合同履約管理匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇合同履約管理范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

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1.2合同履約過程中發(fā)生的糾紛當(dāng)前，一些合同當(dāng)事人不按合同辦事，履約意識淡薄，在履約過程中違約現(xiàn)象時有發(fā)生。比如發(fā)包人不按合同約定及時足額支付工程款，或惡意克扣拖欠工程款，遲遲不辦理竣工結(jié)算手續(xù);或者承包人不按合同約定組織施工，非法轉(zhuǎn)包或分包，承諾的項目管理人員不到位或機(jī)械設(shè)備不符合投標(biāo)要求，造成工期延誤等等。這一系列問題不僅導(dǎo)致合同糾紛發(fā)生，影響工程建設(shè)的正常進(jìn)行，而且會引發(fā)建設(shè)工程質(zhì)量安全等隱患。

22013版施工合同示范文本實施下推進(jìn)合同管理工作的幾點建議和對策

2.1加快推行《2013版建設(shè)工程施工合同(示范文本)》建設(shè)工程施工合同示范文本實質(zhì)上就是為合同的訂立提供了范本，為合同當(dāng)事人責(zé)權(quán)利的約定提供了參照，并成為工程合同糾紛處理中工程慣例確定的基準(zhǔn)。2013版施工合同示范文本依托多年的工程實踐經(jīng)驗，充分借鑒國內(nèi)外相關(guān)合同的優(yōu)點，全面梳理合同架構(gòu)，完善優(yōu)化了合同要素，提出了八項新的合同管理制度。2013版施工合同實施后，應(yīng)積極開展新版合同示范文本的宣貫培訓(xùn)，加快推行使用新版示范文本，有效防止合同出現(xiàn)錯漏項及不平等條款，平衡合同各方風(fēng)險責(zé)任，提升合同履行效率，規(guī)范化并程式化處置糾紛事件，力爭實現(xiàn)工程的精益化管理。

2.2加強(qiáng)施工合同備案管理制度嚴(yán)格執(zhí)行施工合同備案制度是抓好施工合同管理工作的主要手段。2007年3月5日起施行的《廈門市建設(shè)工程造價監(jiān)督管理實施辦法》和2012年4月1日起施行《福建省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同備案管理暫行辦法》為建設(shè)工程合同監(jiān)管工作提供了執(zhí)法依據(jù)。項目在辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可證等手續(xù)之前，必須先行辦理施工合同備案。管理部門在工程實施階段開始前，通過對備案的施工合同實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行重點審查，對不合法、不合理的合同內(nèi)容及時清查糾正，加強(qiáng)施工合同主體的法律意識，規(guī)范施工合同簽訂行為，保障項目建設(shè)的順利實施。利用信息化手段開展施工合同備案工作，可以更好地為造價管理工作提供服務(wù)。福建省和廈門市開發(fā)使用的備案管理信息系統(tǒng)，不僅具備項目信息收集、存儲、查詢、統(tǒng)計功能，還能實現(xiàn)省市相關(guān)部門信息傳輸共享，同時合同備案數(shù)據(jù)還能為建設(shè)行政主管部門在項目合同履約過程中的監(jiān)督檢查工作提供信息來源，真是一舉多得。積極推行網(wǎng)上申報和現(xiàn)場審核相結(jié)合的備案方式，不僅極大縮短了管理部門備案辦理時間，提高了辦事效率，而且便于施工單位或建設(shè)單位對自身備案項目信息的監(jiān)督統(tǒng)計。施工合同備案管理工作不僅有利于增強(qiáng)了各方主體的法制觀念和履約職責(zé)，也有利于建設(shè)主管部門對合同當(dāng)事人進(jìn)行監(jiān)督管理，維護(hù)雙方的合法權(quán)益。

2.3加大力度開展合同履約行為監(jiān)督檢查和評價工作為促進(jìn)建筑市場的健康、有序發(fā)展，防止拖欠工程款及農(nóng)民工工資現(xiàn)象的產(chǎn)生，根據(jù)《廈門市建筑條例》、《廈門市建筑市場信用管理辦法》及《廈門市建設(shè)工程造價監(jiān)督管理實施辦法》等有關(guān)規(guī)定，我市建設(shè)工程造價管理部門每月組織相關(guān)部門人員對全市在建工程施工合同的履約行為執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。主要檢查施工合同是否按規(guī)定辦理備案，是否另行簽訂背離招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，相關(guān)管理人員是否到位履職，工程預(yù)付款、進(jìn)度款和工人工資等是否按合同約定支付，并要求提供相關(guān)憑證，督促發(fā)承包雙方切實履行合同。對履約不到位的相關(guān)責(zé)任單位，及時責(zé)令整改。對于拒不整改或整改不力的相關(guān)單位，和履約情況良好的相關(guān)單位，分別按不良行為和良好行為記入建設(shè)主管部門網(wǎng)站業(yè)務(wù)系統(tǒng)，并予以公示。最近福建省也出臺了《福建省建筑施工企業(yè)信用綜合評價暫行辦法》。該辦法中明確規(guī)定，建設(shè)行政主管部門及其委托機(jī)構(gòu)通過備案施工合同文件等信息對在建工程施工合同履約行為實施評價，并納入評價系統(tǒng)公示。加大力度對在建工程施工合同履約行為開展監(jiān)督檢查和評價工作，并在相關(guān)網(wǎng)站進(jìn)行動態(tài)、數(shù)據(jù)共享，不僅能為招投標(biāo)管理、企業(yè)信用等級評價和日常監(jiān)管等相關(guān)工作提供參考依據(jù)，而且讓管理部門及時掌握在建工程的履約情況，更好地促進(jìn)發(fā)承包雙方誠信依法履行合同。

2.4加快建立完善工程擔(dān)保管理制度2013版建設(shè)工程施工合同示范文本新增了雙向擔(dān)保制度。雙方互為擔(dān)保制度體現(xiàn)了公正性和對等性，有利于平衡發(fā)承包雙方的合法權(quán)益，對于確保工程工期和質(zhì)量、切實解決拖欠工程款項具有重要的現(xiàn)實意義。發(fā)包人要求承包人按合同約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn)完成工程，則必須提供按約定支付工程款的支付擔(dān)保;同樣，承包人要求發(fā)包人擔(dān)保不拖欠工程款，則必須同時提供承包商履約保函，確保按合同約定的工期和質(zhì)量要求完成工程。在2008年，廈門市建設(shè)與管理局就出臺了《廈門市建設(shè)工程擔(dān)保實施辦法(試行)》，要求承包商應(yīng)當(dāng)在簽訂施工合同時，向業(yè)主提供承包商履約保函;業(yè)主同時也向承包商提供與承包商履約保函擔(dān)保金額相等的工程款支付擔(dān)保(財政投融資項目不需另行提供業(yè)主工程款支付擔(dān)保)。雙方應(yīng)將履約保函和工程款支付保函原件提交到建設(shè)主管部門保管，這是工程項目在申辦建設(shè)工程施工許可證前的必備條件。當(dāng)發(fā)承包雙方主合同義務(wù)已實際履行完畢，憑工程款支付情況證明及工程竣工驗收證明文件辦理解除擔(dān)保手續(xù)。該項制度實行幾年來，起到了降低工程風(fēng)險，規(guī)范建筑市場，防止拖欠工程款現(xiàn)象發(fā)生，有效保障工程質(zhì)量等成效。在新版施工合同示范文本施行下，管理部門應(yīng)順應(yīng)市場發(fā)展需要，探索建立完善適合本地區(qū)的工程擔(dān)保管理機(jī)制，出臺相應(yīng)的擔(dān)保管理實施細(xì)則，合理引導(dǎo)發(fā)承包雙方重視合同價款、工程質(zhì)量等條款的約定，嚴(yán)格管理合同實施的各個環(huán)節(jié)。

2.5建立健全施工合同爭議評審制度每年國內(nèi)各地法院和仲裁機(jī)構(gòu)都受理了數(shù)量不少的施工合同糾紛案件，而且案件數(shù)量居高不下，其原因是我國法律以前尚未建立施工合同爭議的過程解決機(jī)制。施工合同履約過程中的糾紛，在調(diào)解不成時，只能選擇仲裁或訴訟，但法院和仲裁機(jī)構(gòu)往往缺乏必要的專業(yè)知識，不僅處理程序復(fù)雜，時間冗長，且處理結(jié)果也往往不盡如人意。2013版施工合同示范文本創(chuàng)設(shè)爭議過程評審制度，有利于國內(nèi)建立與國際接軌的解決爭議的前置程序，變事后訴訟為專家過程評審解決，將大大減少施工合同的訴訟和仲裁案件。行業(yè)專家作為第三方全過程參與，可以有效解決傳統(tǒng)爭議解決方式的專業(yè)性不足、效率低下的問題，快速定紛止?fàn)帲ＷC項目的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。因此，建議各地管理部門探索建立建設(shè)行業(yè)系統(tǒng)的評審專家?guī)欤瑢＜規(guī)旆秶珊w建設(shè)各方和相關(guān)管理部門，隨時應(yīng)對工程中遇到的糾紛事件，確保合理準(zhǔn)確地解決施工合同履約難題，為合同雙方提供一條解決爭議的便捷路徑。

篇（2）

供貨合同在履約過程中，常由于合同簽訂不規(guī)范、履約過程管理粗放引起合同履約糾紛，使履約方遭受損失，增加了管理成本，如何防范合同履約風(fēng)險，提高合同履約工作效率，可以從以下幾方面加強(qiáng)管理。

一、使用案例教育，強(qiáng)化法律意識，尤其提高對合同法等經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的認(rèn)識和理解

在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營、管理活動過程中大量通過合同來確定交易各方的權(quán)利義務(wù)，并以此約束對方進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動，達(dá)到交易目的。因此，在企業(yè)管理中，積極普及合同法等相關(guān)經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，使管理者掌握合同的訂立、生效、構(gòu)成要素、違約責(zé)任等知識，對于提高合同管理及執(zhí)行效率，有著重要意義。而以經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的合同案例為學(xué)習(xí)對象，通過對實際過程中遇到的問題、矛盾、困惑進(jìn)行解析，并探討相應(yīng)的解決辦法、思路、對策等，可以調(diào)動管理者學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的積極性、主動性和探索興趣，使其學(xué)會由此及彼、融會貫通，從而實現(xiàn)事半功倍的學(xué)習(xí)效果，進(jìn)而為實現(xiàn)合同行為等經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)范管理打下良好的法律理論基礎(chǔ)。

二、提前介入，做好合同簽訂工作管理

（一）深入了解簽約對象，做好對簽約方的資信調(diào)查

首先，做好簽約方主體資格的審查。簽約方是法人或其他組織的，應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行考察：（1）營業(yè)執(zhí)照。核對對方營業(yè)執(zhí)照，及其核定的經(jīng)營范圍，查看其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營期限、注冊資本，是否年檢，可登錄工商管理部門網(wǎng)站進(jìn)行相關(guān)查驗。（2）稅務(wù)登記證。稅務(wù)登記證是稅務(wù)機(jī)關(guān)核發(fā)給企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營活動的憑證，它不僅是判斷合同對方能否為企業(yè)開具發(fā)票的憑據(jù)，也是驗定其開具的發(fā)票是否有效的依據(jù)。稅務(wù)登記證的核對可以通過登錄稅務(wù)局相關(guān)網(wǎng)站進(jìn)行稅號查詢、核對，如果在網(wǎng)上無法查詢，也可以打電話到注冊地工商機(jī)關(guān)和稅務(wù)機(jī)關(guān)詢問。（3）資質(zhì)證書。資質(zhì)證書是國家授予企業(yè)從事某種生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格證書。諸如建筑行業(yè)的建筑企業(yè)資質(zhì)證書，藥品生產(chǎn)企業(yè)的藥品生產(chǎn)許可證等，均為企業(yè)的資質(zhì)證書。可通過登錄相關(guān)管理部門網(wǎng)站核查該類證書真?zhèn)巍?/p>

簽約方是自然人的，應(yīng)注重審查其是否具備完全的民事行為能力，可通過要求其提供身份證、詳細(xì)的家庭地址、聯(lián)系方法及個人的其他情況等資料，進(jìn)行實地考察和確認(rèn)。

其次，做好簽約方代表的資格調(diào)查。主要對以下幾類人員資格進(jìn)行審查，并收集相關(guān)資料：

（1）法定代表人：應(yīng)提供其身份證復(fù)印件、法人印章的確認(rèn)；（2）委托人：應(yīng)提供授權(quán)委托書（載明姓名/名稱、事項、權(quán)限、期限、簽名、蓋章）、委托人身份證復(fù)印件確認(rèn)。

（二）規(guī)范合同文本，加強(qiáng)合同條款審查工作

供貨合同應(yīng)以書面形式定立，合同文本應(yīng)規(guī)范，做到用詞準(zhǔn)確、訂立合同的各方意思表示清楚，對權(quán)利義務(wù)的約定明確，避免產(chǎn)生歧義。對于合同構(gòu)成要素，尤其是合同標(biāo)的的描述、規(guī)格及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定、合同金額及付款方式、送貨條款、違約責(zé)任等重要條款，要仔細(xì)斟酌，充分考慮法律規(guī)定、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或交易習(xí)慣。首先，供貨產(chǎn)品的規(guī)格要清晰具體，避免供需要求出現(xiàn)差錯。其次，應(yīng)明確約定供貨產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、檢驗方法、檢驗期限及質(zhì)量問題的處理方式，避免質(zhì)量糾紛；第三，合同金額應(yīng)注意大小寫一致，明確付款方式、付款日期以及供貨發(fā)票開具要求，避免付款風(fēng)險；第四，應(yīng)當(dāng)注意審查違約責(zé)任中有無不平等的違約責(zé)任條款，避免合同締約過失風(fēng)險；第五，應(yīng)明確約定送貨地點，送貨方式，運輸過程中發(fā)生的費用分擔(dān)方法，收貨方的經(jīng)辦人的姓名及聯(lián)系方式，當(dāng)對方更換新的經(jīng)辦人時，應(yīng)當(dāng)要求對方提供授權(quán)委托書。從而為解決履約糾紛中的舉證問題，防止合同履約風(fēng)險提供有力的法律保障。

（三）注意合同生效要件的確認(rèn)

首先，簽約雙方應(yīng)在達(dá)成一致的合同文本上加蓋單位公章，加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。其次，法人代表應(yīng)在合同文本法人代表處親筆簽名，由委托人簽名的，法人委托人應(yīng)提供有效、規(guī)范的委托書證明。第三，合同文本不得涂改，若不得已出現(xiàn)涂改，應(yīng)由簽約雙方在所有涂改處蓋章確認(rèn)。第四，注意合同附件資料的審查，尤其是營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件的審查，簽約雙方應(yīng)在各自提供的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件上蓋章確認(rèn)。

三、建立合同管理工作機(jī)制，促進(jìn)合同管理工作的規(guī)范有序

企業(yè)內(nèi)部，合同從起草、簽訂到履約、結(jié)束，有一個流轉(zhuǎn)的過程。在這個流轉(zhuǎn)過程中，對各個環(huán)節(jié)間的銜接、監(jiān)督與管理，對于合同的順利實現(xiàn)產(chǎn)生著重要影響。因此，應(yīng)在企業(yè)主動建立合同管理工作機(jī)制，通過分解細(xì)化合同管理流程，分清工作界面，劃分各個部門的權(quán)責(zé)范圍，達(dá)到流程通暢、管理高效的工作目標(biāo)。首先，應(yīng)統(tǒng)一合同管理的歸口部門，防止令出多頭，組織混亂；其次，應(yīng)根據(jù)合同重要程度做好授權(quán)管理的界面劃分，嚴(yán)格授權(quán)程序，兼顧靈活性與嚴(yán)肅性，確保有效授權(quán)，提高管理效率；第三，注重部門分工與協(xié)作，明確各部門的權(quán)責(zé)范圍，對重要的工作節(jié)點應(yīng)充分細(xì)化管理過程，確保流程暢通；第四，建立履約跟蹤機(jī)制，設(shè)立專人跟蹤合同履約情況，及時收集并向履約管理部門反饋履約中遇到的問題及難點，管理部門應(yīng)根據(jù)反饋情況及時做出分析和應(yīng)對，防范履約風(fēng)險。

四、加強(qiáng)履約風(fēng)險防范注意事項的歸納、整理和知識普及

履約過程中的風(fēng)險主要有以下幾個方面：

（一）交貨風(fēng)險

交貨風(fēng)險常常由于貨物交接過程不規(guī)范、單據(jù)缺失或確認(rèn)方式無效造成。譬如，供貨方對送貨單據(jù)的簽收規(guī)定不明確，送貨單上經(jīng)常只有收貨方工作人員的簽名，沒有加蓋公章，這就會在法律上產(chǎn)生交貨義務(wù)履行與否的證明問題，因為是個人簽收，很可能產(chǎn)生法律風(fēng)險隱患。因此，在貨物交接環(huán)節(jié)，應(yīng)明確交接單據(jù)要求，交接單據(jù)應(yīng)以書面形式設(shè)立，要求收貨方提供身份證明資料，并在交接單據(jù)上簽字，注明收貨日期并加蓋公章，或在合同中事先約定收貨方指定人員簽收即為有效，同時約定收貨方收貨應(yīng)提交的資料，如授權(quán)委托書、身份證明等。另外，合同雙方應(yīng)約定做好及時對賬確認(rèn)工作，并形成嚴(yán)格的紀(jì)律。

（二）付款風(fēng)險

對于收貨方而言，付款風(fēng)險主要反映在對供貨方開具的發(fā)票或付款收據(jù)的審驗工作上，在審驗工作中，應(yīng)根據(jù)國家關(guān)于發(fā)票管理辦法的相關(guān)規(guī)定對發(fā)票構(gòu)成要素包括出票方收票方信息、發(fā)票專用章簽章、發(fā)票金額、相關(guān)價款稅款的計算是否正確等等進(jìn)行嚴(yán)格審查；對于收據(jù)管理，應(yīng)規(guī)范收據(jù)格式及內(nèi)容，包括收款人名稱、收款金額、對應(yīng)的合同名稱或編號；款項是否已支付、收款方的公章等等。

（三）收款風(fēng)險

對于收款方而言，應(yīng)加強(qiáng)對付款方出具的商業(yè)票據(jù)，包括支票、商業(yè)匯票等等的審驗，審驗人應(yīng)熟悉國家票據(jù)管理相關(guān)法律法規(guī)，重點審查出票信息、出票日期、出票金額及背書簽章的有效性。

（四）信譽(yù)風(fēng)險

應(yīng)定期對合作對象資信情況包括主體資格情況、給付能力情況、經(jīng)營情況、產(chǎn)能情況等等進(jìn)行回訪和調(diào)查，尤其對于出現(xiàn)公司分立合并、法人變更、重大法律訴訟糾紛等情況，更應(yīng)做好密切跟蹤；另外，應(yīng)加強(qiáng)往來款項的對賬管理，形成固定機(jī)制，防止出現(xiàn)信譽(yù)風(fēng)險導(dǎo)致的履約風(fēng)險。

（五）舉證風(fēng)險

篇（3）

中圖分類號：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-914X（2015）15-0073-01

建設(shè)工程施工合同履約過程中，無可避免地會存在合同執(zhí)行問題、工程變更問題等。既有傳統(tǒng)的以工程變更指令形式產(chǎn)生的工程變更，也包括由業(yè)主違約和不可抗力等因素被動形成的工程變更。由于工程變更對工程施工的影響，人們對工程變更開展、提出了諸多工程變更的控制辦法，如程序控制，強(qiáng)化監(jiān)理制度以及加強(qiáng)決策者對投資行為的管理和引導(dǎo)等，但由于工程變更的復(fù)雜性，對工程變更的控制還缺乏從技術(shù)手段、經(jīng)濟(jì)手段以及法律手段多角度的系統(tǒng)研究。因此，加強(qiáng)對建設(shè)工程施工合同中的變更控制研究，具有重要的現(xiàn)實意義。

1 施工合同管理的意義與價值

一旦項目延期、或者變更涉訴，工期是最容易被對方或反訴的一個點，而且這個點又是如此的脆弱，一抓一個準(zhǔn)。實際竣工日期與合同約定的竣工日期相差的天數(shù)乘以合同約定的處罰標(biāo)準(zhǔn)，就是施工單位需要承擔(dān)的違約金，如果給對方造成的損失大于違約金的，還需要承擔(dān)超出的損失部分。

因而，對于施工單位來說，只有提出足夠的能夠延長工期的相關(guān)證據(jù)，才有可能避免承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。當(dāng)然并不是每個項目都需要將工期的履約管理放在首位，筆者認(rèn)為，風(fēng)險的項目才是主抓的關(guān)鍵。而什么樣的項目才是風(fēng)險項目呢？一般的，房地產(chǎn)項目、私營企業(yè)的項目、建設(shè)單位信譽(yù)差的項目以及非長期合作的項目可以列入風(fēng)險項目。其次，可以根據(jù)具體項目的情況以及合同的有關(guān)條款來判斷風(fēng)險項目，比如，建設(shè)單位對使用該工程的迫切程度、建設(shè)單位是否按約付款、該項目上其他施工單位對建設(shè)單位的評價以及合同中對于工期延期處罰的輕重等等。在判斷出某個項目是風(fēng)險項目后，再進(jìn)行重點跟蹤管理。

2 施工合同管理履約的內(nèi)容分析

通常，建設(shè)工程合同履約管理，主要是圍繞施工合同來進(jìn)行，對于施工單位來說，合同中約定的自身的主要權(quán)利和義務(wù)是重點要把握的方向。主要權(quán)利方面，工程款的收取是第一位的。主要義務(wù)方面，工期的按期完成、質(zhì)量滿足合同約定、安全無事故、文明施工等等，當(dāng)然，不同的項目，施工合同約定不一樣，合同的權(quán)利義務(wù)也不一樣，但大體上應(yīng)該是相通的。施工單位只有在履行了合同的主要義務(wù)后，才能按照約定行使合同的主要權(quán)利，這是最基本的道理。同樣的，在合同的履約管理上也就分為主要權(quán)利的履約管理以及主要義務(wù)的履約管理。

（1）在主要權(quán)利的履約管理上，需要做的事情是按照合同的約定程序及流程，及時提交相關(guān)的資料及文件。比如，預(yù)付款的申請表、每月已完成工程量報表、工程進(jìn)度款的請款表、結(jié)算報告及結(jié)算資料等等需要按時提交。另外，還應(yīng)當(dāng)及時要求建設(shè)單位或監(jiān)理單位對已提交的資料或文件進(jìn)行簽收、審批，并保存好原件。如果建設(shè)單位或監(jiān)理單位未按約完成審批或未按時付款，及時發(fā)函催審或催款，并保留好催審或催款的原件及憑證。

（2）在主要義務(wù)的履約管理上，質(zhì)量、安全、文明施工等主要依靠項目人員的項目管理、材料管理等來完成，法務(wù)人員只要督促其做好相關(guān)的書面資料即可，并定期進(jìn)行檢查。而在合同的履約管理上，重點還是放在工期的履約管理上，這一塊單純依靠項目人員可能無法完成，涉及到兩個問題：一個是項目人員的意識問題，是否有必要向建設(shè)單位或監(jiān)理單位提出工期延期簽證一直是他們的疑問，因為這是一個吃力不討好的活，一方面可能破壞關(guān)系，另一方面也沒有實際的利益誘惑；再一方面，建設(shè)單位在施工過程中一般都不會在工期上對施工單位進(jìn)行處罰，甚至很多的項目，即使延期很長時間，最后也是不了了之，因此，項目人員會覺得這不是一個迫切的問題。

3 有效控制施工合同履行的措施辦法

3.1 加強(qiáng)精細(xì)管理，保證合同實施的可控性

主要是：（1）做好合同文件管理工作。合同及補(bǔ)充合同協(xié)議乃至經(jīng)常性的工地會議紀(jì)要、工作聯(lián)系單等等實際上是合同內(nèi)容的一種延伸和解釋。應(yīng)建立技術(shù)檔案，對合同執(zhí)行情況進(jìn)行動態(tài)分析，根據(jù)分析結(jié)果采取積極主動措施，與合同方進(jìn)行有效溝通。（2）注意按合同要求的時限履行義務(wù)。新頒布的《合同示范文本》對工程中的各項業(yè)務(wù)和意外情況處理時限都作了具體規(guī)定。承發(fā)包雙方、監(jiān)理工程師都應(yīng)在合同要求的時限內(nèi)履行各自的義務(wù)。否則，容易引起索賠。（3）公正地處理索賠。索賠是合同履行過程中一方主張權(quán)利的要求，在主張的同時要提供事實證據(jù)。根據(jù)事實證據(jù)和合同條款，另一方作出承認(rèn)、部分承認(rèn)并予以賠償相應(yīng)的工期和費用。當(dāng)然也可以采取反索賠來維護(hù)自己的合法權(quán)益。但不是就同一個問題的推諉，而是找出對方違約的地方提出反索賠要求。（4）嚴(yán)格現(xiàn)場簽證制度。工程項目施工過程經(jīng)常出現(xiàn)各種與合同約定不符的情況，必須及時辦理現(xiàn)場簽證。由于簽證是雙方對事實意思表示一致的結(jié)果，可以直接作為追加工程合同價款的計算依據(jù)。因此要嚴(yán)格簽證權(quán)限制和簽證手續(xù)程序，提倡只簽客觀實際情況而不簽造價，只簽實際工作量、點工數(shù)、施工措施而不簽造價。結(jié)算部門應(yīng)嚴(yán)把審核關(guān)，拒絕不合理的現(xiàn)場簽證。

3.2 努力營造氛圍，合同雙方誠信守約經(jīng)營

篇（4）

[關(guān)鍵詞]

建筑施工 全面合同履約合同管理 風(fēng)險管控

中圖分類號：TU7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號： 0引言 如何進(jìn)行工程項目合同履約管理暨風(fēng)險管控一直是我們關(guān)注與探討的重要課題，應(yīng)該說不少經(jīng)濟(jì)專家與同行在這方面都進(jìn)行過卓有成效的探索。本文在此結(jié)合筆者十多年的工程項目管理控制實踐，對合同管理做了全方位、全過程的剖析研究，具體再就此問題作進(jìn)一步探討，提出了各環(huán)節(jié)的風(fēng)險及管控措施，力求全面、及時、有效地發(fā)現(xiàn)和規(guī)避合同風(fēng)險，實現(xiàn)公司經(jīng)營管理效益的最大化，以供同行相互交流、學(xué)習(xí)與共同提高，從而更好的為工程建設(shè)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。

一、建設(shè)工程施工合同管理存在的主要問題

（一） 合同意識淡薄，部分合同簽訂不規(guī)范 在市場經(jīng)濟(jì)條件下，我國的施工企業(yè)有的還不能完全適應(yīng)靠合同來維護(hù)企業(yè)自身利益這種市場競爭的方式，許多企業(yè)不設(shè)合同管理部門，缺乏可行、有效的合同管理體系和具體的操作流程，不能對合同從簽訂到履行全過程進(jìn)行有效地監(jiān)管。有些項目在簽訂合同時為了回避業(yè)主義務(wù)，不采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，采用一些自制的、不規(guī)范的文本進(jìn)行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風(fēng)險。甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達(dá)任務(wù)，待工程完工后，再補(bǔ)簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。

（二）施工合同與招標(biāo)文件和投標(biāo)書內(nèi)容不一致

目前仍然一些業(yè)主存在著買方市場優(yōu)勢地位，或者要求附加條款，或者強(qiáng)調(diào)施工企業(yè)一次包死，不計風(fēng)險包干費，使最終簽訂的施工合同與招標(biāo)文件及投標(biāo)書出現(xiàn)較大的背離，從而為施工合同的執(zhí)行帶來很大困難。近幾年來，建筑市場內(nèi)的法律法規(guī)不斷健全、完善，然而，仍有一些單位依仗天高皇帝遠(yuǎn)，對個別項目不報建、不招標(biāo)；或先招標(biāo)，后報建；或明招、暗定；較普遍的存在強(qiáng)行要求施工企業(yè)墊資施工；隨意壓減工期；壓減造價；提高質(zhì)量要求等等。最終都是施工合同的管理及執(zhí)行得不到保障，造成工程不能正常履約。 （三）忽視合同的嚴(yán)肅性

建筑施工合同的甲、乙雙方，經(jīng)濟(jì)法律地位是平等的，沒有主從關(guān)系。在實際工作中，承發(fā)包雙方忽視合同的嚴(yán)肅性，以各自的經(jīng)濟(jì)利益為中心，隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為，最終導(dǎo)致工程經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生。 建筑施工合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對等現(xiàn)象。其一，從目前實施的建設(shè)施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制定的，其中大多強(qiáng)調(diào)了承包方的義務(wù)，對業(yè)主的制約條款偏少，特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多的一個原因。其二，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理，大量的施工隊伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡，致使業(yè)主在建設(shè)工程承包中占據(jù)主導(dǎo)地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風(fēng)險轉(zhuǎn)移到承包商身上。由于建筑市場處于買方市場，承包商為了獲得工程，只好接受。

（四）合同中存在用詞錯誤、矛盾及二義性的問題

按照建筑施工合同的一般解釋原則，承包商應(yīng)對施工合同的理解負(fù)責(zé)，業(yè)主應(yīng)主動為合同文件起草，應(yīng)對合同文件的正確性負(fù)責(zé)。但是在實際工作中，往往是施工單位根據(jù)業(yè)主的意思，依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》示范文本草擬合同協(xié)議條款，經(jīng)業(yè)主認(rèn)可后簽署，往往幾經(jīng)確認(rèn)，最后招、投標(biāo)文件中相應(yīng)的合同條款已相差很遠(yuǎn)。其一，是承包商常常在合同簽署上過分遷就業(yè)主，主要表現(xiàn)在‘質(zhì)量等級’要求提高；‘工程進(jìn)度’要求縮短；‘工程造價’要求讓利，最終或違反自然的建設(shè)規(guī)律，或低于工程成本，使得工程質(zhì)量無法保證，合同執(zhí)行必然受阻。其二，是施工單位認(rèn)為合同只是一種表面形式，不重視，造成在合同文字表述錯誤和矛盾用詞的出現(xiàn)，甚至一些施工單位被迫有意使合同用詞錯誤、矛盾，或設(shè)置二義性問題，流待事后通過‘溝通’解決；導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同履約低。

（五）合同管理人才缺乏 ，無合同管理機(jī)構(gòu) 合同管理和合同索賠是高智力型的涉及全局的，又是專業(yè)性、技術(shù)性和法律性很強(qiáng)的工作，管理人才的缺乏，極大地影響了我國合同管理水平的提高，雖然有些施工企業(yè)為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢，開始在項目部設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu)，但大多數(shù)施工企業(yè)仍尚未建立正規(guī)的合同管理機(jī)構(gòu)，缺乏可行有效的合同管理的操作流程，不能對工程進(jìn)行及時的跟蹤和實施有效的動態(tài)的合同管理，一旦發(fā)生合同糾紛，缺少必要的法律支援。

二、全面風(fēng)險管控的內(nèi)涵及建筑施工合同風(fēng)險的分類

（一）風(fēng)險管理起源發(fā)展簡述

1、在中國，“君子不立于危墻之下”和“千金之子，坐不垂堂” ，都說了兩個方面的意思：一是防患于未然，預(yù)先覺察潛在的危險，并采取防范措施；二是一旦發(fā)現(xiàn)自己處于危險境地，要及時離開。

2、在西方，風(fēng)險管理的思想最早可以追溯到亞里士多德時代，但風(fēng)險管理的概念及理論的明確提出，一般認(rèn)為開始于20世紀(jì)初。由于像芝加哥大火、股票交易中的股票價格不確定性、天氣變化而對谷物期貨價格帶來的變化等等，給人們帶來生命或財產(chǎn)上的各種損失，人們出于減少這些損失的愿望，開始了對風(fēng)險的研究，試圖找到一些可行的方法來認(rèn)識風(fēng)險、分析風(fēng)險、監(jiān)測風(fēng)險以及規(guī)避或減少風(fēng)險的損失。

3、1921年美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家佛蘭克.奈特在他的《風(fēng)險，不確定性和利潤》一書中，對風(fēng)險做出了經(jīng)典的定義：“風(fēng)險是可測定的不確定性”，從此風(fēng)險管理的研究及應(yīng)用，便在這樣的理論框架下拉開了序幕。

4、風(fēng)險管理的發(fā)展趨勢是進(jìn)行全面風(fēng)險管理。它是指組織為達(dá)到其目標(biāo)而確認(rèn)和分析相關(guān)風(fēng)險，對風(fēng)險進(jìn)行控制的過程，包括風(fēng)險識別、衡量和控制三個環(huán)節(jié)。美國反欺詐財務(wù)報告委員會管理組織（COSO）的企業(yè)風(fēng)險管理框架，是目前企業(yè)全面風(fēng)險管理最為權(quán)威的綱要性文件。

（二）風(fēng)險的概念

1、風(fēng)險是指在特定的條件下與給定的期間內(nèi)，可能發(fā)生結(jié)果與期望結(jié)果之間的負(fù)差異（AARCM推薦定義）。

（三）風(fēng)險的構(gòu)成

1、風(fēng)險因素：促使或引起風(fēng)險事件發(fā)生的條件，以及風(fēng)險事件發(fā)生時致使損失／機(jī)會增加、擴(kuò)大的條件。

2、風(fēng)險（危機(jī)）事件：引起損失／轉(zhuǎn)機(jī)的直接或外在原因；使風(fēng)險造成損失／轉(zhuǎn)機(jī)的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性的媒介。

3、損失／轉(zhuǎn)機(jī)：非故意、非計劃、非預(yù)期的經(jīng)濟(jì)價值減少的事實／或增加轉(zhuǎn)機(jī)的可能性。

圖1風(fēng)險構(gòu)成圖

（四）風(fēng)險的種類

圖2風(fēng)險損失分布圖

從風(fēng)險損失的角度，可分為可控制的損失、不可控制的預(yù)期損失、不可控制的非預(yù)期損失以及極端損失。

風(fēng)險管理的定義

1、項目風(fēng)險管理研究是風(fēng)險管理研究和項目管理研究的結(jié)合點，同時項目風(fēng)險管理研究又是理論研究和實務(wù)研究的結(jié)合點。項目風(fēng)險管理研究是從分析項目風(fēng)險的起源入手，探討降低項目風(fēng)險、為項目提供安全保障、促使項目順利完成的方法。

圖3 項目風(fēng)險管理圖

風(fēng)險評估

風(fēng)險評估的意義是合理分配企業(yè)資源，梳理重大風(fēng)險管理的內(nèi)部流程，建立風(fēng)險的信息報告系統(tǒng)，制定重大風(fēng)險事件的應(yīng)對措施，建立關(guān)鍵性風(fēng)險的預(yù)警機(jī)制，評估企業(yè)的風(fēng)險承受度，作為重大的決策依據(jù)。

圖險評估的內(nèi)容與步驟

（七）風(fēng)險識別方法

圖5常用風(fēng)險識別方法

（八）風(fēng)險對策

圖5風(fēng)險應(yīng)對方法

（九）全面風(fēng)險管理內(nèi)涵

近年來施工企業(yè)全面風(fēng)險管理體系建設(shè)，從零開始、從無到有、由少到多、從點到面、由淺入深，取得了非常大的成績，但看到成績的同時，我們也不能回避存在的問題。隨著大型施工企業(yè)的高速發(fā)展，規(guī)模擴(kuò)張很快，但風(fēng)險管理能力并沒有與之相匹配。風(fēng)險管理工作較好的企業(yè)擴(kuò)張比較適度、發(fā)展比較穩(wěn)健；風(fēng)險管理能力不強(qiáng)的企業(yè)擴(kuò)張的非常快，導(dǎo)致了一些風(fēng)險事件發(fā)生，而這些問題，正是開展全面風(fēng)險管理提升要解決的短板和瓶頸。

1、對風(fēng)險管理重視程度不夠，風(fēng)險意識有待加強(qiáng)。 2、風(fēng)險管理職能定位不明確，體系運行不暢。部分企業(yè)風(fēng)險管理部門與業(yè)務(wù)部門的職責(zé)定位沒有理順，風(fēng)險管理部門有被邊緣化傾向，導(dǎo)致全面風(fēng)險管理體系運行不暢，風(fēng)險管理流于形式。

3、重大風(fēng)險有效控制辦法比較少。部分企業(yè)每年都會開展風(fēng)險評估，根據(jù)評估的結(jié)果確定重大風(fēng)險。重大風(fēng)險評估出來，怎么預(yù)防、怎么監(jiān)控、怎么動態(tài)管理是個問題。4、風(fēng)險管理信息化建設(shè)還比較初級。 5、風(fēng)險管理專業(yè)人才比較缺乏。

（十）建筑施工合同風(fēng)險的識別及分類

工程承包合同的風(fēng)險主要分為兩類，一是合同本身所帶來的風(fēng)險。二是合同履約過程的風(fēng)險。1、合同本身所帶來的風(fēng)險。合同本身風(fēng)險即合同條款形成的風(fēng)險，主要包括，合同價格、結(jié)算方式、合同工期、工程款支付、洽商單及變更單、其他費用等風(fēng)險。

（1）合同價格風(fēng)險。合同價格風(fēng)險主要因采用固定總價合同形成的風(fēng)險，該類型合同一般工程量相對明確，或有相對明確的圖紙，施工單位根據(jù)現(xiàn)有圖紙、資料在短期內(nèi)進(jìn)行報價。由于報價時間短，承包商無法詳細(xì)計算工程量，尤其是二類費用通常只要按經(jīng)驗進(jìn)行報價，錯報、漏報現(xiàn)象時有發(fā)生。并且施工單位為了中標(biāo)，不敢報高價，報價水平較低，承包商索賠機(jī)會小，虧損風(fēng)險大。該類型合同階段簡單，有利于業(yè)主控制投資，是近階段業(yè)主采用的主要合同形式。（2）合同結(jié)算方式風(fēng)險。合同結(jié)算方式風(fēng)險主要包括合同中約定采用的定額及取費、結(jié)算總價降點率、結(jié)算件審核時間、結(jié)算件審核程序、結(jié)算件審減額扣款、合同外調(diào)價方法、結(jié)算爭議解決方法等。在簽訂合同時施工單位一定要注意結(jié)算條款，尤其是要明確結(jié)算件審核時間，有的業(yè)主以沒有約定結(jié)算時間在項目竣工后遲遲不給結(jié)算，有的業(yè)主要求結(jié)算實行三審或四審，或聘請外審，人為設(shè)置結(jié)算障礙，故意拖延結(jié)算時間，造成項目竣工后幾年不能結(jié)算。 （3）合同工期風(fēng)險。合同工期是項目在合理施工組織條件下要達(dá)到的項目交工的日期，合同工期的制定要科學(xué)合理。由于業(yè)主原因一般項目工期都處于前松后緊狀態(tài)，到工程后期業(yè)主為實現(xiàn)交工，一味壓縮正常工期，不管前期受何種因素影響，都會采取強(qiáng)制手段，倒排工期，后門關(guān)死，往往造成施工單位進(jìn)行趕工。

（4）工程款支付條款中的風(fēng)險。工程款的支付按時間劃分大致可分為四個階段，即預(yù)付款、工程進(jìn)度款、最終付款和質(zhì)量保修金。當(dāng)前拖欠工程款已成為困擾施工企業(yè)的嚴(yán)重問題，墊資、帶資施工的現(xiàn)象仍然十分普遍，這些都給施工企業(yè)的良性發(fā)展帶來困難，同時對正常工期也受到影響，也是施工單位拖欠農(nóng)民工工資的主要原因。許多工程合同對這部分條款不甚明確，尤其是對工程款支付違約索賠條款約定不完整、不嚴(yán)密，不公平，給施工企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)損失。 （5）工程變更風(fēng)險。由于工程項目的復(fù)雜性和工程項目施工的長期性，合同執(zhí)行過程中經(jīng)常涉及工程變更問題。如果承包商在施工中提出了關(guān)于設(shè)計更改、材料設(shè)備換用的合理化建議，經(jīng)業(yè)主工程師同意，可以變更。但如未經(jīng)業(yè)主、設(shè)計及監(jiān)理同意，擅自變更，即使是合理的，承包商也要對此賠償損失，并且不順延工期。在變更程序上的疏忽，容易導(dǎo)致業(yè)主的反索賠。2、合同履約風(fēng)險。合同履約風(fēng)險即在合同執(zhí)行過程中形成的風(fēng)險，施工合同一旦生效，項目的各個部門都要按照各自的職權(quán)，按施工合同規(guī)定行使權(quán)利履行義務(wù)，保證施工合同的圓滿實現(xiàn)。合同履約風(fēng)險主要包括：安全、質(zhì)量、進(jìn)度管理風(fēng)險。

（1）安全風(fēng)險主要包括違章罰款，重大安全事故的發(fā)生，為保證安全生產(chǎn)而增加的安全投入等造成的項目管理成本增加。

（2）質(zhì)量風(fēng)險主要包括執(zhí)行規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，提高產(chǎn)品質(zhì)量的投入，或重大質(zhì)量事故造成的損失。

（3）進(jìn)度風(fēng)險主要包括為趕工而增加的成本投入。

三、 建筑施工全面合同履約管理中合同管理的風(fēng)險管控

建筑施工合同管理從大的方面可以劃分為合同訂立階段和合同履約階段。合同訂立階段包括合同調(diào)查、談判、起草、審核、簽署等環(huán)節(jié)；合同履約階段包括合同的履行、補(bǔ)充和變更、解除、結(jié)算、登記等環(huán)節(jié)。

（一）合同簽訂前階段

合同訂立前要對項目進(jìn)行科學(xué)論證、詳盡審查項目情況和可行性，再進(jìn)行實質(zhì)性談判。應(yīng)當(dāng)調(diào)查項目當(dāng)?shù)氐牡乩怼⒚袼住夂驐l件、法律環(huán)境以及地方政策（國際工程應(yīng)尤其注意）、設(shè)計施工圖、各種行政許可審批文件是否到位、拆遷是否到位、“三通一平”工作是否到位、施工資金是否到位、合同對方的資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照是否有效等，也可以爭取了解對方實施以往工程所簽訂的合同條件。

主要風(fēng)險有：項目不具備實施條件；忽視被調(diào)查對象的主體資格審查，將不具備特定資質(zhì)的主體或未取得國家行政審批的主體確定為準(zhǔn)合同對象；與不具備權(quán)或越權(quán)的人簽訂合同，導(dǎo)致合同無效或引發(fā)潛在風(fēng)險；在合同簽訂前錯誤判斷被調(diào)查對象的信用狀況，對被調(diào)查對象的履約能力給出不當(dāng)評價等。

主要管控措施有：

第一，審查合同相對人及授權(quán)委托人的身份證件、營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、授權(quán)委托書等材料的原件，避免對方造假。

第二，若合同簽字人是被授權(quán)人，應(yīng)關(guān)注授權(quán)委托書是否合法有效、被授權(quán)人的行為是否在其被授權(quán)范圍內(nèi)。授權(quán)委托書上應(yīng)有公司印章及法定代表人簽名，要有授權(quán)委托人的簽字字樣或印章，方便我方以后簽署合同時與合同上的印跡比對。

第三，要充分掌握業(yè)主和分包方、監(jiān)理的情況。應(yīng)獲取其經(jīng)審計的財務(wù)報告、以往交易記錄等信息，分析其獲利能力、償債能力和營運能力，評估其財務(wù)風(fēng)險和信用狀況，并在合同履行過程中持續(xù)關(guān)注其資信變化，建立和及時更新合同對方的商業(yè)信用檔案，分析其合同履約能力。

第四，可以與被調(diào)查對象的主要供應(yīng)商、客戶、開戶銀行、主管稅務(wù)機(jī)關(guān)和工商管理等部門溝通，了解其生產(chǎn)經(jīng)營情況、商業(yè)信譽(yù)和履約能力。

（二）合同談判階段

施工企業(yè)要充分考慮合同實施過程中可能發(fā)生的種種情況，對項目全過程進(jìn)行風(fēng)險分析，并設(shè)計好相應(yīng)對策、在合同中予以體現(xiàn)。對對方提出的特別不利的條款，應(yīng)堅持原則、取得對方理解，盡量將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給對方。

主要風(fēng)險有：談判中忽略合同重大問題或在重大問題上做出不當(dāng)讓步；談判經(jīng)驗不足，缺乏技術(shù)、法律和財務(wù)知識的支撐，導(dǎo)致企業(yè)利益受損等。

主要管控措施有：

第一，在談判前應(yīng)當(dāng)收集談判對手的資料，充分熟悉談判對手情況，做到知己知彼；深度考察業(yè)主的真實意圖，以便在項目談判中取得有利地位。

第二，關(guān)注合同核心內(nèi)容、條款和細(xì)節(jié)，具體包括合同標(biāo)的的數(shù)量、質(zhì)量或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，合同價格的確定方式與支付方式，履約期限和方式，違約責(zé)任和爭議的解決方法、合同變更或解除條件等，每一個條款都要斟酌。有的合同往往約定竣工日期為業(yè)主向承包方頒發(fā)竣工驗收證書或履約證書的日期為準(zhǔn)，但要考慮到實際竣工日期與簽發(fā)證書的日期并不一致，業(yè)主很有可能拖延頒證時間，導(dǎo)致結(jié)算、付款的延遲，甚至可能引發(fā)承包商的工期違約；有的合同約定按日計算逾期竣工違約金的，最好有封頂條款，即不超過一定的金額，鎖定風(fēng)險。

第三，要注意擔(dān)保和墊資條款。要審查擔(dān)保的形式、擔(dān)保物的價值，一般來說，銀行保函、抵押、質(zhì)押的風(fēng)險最小，第三人信用擔(dān)保的風(fēng)險較大，如果采納第三人信用擔(dān)保，要審查擔(dān)保人的信用及資金能力；要注意擔(dān)保的價值不能少于合同金額，擔(dān)保期限要跨越整個合同履行期間。對于有墊資施工要求的項目，應(yīng)充分考慮到自身的資金情況以及財務(wù)、融資成本。謹(jǐn)慎參與直接墊資、隱性墊資或借款等其它變相墊資項目的投標(biāo)，為確保自身利益，應(yīng)由業(yè)主提供支付工程款的擔(dān)保，以及規(guī)定延遲支付工程款的違約責(zé)任、逾期支付計息等。

第四，要重點注意雙方的權(quán)利義務(wù)條款，防止合同相對人加重我方責(zé)任、推卸自己責(zé)任。對于業(yè)主附加給我方的責(zé)任，應(yīng)視情況接受或不接受，盡量將風(fēng)險鎖定。

第五，研究國家相關(guān)法律法規(guī)、行業(yè)監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)政策、同類產(chǎn)品或服務(wù)價格等與談判內(nèi)容相關(guān)的信息，正確制定本企業(yè)談判策略。

第六，盡量采納通用條款的規(guī)定，少設(shè)定專用條款。因為通用條款往往對于權(quán)利義務(wù)、程序的規(guī)定較為詳細(xì)、公正，而專用條款則往往偏向于維護(hù)合同強(qiáng)勢方的利益。

第七，加強(qiáng)保密工作，嚴(yán)格執(zhí)行責(zé)任追究制度，對談判過程中的重要事項和參與談判人員的主要意見，予以記錄并妥善保存。

第八，每次合同談判會上應(yīng)派專人作文書記錄，于會議結(jié)束時做成會議紀(jì)要，由雙方簽字確認(rèn)，對于雙方已簽字確認(rèn)的內(nèi)容不允許變更，以鞏固談判成果、避免時間和精力的浪費。

（三）合同文本擬定階段

主要風(fēng)險有：選擇不恰當(dāng)?shù)暮贤问剑缓贤瑑?nèi)容和方式與國家法律法規(guī)、政策發(fā)生沖突；合同內(nèi)容和條款不完整、表述不嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確，或存在重大疏漏；通過操縱合同金額等條款規(guī)避國家合同管理的規(guī)定，如將需要招標(biāo)或上級審批的重大合同拆分成標(biāo)的金額較小的若干不重要合同等。

主要管控措施包括：

第一，規(guī)范合同文本。所有合同應(yīng)當(dāng)采用書面打印的形式，禁止手寫、手填，防止合同被篡改。國家或行業(yè)有合同示范文本的，可以優(yōu)先選用，國家《建設(shè)工程施工合同示范文本》內(nèi)容完整、條款齊全、權(quán)責(zé)明確、風(fēng)險分擔(dān)公正合理，建議嚴(yán)格推行；國外工程盡量采用FIDIC合同文本。

第二，嚴(yán)密合同用詞。不能使用“爭取”、“大約”、“左右”等不規(guī)范用語，前后條款不能互相矛盾，約定都必須具體、明確。例如，由發(fā)包人完成的施工場地“三通一平”，應(yīng)寫明水、電等管線接至的地點、接通的時間和要求，道路的起止地點、開通的時間、路面的要求，施工場地的面積和應(yīng)達(dá)到的平整程度等要求以及影響開工的責(zé)任等，以及如果由于發(fā)包方的原因?qū)е鲁邪讲荒苋缙陂_工，則工期順延。

第三，合法、合規(guī)。合同內(nèi)容和方式應(yīng)與國家法律法規(guī)、政策的規(guī)定一致，盡量避免簽訂黑白合同、轉(zhuǎn)包合同等以合法形式掩蓋違法目的的合同，否則合同可能被法院認(rèn)定為無效。

第四，合同文本一般由業(yè)務(wù)承辦部門起草，其他各部門配合，重大合同或法律關(guān)系復(fù)雜的特殊合同應(yīng)當(dāng)聘請律師參與起草。

第五，履約保函格式要請專業(yè)人員把關(guān)，防止業(yè)主惡意沒收保函，造成我方不應(yīng)有的損失。履約保函內(nèi)容中應(yīng)盡量回避“見索即付”、“不能抗辯”、“不可追索”、“保函可轉(zhuǎn)讓”等字句，規(guī)定好保函的生效條件和有效期間，并在業(yè)主的書面索償與銀行付款之間增加間隔期限。

第六，不管是手寫還是打印的合同，要特別留意“其他約定事項”、給出多個選項讓合同當(dāng)事人自由選擇的條款等需要補(bǔ)充填寫的欄目。如不存在其他約定事項，應(yīng)注明“此項空白”或“無其他約定事項”；對于需選擇的，應(yīng)明確標(biāo)明選項，不可空白；對于不采納的條款，應(yīng)在選項處劃斜線，或標(biāo)明“不采納”，防止合同被篡改。

第七，考慮到建設(shè)工程合同履行時間長、情況復(fù)雜多變等特性，應(yīng)在合同中給自己保留解除合同的權(quán)利，以留余地。解除合同的情形包括：業(yè)主嚴(yán)重拖延支付工程款、分包方嚴(yán)重拖延工期、重大的安全事故、拖欠農(nóng)民工工資給我方帶來不利影響等。

第八，合同規(guī)定“若發(fā)生糾紛則在合同簽約地訴訟”等類似條款的，應(yīng)在合同中標(biāo)明簽約地。

第九，對糾紛處理方式的規(guī)定應(yīng)明確，訴訟和仲裁只能選擇一個，不能規(guī)定為“可以訴訟或仲裁”，這樣的約定是無效的。對訴訟管轄法院的指定要唯一、明確，對仲裁機(jī)構(gòu)的選擇要唯一、明確、合法。

（四）合同審核風(fēng)險管控

主要風(fēng)險有：未能發(fā)現(xiàn)合同文本中的不當(dāng)內(nèi)容和條款；對發(fā)現(xiàn)的問題未提出恰當(dāng)?shù)男抻喴庖姡晃锤鶕?jù)審核人員的改進(jìn)意見修改合同，導(dǎo)致合同中的不當(dāng)內(nèi)容和條款未被糾正。

主要管控措施有：

第一，審核人員應(yīng)當(dāng)對合同文本的合法性、經(jīng)濟(jì)性、可行性和嚴(yán)密性進(jìn)行全面審核，重點關(guān)注合同的主體、內(nèi)容和形式是否合法，合同內(nèi)容是否符合公司的經(jīng)濟(jì)利益，對方當(dāng)事人是否具備履約能力，合同權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任和爭議解決條款是否明確等。

第二，建立會審制度，對有重大影響或法律關(guān)系復(fù)雜的合同文本，組織公司相關(guān)部門進(jìn)行審核，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)在各自職責(zé)范圍內(nèi)提出評審意見，再由牽頭部門收集匯總并修改，如果不能按照審核意見修改，應(yīng)出具書面說明論證。

（五）合同簽署階段

主要風(fēng)險有：對方簽署合同的方式違法、無效；授權(quán)委托人超越權(quán)限簽訂合同；合同印章管理不當(dāng)；簽署后的合同被篡改等。

主要管控措施有：

第一，合同應(yīng)當(dāng)由企業(yè)法定代表人或其授權(quán)委托人簽名并加蓋公章；授權(quán)委托人簽字的，應(yīng)當(dāng)有授權(quán)委托書，并把授權(quán)委托書、身份證等證件作為合同附件。

第二，嚴(yán)細(xì)印章管理制度。

第三，采取恰當(dāng)措施，防止已簽署的合同被篡改。如加蓋騎縫章，騎縫章應(yīng)蓋在合同側(cè)面，不可蓋在上下角，且要全面覆蓋合同的每一頁。也可使用防偽印記等。

第四，禁止用鉛筆等可涂抹的筆來簽字。

第五，合同的簽署應(yīng)同時有法人章和法定代表人或其授權(quán)人簽名，不可遺漏任何一項。

第六，不要遺漏合同簽署日期。

第七，合同簽署頁如果是單獨一頁，應(yīng)標(biāo)明“本頁無正文”。

第八，簽署合同應(yīng)該盡量在同一時間、同一地點集中簽訂，若是對方先簽訂再傳遞過來的，簽署前應(yīng)再仔細(xì)審查每一個合同條款，防止對方私自修改合同。

第九，按照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，需辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后方可生效的合同，或須報經(jīng)國家有關(guān)主管部門審查或備案的，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)程序。

（六）合同的履行和結(jié)算階段

合同的履行和結(jié)算是問題高發(fā)階段，該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險有：對方違約，造成我方的損失；我方違約，遭到對方的索賠；未辦理工程簽證或簽證無效；未保留有利的索賠證據(jù)或證據(jù)無效；違反合同條款，未按合同約定的期限、金額或方式付款；疏于管理，未能及時催收到期合同款項；在沒有合同依據(jù)的情況下盲目付款等。

主要管控措施有：

第一，組織部門有針對性的進(jìn)行合同交底，對分析出的風(fēng)險按管理部門進(jìn)行交底，明確各部門管理重點，督促部門指導(dǎo)現(xiàn)場進(jìn)行風(fēng)險控制。第二，相關(guān)管理部門應(yīng)當(dāng)熟悉合同，建立合同的分類臺賬，制定詳細(xì)的履行計劃，嚴(yán)格按合同的約定施工、付款以及催收到期欠款。

第三，應(yīng)派專人做簽證的管理和來往信函、文書、電報等證據(jù)的收集工作。如發(fā)生設(shè)計變更、工期延長、價格調(diào)整等情況，應(yīng)及時辦理簽證，在合同履行過程中必須具備風(fēng)險防范意識，隨時多方搜集有利于我方的證據(jù)。首先，簽證文件應(yīng)該提交給對方項目經(jīng)理或工程師，以使對方對簽證有實質(zhì)性響應(yīng)，避免提交給對方收文人員而久拖不決；其次，簽證上應(yīng)有對方的簽收意見，不應(yīng)僅僅是“已收到”、“知悉”、“情況屬實”等，唯有簽收意見才能表明對方的態(tài)度，是同意還是不同意，如果同意，補(bǔ)償多少錢，延期多少天等；再次，簽證應(yīng)作三聯(lián)，一聯(lián)交業(yè)主，一聯(lián)交監(jiān)理，一聯(lián)由我方保存；最后，簽證應(yīng)保留原件，方可作為證據(jù)使用。

第四，在合同履行過程中，進(jìn)行合同風(fēng)險因素分析，并制定相應(yīng)的防范措施。對于可預(yù)見的風(fēng)險，要認(rèn)真分析，制定專門的防范措施，落實到相關(guān)部門和責(zé)任人，并下發(fā)風(fēng)險控制文件，隨時跟蹤事態(tài)的發(fā)展，力爭最大可能的降低風(fēng)險。

第五，對合同對方的合同履行情況實施有效監(jiān)控，若發(fā)現(xiàn)有經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金、喪失商業(yè)信譽(yù)、故意重大違約等情況的，應(yīng)及時書面上報公司，并視情況采取相應(yīng)措施，及時提示風(fēng)險、立即暫停施工等，避免合同損失的發(fā)生或擴(kuò)大。

第六，禁止未簽合同而先履行。應(yīng)簽訂書面合同而雙方未簽訂的，應(yīng)當(dāng)立即補(bǔ)簽合同，作為結(jié)算、付款、索賠的依據(jù)。

第七，合同不得已而中止或終止的，要辦理中止、終止手續(xù)，簽訂書面的協(xié)議，明確雙方的責(zé)任和權(quán)利。因中止、終止合同給我方帶來損失的，應(yīng)及時追究對方的責(zé)任。中止、終止的合同又恢復(fù)繼續(xù)履行時，也應(yīng)依程序辦理恢復(fù)施工的手續(xù)。

第八，對項目部印章的保存和使用應(yīng)實行專人專管，建立起科學(xué)合理的用印審批制度并做好記錄。防止印章濫用、出借印章，禁止給分包方的材料買賣、設(shè)備租賃等合同蓋我方公章。

第九，禁止給分包商的材料采購、設(shè)備租賃等行為提供任何擔(dān)保。

第十，當(dāng)接到對方的索賠（含違約）報告后應(yīng)認(rèn)真研究并及時處理、解釋或提出反索賠，項目管理人員不得擅自在對方出具的索賠報告、對帳單等確認(rèn)類文書上簽字蓋章，確須確認(rèn)的，應(yīng)經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)或相關(guān)管理部門同意。

第十一，對履行周期長、標(biāo)的大、復(fù)雜疑難的重大合同實行計劃履行和定期報告檢查制度，并定期對帳。在對方當(dāng)事人發(fā)生兼（合）并、分立、改制或其他重大事項以及管理人員變動時，應(yīng)及時對帳，確認(rèn)合同效力及雙方債權(quán)債務(wù)。

（七）合同補(bǔ)充、變更和解除階段

主要風(fēng)險有：沒有就質(zhì)量、價款、履行地點等內(nèi)容與合同對方進(jìn)行約定或者約定不明確，導(dǎo)致合同無法正常履行；對于條款顯失公平、有誤或?qū)Ψ接衅墼p行為等情形，未能采取有效措施；因政策調(diào)整、市場變化等客觀因素，已經(jīng)或可能導(dǎo)致企業(yè)利益受損；變更后的合同未能爭取到更多利益，反而使我方變得更加被動等。

主要管控措施：

第一，變更后的合同視同新合同，須履行相應(yīng)的合同管理流程，嚴(yán)格審核合同條款，對不符合要求的合同以及不利的條款拒絕簽訂，切忌一味屈從。

第二，在合同履行中，項目管理人員要對合同的不足之處進(jìn)行歸納總結(jié)，制定詳盡的索賠計劃，下達(dá)不同階段的索賠指標(biāo)，并派專人跟蹤落實，爭取取得對方的理解，并簽訂補(bǔ)充變更協(xié)議。

第三，對于顯失公平、條款有誤或存在欺詐行為的合同，以及因政策調(diào)整、市場變化等客觀因素已經(jīng)或可能導(dǎo)致企業(yè)利益受損的合同，要按程序及時通報合同對方，力爭按照相關(guān)法律規(guī)定或合同約定辦理合同變更、索賠或解除事宜。

第四，解除合同造成我方經(jīng)濟(jì)損失而對方有過錯的，可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r。

（八）合同糾紛處理階段

在國際動蕩的金融環(huán)境下，建筑施工合同糾紛大量增加，這就要求項目管理人員應(yīng)針對當(dāng)前形勢下合同履行可能發(fā)生或已發(fā)生的違約和糾紛，及時采取措施。

第一，對方出現(xiàn)違約或資金不足等情況時，可以視情況的嚴(yán)重程度要求對方提供抵押、第三人保證、提高履約保證金和履約保函額度等多種財產(chǎn)保全。

第二，對對方申訴、來函較多、訴訟群發(fā)的項目可以組織成立專門的調(diào)查組，深入現(xiàn)場調(diào)查并走訪合同相對方，全面掌握項目情況和合同履行情況，化解矛盾和危機(jī)。

第三，一旦產(chǎn)生糾紛，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)，在規(guī)定時效內(nèi)與對方當(dāng)事人協(xié)商。合同糾紛經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致意見的，雙方應(yīng)當(dāng)簽署書面協(xié)議；合同糾紛經(jīng)協(xié)商無法解決的，根據(jù)合同的約定選擇仲裁或訴訟方式解決。糾紛處理過程中，相關(guān)經(jīng)辦人員不得向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出實質(zhì)性答復(fù)或承諾。

（九）合同登記階段

合同的簽署、履行、結(jié)算、補(bǔ)充或變更、解除等都需要進(jìn)行合同登記。

該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險是：合同檔案不全、合同泄密等。

主要管控措施有：

第一，合同管理部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)合同登記管理，充分利用信息化手段，定期對合同進(jìn)行統(tǒng)計、分類和歸檔。

第二，建立合同文本統(tǒng)一分類和連續(xù)編號制度，以防止或及早發(fā)現(xiàn)合同文本的遺失。

第三，加強(qiáng)合同信息安全保密工作，未經(jīng)批準(zhǔn)，任何人不得以任何形式泄露合同訂立與履行過程中涉及的國家或商業(yè)秘密。

第四，規(guī)范合同管理人員職責(zé)，明確合同流轉(zhuǎn)、借閱和歸還的職責(zé)權(quán)限和審批程序等有關(guān)要求，實施合同管理的責(zé)任追究制度，對合同保管情況實施定期和不定期的檢查。

四、施工合同（示范文本）中承包商的風(fēng)險識別及管控措施

（一）不同的合同價款約定方式帶來的風(fēng)險及對策

范本規(guī)定了合同價款約定方式，即：固定價款合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同。其中固定價格合同給承包人帶來的風(fēng)險最大，按照固定價格合同簽約后，承包人將完全承擔(dān)約定風(fēng)險范圍內(nèi)的風(fēng)險費用。對固定價格合同風(fēng)險，承包人可從以下三方面加以規(guī)避：1、在合同談判時，將合同價款中包括的風(fēng)險范圍通過專用條款加以明確具體，在專用條款中風(fēng)險范圍外可作價格調(diào)整的風(fēng)險約定清楚。

2、風(fēng)險費用計算方法和風(fēng)險范圍以外合同價款的調(diào)整方法亦應(yīng)明確細(xì)化，避免日后合同雙方因理解不同而產(chǎn)生糾紛。3、承包人應(yīng)根據(jù)調(diào)研并結(jié)合過去的工程實際經(jīng)驗，將風(fēng)險按可能發(fā)生的概率和造成損失的大小進(jìn)行分類，盡可能通過合同談判，將發(fā)生概率高、造成損失大的風(fēng)險納入可調(diào)合同價款的風(fēng)險范圍內(nèi)。

（二）合同文件中不同解釋引起的風(fēng)險及對策

由于建設(shè)工程施工合同文件組成較多，各組成文件間可能會出現(xiàn)矛盾或二義性，給承包人帶來風(fēng)險。因此，承包人應(yīng)投入足夠的技術(shù)力量對合同各組成文件進(jìn)行前后對照逐條逐字詳細(xì)分析檢查。特別是根據(jù)合同范本承包人應(yīng)知道：發(fā)包人承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。這些變更的協(xié)議或文件效力高于其他合同文件，簽署在后的協(xié)議或文件效力高于簽署在先的。這就要求承包人在工程實施的整個過程中，即使是在工程后期也要十分謹(jǐn)慎地對待與發(fā)包人和工程師簽署的任何文字的東西，盡力避免文件間潛在的不一致性，謹(jǐn)防因疏忽在雙方共同簽署的文件中出現(xiàn)與早期文件相悖的不利于自己的內(nèi)容，使原先爭取到的有利條款前功盡棄。

（三）延期開工和工期延誤風(fēng)險及對策

合同范本通過條款規(guī)定，因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期，發(fā)包人應(yīng)賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期。但承包人對延期開工的通知沒有否決權(quán)。盡管條款中有對承包商的約定，承包商往往只能獲得因延期開工造成直接經(jīng)濟(jì)損失的全部或部分賠償，間接損失一般不容易得到賠償，大多數(shù)情況下承包人都希望及時開工，縮短投標(biāo)和開工之間的時間。延期開工會造成承包人原定人、機(jī)、料調(diào)配計劃的變更風(fēng)險、分包人的報價有效期到期風(fēng)險、物價上漲風(fēng)險等等。通用條例明確了7個原因造成的工期延誤，經(jīng)工程師確認(rèn)，工期可相應(yīng)順延。規(guī)定發(fā)包人未能履行義務(wù)，導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的，發(fā)包人賠償承包人有關(guān)損失，順延延誤的工期。顯然，工期延誤會打亂承包人原定的施工計劃，造成勞動力、施工低效率的損失，增加現(xiàn)場管理費。承包人可從三方面著手化解工程延誤風(fēng)險：1、在工程計劃上應(yīng)留有余地，使工期有一定彈性，提高工期的抗延誤能力。

2、加強(qiáng)與發(fā)包人、設(shè)計人、供貨人等的日常聯(lián)系溝通，盡力消除各方可能造成工期延誤的隱患，特別是努力避免關(guān)鍵路線工作停工。

3、在工期延誤不可避免的情況下，收集有利證據(jù)科學(xué)合理地計算因發(fā)包人責(zé)任導(dǎo)致工期延誤給自己造成的損失，使用有關(guān)通用條款及時向發(fā)包人提出索賠。

（四）業(yè)主工程師對承包人的認(rèn)可檢查權(quán)帶來的風(fēng)險及對策

合同范本通用條款規(guī)定工程質(zhì)量達(dá)不到約定標(biāo)準(zhǔn)的部分，承包人應(yīng)按工程師的要求拆除和重新施工，直到符合約定標(biāo)準(zhǔn)。這一條款的關(guān)鍵是“約定標(biāo)準(zhǔn)”，盡管在施工合同中對工程所使用的材料應(yīng)達(dá)到合理的標(biāo)準(zhǔn)，施工工作應(yīng)達(dá)到工程目標(biāo)的要求，屬于不言而喻的默示條款，但既然有了“約定條款”，就成為衡量工程質(zhì)量的標(biāo)尺。承包人應(yīng)促成專用條款中“約定標(biāo)準(zhǔn)”具體化明確化，承包人特別要對國內(nèi)沒有相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范時的約定仔細(xì)研究，檢查約定是否含糊不清，是否有可操作性，避免由于與工程師、發(fā)包人對約定標(biāo)準(zhǔn)有不同理解而導(dǎo)致可能的返工等損失。通用條款還規(guī)定承包人采購并使用不符合設(shè)計和標(biāo)準(zhǔn)要求的材料設(shè)備時，由承包人負(fù)責(zé)修復(fù)、拆除或重新采購，并承擔(dān)費用，不順延工期。可見在采購材料設(shè)備方面，標(biāo)準(zhǔn)不明確就無形中增大了承包人風(fēng)險，因此也應(yīng)在相關(guān)專用條款中明確標(biāo)準(zhǔn)要求。

（五）工程變更風(fēng)險及對策

通用條款分別從兩方面對工程設(shè)計變更做了規(guī)定。一方面規(guī)定承包人不得對原計劃進(jìn)行變更，另一方面規(guī)定承包人在施工中提出的合理化建議涉及到對設(shè)計的更改及對材料、設(shè)備的換用，須經(jīng)工程師同意，未經(jīng)同意擅自更改或換用時，承包人承擔(dān)由此發(fā)生的費用，賠償損失，不順延工期。顯然，未經(jīng)工程師的同意承包人不能對設(shè)計進(jìn)行變更，不能換用原定的材料設(shè)備，即便這些變更或換用是合適的優(yōu)化的，承包人應(yīng)嚴(yán)格把握承包人提出設(shè)計變更時要經(jīng)過的關(guān)鍵程序，即：要經(jīng)工程師的同意，慎防未經(jīng)工程師同意的變更或換用導(dǎo)致被發(fā)包人索賠。在工程量的確認(rèn)上也有類似的問題，通用條款規(guī)定對承包人超過設(shè)計圖紙范圍的工程量，工程師不予計算。可見嚴(yán)格遵守設(shè)計圖紙是承包人減少麻煩避免風(fēng)險的基本原則。

（六）分包風(fēng)險及對策

分包一直是建設(shè)工程施工合同中一個復(fù)雜棘手的問題。無論對發(fā)包人還是承包人分包都是一把雙刃劍。通用條款規(guī)定，工程分包不能解除承包人任何責(zé)任與義務(wù)，分包單位的任何違約行為或疏忽導(dǎo)致工程損害或給發(fā)包人造成其他損失，承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，作為總承包人，要規(guī)避分包風(fēng)險就必須在遵照執(zhí)行總承包合同的前提下制定分包合同，避免分包合同與總包合同矛盾給各方帶來的風(fēng)險和麻煩。對于重要的分包人，總承包人應(yīng)要求其開出以總承包人為收益人的有關(guān)保函，通過保函獲得經(jīng)濟(jì)擔(dān)保，制約分包，規(guī)避風(fēng)險。

（七）可投保的風(fēng)險及對策

工程保險可將建設(shè)工程中可能發(fā)生的人為或意外的風(fēng)險損失全部或部分轉(zhuǎn)嫁于保險公司。保險是承包人減少風(fēng)險的重要手段。合同范本通用條款規(guī)定了發(fā)包人和承包人應(yīng)參保的保險，其中承包人必須為從事危險作業(yè)的職工投保意外傷害保險，并為施工場地內(nèi)自由人員生命財產(chǎn)和施工機(jī)械設(shè)備進(jìn)行保險，支付保險費用。由于施工周期長，各種情況復(fù)雜，承包人不應(yīng)報有僥幸心理不投保或不按規(guī)定期限投保，因小失大。

五、 結(jié)束語 總之，市場經(jīng)濟(jì)實際上就是契約經(jīng)濟(jì)，伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷深化和建筑市場逐步完善，合同將發(fā)揮更加重要的作用，施工企業(yè)只有加強(qiáng)自身合同管理，把好合同管理的各種關(guān)口，樹立風(fēng)險意識，在投標(biāo)時將合同條款逐條吃透，考慮風(fēng)險預(yù)備費用；在談判時細(xì)化明晰合同內(nèi)容，爭取有利條款：在項目執(zhí)行中采取技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和組織措施制定風(fēng)險對策，規(guī)避風(fēng)險并加以索賠管理，以取得良好的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。

六、謝辭

在論文收筆之際，首先要感謝多年來向我傳授工程管理相關(guān)專業(yè)知識的幾位老師，是他們的辛勤付出，使我掌握了服務(wù)社會的本領(lǐng)。我更要感謝王躍辰先生，這篇論文從選題到結(jié)構(gòu)，幫助了我開拓研究思路。初稿寫成后，經(jīng)躍辰先生精心點撥及多次提出最寶貴的修改意見，才有了現(xiàn)在的成果。從躍辰先生身上使我學(xué)到了做學(xué)問要有一絲不茍的美德，嚴(yán)謹(jǐn)求實的態(tài)度，踏踏實實的精神，讓我受益終生。在此，我們向諸位老師深深地鞠上一躬，并表示最最誠摯的敬意！

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[8]梁祿文。 施工企業(yè)如何建立合同管理體系[J].廣東科技， 2007

篇（5）

關(guān)鍵詞： 施工合同；履約抗辯權(quán)；建議

Key words： construction contract；defense right of performance；suggestion

中圖分類號：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）27-0102-02

0 引言

在我國的合同法律體系內(nèi)，建設(shè)工程合同作為典型合同地位重要而復(fù)雜，這其中又以建設(shè)工程施工合同的履約過程最為復(fù)雜。在整個合同履行過程中，許多施工企業(yè)不善于及時行駛法律賦予的抗辯權(quán)，對法律履約抗辯權(quán)的規(guī)定也不了解，造成在司法實踐中經(jīng)常處于被動的局面，甚至于付出了慘痛的代價。而建設(shè)工程施工合同在不同的階段，也都會存在著一些不同的履約順序。

1 法律規(guī)定及解讀建設(shè)工程履約抗辯權(quán)

同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)是《中華人民共和國合同法》在第66條、67條、68條中明確規(guī)定的三種合同抗辯權(quán)。每種合同抗辯權(quán)的具體情況和解讀

如下：

1.1 同時履行抗辯權(quán) 《中華人民共和國合同法》第66條規(guī)定一般情況下，另一方的履行期限應(yīng)當(dāng)順延（特別是在一方履行是另一方履行條件的情況下）。如果遲延履行一方要求在后履行的一方如期履行時，在后一方拒絕按原期限履行，不屬于先履行抗辯權(quán)而屬于權(quán)利消滅的抗辯權(quán)。因不可抗力致自己一方履行遲延，合同對另一方履行期限的規(guī)定隨之失去效力。同時履行抗辯權(quán)的成立，需具備以下條件：在雙務(wù)合同中，由于雙方義務(wù)的關(guān)聯(lián)性，雙方各自違反應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的情況，是很少出現(xiàn)的。司法實踐中，常有將一方先期違約，另一方中止履行合同認(rèn)定為雙方違約，而令雙方同時承擔(dān)違約責(zé)任的情況。先履行抗辯權(quán)反映了合同義務(wù)之間聯(lián)系，運用此概念，能夠清晰地說明一方先期違約與另一方中止履行合同的關(guān)系。

1.2 履行抗辯權(quán)的條件 當(dāng)事人之間訂有對價關(guān)系的雙務(wù)合同、一方當(dāng)事人必須先履行合同、應(yīng)當(dāng)先履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人沒有履行或者沒有適當(dāng)履行義務(wù)的都可以行使先履行抗辯權(quán)的，是《中華人民共和國合同法》相關(guān)規(guī)定，必須具備的三個條件。在 “指當(dāng)事人在互負(fù)債務(wù)的情況下，又沒有履行先后順序的，需要同時履行抗辯權(quán)，但是其中一方在對方還沒有履行抗辯權(quán)前有權(quán)拒絕履行要求。另一方在對方履行債務(wù)時不符合約定的，也有權(quán)拒絕其履行要求。”是合同法規(guī)定的如何先履行抗辯權(quán)。而先履行抗辯權(quán)，本質(zhì)上就是對先期違約合同的抗辯。先期違約是指一方當(dāng)事人首先違約，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辯權(quán)是對負(fù)有先履行義務(wù)一方違約的抗辯，亦即對先期違約的抗辯。例如在一個工程即將施工的開工階段，雙方在訂有工程款預(yù)付款條款的合同中，應(yīng)該明確由發(fā)包人先行按約支付預(yù)付款，施工企業(yè)在其沒有先行支付預(yù)付款的前提下，有權(quán)使其停止施工、要求其賠償損失等。

1.3 不安抗辯權(quán) 《中華人民共和國合同法》第68條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有：（一）經(jīng)營情況嚴(yán)重惡化；（二）為了逃避債務(wù)，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者抽逃資金；（三）商業(yè)信譽(yù)度喪失；（四）喪失履行債務(wù)能力的情形，但是當(dāng)事人又沒有確切證據(jù)終止履行合約”行為的，有權(quán)中止履行。

根據(jù)上述的規(guī)定，很顯然“不安抗辯權(quán)”是一支“雙刃劍”。權(quán)利人在行使該項權(quán)利時，首先，必須有“確切證據(jù)”能夠證明對方具備了法定的“不安”情形。其次，要結(jié)合《中華人民共和國合同法》第69條的規(guī)定，履行“及時通知”的義務(wù)，并可以要求對方提供擔(dān)保。再次，在程序上必須是先主張中止履行，然后視情況再主張解除合同；只有在“中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)?shù)５摹鼻闆r下才可以主張“解除合同”。例如：在《建設(shè)工程施工合同》的履行過程中，有證據(jù)證明發(fā)包人出現(xiàn)了法定的“不安”情形，而無能力支付工程進(jìn)度款或工程結(jié)算款時，施工企業(yè)就可以主張“不安抗辯權(quán)”，中止合同的繼續(xù)履行，采取停止施工或留置工程不進(jìn)行交付的措施，要求發(fā)包人提供相應(yīng)的擔(dān)保，直至在具備法定條件時，行使解除合同和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。“不安抗辯權(quán)”是法定抗辯權(quán)，權(quán)利人行使不安抗辯權(quán)而留置工程和主張優(yōu)先受償權(quán)，并不以當(dāng)事人在合同中事先有約定為前提。

2 施工企業(yè)有效行使履約抗辯權(quán)的相關(guān)因素

為了讓施工企業(yè)認(rèn)真學(xué)習(xí)并真正解讀法律規(guī)定的合同履約抗辯權(quán)，預(yù)防出現(xiàn)司法實踐中出現(xiàn)的教訓(xùn)。并知道如何嫻熟地運用履約抗辯權(quán)達(dá)到保護(hù)自身合法權(quán)益的目的，應(yīng)成為現(xiàn)如今施工企業(yè)提高企業(yè)自我維權(quán)的法務(wù)能力的重大課題和當(dāng)務(wù)之急。三點相關(guān)措施如下：

2.1 有針對性組織培訓(xùn)學(xué)習(xí)活動，提高對履約抗辯權(quán)認(rèn)知和運用能力 施工企業(yè)缺乏法務(wù)能力的主要表現(xiàn)是對抗辯權(quán)不夠了解造成的，這就需要企業(yè)重視合同履約抗辯權(quán)的管理，也是企業(yè)擁有自我維權(quán)法務(wù)能力的重要標(biāo)志。施工企業(yè)因為對相關(guān)法律法規(guī)的不了解，或者了解程度不夠，對本行業(yè)合同履約抗辯權(quán)的問題也加以去了解，就造成企業(yè)出現(xiàn)嚴(yán)重的損失，但是企業(yè)卻沒有意識到問題的嚴(yán)重性，也不尋找相應(yīng)的措施提高管理。為了解決這一問題，企業(yè)需要結(jié)合企業(yè)現(xiàn)狀和市場實際情況研究，有針對性地組織專題培訓(xùn)學(xué)習(xí)活動，通過專題培訓(xùn)活動，提高企業(yè)各層次員工對履約抗辯權(quán)認(rèn)知和運用能力。

2.2 提高企業(yè)管理水平，積極應(yīng)對被動局面 施工企業(yè)只有加強(qiáng)履約抗辯權(quán)方面的管理，提高合同履約過程中的證據(jù)管理水平及時檢查發(fā)現(xiàn)疏漏并采取相應(yīng)的措施，就不會出現(xiàn)通過法律訴訟要回被拖欠的工程款了，往往由于發(fā)包人的原因?qū)е鹿て谘诱`工程日期所提出的訴訟請求，一旦發(fā)包人提出合理的理由時就會出現(xiàn)反駁勝訴的情況，這樣在應(yīng)對政策上就處于明顯的被動。而把行使履約抗辯權(quán)作為工程簽證和索賠的中心問題和關(guān)鍵點，該簽證就要簽證，該索賠的堅持提出索賠，就可以預(yù)防和避免在司法實踐中出現(xiàn)的被動情況的發(fā)生。

2.3 建立、健全法務(wù)部門，適應(yīng)新形勢的需要 面對工程施工合同的履約的復(fù)雜性，施工企業(yè)的法務(wù)部門對于維護(hù)企業(yè)自身合法權(quán)益具有非常重要的作用。由于法務(wù)人員并不完全熟悉行業(yè)情況，遇到法務(wù)問題不能及時解決，就造成在企業(yè)天天應(yīng)付仲裁和訴訟案件，這是因為施工企業(yè)法務(wù)部門不健全因素造成的，所以企業(yè)需要提高合同管理預(yù)防出現(xiàn)疏漏造成相應(yīng)的損失。施工企業(yè)為了適應(yīng)履約管理的需要，應(yīng)該盡快完善適應(yīng)本行業(yè)特點的專業(yè)法務(wù)部門，并配備一些有行業(yè)經(jīng)驗的專職法務(wù)人員以備不時

之需。

3 結(jié)束語

《建設(shè)工程施工合同》屬于雙務(wù)合同，承發(fā)包雙方都需要按照合同的約定承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。鑒于履約抗辯權(quán)在建設(shè)工程施工合同履行中的重要作用，建議施工企業(yè)積極采取相關(guān)措施，從根本上扭轉(zhuǎn)施工企業(yè)在履約管理中的被動局面，為了達(dá)到保護(hù)自身合法權(quán)益的目的，我們需要及時、嫻熟的運用履約抗辯權(quán)來保障自己權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

篇（6）

作為企業(yè)，在對外交往中涉及的大量的合同中會不可避免的經(jīng)常遇到違約金責(zé)任條款。所謂的違約金是指合同當(dāng)事人在合同中預(yù)先約定的當(dāng)一方不履行合同或不完全履行合同時，由違約的一方支付給對方的一定金額的貨幣。違約金的標(biāo)的物是金錢，但當(dāng)事人也可以約定違約金的標(biāo)的物為金錢以外的其他財產(chǎn)。

違約金既具有賠償性又具有懲罰性，對督促合同方誠信、充分履行合同具有重要意義。充分認(rèn)識違約金，也可以極大的防范企業(yè)管理法律風(fēng)險。

一、違約金和定金、訂金、賠償金的區(qū)別

（一）法學(xué)理論上的違約金有法定違約金和約定違約金之分

由法律直接規(guī)定的違約金為法定違約金。在我國現(xiàn)行的《合同法》施行前，有關(guān)買賣合同的法律及條例中都有逾期付款支付違約金的規(guī)定，屬法定違約金，如1993年9月2日公布的《經(jīng)濟(jì)合同法》第三十三條第二款第二項，1984年1月23日國務(wù)院的《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第三十六條第四項，1984年1月23日國務(wù)院的《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》第十八條第五項等。

我國《合同法》頒布施行后，上述法律條例被新法代替而自然終止，該法第114條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”，同時規(guī)定“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”故現(xiàn)在對違約金的適用只能從當(dāng)事人的約定，如當(dāng)事人對逾期付款沒有約定違約金，則不得適用給付違約金的法律責(zé)任，判決或調(diào)解逾期付款的違約方支付違約金。

（二）所謂定金指合同當(dāng)事人為保證合同履行，由一方當(dāng)事人預(yù)先向?qū)Ψ浇患{一定數(shù)額的錢款，是擔(dān)保的一種方式

我國《擔(dān)保法》第89條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”這就是我們通常說的定金罰則。第90條規(guī)定，“定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。”第91條規(guī)定，“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十”。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”

綜上從法律角度看，定金有雙重性質(zhì)。第一，它可作為合同的擔(dān)保，以保證合同履行。第二，可以起到合同成立的證明作用。定金作為一把雙刃劍，還具有懲罰性。即給付定金的一方不履行合同的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行合同的，要雙倍返還定金。定金作為法定的形式，法律有其具體的要求：（1）形式要件，必須簽定書面的形式；（2）數(shù)額的限定，定金的總額不得超過合同標(biāo)的的20%；此外在選擇賠償時只能在定金和違約金中選其一。

（三）訂金與定金僅一字之差，在法律性質(zhì)上卻有天壤之別

訂金在法律上屬于預(yù)付款的性質(zhì)，是當(dāng)事人的一種支付手段，不具有擔(dān)保性質(zhì)。合同履行的只作為抵充合同款，不履行也只能如數(shù)返還。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解

轉(zhuǎn)貼于

釋》第118條規(guī)定“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持”。由此可見，當(dāng)事人在合同中寫明“訂金”而沒有約定定金性質(zhì)的，則不能適用定金罰則。因此，簽訂合同時一定要認(rèn)真仔細(xì)不要寫錯，否則到時將后悔不迭。

（四）賠償金是合同當(dāng)事人一方因違約行為給對方造成損失時，依照法律規(guī)定支付給對方的一定數(shù)額的金錢，用以補(bǔ)償對方所受到的損失

賠償金的性質(zhì)是賠償損失。而違約金責(zé)任不以發(fā)生實際損害為條件，即使違約的結(jié)果并未發(fā)生任何實際損害，也不影響對違約人追究違約金責(zé)任。違約金數(shù)額在一般情況下與實際損害的是否存在及損害大小無關(guān)，法院也不要求對損害舉證，因而在追索程序上比損害賠償責(zé)任簡便，也免去了適用損害賠償責(zé)任時當(dāng)事人無法回避的舉證困難。

我國《合同法》第112條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。第113條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”。第114條規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”

賠償損失的范圍包括直接損失和間接損失，但只限于財產(chǎn)損失。對于當(dāng)事人提出的因違約行為造成的精神損失的賠償要求，法律不予保護(hù)。在計算損失賠償額時應(yīng)注意減去當(dāng)事人因合同未履行而減少支出的費用，防止雙重計算。

二、違約金和霸王條款有本質(zhì)區(qū)別

“違約金”條款是合同雙方在完全自愿的基礎(chǔ)上簽訂的。按照私法自治的理論，民事主體可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，主體的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)，這一原則已在私法領(lǐng)域普遍適用，也就是契約自由原則。這在我國民法基本原則中體現(xiàn)為“自愿原則”。當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如不存在違反“公序良俗原則”和國家強(qiáng)制性規(guī)定的情形，當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格履行。

違約金與“霸王條款”有本質(zhì)的區(qū)別。“霸王條款”指一些經(jīng)營者單方面制定的逃避法定義務(wù)、減免自身責(zé)任的不平等的格式合同、通知、聲明和店堂公告或者行業(yè)慣例等，主要存在于消費領(lǐng)域內(nèi)的一些公用企業(yè)和依法具有獨占地位的經(jīng)營者，僅從行業(yè)自身利益出發(fā)制定慣例，對消費者權(quán)利多方限制的規(guī)定。

違約方一般不能將“違約金”視為“霸王條款”進(jìn)行抗辯。轉(zhuǎn)貼于

三、違約金既具有賠償性又具有懲罰性

我國根據(jù)《合同法》第114條規(guī)定，違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的，在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。從法律審判、仲裁的實踐來看，也是尊重當(dāng)事人合同自由原則的體現(xiàn)。

我國《合同法》的立法本意是鼓勵誠實守信、制裁違約行為，該法對違約金的規(guī)定兼具補(bǔ)償性和懲罰性，即違約金在實現(xiàn)補(bǔ)償性作用的同時，還應(yīng)發(fā)揮懲罰性作用。懲罰性就是為了遏制違法，達(dá)到事后教育和警示的最終目的，使許多潛在違法者不敢冒法律和合同義務(wù)之大不韙。

所以實踐中違約金并不以當(dāng)事人實際過錯為其適用條件，只要發(fā)生了違約行為就應(yīng)當(dāng)支付違約金（法定的免責(zé)事由除外），違約金的承擔(dān)也不以必須有實際損失的發(fā)生為條件。所以違約金既具有賠償性又具有懲罰性。

本文認(rèn)為違約金具有擔(dān)保屬性的特點（雖然違約金不屬于我國擔(dān)保法中的擔(dān)保方式）。在合同中約定了違約金，那么擬違約的一方就會衡量其違約的后果，如果違約金超過了因違約而帶來的利益時，任何一個理智的人都會在權(quán)衡利弊后選擇繼續(xù)履行合同。因此，違約金具有擔(dān)保屬性，且懲罰性越強(qiáng)，擔(dān)保效力越強(qiáng)。

四、違約金與民法基本原則的“公平原則”法律沖突的調(diào)整

我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”

違約金畢竟是以補(bǔ)償為主，兼具一定的懲罰性，授權(quán)法定單位對其做一定程度的干涉相當(dāng)必要。

如果違約金數(shù)額過低不允許增加，將導(dǎo)致違約的成本低，從而間接縱容債務(wù)人違約，與完全賠償?shù)暮馄接^念不符。

如果違約金數(shù)額過高不允許減少，則不僅會使受害人獲得不正當(dāng)利益，而且會在相當(dāng)程度上惡化違約方的財產(chǎn)狀況，使其喪失正當(dāng)競爭的條件;更為嚴(yán)重的是，如果任由當(dāng)事人約定過高的違約金且以意思自治為由予以支持，在有些情況下，無異于鼓勵當(dāng)事人通過不正當(dāng)?shù)姆绞饺〉帽┝Γ部赡艽偈挂环綖槿〉酶哳~違約金數(shù)額而故意引誘對方違約。

所以我國《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”該款的文意表述，“違約造成的損失”無疑是法律規(guī)定最為明確且最為重要的衡量違約金高低的標(biāo)準(zhǔn)，因此自應(yīng)以此為衡量違約金過高的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。同時根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條規(guī)定第2款規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

法定單位在法律實踐中根據(jù)實際情況將約定的違約金做了調(diào)整就較為合理，體現(xiàn)了民法基本原則的“公平原則”。

在這里，企業(yè)管理中簽署相關(guān)合同時一定要認(rèn)真審核合同條款，最好有專業(yè)法律人士幫助審核，做好風(fēng)險防范，以免承擔(dān)不利后果。日常管理工作中做到：

篇（7）

履約保證金，顧名思義即以一定的金錢來擔(dān)保債務(wù)人履行相應(yīng)的債務(wù)。它是指在大型招標(biāo)、工程招標(biāo)、政府采購或者拍賣時，為了防止各種不確定性和風(fēng)險以及確保中標(biāo)單位完成此項目而采取的一種擔(dān)保方式，屬于一種特殊的督促義務(wù)人履行合同義務(wù)的措施，具有控制合同有效執(zhí)行與風(fēng)險防范的功能。對于合同履約保證金的擔(dān)保性質(zhì)，有不同的理解，有人認(rèn)為是一種保證，也有人認(rèn)為是一種違約定金。筆者認(rèn)為，履約保證金既不是保證，也不是違約定金。因為按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證是指以第三人的信用來擔(dān)保合同當(dāng)事人履行合同義務(wù)，而履約保證金既不是合同之外的第三人提供的，也不是以信用進(jìn)行擔(dān)保，所以認(rèn)定為保證顯然是不妥的。而違約定金按照《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，給付定金的一方不履行合同的，將喪失定金，接受定金的一方不履行合同，將雙倍返還定金。該定金罰則不僅適用于交納定金的一方，也適用于合同的另一方當(dāng)事人。而履約保證金僅適用于交納保證金的一方，當(dāng)然就不屬于定金的范疇了。筆者認(rèn)為履約保證金可以叫做“押金”，是將一定的金錢用“封存”的方式來擔(dān)保合同的一方當(dāng)事人履行義務(wù)，當(dāng)該方當(dāng)事人違反合同約定時，可以用“封存”的金錢來彌補(bǔ)守約方所受到的損失，因此，它應(yīng)當(dāng)屬于質(zhì)押擔(dān)保方式。

物業(yè)管理公司在接管樓盤時

不應(yīng)被強(qiáng)制單方繳納履約保證金

物業(yè)管理公司在接管樓盤、簽訂物業(yè)服務(wù)合同時是否需要繳納一定數(shù)額的履約保證金?贊成者認(rèn)為，由于物業(yè)管理公司良莠不齊，不少物業(yè)管理公司缺乏自律行為，不按照合同約定提供相應(yīng)的物業(yè)服務(wù)，甚至在收取了物業(yè)服務(wù)費以后根本不進(jìn)行物業(yè)服務(wù)；有的物業(yè)管理公司在退出物業(yè)項目時，將預(yù)收的物業(yè)服務(wù)費用卷走等等。通過強(qiáng)制物業(yè)管理公司繳納履約保證金，一方面可以有效地督促物業(yè)管理公司規(guī)范自身的服務(wù)行為，提高服務(wù)質(zhì)量，切實履行物業(yè)服務(wù)合同約定的義務(wù)，減少甚至杜絕物業(yè)管理公司頻頻拋盤的現(xiàn)象；另一方面，在物業(yè)管理公司違約導(dǎo)致業(yè)主合法權(quán)益受到侵害時，可以動用履約保證金對業(yè)主進(jìn)行救濟(jì)，對物業(yè)管理公司予以懲罰。因此，強(qiáng)制物業(yè)管理公司在接管樓盤、簽訂物業(yè)服務(wù)合同時繳納一定數(shù)額的履約保證金有利于物業(yè)服務(wù)行業(yè)的規(guī)范和良性發(fā)展。然而筆者卻認(rèn)為，物業(yè)管理公司不應(yīng)被強(qiáng)制繳納履約保證金。

首先。物業(yè)主管部門通過地方性立法強(qiáng)制物業(yè)管理公司繳納履約保證金是違背民法基本原則的。

物業(yè)管理公司在登記注冊前，主管部門要求提交從業(yè)責(zé)任保證金，以此作為從業(yè)的前提，此種行為屬于行政行為，自然無可厚非。但當(dāng)物業(yè)管理公司具備從業(yè)資格后，在接管樓盤時，無論是與開發(fā)商還是與業(yè)主委員會簽訂的物業(yè)服務(wù)合同行為，都屬于一般的民事行為，雙方當(dāng)事人在法律地位上是平等的，物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容完全是由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定的，履約保證金作為一種保障合同履行的擔(dān)保方式，本身可以作為物業(yè)服務(wù)合同的一個組成部分或是作為物業(yè)服務(wù)合同的從合同，其是否存在自然也應(yīng)當(dāng)由物業(yè)服務(wù)合同的雙方當(dāng)事人來協(xié)商確定。物業(yè)主管部門作為行政機(jī)關(guān)，利用行政權(quán)力要求物業(yè)管理公司單方繳納蔣約保證會顯然是一種以行政權(quán)力干預(yù)民事活動的行為，違背了民法的意思自治原則。

其次，強(qiáng)制物業(yè)管理公司單方繳納履約保證金是不合理、不公平的。

不可否認(rèn)，強(qiáng)制物業(yè)管理公司繳納履約保證金確實可以有效遏制物業(yè)管理公司的違約行為。但是，我們不應(yīng)忽視的是，物業(yè)服務(wù)合同是一種雙務(wù)民事合同，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是對等的。在實際生活中，不僅存在著物業(yè)管理公司的違約行為，而且也存在著大量業(yè)主的違約行為，那么，我們在以通過強(qiáng)制繳納履約保證金來達(dá)到有效遏制物業(yè)管理公司的違約行為時，是否也應(yīng)當(dāng)對業(yè)主強(qiáng)制其繳納履約保證金，以確保業(yè)主能按時交納物業(yè)費，平衡雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)呢?所以，單方強(qiáng)制物業(yè)管理公司繳納履約保證金顯然是有違公平原則的。

再次，由物業(yè)主管部門統(tǒng)一確定履約保證金缺乏可操作性。

福州市物業(yè)主管部門在2008年就開始醞釀出臺相關(guān)條例，對物業(yè)管理公司接收樓盤、簽訂物業(yè)服務(wù)合同時要強(qiáng)制繳納履約保證金，并廣泛征求各界的意見，但至今仍在探討之中，尚未出臺相關(guān)的舉措。這是因為：一是各方意見不統(tǒng)一，二是業(yè)內(nèi)人士普遍認(rèn)為該舉措可操作性差。首先，履約保證金的數(shù)額難以統(tǒng)一確定。履約保證金的金額多少較為合適，在已經(jīng)實行和準(zhǔn)備實行履約保證金的地區(qū)做法不一。如《吉林市物業(yè)管理條例》規(guī)定為兩個月的物業(yè)服務(wù)費用，《杭州市物業(yè)管理條例(修改草案)》規(guī)定為三個月的物業(yè)服務(wù)費用。福州市在征求意見中贊同者多數(shù)認(rèn)為應(yīng)繳納三個月的物業(yè)服務(wù)費用。然而，履約保證金是兩個月或是三個月或是更多個月的物業(yè)服務(wù)費用，依據(jù)是什么呢?吉林市物業(yè)管理辦公室相關(guān)負(fù)責(zé)人在接受媒體采訪時對《吉林市物業(yè)管理條-例》進(jìn)行解讀：物業(yè)服務(wù)保證金交納為兩個月的物業(yè)服務(wù)費用，這樣設(shè)定，主要是考慮在兩個月期間，可以對棄管的物業(yè)小區(qū)重新組織完成招標(biāo)或者協(xié)議選聘物業(yè)管理公司的工作，在此期間可以用保證金來支付棄管物業(yè)的物業(yè)服務(wù)費用，不會因為原有物業(yè)管理公司不履行約定退出服務(wù)而導(dǎo)致物業(yè)棄管問題的發(fā)生。筆者認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)(履約)保證金本質(zhì)上是一種擔(dān)保方式，它的作用不僅僅是用來保障物業(yè)管理小區(qū)的穩(wěn)定與安全，更重要的是對物業(yè)管理公司違約給業(yè)主造成損失的事后彌補(bǔ)。那么，在同一城市，因物業(yè)管理公司的違約在不同小區(qū)及違約程度的大小等可能給業(yè)主造成的損失是不一樣的，因此，統(tǒng)一履約保證金的標(biāo)準(zhǔn)顯然是不妥的。另外，履約保證金如何管理和使用，難以找到合適的方案。目前，對履約保證金多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由物業(yè)主管部門，即房管局設(shè)定專戶來收取和管理。而我們知道，物業(yè)專項維修資金也是由房管局管理的，然而在福州，不久前卻出現(xiàn)兩名房管官員貪污該專項資金的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象在其他地方可能同樣是存在著的，這使得人們對能否由房管局專門管理履約保證金產(chǎn)生質(zhì)疑。筆者辦認(rèn)為由房管局來管理和使用履約保證金是不妥當(dāng)?shù)模阂皇歉布s保證金總金額巨大，由房管局管理容易滋生瘸敗；二是由旁管曷來認(rèn)定物業(yè)管理公司是否違約、違約的程度大小實有行政干涉司法之嫌等；三是在物業(yè)管理公司違約時如何扣減履約保證金沒有標(biāo)準(zhǔn)，由房管部門來自由裁量，易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。

最后，強(qiáng)制繳納履約保證金將不利于目前的物業(yè)管理行業(yè)的發(fā)展。

篇（8）

合同生效后，履約行為通常由經(jīng)辦部門來執(zhí)行。銀貨兩訖型的合同，履約行為較簡單；而分段執(zhí)行的合同甚或是跨年執(zhí)行的合同，履約行為就相對復(fù)雜一些。合同的實際履約狀況一般由經(jīng)辦部門掌握，如果部門規(guī)模大、專業(yè)分類細(xì)、經(jīng)辦合同多、涉及人員多，經(jīng)辦部門的領(lǐng)導(dǎo)也未必能掌握合同的實際履約狀況，必須找到具體經(jīng)辦人才能真正了解相關(guān)信息。如此，企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督部門對于合同實際履約狀況的監(jiān)督也是比較繁瑣的，往往要到經(jīng)辦部門實地了解，還要到財務(wù)部門去核實資金記錄，費時費力。

1.2合同信息查詢分析不便

合同管理工作中還經(jīng)常需要追溯相關(guān)信息或進(jìn)行統(tǒng)計和分析，例如：在接受外審的過程中，外審人員經(jīng)常會根據(jù)財務(wù)付款記錄調(diào)閱關(guān)聯(lián)的合同，核查付款是否符合合同約定。若合同管理的基礎(chǔ)工作較扎實，合同編號有明確規(guī)定、具有唯一性，財務(wù)付款憑證上標(biāo)有合同編號，合同管理部門也設(shè)有標(biāo)注合同編號的管理臺賬。當(dāng)外審人員報出某個合同編號時，合同管理人員能夠利用合同編號的唯一性，追溯查詢到相關(guān)信息。再如：企業(yè)需統(tǒng)計年度合同的總體發(fā)生情，若要快速統(tǒng)計，必須在平時建立數(shù)據(jù)較翔實的基礎(chǔ)臺賬。企業(yè)若是合同管理基礎(chǔ)薄弱的，上述兩例幾乎無實現(xiàn)的可能，即使合同管理基礎(chǔ)較好，實現(xiàn)上述兩例也屬不易。

2合同管理信息化的實踐

目前，很多企業(yè)的基礎(chǔ)管理都在大量地運用信息化手段，大力推行并運用企業(yè)資源管理信息系統(tǒng)（ERP）。通過ERP的推行和運用，企業(yè)很多生產(chǎn)經(jīng)營管理流程已實現(xiàn)信息化，一些與合同相關(guān)的信息和數(shù)據(jù)在ERP內(nèi)也留有記錄并積累。筆者長期從事企業(yè)的合同管理工作，近年來，在企業(yè)ERP構(gòu)建較為成熟的基礎(chǔ)之上，運用信息化手段，將合同管理作為ERP中的一個子模塊，納入了整個ERP的運行，利用ERP中企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營信息數(shù)據(jù)的聯(lián)通和共享，對進(jìn)一步提升合同管理水平做了一些嘗試。

2.1做好合同管理ERP模塊開發(fā)的前期調(diào)研

在前期調(diào)研中，首先對企業(yè)發(fā)生的合同進(jìn)行梳理，如以資金流向來分類，可分為資金流入型和資金流出型；以業(yè)務(wù)方式來分類，可分為物資采購類、工程采購類、服務(wù)采購類和銷售類等；其次，確定以資金流向和數(shù)量作為重點關(guān)注對象來開發(fā)合同管理ERP模塊。由合同管理部門牽頭，會同信息化開發(fā)人員分別到采購、銷售和設(shè)備等合同發(fā)生頻次較高的部門進(jìn)行調(diào)研，針對現(xiàn)行流程實現(xiàn)信息化所可能會遇到的問題進(jìn)行了多次研討，合同管理部門主要關(guān)注合法合規(guī)性，業(yè)務(wù)部門主要關(guān)注實際可操作性，信息化開發(fā)人員主要關(guān)注術(shù)上的可實現(xiàn)性。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，合同管理信息化實現(xiàn)的前提是較為完善和有效的合同管理基礎(chǔ)工作，大致包括：合同管理工作中有串聯(lián)所有相關(guān)信息的有效索引，即合同編號，合同編號有明確規(guī)則，具有唯一性和可追溯性。合同編號由合同管理部門統(tǒng)一確定；合同生效前，需經(jīng)流轉(zhuǎn)審核，由財務(wù)和法務(wù)等部門參與；合同履約由經(jīng)辦部門負(fù)責(zé)，實際收付款時在財務(wù)憑證上標(biāo)注合同編號；內(nèi)部監(jiān)督部門著重從資金角度監(jiān)督合同的實際履約狀況；合同管理部門建立合同管理基礎(chǔ)臺賬，以滿足企業(yè)對于查詢、統(tǒng)計和分析方面的需求。

2.2做好合同管理ERP模塊首期上線后的調(diào)試

ERP模塊的開發(fā)是一個循序漸進(jìn)的過程，經(jīng)過充分的前期調(diào)研，將合同管理ERP模塊首期上線的目標(biāo)定為：將現(xiàn)有合同管理流程全部推上信息化，實現(xiàn)無紙化辦公。首期上線后，以企業(yè)合同信息化審核流程舉例，大致流程為：由合同具體經(jīng)辦人在合同管理ERP模塊中發(fā)起審核——流轉(zhuǎn)至部門領(lǐng)導(dǎo)審核——流轉(zhuǎn)至財務(wù)部門審核——流轉(zhuǎn)至法務(wù)部門審核——經(jīng)辦部門在完成審核后辦理簽字蓋章手續(xù)。在各審核環(huán)節(jié)均可以打回至原始經(jīng)辦人。

2.3滿足相關(guān)部門的個性化差異管理

合同管理ERP模塊首期上線之后，在實際運行中，還根據(jù)銷售部門的工作特性，實行差異化管理。通過差異化管理，既加強(qiáng)了對銷售合同的管控力度，又滿足銷售部門對合同管理的個性化需求。

2.4做好系統(tǒng)首期上線之后的持續(xù)優(yōu)化

系統(tǒng)首期上線運行一段時間后，業(yè)務(wù)部門對于操作界面和一些細(xì)節(jié)提出不少優(yōu)化建議，將這些建議匯總，進(jìn)行甄別和梳理，既考慮業(yè)務(wù)部門需求，又兼顧合法合規(guī)性，持續(xù)開展優(yōu)化工作。

2.4.1　實現(xiàn)海量數(shù)據(jù)和信息的共享

信息化管理系統(tǒng)的一大令人矚目的特點，就是實現(xiàn)海量數(shù)據(jù)和信息的共享。如果不能實現(xiàn)這一點，將是對信息化管理系統(tǒng)資源的極大浪費。因此，合同管理ERP模塊作為企業(yè)ERP的組成部分之一，如何與企業(yè)ERP中已有的功能模塊實現(xiàn)數(shù)據(jù)和信息的有效共享，是持續(xù)優(yōu)化的關(guān)鍵。

2.4.2　合理減少重復(fù)勞動的工作量

為實現(xiàn)合同管理的某些要求，合同管理ERP模塊在開發(fā)初期可能會要求操作人就某一內(nèi)容在企業(yè)ERP的多個模塊中進(jìn)行錄入，有重復(fù)操作之嫌。信息化本應(yīng)是提高效率的一種手段，如果是為信息化而信息化，實質(zhì)上增加了重復(fù)勞動的工作量，這就有違信息化管理系統(tǒng)的設(shè)計初衷。因此，如何利用好企業(yè)ERP中現(xiàn)有模塊的數(shù)據(jù)和信息，提高效率，也是持續(xù)優(yōu)化的目標(biāo)之一。

2.4.3　加強(qiáng)對合同的實際管控力度

在合同管理ERP模塊首期上線之后，逐步將過程監(jiān)督的要求融入其中，加強(qiáng)對合同的實際管控力度。前文已述及，該模塊首期目標(biāo)主要是原合同管理流程的無紙化，在這個階段性目標(biāo)完成之后，需要逐步過渡到合同管理的理想目標(biāo)。因此，以加強(qiáng)合同管控力度為目標(biāo)，結(jié)合該模塊的實際運行狀況，適時地增加一些補(bǔ)丁。舉兩個這方面持續(xù)優(yōu)化工作的實例。第一，通過優(yōu)化，將銷售合同與生產(chǎn)定單建立關(guān)聯(lián)，要求業(yè)務(wù)員在開具生產(chǎn)定單時必須輸入合同編號，以合同編號為索引，可以調(diào)取企業(yè)ERP其他模塊中的數(shù)據(jù)和信息，如生產(chǎn)管理模塊中關(guān)于生產(chǎn)定單運行的相關(guān)數(shù)據(jù)。這樣做既沒有太多地增加業(yè)務(wù)員的工作量，也為加強(qiáng)過程監(jiān)管提供了便利。第二，通過優(yōu)化，增加了合同履約信息的錄入功能。主要是針對資采購合同，在合同正式生效后，由合同經(jīng)辦人根據(jù)合同履約的實際情況，在該模塊中錄入資金支付的信息，以反映合同的實際履約狀況，且與財務(wù)部門的實際資金結(jié)算節(jié)奏保持一致，在通過財務(wù)部門的審核之后生效。如果該合同的資金支付記錄在企業(yè)ERP其他模塊中已存在，則直接調(diào)取。這樣做能夠使合同的實際履約狀況通過資金支付這一關(guān)鍵信息在該模塊中予以體現(xiàn)，便于過程監(jiān)管。通過上述四方面工作，合同管理ERP模塊基本實現(xiàn)了三個目標(biāo)：合同審核無紙化、合同履約信息化、數(shù)據(jù)使用快捷化。

3合同管理信息化的意義

在合同管理信息化的實踐中取得了一些成果，在這個過程中，我們認(rèn)為合同管理信息化的意義主要有三點。

3.1提高流轉(zhuǎn)審核效率

合同管理信息化可以打破時間和地域的限制，減輕經(jīng)辦人的工作強(qiáng)度，縮短相關(guān)材料流轉(zhuǎn)以及相關(guān)人員的審核和簽字的等待時間，經(jīng)辦人還能夠隨時查詢合同審核進(jìn)度，縮減審核周期、提高審核效率。

3.2加強(qiáng)過程管控能力

合同管理信息化可以將資金流向、數(shù)量和時間為具體內(nèi)容反映合同的實際履約狀況，為企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督部門開展過程監(jiān)管、同步監(jiān)管提供了有利條件。

篇（9）

以黨的十七大精神為指針，貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，以提高合同履約率為目的，通過開展重點行業(yè)合同履約備案工作，及時掌握企業(yè)合同簽訂、履約情況，督促合同當(dāng)事人嚴(yán)格履行合同，規(guī)范企業(yè)的交易行為，有效防止合同當(dāng)事人利用合同損害國家利益、集體利益和他人利益，維護(hù)合同雙方當(dāng)事人合法權(quán)益，減少合同糾紛，維護(hù)社會穩(wěn)定。

二、合同履約備案范圍

（一）建筑、房地產(chǎn)開發(fā)類合同；

（二）物業(yè)管理類合同；

（三）裝飾裝修類合同；

（四）農(nóng)副產(chǎn)品、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料交易合同；

（五）標(biāo)的額在___萬元以上的合同。

三、合同履約備案程序

（一）合同當(dāng)事人應(yīng)在合同訂立后五日內(nèi)將合同文本報合同標(biāo)的所在地工商分局備案。當(dāng)事人依法對合同另行補(bǔ)充或變更的，應(yīng)在簽訂補(bǔ)充或變更合同后三日內(nèi)到原合同備案機(jī)關(guān)辦理變更備案。

（二）合同當(dāng)事人在合同終止后五日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向備案地工商分局報送合同履行情況；實施備案的工商分局應(yīng)當(dāng)完整準(zhǔn)確地記錄和保存合同當(dāng)事人的備案信息，同時為合同當(dāng)事人保守商業(yè)秘密。

（三）合同履約備案應(yīng)提交下列材料：

_、合同原件或加蓋印章的復(fù)印件；

_、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；

_、相關(guān)資質(zhì)等級證書、專項許可證（復(fù)印件應(yīng)加蓋單位印章）；

_、授權(quán)委托書及人的身份證明文件；

_、合同履約完成情況報告（已履約情況或未履約的原因及履行情況）。

四、合同履約備案審查

（一）各分局要認(rèn)真核查合同，了解雙方當(dāng)事人合同簽訂、履行情況，確保合同履約的真實性、合法性。

（二）發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人提供情況不真實或有意隱瞞真實情況的，責(zé)令當(dāng)事人立即改正。

（三）有下列情形之一的，分局暫不辦理合同履約備案，待幫助合同當(dāng)事人規(guī)范簽約內(nèi)容后再予備案。

_、合同主體不合格或內(nèi)容不真實、不合法的；

_、有免除自身責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方權(quán)利等不平等條款的；

_、有影響合同正常履行的因素，工商部門提出修改意見后，當(dāng)事人拒不改正的。

（四）經(jīng)履約備案的合同發(fā)生爭議的，雙方當(dāng)事人可向備案地工商分局申請調(diào)解。對不接受調(diào)解意見，又不履行合同的一方，各分局應(yīng)如實記載其未履約備案信息，及時將相關(guān)情況錄入企業(yè)信用信息檔案，并通過新聞媒介向社會公布。

五、有關(guān)要求

篇（10）

2防范辦法

施工企業(yè)如何應(yīng)對這樣的風(fēng)險?筆者就施工企業(yè)在投標(biāo)簽訂施工承攬合同、合同的履行以及工程價款的結(jié)算等全過程應(yīng)注重的新問題，提出了以下幾點防范辦法。

(1)投標(biāo)前應(yīng)認(rèn)真作好調(diào)查，摸清發(fā)包方底細(xì)和項目底細(xì)。非凡是要摸清項目資金的組成和來源是否有保障。

在投標(biāo)階段，建設(shè)單位一般都能提供較為全的招標(biāo)證實文件資料，投標(biāo)單位(人)應(yīng)了解清楚建設(shè)單位名稱和發(fā)包人或招標(biāo)人名稱在招標(biāo)各項文件中的記錄是否一致。項目的建設(shè)單位為兩方或多方而僅以其中一方作為發(fā)包人進(jìn)行招標(biāo)時，投標(biāo)單位(人)應(yīng)獲得建設(shè)單位其他各方的授權(quán)委托書面文件，同時還應(yīng)審查該授權(quán)是否已明確包含了已簽合同的全部內(nèi)容，也就是要認(rèn)真審查項目投資法人責(zé)任制。

另外，投標(biāo)單位(人)還要了解項目建設(shè)單位的注冊資本金是否到位，工程進(jìn)度資金來源渠道是否有保障，以及履約能力、資信情況和訴訟情況。

(2)工程中標(biāo)后施工企業(yè)要認(rèn)真做好承包合同簽約管理，提高合同審查水準(zhǔn)。

工程發(fā)包方在簽訂承包工程合同時，除了國家明文規(guī)定的合同范本中的各項通用條款和專用條款，仍然還要附加各種條款，設(shè)置一些“陷阱”，對此，施工企業(yè)應(yīng)盡可能地就“陷阱”條款的消除和發(fā)包人進(jìn)行談判。對于合同雙方同類型的義務(wù)或責(zé)任，要求采用和發(fā)包人承擔(dān)義務(wù)或責(zé)任的條款文字對等或?qū)?yīng)的文字表述。盡可能要求澄清語言模糊的條款，避免條款中出現(xiàn)含混、疏漏或約而不定等對施工方不利的內(nèi)容。

對于那些經(jīng)談判協(xié)商仍不能消除的“陷阱”，施工企業(yè)要充分考慮自身履約可能的風(fēng)險，慎重決定是否簽約。決定簽約后，對于“陷阱”條款，應(yīng)制定非凡的防范辦法，并落實到合同履行的全過程和和“陷阱”條款所涉及工作范圍相關(guān)的每一個部門和相關(guān)責(zé)任人員。

同時，在合同中要明確工程進(jìn)鏖及竣工價款結(jié)算依據(jù)、時間限制、工程款支付的時間限制以及業(yè)主違約責(zé)任。在條件許可的情況下，盡量在合同中設(shè)置對等的履約擔(dān)保或有效的抵押條款。另外還要在合同中明確雙方文書往來處理方式。

(3)在施工過程中，施工企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)合同履約管理，強(qiáng)化證據(jù)意識。

施工企業(yè)在合同履約過程中一定耍堅持“以合同為依據(jù)”的原則，履行合同中的每一項工作都應(yīng)當(dāng)有合同依據(jù)。要正確理解在今后違約糾紛解決中“以事實為依據(jù)”的法律原則，這里所說的“事實”不是社會公眾統(tǒng)稱所認(rèn)為的客觀事實，而是客觀事實中能夠在事后被合法有效的證據(jù)證實的那一部分“事實”。換言之，不能被合法有效的證據(jù)事實證實的客觀事實，將難以被法律認(rèn)可。

為此，施工企業(yè)應(yīng)強(qiáng)化證據(jù)意識，加強(qiáng)履約管理，要建立和落實符合合同約定的收發(fā)文制度，同時要非凡注重承包人單方面發(fā)給發(fā)包人的書面文件，假如沒有發(fā)包人簽收或者郵政部門、公證部門或和承包人無利害關(guān)系的第三方確認(rèn)送達(dá)發(fā)包人的證據(jù)，在日后產(chǎn)生糾紛時，發(fā)包人就會輕易地否認(rèn)曾經(jīng)收到過此類文件。因此，對于發(fā)包方在涉及工期、價款、質(zhì)量等內(nèi)容的重要文件簽收方面的違約，施工企業(yè)要予以高度警惕。發(fā)現(xiàn)對方違約，要有理有節(jié)地及時交涉。交涉無果，工程業(yè)主(或監(jiān)理工程師)仍拒絕簽收的，要采取掛號郵寄送達(dá)，必要時可采用公證送達(dá)等方式保全證據(jù)。對于履約工程業(yè)主方(或監(jiān)理工程師)以非“正式”的書面方式、口頭方式或事實行為，單方面作出的對合同條款的變更應(yīng)仔細(xì)甄別其利弊，對施工企業(yè)不利的變更要以書面形式明確拒絕，對確需要變更的，應(yīng)以雙方蓋章或合同約定的雙方代表簽字的補(bǔ)充協(xié)議等“正式”書面文件予以明確。

在合同履行過程中，施工企業(yè)要敢于運用《合同法》第六十七條的規(guī)定“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求”。據(jù)此，除非合同另有規(guī)定，應(yīng)做到未獲得符合合同規(guī)定的發(fā)包方或發(fā)包方委托的監(jiān)理工程師或設(shè)計單位出具的工作依據(jù)的書面文件時不施工。在出現(xiàn)進(jìn)度款不按時足額到位等發(fā)包人嚴(yán)重違約且無糾正辦法的情況下，施工企業(yè)要敢于暫停施工。當(dāng)工程業(yè)主要求施工方在合同約定之外完成某項工程時，或者，當(dāng)因為工程業(yè)主或者不可歸責(zé)于施工方的原因?qū)е率┕し焦て谘诱`或費用增加時，施工方要按合同約定程序和期限，及時簽證．及時索賠。工程業(yè)主(或監(jiān)理工程師)對索賠金額或時間不能及時給予確認(rèn)的，施工方應(yīng)非凡注重保留由工程業(yè)主(或監(jiān)理工程師)簽署過的相關(guān)證據(jù)，根據(jù)這些證據(jù)應(yīng)能夠反映出或計算出索賠事項所涉及的工程量或工作時間。施工方應(yīng)該清醒地熟悉到：在工程業(yè)主嚴(yán)重違約的情況下，一味忍讓，將導(dǎo)致自己一方的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。

根據(jù)《合同法》第一百一十九條有關(guān)“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)辦法防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)辦法致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償”的規(guī)定，當(dāng)工程業(yè)主方在工程進(jìn)度款的結(jié)算和支付方面存在違約而拒絕糾正的情況下．施工方暫停施工，正屬于防止損失擴(kuò)大而采取的適當(dāng)辦法，施工方因暫停施工而發(fā)生的停工、窩工損失，機(jī)械臺班擱置損失，均屬于因防止損失擴(kuò)大而支付的合理費用，施工方有權(quán)向工程業(yè)主方索賠。

需強(qiáng)調(diào)的是，施工企業(yè)在工程施工過程中往往只注重工程進(jìn)度、工程質(zhì)量、不抓合同履約管理，證據(jù)意識差，忽視資料管理，非凡是當(dāng)工程業(yè)主提出搶工期，重大施工項目調(diào)整時，會給予許多口頭承諾或者給予少許的獎勵，而現(xiàn)場管理者又未及時按合同約定程序和期限取得相關(guān)書面證實文件。當(dāng)工期達(dá)到目標(biāo)后，工程業(yè)主就以各種理由拖延和搪塞，以致錯過取得證據(jù)的最佳時機(jī)，到頭來對增加的費用無法進(jìn)行結(jié)算。

(4)及時做好工程進(jìn)度款的結(jié)算，提前預(yù)備

工程決算報告，堅持按合同約定的方式結(jié)算，財務(wù)部門要及時辦理財務(wù)結(jié)算手續(xù)和收取工程價款。合同造價條款是承發(fā)包合同中的關(guān)鍵條款，直接關(guān)系到合同雙方簽訂的履行承發(fā)包合同權(quán)利義務(wù)所指向的目標(biāo)和關(guān)鍵。施工過程中的中間結(jié)算，就成為整個合同造價結(jié)算的重要環(huán)節(jié)和總體強(qiáng)化造價結(jié)算的關(guān)鍵。堅持工程進(jìn)度中間結(jié)算對施工方具有十分重要意義，要具有邊做邊算，先算后做，做到哪里算到哪里的思想。因此，在施工過程中，要嚴(yán)格依照合同約定和工程進(jìn)度，在規(guī)定的時間內(nèi)及時向工程業(yè)主委托的監(jiān)理工程師編報工程進(jìn)度價款結(jié)算申請。同時還要催促監(jiān)理工程師和工程業(yè)主在規(guī)定的期限內(nèi)審簽工程進(jìn)度價款。

當(dāng)工程施工到尾聲時，施工單位應(yīng)將工作的重點轉(zhuǎn)向工程竣工決算相關(guān)資料的預(yù)備。工程項目部應(yīng)將技術(shù)質(zhì)量、計劃合同、財務(wù)、物資供給等部門的相關(guān)人員組成竣工決算班子，相互配合，各施其責(zé)，對合同工程量、設(shè)計變更量、工程業(yè)主供給的物資量等和此相關(guān)的各種簽證資料進(jìn)行清理、匯總、核對，如需簽證而還未簽證的相關(guān)結(jié)算資料要在工程竣工移交前取得設(shè)計、監(jiān)理、業(yè)主的簽證。總之要做到“萬事具備，只欠東風(fēng)”，千萬不能待工程竣工移交后進(jìn)行補(bǔ)簽證，那樣，工程業(yè)主將借口設(shè)計、監(jiān)理已退場無法取得簽字而無法向工程業(yè)主結(jié)算應(yīng)該結(jié)算的工程補(bǔ)償。

無論是工程施工的中間結(jié)算，還是工程竣工決算，施工單位的財務(wù)部門都要和工程業(yè)主辦理工程款項支付的清算手續(xù)。工程承包合同約定的支付價款一般包括工程預(yù)付款，進(jìn)度款和工程竣工決算尾款(包括施工方的履約保證金、質(zhì)量保證金等)。而工程預(yù)付款一般都要在施工過程的中間結(jié)算時，在一定的時間內(nèi)分次分額度扣除。

同時，工程業(yè)主還要按合同約定中間結(jié)算扣除由業(yè)主提供而應(yīng)由施工單位承擔(dān)的各項費用，如業(yè)主提供的主要建材價款，代交的電費，代扣代繳的稅費等。因此，每當(dāng)進(jìn)行一次工程價款結(jié)算時，施工單位財務(wù)部門應(yīng)當(dāng)積極主動和工程業(yè)主完清財務(wù)清算手續(xù)。這樣才能在當(dāng)工程業(yè)主不能按合同規(guī)定的按時足額支付工程款項而帶來的違約責(zé)任時，提供有力的證據(jù)保證。

3管理機(jī)制

施工單位要建立和不斷完善嚴(yán)格的自我約束履約管理機(jī)制。

上述幾種防范工程款拖欠的管理辦法，最終必須落實到人，并應(yīng)有相應(yīng)的制度保障。筆者建議施工單位應(yīng)從以下幾個方面建立健全內(nèi)部履約管理制度：

(1)內(nèi)部要建立專門的合同管理機(jī)構(gòu)，并配備具有各類專業(yè)知識的人員，對各項合同的簽訂實行統(tǒng)一管理。對合同的履約實行授權(quán)分級管理負(fù)責(zé)制。由于水利水電施工項目較分散，且所跨地區(qū)多，對各項施工合同的履約要實行集中管理十分困難，也不符合實際。因此，必須給施工現(xiàn)場項目經(jīng)理授予一定的合同履約管理權(quán)限，但涉及到合同條款的變更、施工項目的調(diào)整等都必須經(jīng)過合同管理機(jī)構(gòu)審查和企業(yè)法人審簽后，方可生效。

(2)建立對生效合同履約情況非凡是造價條款、工程進(jìn)度款的結(jié)算和支付及時檢查制度。合同管理機(jī)構(gòu)對合同履約情況不但要建立履約檔案以要求施工現(xiàn)場隨時反饋信息外，還要經(jīng)常深入施工現(xiàn)場檢查合同簽訂雙方的履約情況，發(fā)現(xiàn)新問題及時探究，調(diào)整策略，這樣才能在合同履約中處于積極主動的地位。

(3)要建立嚴(yán)格的文檔記錄和各類合同履行資料收集和保管制度，經(jīng)常檢查。確保證據(jù)完整地收集保管。