建設工程合同的特點匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇建設工程合同的特點范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

中圖分類號：TU74 文獻標識碼：A 文章編號：

建筑施工合同是合同大家族中的重要成員，它既具有合同的一般特點，又具備自身的獨有特性。目前而言，由于我國建筑行業起步晚、發展歷程段短的事實制約，建筑施工合同的管理水平還普遍較低。深入了解合同的本質屬性，尤其清晰地把握建筑施工合同不同于其他經合同的自有特性，有助于提高我們對建筑施工合同的管理，從而強化對施工合同風險的控制。

一、合同的普遍特性

（一）真實意思表達

合同是當事人雙方在法律允許的正當范圍內，為完成某件事情或實現某個目標而達成合作意愿，并按照各方相應承諾付諸行動的一系列行為活動。合同存在（或成立）與否，首先就是真實意思表達問題，即合同雙方有沒有達成一致的一致的意愿。合同當事人雙方的真實意思表達是建立在雙方平等、自愿的基礎上的，而且雙方意思的真實性包括兩個方面：一是合同要約方（即甲方），不掩蓋隱瞞合同的真實目的、完成合同的執行內容、履行合同的必備條件、與合同相關的實際狀況等信息；二是合同承諾方（即乙方），承認要約方的合同內容，并能通過自己的行為使合同內容得到實現，達到要約方的預期效果。

通常而言，甲方的真實意思表達比較集中體現的，就是招標公告、招標文件和合同文本，而乙方真實意思表達的集中表現則在于投標文件和合同文本的簽署。當甲乙雙方在合同文本上正式簽字的時刻，就完成了合同雙方“真實意思表達”在法律上的確認，從而受到法律的保護。

（二）權利責任對等

在社會生活當中，權利和責任原本就是一對孿生共同體，是一枚硬幣的兩面，永遠不能分割的。合同條款中必然包含權利和責任的相關約定，這是“權利責任對等”的重要體現和基本保障。除了像贈與合同那樣的合同一方免除對合同另一方的責任追究的以外，這個權利和責任既有甲方的部分，也有乙方的部分。

權利和責任的準確劃分，是有效保證合同切實履行的過程中合同雙方所必需享有和承擔的。合同雙方中任何一方的權利過當或責任規避，都會對合同的履行帶來干擾，甚至導致合同的流產。所以，只有權利沒有責任或只有責任沒有權利的合同當事人是不存在的。

二、建筑施工合同的自有特性

建筑施工合同的自有特性，是依據建筑施工項目的特點而產生的。

（一）標的物的獨特性

建筑施工項目具有工程實物性、技術規范性、質量安全性、功能使用性等一系列指標要求，具體表現為：

有一定的工作范圍、建設規模和工程要求；

受地區分布、地質水文特征、場地條件等環境因素制約；

需要借助特定的工程技術手段，符合一定的安全質量目標，并達到預期的使用功能；

耗費人力、材料、機械等各種資源，同時有資金、時間方面的要求；

按照特定工序、特定規范作業，并接受監督，甚至受到國家相關法律法規及規章制度的保護和制約；

具有很強的系統性和分工協作性。

建筑施工合同以施工項目作為標的物，必須以工程項目的特征屬性作為自身的組成內容，具有其他類型合同的不可比擬性和無可替代性。

（二）系統性和組織性

建筑施工合同涉及到工程項目參與各方的內容。建筑施工項目各參與方構成了施工合同的主體。主體之間的關系，如項目施工內容的總承包、專業分包和勞務分包、物資材料的采購與檢驗檢測、機械設備的租賃和購置、工程人員的招聘與管理、工程進度的計量與結算等等都構成施工合同的實體內容。

從項目整體而言，施工合同依據施工項目特點而展開，為向施工管理服務，其自身因為工程項目的系統性而形成獨特的內在自我體系；就單個施工合同而言，項目參與各方由于合同內容約定而產生聯系，成為項目整體中不可分割的組成部分。

項目參與方之間依靠合同作為紐帶，建立起組織關系，同時也以合同作為分配工作、劃分責權利關系的依據，而且項目各參與方之間在項目運行管理過程中的協調頁主要通過合同來實現。

（三）時限和周期性

任何工程項目都具有典型的一次性特點，即項目施工不可重復。主要表現為，建筑施工項目從策劃、批準、設計和計劃、施工、運行到結束的自有生命周期性；這種特性具有內在的邏輯性和規律性，不能隨意縮短或變更。同時，建筑施工項目還要求必須在某段特定的時間內施工完成。

由于建設施工項目的運行周期比較長，這段時間內的自然氣象變化、市場價格浮動、勞動力供給水平、金融融資狀況、國家政策及法律法規動向、社會政治發展態勢等因素，都會對項目施工產生不可忽略的影響，是施工項目風險產生的重要方面。

建筑施工合同風險控制的幾個方面

（一）言辭準確恰當

理由有三條：一、建筑施工合同文本是以字詞句為載體的要式文件，言辭準確是對文本性文件的最基本要求；二、建筑施工項目是工程技術性生產活動，其中包含豐富的工程術語和專用技術符號，其施工作業的流程、工序、做法都具有很強的科學性和規范性，必須采用準確、恰當、規范的言辭予以表達；三、避免不必要的誤解。

合同文本的解讀，因為文本自身詞句的模棱兩可、含糊籠統，而造成合同雙方理解立場的分離、對立，是合同的重大風險之一。所以，施工合同在簽訂之前，應當仔細識讀合同全文，對合同中文辭表達失誤、失真、界定不明的地方予以提出，重新確認。把握合同言辭的準確性，是有力保證合同雙方真實意思表達的有效途徑，更是從根本上遏制和同風險產生的源頭。建設施工合同擬定時，在文字方面應注意以下幾點：

盡量使用專業術語和法律術語，使合同文本更為專業化；

準確描述工程項目的內容特征，做好經濟要求和技術要求的結合統一；

劃分雙方違約情節并制定違約措施。

（二）權利責任明晰

合同作為法律的延伸，是合同雙方就合同內容達成共識的小范圍適用性法律文件，同樣也遵循“法無明文規定不為罪”的原則，即合同文本中沒有說明的權利責任，只要不觸犯法律或損害第三人利益，一般都不會得到主張。針對這種“權利責任必須合同約定”的先天不足，也只有通過明確列舉合同雙方的權利責任才能彌補和完善。

實踐表明，合同條款條理清晰、條目精細、責任分化明確的，對工程項目風險管理能起到很好的防范作用和制約效果。相反，條款內容空泛、權力責任含糊、文辭空洞的合同，往往會留下漏洞和盲區，在工程項目施工過程中容易出現承諾方規避責任、要約方主張權利，致使雙方爭端分歧不止的僵持局面。

合同文件要做到權利責任明晰，需注意以下幾點：

明確雙方權利責任的范圍和權利責任產生的依據性文件；

將法律法規中尚未規定而實際生產中已經約定俗成或工程慣例中發生且與本醒目工程相關聯的做法、工序要求寫入合同條款，使其文字化；

將雙方約定的特定事項列入條款；

明確雙方違約的責任內容以及處罰、補救措施。

（三）全程跟蹤管理

所有的風險，從產生、調控、轉移或消滅都是動態的過程。建筑施工合同的風險控制，貫穿于建筑施工項目的全過程階段。項目目標的動態控制是項目管理最基本的方法論，同樣也適用于建設項目施工合同風險管理。其原理就是：在工程項目運行過程中，定期及時地搜集工程項目相關數據，并通過實際數據與計劃目標的比較判斷是否產生偏差，如果產生偏差就及時采取相應措施進行糾偏，從而使工程項目進展態勢持續保持。搜集數據——實際與計劃比較——判斷偏差——采取措施糾偏這一路徑，是項目管理中的常態思維和控制主線。

建設項目施工合同是確保施工項目按照既定目標有序進展的理想性和控制性文件的重要組成部分。建設項目施工合同風險的產生，除去合同文本的自身缺陷以外，會伴隨在項目施工進度、質量、安全等方面的各個環節中紕漏的出現而相應出現。因此，其調控和轉移也只能通過全程跟蹤管理的方式、及時采取有效的糾偏措施才能實現。主要包括：

1、組織措施：確定任務分工和職能分工、調整工作流程和項目人員組成，尤其是針對專業分包和勞務分包；

2、管理措施：提升管理方法和手段（如加強信息化管理，及時掌控項目動態，提高決策、調控、預防能力）、轉換管理意識觀念（如重視合同管理、強化綜合性人才管理等等）；

3、經濟措施：采取輔的經濟獎勵手段和約制手段；

4、技術措施：改進施工方法、提高技術交底的質量和信息執行力度；

5、法律措施：采取合理的法律途徑有效杜絕違法行為、有效規避法律責任、預防和制止違約行為、挽救和爭取違約損失。

篇（2）

1.1承攬合同的立法發展

承攬合同是以完成一定工作為目的的合同,其中,承攬人提供的是勞動,定作人提供的是勞動報酬。在人類歷史上,出現承攬合同的原因有二：一是合同雙方當事人地位已經平等,任何一方都不能依憑暴力占有另外一個人的勞動；二是社會分工的形成和發展,使不同的人有不同的專長。因為承攬合同是與人們日常生活密切相關的合同形式,為人們生活所必須,所以,早在羅馬法中即有關于承攬合同的規定。

1）羅馬法上的承攬合同。在羅馬法上,承攬合同被納入租賃合同中,成為租賃合同的一種。羅馬法上的租賃可分為物的租賃（相當于現在的租賃合同）、勞務租賃、工作物的租賃（承攬人將承攬工作出租給定作人,以便完成合同所訂之工作成果）。羅馬法關于承攬租賃的規定已比較詳細。羅馬法上即已區分勞務賃借貸和貨物運輸賃借貸[2].在羅馬法中,承攬合同被視為是勞動力租賃合同,稱為承攬租賃,它的標的是一項特定的工作,而且“被視為出租者的不是提供勞務的人,而是以其名義提供勞務的人。”[3]人們已經開始探討它與買賣合同的區別。法律還規定了某些承攬人需親自提供勞務等。

2）純粹承攬合同的起源。在歐洲大陸,日耳曼法時代即有承攬關系的觀念,但直到中世紀才真正形成承攬合同,承攬合同分為工作物出售和付酬定作兩類,承攬人有義務完成契約所約定之工作成果,定作人有義務給付報酬[4].日耳曼法雖然在一定程度上繼受羅馬法,但仍保留了日耳曼法的精神,并因習慣法根深締固,各邦法將承攬從租賃觀念中解脫開來,成為獨立的債的一種。德國民法亦采上述體例立法[5].

3）《法國民法典》中的承攬合同。1894年的《法國民法典》繼承了羅馬法對承攬合同的規定,仍將承攬合同規定為勞動力租賃。該法典第1779條規定,勞動力租賃主要包括約定為他人提供勞務的勞動力租賃、水陸運送旅客和貨物的勞動力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動力租賃。從這一規定可以看出,在《法國民法典》中,承攬合同的種類極其龐雜,幾乎包括了所有提供勞務的合同,如雇傭合同、交通運輸合同、建設工程合同等。在繼受羅馬法體例時,也將上述體例一并繼受,仍以租賃合同對承攬關系加以規范。

4）德國、日本等國和地區民法典中的承攬合同。翻開德、日各國民法典,債編“承攬”中均沒有對建筑物（不動產）的承攬作出專門規定,而是把它視為承攬合同的一種,僅做了個別條文的規定。如建筑承攬人保全抵押權（德國民法典第648條）；建筑物瑕疵擔保責任的特殊存續期間（日本民法典第638條、意大利民法典第1668條）；建筑物定作物解除權的喪失（臺灣地區民法典第494條）等,此外,再無特別規定。除法律有特別規定外,建筑物的承攬應適用承攬合同的一般規定。

5）前蘇聯及俄羅斯民法關于建設工程合同的立法發展。前蘇聯把建設工程合同稱為基本建設包工合同,并在民法典中將《基本建設包工》列為獨立一章,位于《承攬》之后。表明該法典已將基本建設包工合同作為一種獨立的有名合同加以對待,雖然在理論上,學者亦承認基本建設包工合同是承攬契約的特別種類[6].在法律規定上,基本建設包工是以法律的特別計劃為前提,合同的標的是列入計劃的項目（基本建設）,承包人必須是有建設能力的組織,合同的訂立和履行應當根據蘇聯部長會議所制定的規程或依照它所規定的程序進行。法律還規定了基本建設的特別撥款程序以及監督管理。正是上述特征,使得蘇聯民法中基本建設包工合同與承攬合同截然分開。

按蘇聯民法理論,基本建設包工合同的主體是公有企業、組織,屬典型的經濟合同。在蘇聯,國民經濟中的合同是為計劃服務的,經濟合同的使命不過是完成或超額完成國民經濟計劃這一事業,為鞏固國民經濟中的經濟核算制與合同紀律而服務的[7].雖然在蘇聯,幾乎所有的合同都可被認為是執行計劃的工具,但從建設工程合同的特殊性看,仍沒有哪一種合同類型在計劃性和國家管制方面比其更為強烈。1995年頒布的《俄羅斯民法典》將建設包工合同并入承攬合同,并區分為日常生活的承攬、建筑承攬、完成設計和勘察工作的承攬等類型,它不再將建設承攬作為與承攬合同并列的一類合同,而是其作為一種特殊的承攬合同,實質上仍將建設工程合同與承攬合同區分[8].

1.2我國建設工程合同的立法發展

長期以來,民法學界對建設工程合同的稱謂不一,其一為基本建設工程包工合同、其二為基本建設工程承包合同、基本建設工程合同、基本建設工程承攬合同。工程建設合同與建設工程承包合同兩者并無較大區別[9].建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。承包人是指在建設工程合同中負責工程的勘察、設計、施工的一方當事人；發包人是指在建設工程合同中委托承包人進行勘察、設計、施工等工作的建設單位。由于一項工程須經過勘察、設計、施工等若干過程才能最終完成,所以建設工程合同包括勘察合同、設計合同、施工合同。這幾種合同分別是由建設人或承建工程的總承包人與勘察人、設計人、施工人訂立的關于完成工程的勘察、設計、施工等任務的協議。我國原《經濟合同法》第18條已將工程建設合同作為不同于承攬合同的一類新的合同,在《中華人民共和國合同法》中,也把它作為一類合同單獨規定。

將建設工程合同從承攬合同中分離出來,并非我國民法之首創,和其他各法律制度一樣,其思想淵源來源于前蘇聯民法。在我國建國初期,社會主義國家的性質及法律制度的缺乏使得移植前蘇聯的法律制度具有可能性和必要性。應該說,我國對蘇聯法律的移植是從制度到理論層面的全面移植。建設工程合同作為被移植的龐大的法律體系中的一個“枝葉”,當然也一并被移植,以至一直被傳承繼續。在理論上,建設工程合同的計劃性至今仍被反復強調、爭論,沒有實質性的突破。

為明確建設單位和勘察、設計、施工等單位的職責,分工協作,共同完成國家建設任務,國家建設委員會于1955年頒布的《建筑安裝工程包工暫行辦法》規定了建設單位發包給國營、地方國營建筑安裝企業的建筑、安裝工程的發包、承包、施工和竣工工程等結算手續的辦理辦法。該暫行辦法將包工合同分為全部建筑安裝工程量簽訂的合同和年度工程簽訂的合同,規定發包人和承包人在進行建筑、安裝工程前必須簽訂年度合同[10].

1979年4月20日國家建委發出《關于試行基本建設合同制的通知》,認為必須堅持按經濟規律辦事,采取經濟方法,充分運用合同來管理基本建設。并于同日《建筑安裝工程合同試行條例》、《勘察設計合同試行條例》[11].1983年8月8日,國務院頒布了《建設工程勘察設計合同條例》,規定建設工程勘察設計合同的雙方必須具有法人地位,委托方是建設單位或有關單位,承包方是持有勘察設計證書的勘察設計單位,并規定了建設工程勘察設計合同必須具備的條款。同日,國務院還頒布了《建筑安裝工程承包合同條例》,規定了承包合同應當具備的條款。

為了加強對建設工程招標投標的管理,縮短建設工期,降低工程造價,提高投資效益,1984年11月20日,國家計劃委員會、城鄉建設環境保護委員會頒布了《建設工程招標投標暫行規定》。規定列入國家、部門和地區計劃的建設工程,除某些不適宜招標的特殊工程外,均按本規定進行招標。凡持有營業執照、資格證書的勘察設計單位、建筑安裝企業、工程承包公司、城鄉建設綜合開發公司,不論國營的還是集體的,均可參加投標。建設工程的招標和投標,不受地區、部門限制。工程項目主管部門和當地政府,對于外地區、外部門的中標單位,要一視同仁,提供方便。1987年2月10日城鄉建設環境保護部、國家工商行政管理總局印發了《關于加強建筑市場管理的暫行規定》。規定在城鎮和工礦區承包工程的勘察設計單位,必須持勘察設計資格證書；建筑安裝企業必須持有營業管理手冊和營業執照,方準進行承包業務。未取得上述證件和合法憑證者,不論何種機關、團體或個人,一律不得擅自從事工程勘察、設計和施工承包業務。嚴禁勘察設計單位、建筑安裝企業超越資質等級和規定的經營范圍承包業務。禁發包單位向無資格證書或越級的承包單位發包工程；嚴禁向無證單位或個人出讓圖章及非法轉包工程。

近幾年出臺的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》健全了建設工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應資質等級的勘察單位、設計單位施工單位制度、招標投標制度、建設工程合同應當采用書面形式制度、禁止違法分包和轉包制度、竣工驗收制度、承包人優先受償權制度等,明確了合同各方當事人的法律地位和權利、義務、責任,對提高建設工程質量起到了極大地推動作用。

從上述建設工程合同歷史發展的考察,我們可以看出,建設工程合同當事人在訂約相對人的選擇、內容的確立上較多地受到國家計劃和行政法規的干預。這說明在建設工程合同中,公法上的規定對合同的當事人的意思自治形成相當的限制。存在著林林總總的規范建設工程的法律法規以及細如游絲的強制性條文和說明,可以說,不存在任何一種比建設工程合同更多地受到限制的合同。法律管制體現在規范建筑市場的深度和廣度方面,從建筑市場上的交易行為開始（包括交易準許的方式、交易雙方應具備的條件、平等競爭的要求等）、合同的締結與履行、產品的質量（如不許偷工減料、以次充好等）、交易價格（如不得哄抬或片面壓低標價）到交易行為的終止（如解決工程款的拖欠問題）等整個過程都存在這種管制[12].在德國,建筑法被稱為“建筑警察法”,建筑主管機關被稱為“建筑警察”[13],可見,其行政管制的密度非常高,我國也毫不遜色。法律對建設工程合同管制過多的結果,不僅使無效建設工程合同層出不窮,同時也會使人對建設工程領域的合同自由產生懷疑。

筆者認為,我國民法將建設工程合同從傳統承攬合同中剝離開來,強化當事人的社會責任,限制其合同自由,乃是對正義的拓展,只不過此處并非專為合同中勢弱一方利益的保護,而是在于保護合同之外社會公眾的利益。正是由于現代社會對樓宇、橋梁、道路等設施的依賴,才使法律對上述設施的安全性做必要之控制,以防止工程質量低劣對整個社會公眾的安全構成侵害。契約正義正是為了契約自由適應新的“社會結構”及其制約文化發展而對之加以修正,以使契約自由理論更為完善。值得注意的是,法律的過多管制又造成了大量的建設工程合同的無效,從而降低了社會效率,增加了社會成本,在法學理論和實踐中造成一系列無法解決的難題,似有矯枉過正之嫌。

2、建設工程合同的特點

建設工程合同是以完成一定工作為目的的合同。一方當事人完成特定的工作（為建設行為）,從這個意義上說,它完全符合承攬合同的特征,但是,由于建設工程合同不同于其他工作的完成,該類合同對社會公共安全的影響較大,受到國家諸多方面的調控,所以,建設工程合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務合同、有償合同外,更具有與一般承攬合同不同的特點。

2.1承包人只能是法人,而且只能是經過批準的具有相應資質的法人

這是建設工程合同在主體上不同于承攬合同的特點。承攬合同的主體沒有限制,可以是公民個人,也可以是法人,而建設工程合同的主體是有限制的。建設工程合同的標的是建設工程,具有投資大、周期長、質量要求高、技術力量全面、影響國計民生等特點,作為公民個人是不能夠獨立完成的,所以,公民個人不能作為承建人。只有經過批準的持有相應資質證書的勘察、設計、施工單位等企業法人才可以在其資質等級許可的范圍內承攬工程,成為建設工程合同的主體。法律禁止企業無資質或超越本企業資質等級許可的范圍承攬工程。農村工匠經過批準可以承攬農村三層以下的農民自住房屋的建設,但他不能承攬建設工程,不能成為建設工程合同的承包人。

2.2建設工程合同的標的是特定的,僅限于完成建設工程工作的行為

建設工程合同的標的只能是完成基本建設工程的行為而不能是其他事物,建設工程本身在屬性上具有不可移動、長期存在的特點。這里所說的建設工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程,包括房屋、港口、礦井、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機場、道路工程等等,其工作要求比較高,而且價值較大。對于一些結構簡單,價值較小的工程項目,如居民建造自住的住宅,企業建造的臨時設施等,并不作為建設工程,不適用建設工程合同的有關規定。

2.3國家管理的特殊性

建設工程合同的訂立和履行,受到國家的嚴格管理和監督。在我國,規范和調整建設工程合同的法律法規,除了《合同法》、《建筑法》等法律外,還存在著大量的行政法規、行政規章、地方性法規以及地方性規章。上述法規中以行政法規和部門規章為主,對工程建設的各個環節都進行嚴格管制,其間充斥著大量強制性規定和禁止性規定,違反其中任何一項都能導致建設工程合同效力的喪失。對建設工程合同實行國家管制的理由在于建設工程合同的標的物為不動產之工程,具有不可移動性,長期存在和發揮效用,事關國計民生[14].此外,在政府作為工程建設者的政府工程,往往要納入國家計劃或地方政府計劃,工程的立項、發包、承包、建設及驗收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。建設工程合同從訂立到履行,從資金的投放到最終的竣工驗收,都受到國家嚴格的管理和監督。

2.4建設工程具有計劃性和次序性

建設工程合同是否為計劃合同,學界存在一定爭論。在我國確立社會主義市場經濟體制前,建設工程合同的計劃性是不容否認的,各類有關基本建設的法律法規內容都是關于基本建設應遵循國家計劃這一原則的體現或是具體化。例如1952年政務院財政經濟委員會頒發的《基本建設工作暫行辦法》中,“計劃的編制與批準”一節中明確規定基本建設計劃是國民經濟計劃的重要組成部分,必須符合于國家一定時期的政治、經濟總任務和長期建設計劃。同一時期的類似文件中均有相似的規定。任何一個建設工程合同,都必須按照非常嚴格的基本程序訂立,而且要符合國家基本建設計劃。而基本建設計劃屬于國家指令性計劃,它對有關當事人具有很強的約束力[15].隨著改革開放的深入展開,有學者對建設工程合同的計劃性提出了懷疑,認為隨著中外合資、合作企業、外資企業、群眾自己集資的建設工程的增多,及我國基本建設程序改革措施的落實,目前的建設工程合同已有相當一部分不再是計劃合同[16].現行成文法中有關建設工程合同的法律規定也有意或無意地回避使用“國家計劃”一類的文字,如《中華人民共和國合同法》僅在第273條中規定“國家重大建設工程合同,應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。這表明作為國家嚴格控制的、計劃性的建設工程合同在范圍上已大大縮小。但也有學者認為,在市場經濟條件下,工程建設合同確實不像以前那樣全部嚴格按照具體的建設計劃訂立,但基本建設項目投資主體多元化,并不能改變它的計劃性,國家仍需要對基建項目實行計劃控制,這是實現國民經濟高速有效、穩定發展的重要措施。所以,工程建設合同仍受國家計劃的約束,對于計劃外的工程項目,當事人不得簽訂建設工程合同,否則,該建設工程合同無效[17].

篇（3）

醫院建設工程與普通建設工程相比是一個更為龐大、復雜的系統工程。醫院建設工程合同管理在工程建設過程中具有較強的程序性和連續性特征，是有效地將整體建設項目各部分有機結合起來，確保整體建設項目質量、造價和進度的重要程序。主要任務就是采用科學、有效的合同管理方式、方法，保證建設工程的各種建設要素和責任單元動態協調有效運行，最終實現總體建設目標。

一、醫院建設工程合同管理的特點

醫院建設工程合同管理，是確保醫院安全保障和災害應對措施有效響應的重要手段和程序保證，是對參與醫院工程項目建設的設計單位、施工單位、監理單位、材料設備供應商等各方面社會關系的權力和義務的約束和管理。醫院建設工程的質量、投資和進度都是在合同管理的調整、保護和制約下進行的。也就是在接受政府管理部門依據法律、法規對工程建設主體進行具體監管的同時，在法律框架內通過“合同”契約方式來完成與其他各方面社會關系權責利的約定。

醫院建設工程合同管理是醫院建設工程項目管理的重要組成部分，涉及方方面面，影響因素眾多，但其根本特點主要表現為：

1、質量標準高。醫院建設工程是生命線工程。其自身特點決定工程質量要求非常高，特別是消防、職業病防護、風水電氣等基本保障設施不允許出現質量問題。

2、工期要求嚴格。醫院的醫療醫技發展、社會需求和期待、相關部門的監管，都對工程規劃提出了嚴格的進度要求。

3.造價控制嚴格，醫院建設投資計劃不但需相關部門批準，而且投資計劃執行情況還要受行業主管部門嚴格控制。

二、醫院建設工程合同管理的基本形式

醫院建設工程合同管理是訂立合同雙方通過其有關機構或人員，在合同的訂立和履行的過程中所進行的一系列管理活動，是雙方協調互動的動態過程。其主要內容包括合同訂立階段的管理、合同履行階段的管理和合同備案管理。

（一）合同訂立階段的管理。合同訂立階段的管理包括合同訂立前的準備階段和合同訂立過程中的管理。主要體現在招標和簽約過程中雙方所進行的一系列相關的工作。醫院建設工程合同的訂立在承包方把合同初稿報到醫院后，醫院基建部門先進行初審，再提請法律顧問進行審查，然后填寫合同會簽單，報醫院財務、審計、院辦等職能部門審核會簽，再由醫院主管基建的副院長核準，最后報醫院法人代表（院長）審定，并依據醫院合同管理辦法按合同金額指定人簽字蓋章。

（二）合同履行階段的管理。合同履行階段的管理主要包括雙方對合同內容執行的跟蹤、核查、監督，以及合同糾紛的解決等方面工作。

（三）合同備案管理。按照建設行政主管部門制定和推薦使用的建設工程合同示范文本簽訂完成合同后，要向當地建設行政主管部門對建設工程合同的管理要求進行備案，并接受其對合同的審查和鑒證，以及對合同履行的監督，合同爭議的調解。

三、醫院建設工程合同管理的目的

通過良好的合同管理，才能保證合同當事人、合同訂立形式和程序的合法性，才能保證合同內容的全面、合法、明確，進而維護合同雙方的合法權益，使有限的投資發揮最大的經濟效果。

合同管理的根本目的就是保證工程建設項目的工期、造價和質量。

醫院建設工程合同具有自身特殊性和復雜性，它是甲乙雙方在施工合同中的一切活動的主要依據；是甲乙雙方為實現建設工程目標，明確相互權利、責任、義務關系的協議；是甲方進行工程建設，支付價款，控制工程項目質量、進度、投資，進而保證工程建設活動順利進行的重要文件。一份全面、周密的合同，可以為降低工程造價、提高經濟效益、預防經濟風險、保證工程質量提供有效的途徑。

合同管理的方向應是盡量使之成為調節甲乙雙方經濟活動關系的主要甚至是唯一依據。做到這一點，對規范工程管理、提高管理效率、提升工程質量、嚴格成本控制將會起到有效的促進作用。

四、醫院建設工程合同管理的內容和方法

一個工程項目從立項到投入使用，特別是大中型項目，需要經歷一個復雜的過程，在這個過程中，主要是通過簽訂建筑工程勘察設計合同、建設工程委托監理合同、建設工程施工合同、建設工程物資采購合同等一系列合同，并通過一系列合同的管理來實現工程項目的過程管理。

（一）合同管理的主要內容

1.建立合同管理體系及管理制度，建立、健全合同管理檔案。

2.合同訂立前的管理。合同管理從發出招標文件時就開始了。包括解答和記錄投標人問題、評標、定標、合同談判、簽約、履約和合同結尾。

3.合同訂立中的管理。訂立合同是一種法律行為，雙方應當認真憑實據嚴肅擬定合同條款，做到合同合法、公平、全面、明確、有效。

4.合同履行中的管理。認真分析和跟蹤合同執行情況，及時處理有關工程索賠事宜和合同糾紛事宜。合同管理者必須及時了解對方已履行哪些義務、完成了哪些應交付成果，哪些尚未履行或完成；工作質量是否達到要求；已經支出哪些費用等等。

如果遇到了簽約時未曾預料的情況，造成了損失或延誤了時間，或者對方未履行合同義務或違反合同，都可以要求給予補償或賠償。索賠或索補是合同管理的重要內容。

在合同管理過程中和結束時，應當按照事先計劃好的方式，由專人及時、完整地收集、整理和妥善保管與合同對方以及其他參與者的往來函件、合同變更、付款證書和付款申請、索賠等資料和文件。

（二）合同管理的基本方法

1.合同簽訂與履行程序。項目申請考察論證填寫合同申請表草擬合同文本合同洽談律師審簽合同簽訂合同履行履約驗收合同審計合同結算。

2.合同簽訂基本要求。

審查乙方資質等級及履約信譽；審查施工圖紙及招標文件；使用標準合同文本，切實約定“補充條款”；恰當約定工程量測算與工程計價方式；明確約定進度款的支付條件和竣工款的結算程序；具體約定工期順延情形和停工損失的計算方法；預防工程定金、保證金和預付款等欺詐行為；明確監理工程師及雙方管理人員的職責和權限；詳細約定違約情形及違約責任；對工期問題、質量問題、施工作業問題、質量保證體系、價款問題要進行必要的說明。

3.合同發放范圍。根據工作需要，由基建主管部門發放到采購、財務、紀檢等相關部門和人員。

4.合同責任管理。

（1）正式合同簽訂后，合同經辦人必須將正式合同送交資料管理員并辦理簽收手續，管理員按規定存放歸檔。

（2）合同在實施中必須加強監督管理。工程項目負責人、施工管理員負責檢查工程合同履行情況，并定期或不定期向院領導進行匯報。

（3）工程預決算員、財務人員必須嚴格按合同條款辦理相關決算和財務結算事宜。

（4）由于經辦人未按規定范圍及時發送合同或有關人員未嚴格執行合同，而在施工中產生糾紛或產生質量事故、影響工期的，要追究有關人員責任。

（5）為保護合同當事人的合法權益，嚴禁泄露合同機密。由于泄密而造成損失，追究有關人員的責任。

五、醫院建設工程合同管理要點

醫院建設工程合同管理重點是圍繞工程的造價、質量和工期三個要點進行管理。

（一）工程造價管理

1、工程預付款管理

工程預付款是發包人（甲方）支付給承包人（乙方）用于動員和設計的無息貸款。

預付款用于承包人為工程設計和實施購置材料、設備、施工機具、建臨時設施以及組織施工力量進場等。額度和支付方式在專用條款中約定。須專用于合同約定的工作。

除專用條款另有約定外，承包人應在收到預付款的同時向發包人提交預付款保函，擔保金額應與預付款金額相同。擔保金額可隨預付款的不斷扣回相應減少。

預付款在進度付款中扣回，扣回辦法在專用條款中約定。在頒發工程接收證書前，由于不可抗力或其他原因解除合同時，預付款尚未扣清的，尚未扣清的預付款余額應作為承包人的到期應付款。

2、工程價款管理

工程價款應專款專用。發包人按合同約定支付給承包人的各項價款應專用于合同工作。專款專用可確保承包人良好的財務狀況，確保發包人的所有付款，都用于本工程。否則，會造成承包人因資金無以為繼，而延誤工期，甚至終止合同。

發包人可通過監督承包人向分包商、供應商的付款，或依照物權法進行權利質權，或采取專款專戶，或嚴格請款程序等有效措施和方法來實現專款專用。

3、變更管理

嚴格執行工程變更程序，及時做好變更估價，特別是工程量增加時，調整合同價的方式。

（二）工程質量管理

在工程質量管理過程中，與接收、檢驗與驗收同等重要但管理難度更大的是，工程建設過程中隱蔽工程的質量管理。隱蔽工程的及時存證和計量不僅決定工程質量，而且影響工程造價。

（三）合同進度計劃管理

承包人應按合同約定的內容和期限，編制詳細的進度計劃，包括設計、承包人文件提交、采購、制造、檢驗、運達現場、施工、安裝、試驗的各個階段的預期時間以及設計和施工組織方案說明等報送監理人。監理人批準的進度計劃稱合同進度計劃，是控制合同工程進度的依據。

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中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：B 文章編號：1009-9166（2011）020(C)-0155-01

引言：建設工程施工合同是工程建設過程中不可或缺的重要內容，它明確了建筑施工企業與建設單位間的權利義務，是保障各方合法權益的重要依據。但建設工程合同伴隨著整個建設項目的周期，其涉及面廣，周期長，因而往往會在實際工程中遇到各種關于建設工程合同方面的問題，下面筆者簡要探討相關的幾點問題。

一、關于加強施工合同管理的問題。1、當前建筑施工企業施工合同管理存在的問題。（1）合同意識淡薄。我國的建筑施工行業處于由計劃經濟向市場經濟轉型的時期，施工企業的經營運作還不規范，在招投標過程中的合同法律意識欠缺，訂立合同流于形式，未經仔細推敲和審定，造成條款不全，最終可能引起工程合同糾紛。（2）合同管理機構和制度不健全，缺乏合同管理人才。當前許多建筑企業沒有設立專職的合同管理部門，也沒有專門的合同管理人才，限制了施工企業的合同管理水平和履行效率。合同管理制度和工作程序也不健全，沒有認識到合同管理技術性、專業性和法律性較強的特點，簡單地將合同管理職能分解到不同部門分別管理，最后導致合同管理漏洞百出。2、加強施工合同履約管理的對策。（1）建立合同管理的組織機構。為更好地進行建設工程施工合同的管理，建筑施工企業可成立一個專職的合同管理部門，安排專業的合同管理人員負責各項合同管理工作，負責對整個合同履行情況的跟蹤和及時反饋，確保信息的及時有效性，有效地管理合同執行情況，降低項目合同風險，維護企業合法權益。（2）完善相關的合同管理制度。首先應建立合同交底制度，由相關人員對材料部門、施工部門以及技術部門等進行交底，讓這些部門的人員了解項目合同的簽訂情況，以及有關的合同變更及違約責任等事宜，以免給施工方帶來不必要的風險；其次，應在合同交底的基礎上將合同責任分解落實到不同的部門，讓他們共同完成合同規定的任務。（3）加強專職合同管理人才的培養和引進。施工企業應提高合同意識，充分認識到合同管理的重要性，并加大資金投入引進專門的合同管理人才，提高合同管理水平，為企業創造更多的經濟效益。

二、關于合同變更管理的問題。1、建設工程合同變更的風險。在建設工程項目的整個壽命周期內，通常都難以避免工程變更，并且每個具體工程變更風險的發生都是多種因素導致的，具有一定的偶然性和必然性，合同變更就意味著索賠的機會，如果合同變更管理不善，可能會給施工方帶來較大的經濟損失。2、加強建設工程合同變更管理的對策。（1）完善施工合同文本。在施工合同示范文本中應對工程變更進行更加具體的定義，以免導致人們對工程變更有不同的理解；合同中應規定承發包雙方的工程變更管理的任務，明確工程變更管理的職責，如在合同中規定發包方有義務向承包方提供變更設計圖紙，發包方有義務支付因工程變更調整的價款；合同中應明確工程變更處理程序，對于比較緊急的工程變更，工程師可指令施工方立即實施，不緊急的變更則由工程師提出變更申請，承包商提交工程變更報告，由業主、監理及設計方審查通過后，變更令并實施。（2）重視合同變更管理。建設工程合同管理周期比較長，合同涉及面廣，工程變更比較頻繁，既要安排專人進行合同管理，但又不能僅靠某一負責人來管理和實施，而應該由整個施工企業的管理層進行共同管理。施工過程中合同管理人員應該收集、記錄、整理工程變更相關的文件，不僅包括業主變更指令和一些圖紙、技術說明，還包括一些非正式變更和要求，應及時進行書面確認，還應認真審查和分析變更部分的內容，為今后可能出現的爭議或索賠保留證據。

三、關于建設工程施工合同效力認定的問題。1、建設工程施工合同效力認定中存在的問題。建設工程施工合同案件具有重大、疑難等特點，因而在實際操作中難以認定建設工程施工合同效力，這方面主要存在以下兩個問題。（1）未建立正確的價值取向。部分審判人員一味死搬硬套法律法規的規定，在司法中變成簡單、機械的辦案機器，缺乏辦案的主觀能動性，不懂得用價值取向去認定合同效力問題，或者所持的價值取向不正確、不全面，仍以舊的價值取向評判建設工程施工合同效力。（2）未能清楚地認識和分析某些特殊因素對建設工程施工合同效力的影響。認定建設工程施工合同的效力時只參照《合同法》對合同效力的一般規定，對一些特殊因素對建設工程施工合同效力的影響沒有考慮進去，如未考慮是否存在轉包行為等等。還有的對可能影響建設工程施工合同效力的特殊因素沒有區別對待，未作具體分析，一概而論。2、正確認定建設工程施工合同效力的對策。（1）科學合理地確立認定建設工程施工合同效力的價值取向。認定建設工程施工合同效力，應著重從以下兩方面價值去考慮：其一是安全，由于建設工程合同有關的樓宇或道路橋梁等都事關國計民生，并且投資較大，所以應將安全作為認定建設工程施工合同法律的首要價值取向；其二是效益，除了考慮安全、平等、自由、正義等基本價值外，建設工程合同的法律效力還應充分考慮社會效益和經濟效益。（2）合理認識影響建設工程施工合同效力的特殊因素。正確認識資質、審批手續、招標投標、分包及轉包、墊資等對建設工程施工合同效力的影響，在認定建設工程施工合同效力時對不同的因素因區分對待，體現效益的價值取向。

結束語：總之，加強建設工程施工合同的管理，妥善處理好有關工程合同的各種問題，有助于減少施工過程中的風險與沖突，控制施工成本，提高企業的經濟效益和綜合效益。

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1建設工程施工合同的特點

1.1合同的承包人只能是法人

在我國只能是具備相應資質和注冊資本的法人單位才能成為施工承包人，建設工程合同的標的是建設工程，具有投資大、周期長、質量要求高、技術力量全面、且影響國計民生等特點。作為公民個人是不能夠獨立完成的，所以，公民個人不能成為承建人。只有經過批準的持有相應資質證書的施工單位作為企業法人才可以在其資質等級許可的范圍內承攬工程，成為建設工程合同的主體。法律禁止企業無資質或超越本企業資質等級許可的范圍承攬工程。

1.2合同的標的只能是完成建設工程的行為

建設工程合同的標的只能是完成基本建設工程的行為而不能是其他事物，建設工程本身在屬性上具有長期存在、不可移動的特點。這里所說的建設工程主要是指土木工程、建筑工程、線路管道、設備安裝及裝修等工程，包括鐵路、房屋、港口、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、道路工程等等，其工作要求比較高，價值比較大。對于一些結構簡單，價值較小的工程項目，如居民建造自住的住宅，企業建造的臨時設施等，并不作為建設工程，不適用建設工程合同的有關規定。

1.3合同具有很強的國家管理性

首先，由于建設工程的標的物為不動產，具有不可移動性，會長期存在并發揮作用，影響國家和社會生活的方方面面，事關國計民生。其次，從我國現有的法律法規上也可以看出濃重的國家管理性，在我國除《合同法》、《建筑法》等法律外，還存在著大量的行政法規、行政規章、地方性法規以及地方性規章對建設工程合同的規定，其中制定了很多強制性和禁止性規定。因此，建設工程合同受到國家嚴格的管理和監督，具有強烈的國家干預的色彩。

1.4合同為要式合同

建設工程合同必須采用書面形式是國家對建設工程進行監督管理的需要，也是建設工程合同履行的特點所決定的。不采用書面形式的建設工程合同不能有效成立。但是，實踐中有時存在還沒有書面形式訂立建設工程合同，當事人已經開始履行，在這種情況下，根據我國《合同法》一方已經履行主要義務，對方業已接受的，認為該合同成立，由相關行政主管部門責令在一定期限內補簽書面建設工程合同。

2建設工程施工合同的風險類型

2.1合同無效的風險，即合同主體不合法或合同內容不合法，均會導致合同無效。在市場競爭激烈的情況下，一些施工企業為了生存，不得不與業主簽訂“黑白合同”或以合法形式掩蓋非法目的的合同，而這種合同實質上是不受法律保護的無效合同。在簽訂合同時，一些施工企業如果對國家建筑法律缺乏了解或不透徹，也很有可能會違反法律規定，使所簽訂的合同無效。

2.2固定總價合同的風險，即因投標報價不準確或工期拖延或其他無法預期的情況導致的風險，主要是主要材料、設備和人工工日、機械臺班市場價格發生浮動導致工程建設成本發生變化所帶來的風險，這樣施工企業常常會增加難以預計的成本，增加了合同的經濟風險。

2.3合同內容的風險。這種現象在工程行業較為常見，通常業主都會請專業的工程咨詢專家和有經驗的律師起草合同，使不利于承包商的風險責任都隱含在合同的條款中。再加上施工單位往往受制于業主，在合同的簽訂過程中很難和業主對等的進行合同談判，這樣，就容易增加履行合同的風險性。其主要表現形式有：不支付或支付極少的備料款；降低進度款的付款比例（通常不高于70%）；工期要求緊張；超過常規額外增加工程量等。

2.4工程設計變更引起的工程價款調增引起的風險。在合同履行中，工程設計變更是常事：因工程的設計變更，勢必引起工程價款的變動。但是，由于合同中程序性條款，往往導致承包人得不到因工程設計變更而本應相應調增的那部分價款。

2.5索賠風險，即是指在工程實施過程中，因不確定性影響因素的存在，導致索賠事件發生，從而造成項目實際工期、實際費用與合同目標工期、目標費用的可能差異。常遇到的問題有：因未保存有效證據，而不能實現索賠主張；提出索賠要求超出約定或法定的期限；因合同無約定或者合同約定不明確、不協調甚至相互矛盾，使索賠沒有合同依據。

3建設工程施工合同風險的防范措施

3.1增強法律觀念

當前，我國建設行業法律法規越來越完備，尤其是《招標投標法》《合同法》等有關法律的頒布實施，對工程招標及合同管理提出了具體要求。因此，建設工程的承包方在簽訂合同時，應當認真閱讀有關法律法規，并對所簽合同的標的、計量標準、質量要求、價款支付方式、合同履行期限、地點等內容，應作出明確具體的解釋，防止出現歧義，增強合同的嚴密性和可操作性。同時，在簽訂合同后，承包方的項目部應牽頭制定合同履行的風險控制方案，包括工期、質量、安全、索賠、造價、工程款支付與結算及違約責任的預防等內容，以確保工程合同履行全過程都進行風險控制。

3.2強化風險意識

將合同談判與合同文本簽訂緊密結合，把招標文件中的重要內容轉化為合同的條款。例如，固定總價合同并非承諾對價格絕對不作調整，施工企業依經驗和駕馭建設工程施工的能力，在承擔了一定風險后，將正常范圍以外的風險在業主與自己之間進行合理分攤，建設單位應適當接受。當然這需要承包方與建設單位在合同中預先就允許調整的物資的種類、價格、調整幅度等作出明確約定。從根本上來說，采用固定價格合同時應考慮優先適用于履行周期短、物資材料市場價格相對穩定的工程，此類工程價格變動的幾率和幅度都會很低，建設單位與施工單位由此而引發爭議概率小，符合雙方的利益。

3.3培養專業的合同管理人才

由于合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是專業性、技術型強的管理工作，其涉及經營、預算、法律、工程管理及公關等方面的知識，因此，要真正的防范合同風險，施工企業還應設立專門的合同管理機構，重視培養專業的合同管理人才，建立嚴格的施工合同管理工作制度，使其全程負責施工合同的訂閱、實施、管理及控制等環節，從而使工程合同管理專業化，最終確保建設工程的順利完成。如合同在簽訂前，合同管理人員需要了解發包人的資信和簽訂合同需要具備的基本條件；了解是否具備計劃部門的立項文件及其建設手續；需要拆遷的是否已經到位等等，這些都需要專業的合同管理人才實施并落實，只有這樣才能使合同管理專業化，并以最大可能性來規避合同風險。

3.4推行工程擔保制度

推行工程擔保制度，是向第三方轉移風險的一個非常有效的法律保證。在建設工程中要防范合同風險，推行工程擔保制度，有利于規范業主行為，也有利于保證合同履約，在確保工程質量的前提下，按時完成工程建設。因此，在建設工程合同管理中，應引入工程擔保制度，以適當轉移合同當事人的風險。另外，由于建設工程工期長、工程量大，且自然環境和社會條件的復雜性，因此在施工中產生索賠是不可避免的。索賠并不可怕，關鍵是要推行索賠制度，轉移風險，使已發生的索賠損失降至最低。從以下幾點說明：首先，在簽訂合同時應明確規定合同雙方的權利和義務，預測合同風險，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；其次，在合同整個履行過程中，工程管理人員要熟悉施工規范，隨時根據施工現場實際情況，結合施工規范做好工程簽證索賠，以最合理方式履行合同。最后，承包方可要求工程技術人員和合同管理人員注意日常資料的收集，特別是要對可能引起索賠的項目進行跟蹤，一旦發生索賠事件，可為索賠提供第一手資料。

參考文獻

[1]白思俊.項目管理案例教程[M].北京:機械工業出版社,2005

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【關鍵詞】 建設工程；肢解合同；效力認定

一、建設工程糾紛中肢解發包合同的現狀

（一）建設工程糾紛的調查現狀

隨著我國經濟的快速增長、城市化的進程步伐加快、建筑業迅

猛發展，導致涉及建設工程合同糾紛案件的數量呈快速上升趨勢。

本小組成員在指導老師的幫助下關注到了這個離我們似乎比較遙遠的現象，并通過暑期實習詢問相關法律工作人員和上網查閱相關資料等途徑了解了浙江、重慶、湖北等一些地區有關建設工程糾紛的部分信息，以此希望找出各級法院在審判實踐中分歧較大并帶有普遍性的問題，理清各種錯綜復雜的法律關系，為統一司法尺度，規范我國建筑市場提供有力的司法服務。

通過調查，我們了解到長期以來，我國就存在建筑市場行為不規范問題、建筑質量問題、投資不足問題，特別是投資不足和建筑市場行為不規范問題造成大量拖欠工程款、拖欠農民工工資、不正當競爭等問題，這些問題和現象引發的矛盾和糾紛，在司法領域集中反映于建設工程合同糾紛案件中。而建設工程合同糾紛案件又以審理難度大、審理周期長、當事人雙方矛盾尖銳等特點已然成為民事審判工作中的難點。

其中，建設工程糾紛中肢解合同的效力及認定更是以其復雜的法律關系而成為難點中的重點。比如現行法律禁止轉包、違法分包，但轉包和違法分包仍然是我國建筑市場上較為常見的一種經營現象。轉承包人、違法分包人在經營期間，不可避免地會對外實施一系列的民事行為，如購買建筑材料、租賃建筑設備、委托加工等，并因此與第三人形成債權債務關系。第三人在其債權得不到清償時，應當以誰為被告，發包人、承包人是否應該承擔責任，現行法律法規及司法解釋對此并未明確規定，因此立法的不完善使得該類案件顯得更加棘手。

（二）建設工程糾紛的特點

1.案件數量呈上升趨勢，爭議標的額越來越大

案件數量呈上升趨勢，爭議標的額越來越大這一特點從側面反映了建筑業在我國國民經濟中的地位，突出了建設工程在推動一個地區經濟發展過程中所起到的舉足輕重的作用。以荊門市兩級法院共審結的建設工程案件來說，2005年至2009年，共審理437件，其中，2006年受案107件；2007年受案125件；2008年受案159件；2009年第一季度受案46件，較2008年同期增長7.32%。該類案件爭議標的總額從2006年的0.93億元上升至2008年的1.54億元 。隨著城市化進程的加快，基礎設施建設和房地產建設投資的加大投入，加之建筑市場先天不足，后天管理不力等因素的共同作用，建設工程糾紛在今后一個很長的時期內還會呈現不斷上升的趨勢。

2.案件涉及的法律關系復雜，訴訟主體難以確定

建設工程糾紛所涉及的法律關系復雜主要是由合同簽訂的主體和合同的性質決定的。建設工程合同往往涉及勞動、勞務、租賃、合伙、掛靠等不同的法律關系以及分包、轉包等不同的承包方式，所以其法律關系既有民事關系，又有行政管理關系，同時反訴與本訴交叉，導致該類案件涉及的法律關系復雜。此外，由于合同簽訂的主體眾多，造成訴訟主體有時候難以確定。

3.案件專業性較強，審理周期長

專業性較強，審理周期長是建設工程案件最典型的特點。該類案件當事人之間爭議的焦點集中在工程質量和工程造價方面，而此類問題涉及大量財會專業術語、建筑專業術語等審判人員不甚了解的專業知識，這就決定了案件事實和證據認定的復雜。此外，還有大量的問題需要委托專門機構進行專業鑒定，這就直接決定了建設工程案件的審理周期相對于其他民事案件長。

4.調解撤訴率低，上訴、發改判率高

調解撤訴率低，上訴、發改判率高是建設工程糾紛案件審理過程的顯著的特點。由于糾紛原因復雜，當事人對抗性大，審理的專業性強，而周期長等特點，當事人之間很難達到調解協議，多以判決結案。據統計，荊門市兩級法院民商事案件平均調解撤訴率達38%，而建設工程糾紛案件的調解撤訴率卻低至15%以下 。由于目前調整建設工程領域的法律規范不完善，給司法實踐帶來了很多不確定的因素，加之法官認識上存在一定的偏差，導致上訴上訴、發改判率。

5.涉及社會公共利益，影響社會穩定

建設工程糾紛的發生，往往導致工程項目的無限期擱置，由于合同目的不能實現，致使由該項目帶來的經濟效益難以實現，這就直接地阻礙了我國經濟的順利發展。而建設工程的質量問題直接關系到民生安全，工程款的拖欠最終侵害的是大量農民工的利益，勞動者追討工資、集體訴訟、等問題的出現會直接影響我國的社會穩定。因此，這類涉及國計民生的案件一旦訴至法院會引起社會各屆的廣泛關注，處理的結果也決定了司法權威對公眾的影響。

二、建設工程合同所涉及的基本概念及其基本形式

（一）建設工程

根據《建設工程質量管理條例》，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。

根據《合同法》，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。

建設工程合同主要有如下特征：第一，合同的標的物僅限于基本建設工程，即主要作為基本建設工程的各類建筑物、地下設施附屬設施的建筑，以及對線路、管道、設備進行的安裝建設。第二，合同的主體存在有限制。承包人只能是具有從事勘察、設計、建筑、安裝資格的人。第三，建設工程合同具有較強的國家管理性。這是由于建設工程項目的標的為不動產，工程建設對國家和社會生活的方方面面影響較大決定的。第四，建設工程合同的要式性，即法律要求建設工程合同應當采取書面形式。

《合同法》對建設工程合同的類型作了具體規定，即建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

（二）分包

分包是指工程的承包方經發包人同意后，依法將其承包的部分工程交給第三人完成的行為。

實踐中，分包一般指“施工分包”，根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，施工分包是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業民包給其他建筑業企業完成的活動。

專業工程分包是指，施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。

勞務作業分包是指，施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。

依據相關的法律規范，分包的適用條件如下：第一，工程分包須經過發包人的同意。發包人的同意既可以是事先在建設工程總承包合同中明確約定的，也可以是事后取得發包人的認可。第二，被分包的工程只能是承包人、勘察人、設計人、施工人承包的部分工作。因為我國法律明確規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。第三，分包人須具備相應資質，且只能分包一次。

依據現行法律來看，分包在滿足一定的條件下是合法的行為，但是在某些情況下，存在著違法分包的情形。根據《建設工程質量管理條例》，違法分包是指下列行為：第一，總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；第二，建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；第三，施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；第四，分包單位將其承包的建設工程再分包的。

（三）轉包

根據《建設工程質量管理條例》，轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

根據《建設工程質量管理條例》，施工單位不得轉包或者違法分包工程。根據《合同法》，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別 轉包給第三人。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，承包人非法轉包建設工程的行為無效。

依據我國現行法律規定來看，轉包行為無效是毋庸置疑的。這也就是說，在我國建設工程領域，所有的轉包行為都是無效的法律行為。

（四）肢解

根據《建設工程質量管理條例》，肢解發包是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。該法同時規定，建設單位不得將建設工程肢解發包。

在建設工程領域，涉及肢解的合同主要有兩類，其一為肢解發包，即將本應由一個承包單位完成的工程分解為若干部分；其二為轉包中的肢解合同，即將承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別 轉包出去。關于這兩類合同的效力后面將會進行詳細說明。

綜上所述，在建設工程領域，所涉及的專業術語主要是以上幾個方面，通過對各個術語的解釋，我們不難看出，一個合法有效的建設工程合同需要很多的條件，比之其他的民事法律行為，建設工程合同的特殊之處也顯而易見。一個有效的法律行為，只要滿足主體適格、意思表示真實，法律行為符合法定形式， 違反法律或社會公共利益，不損害國家集體或第三人利益即可。而建設工程合同與其他的民事法律行為相比，其特殊之處更多地體現在法律對于其有效性的約束方面。正是由于建設工程的復雜性、重要性及長期性等特點以及建設工程直接關系著我國的國計民生問題，關系著公民的切身利益及社會公共利益，因此，法律對于建設工程合同的效力認定作出了許多限制性規定，尤其是對于無效合同行為的規定。

三、肢解合同的效力認定

在了解了建設工程合同的幾種類型之后，能夠明確的是：第一、分包法律行為有合法與違法之分。除了在《建設工程質量管理條例》中所列舉的四種違法分包行為，其余的分包只要滿足其適用條件，即為合法有效的法律行為。第二，以我國現行法律規范對于轉包的規定來看，轉包這種法律行為應當是無效的法律行為。第三，在肢解合同中，肢解發包行為是法律明確禁止的行為，而轉包中的肢解合同同樣是法律所不允許的法律行為。

然而，在現實生活中，我們可以看到對于違法分包、轉包、肢解合同的行為隨處可見。作為我國建筑市場中較為常見的一種現象，一味地以法律明確規定為違法或者法律明確禁止的行為來認定這些行為是不夠的，更重要的是，作為實踐活動的一種，我們更加注重的應該是當問題出現以后，如何去正確認定其行為以及如何去解決其存在的問題。

由于違法分包和轉包的第一種形式只涉及一個對象，即往往只存在一個合同，所以將其直接以無效的法律行為進行認定未嘗不可，但肢解這種行為所涉及的合同往往不只一個，可能會出現較多的對象，在這種情況下，如果將所有的合同都視為無效未免過于武斷。甚至在建設工程合同中，發包、轉包、肢解等行為是交雜在一起的，在這種處于有效或無效的邊緣地帶的情況下，更不可能一概而論地認定合同無效。因此，在建設工程合同中，不能簡單地以分包、轉包、肢解來直接認定合同就是無效的，具體區分不同的合同行為對于正確解決建設工程糾紛有重大的意義，同時這也是作為一個法律人應該認識到的觀念。

舉個例子來說，發包方A將一項工程承包給了B，而B將主體工程轉包給了C，將非主體工程轉包給了D、E以及F，在這樣一個涉及到了五個合同的建設工程中，如何理清法律關系，正確認定合同的效力是十分必要的。因此，以此為例來分析具體的法律行為。

首先，A與B之間存在一個發包合同，只要A、B兩個公司具備相應的資質，這樣一個發包合同應該是合法有效的。

其次，B與C之間應該存在一個分包合同，根據《建筑法》的規定，施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成，根據《合同法》，建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成，因此，B與C之間的分包應該屬于違法分包中的第三種情況，即施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的，所以，這樣一個涉及工程主體的分包合同應該是無效的。

再次，B與D、E、F之間均存在不同的非主體結構的分包合同，我們細分一下，如果B與D之間的分包合同是經過了發包方A的認可的，B與E之間的合同沒有經過發包方A的同意，而B與F之間的合同雖然經過了A的同意，但是F不具備相應的資質。第一，B與D之間的分包合同只要滿足合同成立的一般要件，在不涉及其他違法情況存在的前提下，應該是法律所允許的，B作為工程的承包方可以在經過A同意的情況下將非主體結構的部分工程發包給具有相應資質條件的D，這是法律認可的分包合同。第二，B與E之間的分包合同未經發包方A的認可，應該屬于違法分包中所列舉的第二種情況，即建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的，因此，B與E之間的分包合同應該是無效的。第三，B與F之間的分包合同雖然經過了發包方A的同意，但是由于A是不具備相應資質的單位，因此，應該屬于違法分包中的第一種情況，即總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的，因此，B與F之間的合同應該是無效的。第四，如果我們而復雜一樣這個建設工程關系，假設在B與D合法有效的分包合同存在的前提下，D將施工中勞務作業分包給了G，那D與G之間的勞務作業分包合同是否屬于再分包行為呢？根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中的相關規定，勞務作業分包合同可以是非總承包方簽訂的，也就是說作為承包方的D也是允許進行勞務作業分包的，因此，D與G之間的勞務作業分包合同不應該屬于再分包的情況，即違法分包中的第四種：分包單位將其承包的建設工程再分包的。所以只要滿足G具備相應資質，且D與G之間的合同取得了A的同意，那這樣一個勞務作業分包合同應該是合法有效的。

最后，從整體來看，B將建設工程發包給C、D、E、F的行為是否屬于轉包呢？是否屬于肢解合同呢？如果該行為屬于轉包中的肢解行為，那么，依據現行法律的相關規定，B所實施的肢解行為無效，那是否必然導致B與C、D、E、F之間所簽訂所有合同均是無效的法律行為。這樣一概而論地判定合同的效力，很明顯具有不合理性。因為，如果作為當事人的D如果并不知道B所為的其他法律行為，或者說假設其他的法律行為是不存在的，即B只與D簽訂了分包合同，而不存在C、E、F這三方當事人，B自行完成了本該由B自己進行的主體結構工程，那么B與D之間的分包合同應當是合法有效的，這是毋庸置疑的。然而，現在因為存在著C、E、F這三方當事人，導致由B承包的該工程直接構成了轉包中的肢解，從而導致B所為的所有法律行為無效，那作為D豈不是無效判定的很冤枉嗎。因此，如果因為B所為的行為構成了肢解而直接認定其所有法律行為無效確實是不合理的，同時也不利于當事人的利益保護。

四、無效肢解合同的合理化轉換

（一）法理依據

契約自由是合同法的靈魂，是合同法固有的理念。合同自由作為合同法的一項基本原則是合同區別與單方民事法律行為的重要標志，以意思自治為核心的合同法主要通過任意性規范來調整財產流轉關系，大多數的合同條款都是任意性的條款，這也是合同法獨有的特色。只有少量的強制性條款或者法律的強制性規定則是為了保障交易安全，維護社會公共利益和公平正義而設置的。由此可見，合同是以意思自治為主，以強制規定為輔的法律行為，所以在合同法領域，盡可能地使合同有效，鼓勵交易是合同法的另一項基本原則，為促進市場經濟的發展所必需，同時也是提高效率，增進社會財富積累的手段。只有在涉及公共利益和社會安全的情況下所締結的合同才會受到法律的強制性干預。

建設工程合同的特殊之處就在于該領域存在著大量的強制性規范存在，鮮明地反映了法律對于該類合同的強制干預。建筑業以及與此相關的房地產業在促進我國經濟飛速發展的同時也涉及到了我國的民生問題，社會安全問題。建設工程的質量問題、建筑市場的行為不規范、投資不足等情況的發生，造成了豆腐渣工程的屢見不鮮、拖欠工程款和農民工工資現象屢禁不止等問題，已經嚴重侵害了建筑企業和進城務工人員的合法權益，威脅著我國的社會穩定和公共安全，這既是一個經濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，因此，在合同法這個任意性規范為主的領域內，出現了屬于建設工程合同的大量強制性規定。在建設工程領域所出現的禁止性規范應該是合同法中為數不多的強制性規范最多的領域。

（二）肢解合同效力的合理化認定

通過對所舉例子的全面分析，我們可以在表面上形成肢解關系的情況下，對于肢解關系所涉及的各個法律行為進行分析，從而不局限于肢解無效的慣性思維。

以以上所舉例子中的B和D之間的分包合同來看，揭開肢解合同這一法律關系的面紗，拋棄肢解這一表面法律關系，而直接看到B與D之間的法律行為。通過B與D之間的法律行為構成要件進行分析，不難看出B、D之間是合法有效的合同關系。從建設工程領域所要維護的公共安全和社會利益來看，如果承認了B與D之間的行為合法有效，不僅能夠全面的保護B、D合同所涉及的所有法律主體的利益，同時，因為B、D滿足正當主體資格條件，所以不會出現工程質量問題而威脅到公共安全，此外，由于B、D直接依據雙方的合同約定而彼此履行其義務，不會造成因拖欠工資而侵害務工人員的合法利益問題。而B、D通過合法有效的合同關系，無論出現何種糾紛均可直接依據雙方的約定進行處理，這不僅減輕了司法工作人員的負擔，使法官不再糾結于合同無效所需要尋求何種救濟方式，更加促進了合同秩序的穩定，使得合同法的基本精神得以維護而不被打破。

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合同轉讓指的是合同法意義上的建設工程合同權利義務概括轉讓，即指建設工程合同的當事人將其在建設工程合同中的權利義務一并轉讓給第三人，由第三人概括地繼受這些債權債務的法律行為。建設工程合同轉讓與建設工程合同轉包有許多相似之處：（1）轉包與轉讓均是將建設工程合同權利義務交由第三人完成；（2）轉包與轉讓的建設工程合同內容上相同，基本不發生合同內容上的變更；（3）轉包與轉讓均涉及三方法律關系，即發包人、承包人和第三人。

兩者雖有上述諸多相似之處，但又有著本質的區別。具體表現為：（1）建設工程合同轉讓，只要符合法律規定的條件，屬于合法行為，產生一定的法律效力，受法律保護。但是建設工程合同轉包行為則是我國法律所禁止的違法行為。（2）盡管兩者均涉及兩個法律關系，但兩者的內部結構是完全不同的。在建設工程合同轉讓的情況下，原合同承包人退出合同關系，而由受讓人取代轉讓人在原合同關系中的地位，行使合同權利并承擔合同義務。但建設工程合同轉包的情況下，實際上存在兩個合同關系，一個是承包人與發包人的建設工程合同關系，一個是承包人與次承包人的轉包關系，三者之間各自發生權利義務關系。（3）建設工程合同轉讓須經發包人同意，方能發生法律效力。而建設工程轉包，一般情況下是承包人與次承包人的隱蔽行為，未經發包人同意。且依法律規定，即使經發包人同意轉包行為也是無效。（4）建設工程合同轉讓，原承包人對工程質量不承擔賠償責任，因其已實際退出合同關系。而建設工程合同轉包，則承包人與次承包人應對工程質量承擔連帶賠償責任。因而，在對承包人將工程交由第三人完成的情況下，如何界定是轉包還是轉讓，應緊緊圍繞轉包與轉讓的區別進行分析認定，如果承包人已實際退出合同關系，并不參與合同的履行與管理，也不參與結算支領工程款，亦不向第三人實際收取相應的管理費，且對工程質量不承擔責任，則應為合同轉讓，只要符合《合同法》關于合同轉讓的條件，應為合法。如果承包人并不實際退出合同關系，仍以承包人的名義出現，僅工程的實際施工交由第三人完成，工程款結算及支領均為承包人，其在扣除相應管理費后再將相應工程款支付給第三人，則應認定為轉包，是法律所禁止的。

實踐中，有觀點認為建設工程領域不存在建設工程合同轉讓的情形，只要建設工程合同簽訂后，將工程交由第三人完成的均為法律所禁止的轉包情形，一律無效，從而否認建設工程轉讓情形的合法存在。筆者對此種觀點持否定態度，因為，建設工程合同為《合同法》規定的有名合同，《合同法》并無禁止其轉讓的規定，一概否認將合同權利義務交由第三人履行的合法轉讓情形的效力，未免有因噎廢食之嫌。但這里值得注意的是，對于建設工程合同轉讓的效力，也不能一概的認定有效，正是基于建設工程合同的特殊性所決定，即使建設工程合同轉讓符合了《合同法》規定的合法轉讓的條件，但如果建設工程合同是通過招投標方式訂立的，因法律規定經招投標方式簽訂的建設工程合同，雙方當事人不得對合同實質性條款進行變更，合同轉讓，合同權利義務人發生變動，無疑是對合同的重大變更，從而會因違反法律的強制性規定而無效。

二、建設工程轉包與勞務分包的界定

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一、我國建設工程合同法律制度的評析

工業化和城市化帶來的不斷增長的基礎設施建設和住房建設的需求，加之投資的拉動，使我國建筑行業和房地產業正經歷著前所未有的"黃金時代"。公路港航、鐵路基建、商品住房、工商用房正在中國大地上拔地而起，特別是近幾年房地產市場的蓬勃發展，極大地帶動了建設工程領域的迅猛發展。但同時，新問題和新情況不斷出現，法律制度的不完善、建筑市場發展的不規范，建設工程領域資金運作的不規范，建設市場主體對市場快速發展所引起的風險認識不足和準備不充分，導致我國有關建設工程的糾紛呈現爆炸性增長，這些因素已經成為中國建設工程領域難以擺脫的阿喀琉斯之踵。

建設工程合同被業內人士稱為"小憲法"，在整個建設工程領域居于核心地位，正因如此，也集中凝聚和反映著建設工程領域存在的問題和痼疾。我國《合同法》對建設工程合同單獨一章予以規定，《招標投標法》、《建筑法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律規范對建設工程合同作出了進一步規范，初步建立起建設工程合同法律制度。但是，面對風云突變的建設工程市場和日益復雜的建設工程糾紛，現有建設工程合同法律制度中的缺陷和不足越發地暴露出來。建設工程不僅與國家利益、公共利益攸息相關，更直接關系到老百姓的安居樂業、城市形象和投資環境，關系到社會安定。因此，進一步研究和完善我國的建設工程合同法律制度是至關重要和刻不容緩的。隨著工程建設實踐中存在的問題引起廣泛關注以及相關法律、配套法規的出臺，建筑工程施工合同制度逐漸受到法學界的關注，一批學者投身到相關領域的研究和探討中，有關建筑工程合同制度的專著、譯著、編著和學術論文不斷問世。綜觀國內有關建設工程合同的研究成果可以發現以下幾點問題：（1）研究重制度研究，輕理論研究，多以現行法律規范為背景，如針對已被現行法確認的突破建設工程合同相對性、黑白合同的效力認定等方向的研究（2）前述重制度研究，輕理論研究的現狀導致對理論研究的忽視，反過來使許多制度性選題研究未能取得良好的效果（3）突出解釋論的立場，忽視了立法論的研究角度。（4）關于建設工程合同法律問題的研究重視程度不夠，研究人員以從事工程建設和工程建設管理的工程師為主，以防范工程建設過程中的商業風險為主要研究方向，研究視野比較狹隘，集中于建設工程合同的管理等領域，研究缺乏系統性和法學視角。在實務操作過程中，上述研究的不足導致我國的建設工程合同法律制度產生了大量亟待厘清和解決的問題，如在我國建設工程法律制度的研究中，尚未形成對建設工程合同法律規范的性質、屬性、價值等基本問題的共識，對建設工程合同特殊性的認識和重視不足，對建設工程合同在《合同法》中的地位、建設工程合同法律規范中大量存在的強制性規范的性質與作用、建筑工程合同不同于一般民事合同的解釋原則、默示條款的理解，習慣和商事慣例的適用等問題研究尚淺。在司法審判過程中，建設工程合同糾紛專業性強、主體關系復雜、涉及標的關涉經濟民生且絕大多數數額巨大的特點①，使得建設工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則的把握變得至關重要，但有關建設工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則卻沒有得到應有的重視。

二、從商法學視域思考建設工程合同法律制度的合理性和必要性

我國建設工程合同法律制度出現諸多問題的本質原因是缺乏理論基礎的支撐和指引。理論基礎的缺位導致規范定位和規范配置出現重大缺陷，進而導致了理論和實踐中的一系列問題的產生。合同法作為商品經濟的法律形式，是民法的重要組成部分，在英美法系甚至成為與財產法、侵權行為法等并列的獨立法律部門。在合同法法律制度的發展、完善過程中，合同法理論研究的推動作用是毋庸置疑的。合同法的基礎理論是合同法立法、法律適用的的核心和靈魂。也正是因為合同法理論對合同法無可替代的作用，使得合同法理論研究成為民法學中一顆璀璨耀眼的明星。建設工程合同是我國合同法明文規定的有名合同，其適用合同法基本理論是無可爭議的，但同時也應該認識到，建設工程合同與其他一般民事合同相比，其合同法上的共性是存在的，但其特殊性更加突出，這種特殊性從國家出臺了數量眾多的專門針對有關建設工程合同的行政法規、部門規章、地方性法規和裁判規則就可見一斑。針對某一特定類型的合同出臺如此眾多的法律規范，這在合同法立法中是獨一無二的。這種特殊性具體體現在建設工程合同主體的嚴格性、標的的特殊性、國家監管的嚴格性、締約方式的強制性、合同內容的專業性和技術性、合同款項支付的特殊性、瑕疵擔保責任的強制性、與公共利益聯系的緊密性、實際操作的復雜性等諸多方面②。在構建和理解我國的建設工程合同法律制度時，忽視上述特殊性的存在，必然會導致合同法律制度的缺陷與不足。正確認識和處理這種特殊性需要基礎理論的支撐與指引。通過上述分析可以看出合同法的一般理論不能完全有效涵攝這種特殊性。傳統的建設工程合同法律制度過度依賴于合同法基礎理論，因此造成了我國建設工程合同法律制度基礎理論的嚴重缺位，導致建設工程合同法律制度中的每一個環節和節點就像失去了引線的珍珠項鏈上的珍珠一樣散落無序，失去了法律制度應有的邏輯和層次結構，致使法律的滯后性和不周延性最大程度地暴露出來，進而造成了法律適用的一系列難題。

筆者認為，上述問題的解決有賴于建設工程合同基礎理論的重構，有賴于對建設工程合同的重新思考與定位。筆者在法律實務中接觸了一些建設工程合同糾紛，對建筑工程合同的訂立、履行過程中、司法審判過程中出現的問題有比較深入的了解。在解決這些問題的過程中，常常感覺到雖然有關建設工程合同的法律規范眾多，但眾多的法律規范卻仿佛沒有內在的聯系和銜接，這種法律制度的內部是松散的，無秩序的，在講究法理和法律邏輯、具有博大精深的理論體系的民法領域，這是讓人難以接受的，也是令法官、律師等法律從業者深感不適的地方，因為缺少了系統的理論支撐，法律從業者的能動性大大降低，甚至會成為從法律規范中尋章摘句的機器，追根溯源，之所以實踐中會產生這樣的問題，基礎理論的缺失是首當其沖的重要因素。有鑒于此，在梳理我國現行的有關建設工程合同的法律規范的基礎上，筆者發現跳出合同法的窠臼，商法的基礎理論也許可以為建設工程合同法律制度理論基礎的缺失提供"補給"， 將商法學基本理論、原則、理念和國外有價值的立法例運用到建設工程合同的研究中去，借鑒商法學特有的研究方法和理論，研究有關建設工程合同法律制度的基本原則、理念和規范的定位、配置，解決建設工程合同立法、司法審判過程中出現的問題。

從商法學的角度反思我國的建設工程合同法律制度，有必要對商法學的研究作一簡要回顧。以1992年提出建立社會主義市場經濟體制的戰略構想為參考坐標，中國開始了較大規模的商事立法活動，商法學研究隨之也進入了蓬勃發展的階段。但是，正如趙旭東教授在《商法的困惑與思考》中所言"商法的內容是朦朧的，商法的邊界是模糊的"、"我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業和發展，同時我們也在懷疑著商法，我們知道它的過去， 但我們卻說不清它的現在， 也看不透它的未來"。的確，在日益發展的背后，商法學上空仍然籠罩著需要學者、后進去驅散的迷霧，關于商法獨立性的爭論、對于商事立法模式的選擇與立法體系的構建，這些問題需要進一步的探討與研究。雖然這些問題是商法學的基礎問題，但卻不意味著其他有關商法學問題的解決必須以此為前提。筆者旨在以商法學學者已取得廣泛共識的商法獨特的理念、原則和規范體系等理論研究成果為依托反思建設工程合同法律制度，而不涉及諸如民商合一、民商分立這些宏大且有較大爭議的商法理論命題。

以商法學的基礎理論為理論背景，透過商法學視角重新審視和思考建設工程合同，有其合理性和科學性。首先，商法學的研究對象、法律規范和建設工程合同制度的研究對象、法律規范具有高度的一致。商法的主體和建設工程合同的主體都是運用專業知識和專門技能來追求實現營利目的法人主體。其次，商法規范和建設工程合同法律規范中都存在大量的強制性規范，其在本質上都是國家利益和公共利益的深入滲透，其定位和配置原則也應是一致的。再次，建設工程合同具有強烈的商事合同屬性，應屬商事合同范疇。建設工程合同法律制度強調的交易效率、交易專業恰恰是商法所具有的特殊價值。因此，筆者認為，將商法學原理應用到建設工程合同法律制度中在理論上具有合理性和科學性。

從商法學角度反思我國的建設工程合同法律制度也是十分必要的。對建設工程合同的系統化、多角度審思可以為建設工程合同法律制度提供強大的邏輯化、系統化的理論支撐。如前所述，建設工程合同與其他一般民事合同相比其特殊性更加明顯，忽視了這種特殊性，則必然會導致在特殊性存在的地帶合同法基本理論適用的真空。在立法上，形成一方面無視商事合同和民事合同的區別將建設工程合同歸類于一般民事合同并適用承攬合同的規范作為補充規定，一方面又規定了不同于一般民事合同的大量強制性規范的局面。在司法審判實踐中，最高法已經明確提出商事審判的理念和原則，但對于商事審判的界定尚不明確，對于建設工程合同的審判是否屬于商事審判的范疇尚不明朗。這種規范定位和規范配置的缺陷使建設工程合同的立法和法律適用疑難重重。商法的獨特理論恰恰能填補這一理論真空地帶，完善建設工程合同法律制度的理論基礎，為建設工程合同法律規范的規范定位、規范配置及規范適用提供理論指導。

理論的發展有賴于具體實踐、實證分析的推動，同時，理論也可以為實踐的發展提供強有力的支撐。從商法學角度反思我國的建設工程合同法律制度，不是無視我國現行建設工程法律制度的閉門造車，而恰恰是對我國現行法律制度的有力回應。如在建設工程合同領域，我國先后出臺了諸多的法律法規、部門規章、司法解釋對建設工程合同予以規制，在這些法律規范中存在大量的強制性規范。但在建設工程合同的簽訂、履行過程和司法審判實踐中，卻經常出現對這些強制性規范的性質、作用、適用理解和把握的不到位。建設工程合同主體對這些強制性規范的理解不到位導致大量的合同糾紛，司法審判中法官對法律規范的理解出現偏差和錯誤導致建設工程合同糾紛審理中法律適用不統一、司法不公的現象，如在合同效力認定的審判中就出現對于合同效力的強制性規范的理解不同審判不一的現象。如果不對這些強制性規范的價值、社會實效進行分析，不對這些規范的微觀結構和解釋方法進行研究，那么正確制定、理解和適用這些強制性法律規范就會成為奢談，而商法中恰恰存在著數量不少的強制性規范，商法中強制性規范的配置、適用等問題是商法學的一個重要命題③，將商法學的理論研究成果運用到建設工程合同強制性規范在合同訂立、履行、司法審判中出現的問題和疑惑的解決中，無疑會對實踐大有裨益，在合同訂立、履行合同過程中加強法律對合同主體的指引作用，防止司法實踐中認識不一、司法不公現象的發生。再如，商事合同制度越來越受到商法學學者的重視，特別是在制定《商法通則》作為我國商事立法的體系的理論逐漸得到多數學者支持的大背景下，商事合同作為商行為的主要體現而愈發受到重視。建設工程合同具有強烈的商事合同屬性，應該在商事合同制度中對其予以規制。從商事合同的視角去審視建設工程合同實踐中的相關問題，比如合同主體注意義務的認定、違約責任歸責原則的適用、合同抗辯權的適用、交易效率和交易公平沖突的衡平等問題，很多問題就會迎刃而解。在司法實踐中，商事審判作為大民事審判格局下的一項獨立的審判工作已經得到了各級法院的廣泛認可，在這種情形下，將建設工程合同糾紛納入到商事審判的范疇是保證司法公正，保障經濟社會健康發展的必然選擇。而且，將建設工程合同與普通民事合同區分開而納入到商事合同的范圍，有助于促進合同主體加強對建設工程商業風險的評估與防范，對促進建設工程領域的交易更加迅捷、安全和穩定具有十分重要的實踐指導意義。

三、建設工程合同法律制度商法學思考路徑

重新思考與定位我國的建設工程合同法律制度，即要應用商法學獨特的理念、原則和規范體系彌補建設工程合同法律制度基本理論的缺失，完善建設工程合同法律制度的規范定位和規范配置。針對建設工程合同法律制度缺乏理論支撐、立法松散龐雜、缺乏前瞻性等缺陷，提出有關建設工程合同法律制度的基本原則、基本理論；研究、解決建設工程合同法律制度中大量存在的強制性規范的規范定位、配置和適用問題，比如對技術性規范的作用、性質和適用的探討，對有關建設工程合同無效的強制性規范的定位及適用的探討；分析論證在理論上將建設工程合同歸于商事合同的合理性、必要性和可行性，在司法審判中將建設工程合同糾紛歸于商事審判范疇的合理性、必要性和可行性；分析、解決建設工程合同簽訂、履行過程中對習慣、商事慣例的認定和適用等問題。

當然商法的基礎理論也不是完善的，相反，商法的基礎理論是極其不發達和彰顯的。一直致力于商法學研究的南京大學范建教授認為當今的商法研究關于公司法、證券法、票據法等商法具體問題的專題性研究取得了很大的進展，但對商法基礎理論缺乏起碼的關注，或說缺乏真正深入地關于商法理論體系的基礎性研究。相對于公司法、證券法、票據法等商法專題的研究，商法基礎理論更具有概括性、抽象性、邏輯性和包容性。從各國法律發展的歷史和我國立法、司法實踐的經驗教訓中可以看到，商法學的重大理論問題不解決，中國的商事立法和司法的健康發展是難以想象的④。而且，囿于我國民商合一的立法現狀，商法在立法和司法中都沒有與民法區分而獨立存在，導致商法學的基礎理論對立法、司法實踐的指導、修正作用大大降低，這也是商法基礎理論的研究和運用得不到重視的一大原因。將束之高閣的商法學基本理論運用到具體命題當中，讓商法學基本理論"飛入尋常百姓家"，不管是對于商法學而言，還是對于建設工程合同法律制度而言，都具有至關重要的意義。正如一些法學家所倡導的那樣，中國的法學研究目前需要從 "宏大敘事"到"微觀論證"，需要從"價值宣示"到"規范建構"。

綜上所述，本文認為，完善我國的建設工程合同法律制度，應當進行理論上的重新審視與思考，借鑒商法學有益的研究成果，使建設工程合同法律制度回歸商法屬性，關注法律制度的前瞻性和持續性，推動形成具有更強適應性的建設工程合同法律規范，推動我國建設工程合同立法的體系化和規范化。

注釋：

①《建設工程合同溯源及特點研究》，重慶建筑大學學報，宋宗宇，溫長煌，曾，2003年第5期

②《建設工程合同法律制度研究》，王建東，中國法制出版社，2004

③《商法強制性規范的歷史流變》，張強，煙臺大學學報，2011年第一期

④《商法的價值、源流及本體》，范健、王建文，中國人民大學出版社，2007

參考書目：

[1]謝鴻飛《承攬合同》法律出版社，1999

[2]黃強光《建設工程承包合同》法律出版社1999

[3]郭明瑞，王軼《合同法新論-分則》中國政法大學出版社1997

[4]史尚寬《民法總論》中國政法大學出版社，2000

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工程造價有兩種含義：廣義地講，是指工程項目從籌建一直到竣工驗收的全過程中建設單位所花費用的總和；狹義地講，是指在施工階段施工單位進行工程建設所花費的成本以及在工程發包階段其投標價格和在工程結算階段從建設單位所得到的工程建設費用(預期花費或實際花費)。

造價控制就是指把建設工程項目造價控制在預定限額內，對建設單位、施工單位以及其他相關各方都具有非常重要的作用。造價控制應從多方面入手，如合理設置建設工程造價控制目標，加強建設工程施工合同管理等。其中加強建設工程施工合同管理就是控制工程造價的重要手段之一。

建設工程施工合同的管理，就財政部門而言，其實質就是建設工程造價管理，是對工程造價的合理確定和有效控制。這是合同當事人雙方關心的核心問題之一，也是招投標等工作的主要內容。施工合同中關于工程造價確定和支付的相關條款，是整個建設工程施工合同中的重要條款。在當前建設工程市場發育尚未成熟、市場主體行為不規范、市場信用體系和風險保障體系不健全、政府投資項目管理體制有待改進的情況下，在施工合同管理工作中難免會出現許多不規范之處。

1工程合同中管理存在的問題

1.1法律意識淡薄，合同簽訂不規范

建設工程耗資巨大、涉及面廣、個性差異大和履約時間長。因此，客觀上要求合同條款細致嚴密，盡可能做到面面俱到。在實際工作中，甲、乙雙方由于缺乏施工合同管理的經驗，訂立的合同約束條款不全、內容不明、職責不清等現象經常發生。

有些建設項目在簽訂合同時為了回避業主義務，不采用標準的合同文本，而采用一些自制的、不規范的文本進行簽約。通過自制的、籠統的、含糊的文本條件，避重就輕，轉嫁工程風險。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達任務，待工程完工后，再補簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。如在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同價款等實質性內容不一致的合同，這就是我們通常所說的“陰陽合同”，待工程實施起來，一旦涉及到經濟利益，將容易導致工程糾紛的發生。

1.2忽視合同的嚴肅性，違背等價有償的原則

自覺執行合同條款，全面履行合同義務，是合同當事人一切行為的最高準則。簽訂合同的甲、乙雙方，經濟法律地位是平等的，沒有主從關系。在實際工作中，承發包雙方忽視合同的嚴肅性，違背合同的等價有償原則，以各自的經濟利益為中心，隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為，最終導致工程經濟糾紛的發生。

合同文件存在合同雙方權利、義務不對等現象。從目前實施的建設施工合同文本看，施工合同中絕大多數條款是由發包方制定的，其中大多強調了承包方的義務，對業主的制約條款偏少，特別是對業主違約、賠償等方面的約定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執行過程中發生爭議較多的一個原因。同時，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規范管理，大量的施工隊伍與建設規模嚴重失衡，致使業主在建設工程承包中占據主導地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風險轉移到承包商身上。由于建筑市場處于買方市場，承包商為了獲得工程，只好接受。個別承包商在實施這樣的工程合同時，為了使自己的利益不受損失，就會采取偷工減料或非法分包甚至非法轉包等手段，給工程建設帶來隱患。

1.3缺乏健全的合同管理機構

一些建設項目不重視合同管理體系的建設。合同歸口管理、分級管理和授權管理機制不健全，誰都可以簽合同，合同管理程序不明確，或有制度不執行，該履行的手續不履行，缺少必要的審查和評估步驟。缺乏對合同管理的有效監督和控制。

政府有關部門要對建設工程施工合同實施監督、檢查等管理。施工單位、建設單位更要對施工合同進行管理。有些地方的合同管理機構不健全，對合同的審查、監督和檢查不得力。建設單位沒有建設工程施工合同管理的力量，遇有建設工程，便委托給監理公司，而目前監理公司的機構設置不規范，合同管理力量薄弱，往往很難勝任建設單位的委托；施工單位，特別是中、小型施工單位，重視公關和預算管理，輕視施工合同管理，甚至沒有專門機構從事施工合同管理工作。

1.4合同管理專業人才缺乏

建設合同涉及內容多，專業面廣，合同管理人員需要有一定的專業技術知識、法律知識和造價管理知識。很多建設項目管理機構中，沒有專業技術人員管理合同，或合同管理人員缺少培訓，將合同管理簡單地視為一種事務性工作。甚至有的領導直接敲定由一般辦公人員辦理合同。一旦發生合同糾紛，缺少必要的法律支援。

2控制工程造價，抓好合同管理的幾個環節

2.1把好合同簽訂關

簽訂工程合同時，最重要的要根據各工程的特點，應選擇恰當的發包方式和價款調整條件(指工程設計變更或工程簽證導致工程增減的結算條件和結算方法)，因為不同的發包方式和價款調整條件，直接關系工程造價的控制效果。

合同文本應盡可能選用由國家頒發的通用性合同文本，再根據擬建工程的特點和招標文件以及發包人承包商雙方談判結果來起草。合同文本必須準確表達雙方談判確定的意思，做到條款不漏項；標的物表達清楚、標的額計算準確；質量有標準，檢驗有方法；包裝物、提(交)貨或移交工程成品、運輸方式和結算方式明確；違約責任及違約金(或賠償金)計算方法準確；文字表達嚴謹，不使用模棱兩可、含糊不清詞語。

在合同正式簽訂前應進行嚴格的審查把關。其要點是：施工合同是否合法，業主的審批手續是否完備健全，合同是否需要公證和批準；合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同是否采取了示范文本，與其對照有無差異；合同雙方責任和權益是否失衡，確定如何制約；合同實施會帶來什么后果，完不成的法律責任是什么以及如何補救；雙方合同的理解是否一致，發現歧義及時溝通。

2.2做好合同實施管理

工程合同一經簽訂，確定了合同價款和結算方式之后，影響工程造價的主要因素便是工程設計變更或簽證，以及工程實施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個條款，切實加強日常管理，使管理行為正規化、規范化，作好處理合同糾紛的各種準備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內容，是合同雙方攻與守的關系，是矛與盾的關系。工程發承包的實踐經驗證明，沒有一個承包商不要求索賠，即要求調增合同價款，因此，要搞好工程造價控制，就必須進行索賠與反索賠的研究。

2.3重視合同后評估

合同后評估是合同管理的總結階段，往往不為人所重視，其實合同后評估工作是件很重要工作，它是對合同好壞、管理得失的評估，它可為下一工程項目造價控制提供可借鑒的經驗。合同后評估工作主要是總結合同執行情況，對合同管理好的經驗加以總結推廣，對過時、不符合現行法律法規，以及不嚴謹、容易被對方索賠的條款要加以改正。影響工程造價的不確定因素可分為可預見和不可預見因素，可預見不確定因素應作為普遍性問題，不可預見不確定因素作為可追溯事件加以標識，通過合同后評估加以鑒別，并在以后工程合同中加以明示或制定相應的預防措施。

3控制工程造價，加強合同管理的幾項措施

3.1合同管理精細化

目前，各省級人大常會審議通過并頒布了各省級《合同監督條例》，指導各級工商行政管理部門和其他有關行政主管部門進行合同的監督和管理。但是，由于合同的種類繁多，《條例》內容只能對合同的監督和管理做出粗線條的規定，無法滿足對建設工程施工合同管理工作的具體需要。各級建設工程行業主管部門針對建設工程施工合同的特點，制定出一套建設工程施工合同“管理細則”已經迫在眉睫。作為政府項目投資主體的各級財政部門應積極參與“細則”的制定與審核，尤其在對工程造價的控制上，對政府投資項目就做出細致、明確的規定。

項目建設各方要重視合同管理機構設置、合同歸口管理工作。做好合同簽訂、合同審查、合同授權、合同公證、合同履行的監督管理。建立健全合同管理制度，嚴格按照規定程序進行操作，以提高合同管理水平。

3.2管理人員專業化

人是合同管理中最活躍的角色，也是合同管理中最關鍵的環節。建設單位應設置合同管理人員從事合同管理工作，并應執有《施工合同管理人員資質證書》，加強對建設單位合同管理人員的職業道德素養和專業技術素養的培訓。根據建設工程施工合同的特點，總結以住政府投資項目合同管理、工程造價管理方面的經驗與教訓，對工程建設過程中可能出現的各種情況，在合同的簽訂過程中做出有利于工程造價控制的對策，從而為國家財政節省建設資金。

加強建設項目合同管理隊伍建設，加強合同管理人才的培養，實行合同管理人員持證上崗制度，亦是提高建設項目合同管理效果的重要舉措。目前，我國己正式推行注冊造價工程師制度，造價工程師的一項重要職責就是搞好建設項目的投資控制和合同管理。因此，建議在建設項目管理機構中設置注冊造價工程師崗位，專司合同管理職責。

3.3合同索賠研究程序化

我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足，缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。因此，提高索賠意識是合同管理亟待解決的問題。施工合同是索賠的依據，索賠則是合同管理的延續。

因為工程合同一經簽訂，確定了合同價款和結算方式之后，影響工程造價的主要因素便是工程設計變更或簽證，以及工程實施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個條款，切實加強日常管理，使管理行為正規化、規范化，作好處理合同糾紛的各種準備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內容，是合同雙方攻與守的關系，是矛與盾的關系。工程發承包的實踐經驗證明，沒有一個承包商不要求索賠，即要求調增合同價款，因此，要搞好工程造價控制，就必須進行索賠與反索賠的研究。

3.4項目建設代建科學化

所謂“代建制”，就是由政府組織理論素養高、實踐經驗豐富的工程管理專業人員，根據行業性質不同，形成專業化的建設隊伍，專門從事政府投資項目的工程管理。財政部門應積極參與項目“代建制”的推行，加強對代建機構的監督管理力度，并利用“代建制”在合同管理中的優勢，徹底消除在政府投資項目建設過程中存在的項目建、管、用不能分離的弊端，對政府投資項目的工程造價進行合理確定和有效控制。

3.5合同簽訂審核規范化

建設單位應組織技術經濟等各方面的專家，審核合同條款是否真實、齊全，并對承包方投標文件進行了解。通過審核了解，對不合理、不合法的條款及時予以糾正，不齊全的條款要補齊，使建設工程施工合同在實施中減少合同糾紛和違約，避免對建設單位造成不必要的損失。

3.6合同實施交底制度化

財政部門應督促實行政府投資管理的建設單位做好向各層次管理者做“合同交底”的工作，把合同責任具體落實到各責任人和合同實施的具體工作中。特別是在工程使用非標準的合同文本或有關人員不熟悉合同文本時，這個“合同交底”工作就顯得更為重要。

參考文獻

篇（10）

工程造價有兩種含義：廣義地講，是指工程項目從籌建一直到竣工驗收的全過程中建設單位所花費用的總和；狹義地講，是指在施工階段施工單位進行工程建設所花費的成本以及在工程發包階段其投標價格和在工程結算階段從建設單位所得到的工程建設費用(預期花費或實際花費)。

造價控制就是指把建設工程項目造價控制在預定限額內，對建設單位、施工單位以及其他相關各方都具有非常重要的作用。造價控制應從多方面入手，如合理設置建設工程造價控制目標，加強建設工程施工合同管理等。其中加強建設工程施工合同管理就是控制工程造價的重要手段之一。

建設工程施工合同的管理，就財政部門而言，其實質就是建設工程造價管理，是對工程造價的合理確定和有效控制。這是合同當事人雙方關心的核心問題之一，也是招投標等工作的主要內容。施工合同中關于工程造價確定和支付的相關條款，是整個建設工程施工合同中的重要條款。在當前建設工程市場發育尚未成熟、市場主體行為不規范、市場信用體系和風險保障體系不健全、政府投資項目管理體制有待改進的情況下，在施工合同管理工作中難免會出現許多不規范之處。

1工程合同中管理存在的問題

1.1法律意識淡薄，合同簽訂不規范

建設工程耗資巨大、涉及面廣、個性差異大和履約時間長。因此，客觀上要求合同條款細致嚴密，盡可能做到面面俱到。在實際工作中，甲、乙雙方由于缺乏施工合同管理的經驗，訂立的合同約束條款不全、內容不明、職責不清等現象經常發生。

有些建設項目在簽訂合同時為了回避業主義務，不采用標準的合同文本，而采用一些自制的、不規范的文本進行簽約。通過自制的、籠統的、含糊的文本條件，避重就輕，轉嫁工程風險。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達任務，待工程完工后，再補簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。如在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同價款等實質性內容不一致的合同，這就是我們通常所說的“陰陽合同”，待工程實施起來，一旦涉及到經濟利益，將容易導致工程糾紛的發生。

1.2忽視合同的嚴肅性，違背等價有償的原則

自覺執行合同條款，全面履行合同義務，是合同當事人一切行為的最高準則。簽訂合同的甲、乙雙方，經濟法律地位是平等的，沒有主從關系。在實際工作中，承發包雙方忽視合同的嚴肅性，違背合同的等價有償原則，以各自的經濟利益為中心，隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為，最終導致工程經濟糾紛的發生。

合同文件存在合同雙方權利、義務不對等現象。從目前實施的建設施工合同文本看，施工合同中絕大多數條款是由發包方制定的，其中大多強調了承包方的義務，對業主的制約條款偏少，特別是對業主違約、賠償等方面的約定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執行過程中發生爭議較多的一個原因。同時，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規范管理，大量的施工隊伍與建設規模嚴重失衡，致使業主在建設工程承包中占據主導地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風險轉移到承包商身上。由于建筑市場處于買方市場，承包商為了獲得工程，只好接受。個別承包商在實施這樣的工程合同時，為了使自己的利益不受損失，就會采取偷工減料或非法分包甚至非法轉包等手段，給工程建設帶來隱患。

1.3缺乏健全的合同管理機構

一些建設項目不重視合同管理體系的建設。合同歸口管理、分級管理和授權管理機制不健全，誰都可以簽合同，合同管理程序不明確，或有制度不執行，該履行的手續不履行，缺少必要的審查和評估步驟。缺乏對合同管理的有效監督和控制。

政府有關部門要對建設工程施工合同實施監督、檢查等管理。施工單位、建設單位更要對施工合同進行管理。有些地方的合同管理機構不健全，對合同的審查、監督和檢查不得力。建設單位沒有建設工程施工合同管理的力量，遇有建設工程，便委托給監理公司，而目前監理公司的機構設置不規范，合同管理力量薄弱，往往很難勝任建設單位的委托；施工單位，特別是中、小型施工單位，重視公關和預算管理，輕視施工合同管理，甚至沒有專門機構從事施工合同管理工作。

1.4合同管理專業人才缺乏

建設合同涉及內容多，專業面廣，合同管理人員需要有一定的專業技術知識、法律知識和造價管理知識。很多建設項目管理機構中，沒有專業技術人員管理合同，或合同管理人員缺少培訓，將合同管理簡單地視為一種事務性工作。甚至有的領導直接敲定由一般辦公人員辦理合同。一旦發生合同糾紛，缺少必要的法律支援。

2控制工程造價，抓好合同管理的幾個環節

2.1把好合同簽訂關

簽訂工程合同時，最重要的要根據各工程的特點，應選擇恰當的發包方式和價款調整條件(指工程設計變更或工程簽證導致工程增減的結算條件和結算方法)，因為不同的發包方式和價款調整條件，直接關系工程造價的控制效果。

合同文本應盡可能選用由國家頒發的通用性合同文本，再根據擬建工程的特點和招標文件以及發包人承包商雙方談判結果來起草。合同文本必須準確表達雙方談判確定的意思，做到條款不漏項；標的物表達清楚、標的額計算準確；質量有標準，檢驗有方法；包裝物、提(交)貨或移交工程成品、運輸方式和結算方式明確；違約責任及違約金(或賠償金)計算方法準確；文字表達嚴謹，不使用模棱兩可、含糊不清詞語。

在合同正式簽訂前應進行嚴格的審查把關。其要點是：施工合同是否合法，業主的審批手續是否完備健全，合同是否需要公證和批準；合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同是否采取了示范文本，與其對照有無差異；合同雙方責任和權益是否失衡，確定如何制約；合同實施會帶來什么后果，完不成的法律責任是什么以及如何補救；雙方合同的理解是否一致，發現歧義及時溝通。

2.2做好合同實施管理

工程合同一經簽訂，確定了合同價款和結算方式之后，影響工程造價的主要因素便是工程設計變更或簽證，以及工程實施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個條款，切實加強日常管理，使管理行為正規化、規范化，作好處理合同糾紛的各種準備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內容，是合同雙方攻與守的關系，是矛與盾的關系。工程發承包的實踐經驗證明，沒有一個承包商不要求索賠，即要求調增合同價款，因此，要搞好工程造價控制，就必須進行索賠與反索賠的研究。

2.3重視合同后評估

合同后評估是合同管理的總結階段，往往不為人所重視，其實合同后評估工作是件很重要工作，它是對合同好壞、管理得失的評估，它可為下一工程項目造價控制提供可借鑒的經驗。合同后評估工作主要是總結合同執行情況，對合同管理好的經驗加以總結推廣，對過時、不符合現行法律法規，以及不嚴謹、容易被對方索賠的條款要加以改正。影響工程造價的不確定因素可分為可預見和不可預見因素，可預見不確定因素應作為普遍性問題，不可預見不確定因素作為可追溯事件加以標識，通過合同后評估加以鑒別，并在以后工程合同中加以明示或制定相應的預防措施。

3控制工程造價，加強合同管理的幾項措施

3.1合同管理精細化

目前，各省級人大常會審議通過并頒布了各省級《合同監督條例》，指導各級工商行政管理部門和其他有關行政主管部門進行合同的監督和管理。但是，由于合同的種類繁多，《條例》內容只能對合同的監督和管理做出粗線條的規定，無法滿足對建設工程施工合同管理工作的具體需要。各級建設工程行業主管部門針對建設工程施工合同的特點，制定出一套建設工程施工合同“管理細則”已經迫在眉睫。作為政府項目投資主體的各級財政部門應積極參與“細則”的制定與審核，尤其在對工程造價的控制上，對政府投資項目就做出細致、明確的規定。

項目建設各方要重視合同管理機構設置、合同歸口管理工作。做好合同簽訂、合同審查、合同授權、合同公證、合同履行的監督管理。建立健全合同管理制度，嚴格按照規定程序進行操作，以提高合同管理水平。

3.2管理人員專業化

人是合同管理中最活躍的角色，也是合同管理中最關鍵的環節。建設單位應設置合同管理人員從事合同管理工作，并應執有《施工合同管理人員資質證書》，加強對建設單位合同管理人員的職業道德素養和專業技術素養的培訓。根據建設工程施工合同的特點，總結以住政府投資項目合同管理、工程造價管理方面的經驗與教訓，對工程建設過程中可能出現的各種情況，在合同的簽訂過程中做出有利于工程造價控制的對策，從而為國家財政節省建設資金。

加強建設項目合同管理隊伍建設，加強合同管理人才的培養，實行合同管理人員持證上崗制度，亦是提高建設項目合同管理效果的重要舉措。目前，我國己正式推行注冊造價工程師制度，造價工程師的一項重要職責就是搞好建設項目的投資控制和合同管理。因此，建議在建設項目管理機構中設置注冊造價工程師崗位，專司合同管理職責。

3.3合同索賠研究程序化

我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足，缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。因此，提高索賠意識是合同管理亟待解決的問題。施工合同是索賠的依據，索賠則是合同管理的延續。

因為工程合同一經簽訂，確定了合同價款和結算方式之后，影響工程造價的主要因素便是工程設計變更或簽證，以及工程實施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個條款，切實加強日常管理，使管理行為正規化、規范化，作好處理合同糾紛的各種準備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個重要內容，是合同雙方攻與守的關系，是矛與盾的關系。工程發承包的實踐經驗證明，沒有一個承包商不要求索賠，即要求調增合同價款，因此，要搞好工程造價控制，就必須進行索賠與反索賠的研究。

3.4項目建設代建科學化

所謂“代建制”，就是由政府組織理論素養高、實踐經驗豐富的工程管理專業人員，根據行業性質不同，形成專業化的建設隊伍，專門從事政府投資項目的工程管理。財政部門應積極參與項目“代建制”的推行，加強對代建機構的監督管理力度，并利用“代建制”在合同管理中的優勢，徹底消除在政府投資項目建設過程中存在的項目建、管、用不能分離的弊端，對政府投資項目的工程造價進行合理確定和有效控制。

3.5合同簽訂審核規范化

建設單位應組織技術經濟等各方面的專家，審核合同條款是否真實、齊全，并對承包方投標文件進行了解。通過審核了解，對不合理、不合法的條款及時予以糾正，不齊全的條款要補齊，使建設工程施工合同在實施中減少合同糾紛和違約，避免對建設單位造成不必要的損失。

3.6合同實施交底制度化

財政部門應督促實行政府投資管理的建設單位做好向各層次管理者做“合同交底”的工作，把合同責任具體落實到各責任人和合同實施的具體工作中。特別是在工程使用非標準的合同文本或有關人員不熟悉合同文本時，這個“合同交底”工作就顯得更為重要。

參考文獻