簿中涂銷一項被登記的權利時,應推定,此項權利不存在。這一規定在法律規定上稱之為法律推定。在在實行形式主義登記制的法國和日本,不動產登記具有權利正確性推定效力也是毫無疑問的。因為依日本民法關于未經登記之物權不得對抗第三人的規定,從學理上自然應當得出只有登記之物權方可對抗第三人的結論。這一推斷自然也包括著登記對第三人應視為正確的意思,否則它就不可能發揮對抗第三人的作用。因此,不動產物權登記的權利正確性推定效力應當說是一項不動產物權立法的基本規則。

四、善意保護效力