合同管理規則匯總十篇

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篇（1）

我國《合同法》未明確債權人代位行使債務人債權的效力歸屬，而《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）對其效力歸屬作出了具體的規定：代位權被認定成立，由次債務人向債權人履行清償義務，在次債務人直接向債權人實際履行清償義務范圍內，相應發生債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系消滅的效果。WWw.133229.coM對此司法解釋規定的債權人行使代位權的效力性質可作不同的理解，由此會影響合同債權人行使代位權效力歸屬的一些基本規則，實有探討的必要。否則，現有的合同法司法解釋還是無法有效指導司法實踐。

一、《合同法解釋（一）》規定的債權人代位權行使效力歸屬的性質

（一）對合同法規定的債權人代位權行使效力歸屬的不同界定

我國《合同法》第73條第1款規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”該規定雖然明確了在符合條件的情況下，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但是其并未明確債權人代位行使債務人債權的效力歸屬。如此，就無法確定債權人代位權的效力歸屬是直接歸屬于債務人并實現對全體債權人的共同擔保功能，還是直接歸屬于債務人并借助于特殊抵銷制度實現債權簡易回收功能，或者是通過債權人代位權訴訟將債務人對次債務人的債權轉移給債權人，將債權人代位權的效力直接歸屬于債權人并由債權人以自己的名義行使其對次債務人的債權。

如果債權人代位行使債務人債權的效力歸屬屬于全體債權人的共同的保全，則其宗旨在于“債權人為確保其債權之獲償而防止債務人財產減少”。[1]其內涵是債權人為保全債權而代債務人行使其權利，而非就收取的財產有優先受償權。[2]債權人代位權是實體法上的權利而非訴訟上的權利。所以，在效力方面，合同債的保全性的代位權行使效果直接歸屬于債務人；即使在債權人受領交付場合，也須將其作為對債務人（次債務人的債權人）的清償，而不能將它直接作為對債權人自己債權的清償。[3]最早在法國民法中確立的債權人代位行使債務人債權的制度，就是按照此種性質設計的。

如果債權人代位行使債務人債權的效力歸屬屬于債權債務的法定轉移，則債權人行使代位權的效果不歸屬于債務人，直接歸屬于債權人。[4]有學者認為，債權人行使代位權的效果不歸屬于債務人而是直接地歸屬于債權人，這樣“將無異于使債權人的代位權轉化為債務人債權的法定轉移，結果債權人并非以自己的名義行使他人的權利，而是以自己的名義行使自己的權利。這顯然有悖于代位權制度的基本含義”。[5]由此，甚至可以推導出債權人具有直接（優先）受償的權利。[6]

如果債權人代位行使債務人債權的效力歸屬借助于特殊抵銷制度實現債權簡易回收功能，則債權人行使代位權的效果直接歸屬于債務人，債權人的代位權經判決或調解成立后，在債權清償程序上由次債務人直接向債權人履行清償義務；同時，債權人向債務人承擔交付所受領的次債務人清償債權標的的債務，從而債權人可將該債務與債務人對自己所負的債務抵銷，由此使債權人的債權獲得清償。其效力在本質上與合同債的保全效果是一致的，僅僅在代位債權的實現方式上有所區別。在合同債的保全制度下，代位債權所取得的債權清償財產，須先加入債務人的責任財產，以保全債務人全體債權人的債權；代位債權人一般是從這種共同擔保的保全中實現自己的債權。除非債務人對次債務人的債務履行怠于受領的，債權人才可代位受領。[7]在債權回收簡易程序制度下，代位債權如果得以成立，應當由次債務人向債務人履行清償義務；在債權人債權及債務人債權均以給付金錢為標的等適當場合，為省去債權清償給付與受領的環節與程序，代位債權人于受領后借助于債務抵銷制度，將自己對債務人負有的交付所受領的金錢等債務與債務人對自己所負擔的金錢等債務抵銷，使自己的債權獲得清償。

（二）司法解釋將債權人代位權行使效力歸屬定性為債權債務的法定轉移的合理性及其實施規則的不足

《合同法解釋（一）》第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”從文義解釋出發，該條規定所確定的債權人代位行使債務人債權的效力歸屬與合同債的保全有明顯差異。第一，在代位權行使的效力歸屬的形式方面，其明確由次債務人向債權人履行清償義務，次債務人不必向債務人履行清償義務。第二，在文字表述上，該條規定并未明確代位權經審理認定成立后由次債務人向債權人履行清償義務的性質是次債務人應當向債務人履行清償義務，在履行債務清償的形式上可由次債務人向債權人履行清償義務。第三，其將代位權經人民法院審理認定成立作為債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系消滅的原因，這就從性質上將人民法院的審理認定代位權成立等同于由法院判決或調解而法定化地將債務人對次債務人的債權轉移給了債權人。在代位權訴訟中，債權人以自己的名義代替債務人向次債務人主張清償債務人對次債務人的債權，如果按照合同之債的保全規則，債權人代位主張債權經法院審理得以成立的，其效果直接歸屬于債務人，即使在債權人直接受領交付場合，也須將其作為對債務人（次債務人的債權人）的清償，而不能將它直接作為對債權人自己債權的清償。[8]第四，該條規定僅指明“法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務”，至于“債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系消滅”是否要求以次債務人實際履行清償義務為條件，并不明確。對此，較為合理的解釋是，因法院審理認定債權人代位權成立，就標志著債務人將其對次債務人的債權轉移給了債權人。其實際結果是，債務人以向債權人讓與其對次債務人的債權而替代債務履行，消滅了債權人與債務人之間的債權債務關系；同時，次債務人因債務人向債權人讓與了債務人對其的債權，次債務人轉而應當向債權人履行債務，次債務人無須向債務人履行債務，債務人與次債務人之間的債權債務關系因此而消滅。所以，債權人提起代位權訴訟并經審理予以認定的，擬制發生債務人將其對次債務人的債權轉移給債權人的效果，同時，債權人拋棄該債權，免除債務人的相應債務。

由上述分析可知，《合同法解釋（一）》第20條規定的債權人代位行使債務人債權的效力歸屬的性質與債權回收簡易程序功能有本質不同，有學者認為，該司法解釋的規定“實質是在金錢債務場合，借助于抵銷制度，使代位權制度發揮了簡易的債權回收手段的功能”。[9]筆者認為，前者與后者雖然在外觀形式上有相似之處，即債權人代位權經法院審理認定成立的，均產生由次債務人向債權人履行債務的結果，但是前者是在債權債務的法定轉移效力下認定代位權成立的，因為債權已經轉移，所以在法律關系性質上是次債務人向代位債權人履行清償義務，代位權行使的效果直接歸屬于債權人，后者是在債權回收簡易程序制度下認定代位權成立的，其在法律關系的性質上是由次債務人向債務人履行清償義務，代位權行使的效果并未直接歸屬于債權人，只是借助于抵銷制度間接地歸屬于債權人。

在債權人代位行使債務人債權的性質為債權債務的法定轉移效力下，在債務清償的實際效果上，債權人通過債權的受讓而取得債務人對其債務人（次債務人）的債權，債權人得以以自己的名義向次債務人主張債權，次債務人應當直接向債權人履行清償義務；債權人的債權因次債務人的清償得以實現。所以，我國的合同債權人代位權制度既增加了債權人實現債權的途徑，同時也豐富了債務清償的方法和途徑，使債權人通過代位債權的行使實際上獲得了類似于意定的債務人以外的第三方清償債務的效果。“原則上，債務應由債務人清償，但考慮到債的目的以及要滿足債權人的權益，債的給付可由債務人或第三人履行，不論第三人是否有意清償債務”，[10]在債的履行和清償制度上，債務人之外的第三人向債權人履行了債務的清償，其效果與債務人履行債務的清償是一樣的。

二、行使代位債權而未獲次債務人實際清償或清償不足情形的調整規則

（一）代位債權范圍內相應的債權債務關系予以消滅的內涵

根據《合同法解釋（一）》第20條的規定，債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。也就是說，人民法院審理認定代位債權成立的判決或調解標志著債務人將其對次債務人的債權轉讓給了債權人的行為生效，債權人有權要求次債務人直接向其履行清償義務。此當不存疑義，問題是該規定對此債權轉移內涵的界定并不明確，因為“債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”既可以針對經判決或調解認定的代位債權的那一部分，同時還可以針對經判決或調解認定的代位債權中由次債務人實際履行清償的那一部分。

由于《合同法解釋（一）》第20條規定的債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質屬于債權債務的法定轉移，因此代位債權一經審理認定，相應判決或調解的生效就標志著債務人將其對次債務人的債權轉讓給債權人的行為生效。債務人既然將自己享有的債權讓與債權人，那么作為對價，債務人理當要求債權人免除其相應的債務。同時，因為債務人將其對次債務人的債權轉讓給債權人，債務人與次債務人的債權債務關系自然也消滅。這樣，代位債權一經法院認定成立生效，在判決認定的代位債權范圍內債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

《合同法》第73條和《合同法解釋（一）》第21條已規定“代位權的行使范圍以債權人的債權為限”，“債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情況下法院認定成立的代位債權的范圍與數額要小于或者等于債務人對次債務人的債權范圍與數額。只要法院審理認定代位債權成立的，其均可以發生相應的債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系消滅的實際效果。

由此可見，在債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質屬于債權債務的法定轉移的情形下，在相應的次債務人向債權人實際履行的債務清償部分范圍內，債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系予以消滅自無疑問；同時也不會發生次債務人對法院認定的代位債權的范圍與數額實際清償不足，以及對該清償不足的代位債權又如何處理等問題。

（二）債務人對次債務人未能或無法實際清償的債權部分的責任

首先，債務人對次債務人未實際清償的債權部分的債務清償責任無豁免理由。

雖然債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，次債務人有義務向債權人清償債務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅，但是，經法院判決或調解確認的債權不一定必然得以實現，次債務人并不一定現實具備用于清償債務的責任財產和能力，在對代位債權的判決或者調解的執行過程中自然會出現次債務人對該債權實際清償不能或不足的事實。此時債權人與債務人之間的債權債務關系已經消滅，債權人就缺乏再要求債務人對此未能清償或者清償不足的部分承擔補充清償或連帶責任的事實依據與法律依據。這樣，“在債權人進行的代位權訴訟中，債權人在取得了向次債務人主張債權清償權利的同時，卻喪失了原本既有的對債務人所享有的債權主張和清償權利。這種債權人行使代位權的最終后果，不僅沒有使債權人在債務人的責任財產基礎上拓展到次債務人的責任財產范圍內，反而使債權人債權的實現又處于一種新的風險境地，甚或增添、擴大了債權人的債權風險。”[11]如此設計的債權人代位權制度與合同法上債權人代位權保護債權人實際效益的宗旨并不相符。為此，經法院審理認定代位權成立的，因為法定化的債權轉移，債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系自可因擬制債的免除而消滅，但是，對次債務人未能或無法實際清償的債權部分，債務人不得豁免債務清償責任。

其次，債務人應對次債務人未實際清償的債權部分負讓與債權的清償擔保責任。

在肯定債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質是債權債務法定轉移的前提下，在法律效果上債權人代位權一經法院認定成立并生效后，即在判決或調解認定的代位債權數額范圍內債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系自然予以消滅；在對代位債權的判決或者調解的執行過程中，如果次債務人對該債權實際清償不能或清償不足的，為公平保護債權人的實際利益，債務人對該債權實際清償不能或清償不足的部分仍然負有清償責任。此種情況下，因為債權人與債務人之間的債已經消滅，所以，在法律關系上，債務人并不是對該次債務人沒有實際清償的債權直接負有債務，而是由債務人對此負轉移債權清償擔保責任。

具體而言，為達到由債務人實際清償的目的，應當設定的規則是：債務人在向債權人轉移其對次債務人之債權時，對次債務人清償不能或不足的部分應當承擔保證清償責任。也就是說，在債權人代位權訴訟中，債務人向債權人轉移自己對次債務人的債權是附帶有條件的，該條件就是債務人應當對次債務人未能實際清償代位債權人的債權的部分承擔清償擔保責任。這種擔保責任是債務人向債權人轉移債權行為所附帶的保障債權人對該受讓債權能全部獲得實際清償的責任。債權人因為受讓了債務人對次債務人的債權而實際免除了債務人對自己的債務，設定債務人的這一清償擔保責任對債務人而言是完全公平合理的。這樣，在次債務人沒有或未能全部實際向債權人清償代位債權的情形下，由債務人承擔繼續清償的擔保責任，既無需考慮債權人與債務人之間是否還存在債權債務關系，同時又實現了對債權人實際利益的保護和代位權訴訟的經濟效益。

最后，由債務人對次債務人未實際清償的債權部分負連帶清償責任不合法理。

有觀點認為：“在債權人行使代位權訴訟確認此債務人就債款數額向債權人負有清償責任的同時，應確定債務人對該債權數額應負有連帶清償責任。”[12]該觀點就此種代位權訴訟中由債務人與次債務人對認定的代位債權向債權人負連帶清償責任的性質并未明示，即該連帶清償責任究竟是債務人、次債務人對債權人的債權負連帶保證債的清償責任還是債務人、次債務人作為多數債務人連帶對代位債權人負清償責任的連帶之債呢？

如果是前者，這種連帶保證責任來自于約定還是法定必須要明確，否則，不但該連帶保證責任的發生依據會有隨意性，而且關于該連帶保證責任的范圍、期間等也易產生糾紛。

如果是后者，則必然要采取法定的形式予以明確規定。同時，其必須具備的一個前提條件就是，即使代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，可以由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人之間的債權債務關系也并不消滅。因為如果此時債權人與債務人之間由于債務人將其對次債務人的債權轉移給債權人而法定擬制免除了相應的債權債務關系，則債務人又如何與次債務人共同對債權人負連帶清償責任的債務呢？由此可見，那種認為按照《合同法解釋（一）》第20條規定，法院審理認定成立的債權人代位債權的法律效力是債的轉移，“以債務人對債權人所負的債款數額轉嫁為由次債務人向債權人清償該債款數額”，又認為“為了充分地、最大化地保障債權人的權利”，“債權人在取得次債務人向其清償債務的權利的同時，債務人對其原本所負有的清償責任并不喪失”的觀點顯然有缺陷。[13]

另外，在《合同法解釋（一）》第20條規定將認定債權人代位權成立的法律效果界定為債務人將其對次債務人的相應債權轉移給債權人而替代債務履行，并由次債務人直接向債權人履行該相應債權清償義務的前提下，斷然不存在由債務人與次債務人共同對債權人的債權負連帶清償責任債務的條件。這是因為如果此處要求債務人與次債務人共同對債權人的債權負連帶清償責任，根據連帶之債的基本規則，“連帶債務的債權人，得對于債務人中的之一或數人或其全體，同時或先后，請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任”，[14]那么，代位債權人既有權請求債務人履行全部或部分債權，也有權請求次債務人履行全部或部分債權，如此，《合同法解釋（一）》第20條規定中的“由次債務人向債權人履行清償義務”就變得沒有實際意義了。推斷《合同法解釋（一）》第20條規定的本意，債權人的代位權經法院認定成立后，不但債務人對次債務人的債權已經轉移給了債權人并由其免除相應債務以使相應的債權債務關系消滅，而且由次債務人向債權人直接履行該相應債權清償義務是債權人向次債務人提起代位權訴訟后，經審理認定代位債權成立的直接法律效力與后果，如果此時仍然保留債權人對債務人的債權并請求債務人清償債權純屬多余，既不合法理，也徒使法律關系復雜化。

三、關于代位債權人優先受償債權的事實效果的調整規則

（一）債權債務法定轉移屬性下代位債權人事實上優先受償債權的效果

《合同法解釋（一）》第20條的規定雖然沒有明示行使代位權的債權人具有比債務人之其他債權人優先獲得清償的權利，但是，由于該司法解釋對債權人代位行使債務人債權的效力歸屬采債權債務的法定轉移的性質，并且我國《合同法》及其司法解釋所規定的合同債權人代位權的行使采取的是訴訟模式，代位債權人通過代位權訴訟受讓債務人對次債務人的債權后，其自然有權就已受讓部分的債權要求次債務人清償。在此情況下 ，代位債權人獲得次債務人的債權清償在法律上已經與債務人沒有關系了，如果債務人同時還向其他人負有到期債務，代位債權人與債務人的其他債權人之間也不存在法律上的孰先孰后受償的問題了。這樣所產生的結果乃是，通過合同債權人代位權制度的安排和實施，作為債務人共同債權人之一部分的代位債權人事實上獲得了優先于債務人的其他債權人的債權清償效果。這種事實上的優先效果來源于法定化的債權人代位權，以及法定化的債權人代位權效力歸屬的性質。這樣設定債權人代位行使債務人債權的效力歸屬，的確像有關學者擔心的那樣會產生代位債權人優先債權。本來未行使代位債權的債權人與代位債權人對債務人債權的受償效力次序是一致的，在此情況下，未行使代位債權的債權人卻成了居后的債權人。這一結果違背了債權人平等的原則。對此，需要對債權債務法定轉移屬性下代位債權人事實上優先受償債權的效果進行適當的調整，以實現債權平等宗旨。

（二）代位債權人事實上優先受償債權的效果的調整規則

不可否認，代位債權人比債務人的其他債權人在事實上有優先受償債權，這的確是由于界定債權人代位行使債務人債權效力歸屬的性質為債權債務的法定轉移而產生的。對此，較為公平、合理的解決方法是，在鼓勵債權人積極向債務人主張權利、減少“三角債”、提高債權清償效率、平等保護債權人債權的基礎上，合同法司法解釋應當為債權人代位權經訴訟被認定成立后，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系予以消滅的后果設定一定的規范規則以維護債權人平等原則。其具體規則可以是：在維持債權人代位權的訴訟中債務人將其對次債務人的債權轉讓給債權人以免除其對債權人的債務之規則的同時，如果由此使債務人財產減少并造成不能清償對其他債權人到期債務的后果，債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該債權轉讓（代位債權）。

債務人的其他債權人所享有的這種撤銷權是實體權利，其行使的方式必須通過法院審理才能實現。即使將債權人代位行使債務人債權的效力歸屬的性質設定為債權債務的法定轉移，債權人行使代位權的結果不歸屬于債務人，而直接歸屬于債權人，債權人對債務人的債權事實上通過向債務人的債務人（次債務人）請求清償及直接履行而實現，然而這種債權人比債務人的其他債權人優先受償債權的效果只是事實上的，不是法律上的。一方面債務人的其他債權人如果對債務人同時也行使代位權并符合法定條件的話，該其他債權人也能獲得這種事實上的優先受償；另一方面在代位債權人缺乏約定的債權擔保權以及經濟政策上需予優先照顧事由的情況下，其既不可能取得法律上的優先受償權，也不會享有較同一債務人的其他債權人的優先受償權利。

正因為代位債權人比債務人的其他債權人享有優先受償債權的效果是事實上的，所以法律上并不保證這種優先受償債權的效果，債權人也不能基于行使代位權而獲得對債務人履行清償義務的優先受償權利。與此同時，雖然在債權人代位權訴訟中代位權成立，債權人受讓債務人對次債務人的債權以相應免除債務人對債權人的債務，這與債務人任意履行相當；但是，債務人“任意履行規則也有其適用的前提，即債務人責任財產足夠清償其全部債務。倘若不夠清償，仍然允許債務人任意履行，則可能發生有的債權人獲得完全的清償，而其他的債權人不能獲得完全的清償甚至完全不能獲得清償，至為不公”。[15]也就是說，這種債權人行使代位權而產生的事實上的優先受償效果破壞了（一般）債權人平等的原則；該事實上的債權人的優先受償效果與在法律上設置方便債權人實現債權、督促債務人及時主張自己債權以充實自己的責任財產的債權人代位權制度之宗旨也并不相符。所以，對代位債權人制度帶來的這種事實上的優先受償效果有必要作出合理的限制：債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅；由此使債務人財產減少并造成不能清償對其他債權人到期債務的后果的，債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該次債務人向債權人的清償。

四、關于次債務人對代位債權人行使抗辯權的后果的調整規則

雖然《合同法解釋（一）》第18條規定“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張”，但是該司法解釋對次債務人向債權人抗辯（成立）的后果是什么，以及該后果是直接由債權人承擔還是直接由債務人承擔并未明確規定。

（一）次債務人對代位債權人行使其對債務人抗辯權的后果

在《合同法解釋（一）》第20條所確定的代位權訴訟中的債務人將其對次債務人的債權轉移給債權人的規則中，債權轉移的生效是以債權人代位權經法院審理認定成立并生效為標志的，所以，如果在債權人提起代位權訴訟以后，次債務人作為被告，直接向作為原告的債權人主張其對債務人的抗辯，經法院審理認定次債務人的此類抗辯主張成立的，則會部分或全部地影響債務人對次債務人的可強制執行債權的范圍和數量，如次債務人向債權人主張債務人對其的債權消滅的抗辯權、債權抵銷的抗辯權、債權已罹訴訟時效的抗辯權等等。這種抗辯權經審理認定成立的，在認定成立的范圍和數額內，債務人對次債務人的債權將相應地消滅或者得不到法院的支持。既然債務人對次債務人的債權將消滅或者得不到法院的支持，債權人代位權成立的要件就有所欠缺，債權人的代位權自然難以成立。這樣，《合同法解釋（一）》第20條規定的“由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”的后果也自然不會發生。由此可見，次債務人向債權人主張的其對債務人的抗辯權經審理認定成立的，在其相應的范圍內就不會發生債務人將其對次債務人的債權讓與給債權人，以及債權人有權要求次債務人直接向其履行清償義務的后果。

（二）次債務人對代位債權人行使其對債務人抗辯權的后果的歸屬

按照債權人代位行使債務人債權的效力歸屬是債權債務的法定轉移的性質，在債權人行使代位債權的過程中，次債務人對債權人所主張的因其與債務人之間債的關系而產生的抗辯權的后果自然應當由債權人承擔。因為債權人受讓取得債務人對次債務人的債權除了形式外，與一般債權讓與并無本質不同。這種債權轉移發生了債的主體的變更，并未改變債的內容，“債的同一性并不因債權讓與而喪失，因而債權原有的瑕疵，不能不隨同移轉于受讓人，債務人可以對抗原債權人的事由，自然可以對抗新的債權人。”[16]所以，為保證次債務人不因債務人對其債權的轉讓而受到損害，次債務人對債務人的抗辯自然可以向代位債權人主張。對此，合同法司法解釋也就沒有必要再就次債務人向債權人抗辯（成立）的后果是直接由債權人承擔還是直接由債務人承擔制定規則，只要適用我國《合同法》第82條規定的債權讓與的債務人可行使抗辯權的效力規則，以及類推適用我國《合同法》第150條規定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任的規則即可。

然而，我國《合同法》規定的債權人代位行使債務人債權的方式是法院訴訟，在債權人代位權訴訟中，債權人、債務人、次債務人均是訴訟當事人，在此合同債權人代位行使債務人債權的法律關系中，債務人對次債務人享有有效的債權是代位債權得以成立的必要條件之一，所以，次債務人對債務人的抗辯，當然可以向債權人主張；次債務人向債權人主張的其對債務人的抗辯權經審理認定成立的，代位債權就不成立。既然債權人的代位債權不成立，自然不會發生債務人將其對次債務人的債權讓與給債權人，以及債權人有權要求次債務人直接向其履行清償義務的后果。進一步而言，既然次債務人向債權人主張的其對債務人的抗辯權成立不會發生債務人向債權人讓與其對次債務人債權的結果，次債務人就缺乏向債權人抗辯的基礎，也就沒有適用我國《合同法》第82條規定的債權讓與的債務人可行使抗辯權的效力規則，以及類推適用我國《合同法》第150條規定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任規則的必要。如此一來，認定代位權成立的要件不具備，代位權就不成立，也無債權債務的轉移，就無次債務人抗辯的基礎和前提，那么，為什么《合同法解釋（一）》還規定在代位權被認定成立前次債務人可對債權人行使抗辯權呢？難道是司法解釋的制定者顧此失彼嗎？其實，代位權訴訟中的次債務人對債權人的抗辯權的基礎和理由并不是債權人受讓于債務人對次債務人的債權，使債權原有的瑕疵隨同移轉于受讓人，次債務人可以對抗債務人的事由，自然可以對抗債權人；而是因為此時債權人代位債務人行使債務人對次債務人的債權請求權，“沒有理由將第三人（如次債務人—筆者注）置于與債務人自己行使其權利相比更為不利的地位。”[17]次債務人對債權人主張抗辯的實質還是對債務人的抗辯，如果抗辯成立，其后果在形式上是債權人的代位權不能成立，其后果在本質上是債務人對次債務人的債權將在相應范圍或數額內消滅或者不具有可強制執行的效力。

應當注意的是，這種抗辯權成立的后果與一般債權讓與中債務人對債權受讓人的抗辯權成立的后果在內容、主體和對象等方面均是不同的。所以，《合同法解釋（一）》規定在代位權訴訟中次債務人對債務人的抗辯可以向債權人主張是完全有必要的。而稍有遺憾的是，《合同法解釋（一）》并未在此基礎上進一步規定次債務人對債務人的抗辯向債權人主張以后經審理認定成立的后果及其歸屬，從而使得在不能適用我國《合同法》第82條規定的債權讓與的債務人可行使抗辯權的效力規則，以及類推適用我國《合同法》第150條規定的應由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任規則的情況下，在次債務人向債權人主張抗辯成立的后果的歸屬與分配方面缺乏規則。

由此可見，我國的合同法司法解釋除了有必要規定“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張”的規則外，還必須規定“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯向債權人主張經審理認定成立的，債權人的代位權不能成立，債務人對次債務人的債權在相應范圍或數額內消滅或者不具有可強制執行效力”的規則。

五、債務人的其他債權人撤銷債權代位清償的相關規則

（一）其他債權人對債權代位清償撤銷權的構成條件與客體

經人民法院審理后認定代位權成立，由次債務人向（代位）債權人履行清償義務，由此使債務人財產減少并造成不能清償對其他債權人到期債務的，債務人的其他債權人有權向法院請求撤銷該清償。這既是對合同代位債權制度帶來的這種（代位）債權人事實上的優先受償效果的合理限制，也是對其他債權人平等受償權的必要的實質性的保障，所以，債務人的其他債權人所享有的這種撤銷權是實體權利。只要債權人向次債務人提起的代位權訴訟由人民法院確認代位債權成立，債務人對次債務人的債權相應予以消滅，并由次債務人向債權人履行清償義務，由此造成債務人的財產減少的，已造成或者將來必然會造成不能或者部分不能清償債務人到期債務的，債務人的其他債權人就享有此權利。

債務人的其他債權人享有的這項撤銷權的客體是（代位）債權人的債務人與其債務人（次債務人）之間的債務清償與債權受償行為，其本人并未加人上述民事法律行為之中，所以，債務人的其他債權人的這一撤銷權不是法律關系當事人一方享有的撤銷權，類似于我國合同法上的債權人（針對其他當事人之間的民事法律行為）撤銷權。當然，其本質還是“以自己之意思表示，消滅法律行為的效力為內容之權利”，[18]也是“使債務人的責任財產回復至行為前的狀態”[19]的民事實體權利。債務人的其他債權人依此權利可以以其單方的意思表示使次債務人向（代位）債權人的清償溯及既往地消滅，同時又將該已清償的財產原物返還或者作價回復給次債務人。

（二）其他債權人對債權代位清償撤銷權的行使方式與限制

債務人的其他債權人行使這一撤銷權應當采取向法院請求的訴訟方式。因為雖然德國民法等規定，撤銷權的行使采取撤銷權人向對方當事人為撤銷的意思表示的方式，[20]并且“從理論上講，合同和其他法律行為的變更涉及雙方當事人權利義務的改變，不經過當事人的協商同意，直接由法院或仲裁機構決定，既涉及與意思自治原則之間的關系，又容易出現不合理結果”，[21]但是考慮到債務人的其他債權人享有的這一撤銷權的客體是其他人之間的民事法律行為，并且該民事法律行為具體內容的債務清償與債權受償的發生原因—債權的轉移是通過法定的訴訟形式作出的；加之我國《民法通則》、《合同法》、《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》等法律規范均要求通過向法院或者仲裁機構請求的方式行使對法律行為的撤銷權，如果該撤銷權的行使不采取訴訟方式則既難以保證此撤銷權產生有效結果，也不符合法律行為的體系效果。

由于債務人的其他債權人享有的這一撤銷權直接針對的是次債務人與債權人之間的債務清償與債權受償行為，因此，債務人的其他債權人行使這一撤銷權的相對方當事人應當是次債務人與（代位）債權人。在該撤銷權訴訟或者仲裁中，以次債務人與（代位）債權人為被告或者被申請人。在效果方面，債務人的其他債權人撤銷次債務人與債權人之間的債務清償和債權受償行為并不影響代位債權成立的訴訟認定結果，如果經訴訟認定代位債權成立，次債務人并不直接向（代位）債權人清償債務而是向（代位）債權人的債務人清償債務，或者在次債務人直接向（代位）債權人清償債務的同時，（代位）債權人的債務人向其債權人（債務人的其他債權人）提供擔保的，則次債務人與債權人之間的債務清償并不損害其他債權人的利益。在這種情形下，次債務人直接向（代位）債權人清償就不會損害債務人的其他債權人的債權平等受償利益，因該撤銷權要件缺乏，債務人的其他債權人就不享有這一撤銷權。

在債務人的其他債權人行使這一撤銷權而向法院或者仲裁機構請求撤銷次債務人向（代位）債權人的債務清償的過程中，債務人的財產狀況或者其清償債務的能力是雙方當事人爭議的焦點問題；由于在債權人代位權訴訟中已認定了債務人對次債務人的債權范圍與數額，因此可以將債務人列為無獨立請求權的第三人參與訴訟，那樣有利于查清事實，解決糾紛；如果債務人在債務人的其他債權人行使這一撤銷權的訴訟中愿意提供有效的相當擔保的，因債務人的其他債權人不再享有該撤銷權，故債務人的其他債權人行使這一撤銷權的訴訟應當以撤訴形式或者訴訟調解、和解形式結束。如果作為原告的債務人的其他債權人在此情形下既不愿意撤訴，也不愿意庭內調解、和解的，法院應當以債務人的其他債權人不享有這一撤銷權為理由判決駁回原告的訴訟請求。

關于債務人的其他債權人撤銷債權代位清償的期限，因該撤銷權針對的是債務人的責任財產，目的在于保全一般債權人全體的共同利益，所以準用我國《合同法》第75條的規定即可。

注釋:

[1]鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第2版），陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第291頁。

[2]參見崔建遠主編：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110頁。

[3]同上注，第115頁。

[4]參見王闖：《最高人民法院＜關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）＞的解釋與適用》，載李國光主編：《經濟審判指導與參考》第2卷，第48頁。轉引自韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第389頁。

[5]同前注[2]，崔建遠主編書，第116頁。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韓世遠書，第388頁。

[8]同前注[2]，崔建遠主編書，第115頁。

[9]同前注[2]，崔建遠主編書，第115～116頁；同前注[4]，韓世遠書，第388頁。

[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.

[11]劉挺、王文信：《債務人對代位權訴訟確認的數額應負連帶責任》，《人民法院報》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[13]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[14]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第284頁。

[15]同前注[4]，韓世遠書，第391頁。

[16]同前注[2]，崔建遠主編書，第117頁。

[17]同前注[4]，韓世遠書，第384頁。

[18]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第585頁。

篇（2）

根據《中華人民共和國土地管理法》第九、十、十四條規定，為了使地籍管理工作制度化、規范化，經過調查研究、總結各地試點經驗，我局制定了《城鎮村莊地籍調查規程(試行)》和《全國土地登記規則(試行)》，現印發給你們試行。試行中的經驗和問題，請及時反映給我們，以便進一步修改、完善。

在執行《規程》和《規則》中，需注意以下事項：

  1. 各級土地管理干部，要認真學習地籍管理方面的知識，不斷提高地籍管理水平和業務能力。

  2. 地籍管理是土地管理的基礎工作，地籍測量是地籍管理的專業測量。在開展地籍調查時，應充分利用各部門現有、適用的圖件進行修測調繪；沒有符合要求圖件的地方，憶分發揮有測繪力量部門的作用，可采取投標的方法由他們承擔。不論哪個單位承擔，都必須執行本試行規程和規則，工作完成后，將所有原始、成果資料全部交土地管理部門。

篇（3）

 

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篇（4）

2 建筑工程施工的現狀

2.1 施工項目合同管理不合理

由于我國建筑市場尚未成熟，一些不平等條款往往會出現在工程項目投資企業與施工企業簽訂的合同中。一些情況下施工企業也會接受不平等條款，目的是在日漸激烈的競爭市場上獲得一定的份額。有時候，為了工程進度的需要，施工企業會在施工過程中對合同條款進行私自改動，這種行為對建筑行業的秩序是一種公然的挑釁。雖然有時候條款中會存在一些技術方面的可觀限制因素，但合同條款一經確定絕對不允許私自改動。另外，在當前的建筑市場上合同違約現象也時有發生。我國建筑市場缺少規范的合同管理規則是造成上述問題的主要原因，另外，相關參與人員的法律意識淡薄也是有不可推卸的責任。因此要加強制度建設和提高人們的法律意識。

2.2 工程施工質量得不到根本保證

建筑市場存在的另一大問題就是建筑工程施工質量不高，現如今隱蔽性的工程質量令人堪憂，雖然技術有所進步，施工工藝也有所完善，但不能從根本上解決問題。施工企業為了追求經濟利益最大化不斷的進行不合理的壓縮成本，認識不到施工成本會間接影響施工質量，其實二者之間不存在對立，二是一種相輔相成的關系。從而不能有效保障工程質量。

2.3 監理單位工作落實不到位，人員專業水平較低

為了及時發現問題并提出改善意見，監理單位要認真履行自己的責任和義務，監管工作要貫穿于建筑施工過程始終。目前而言，監理單位的相關工作人員道德素養相對較低，專業水平不高，在工作中很難可觀評判工程質量，導致相關質檢工作無法落到實處，盡管監理單位的監理范圍已經擴展到工程的整個過程，人員綜合素質有限也會導致建筑市場的混亂，從而限制了監理單位在市場中的良性發展。

3 建筑工程管理問題的對策

3.1 完善施工合同管理辦法，規范建筑市場秩序

3.1.1 建立較為健全的合同管理制度。規范我國現存的建筑市場環境，必須制定一套完備、健全的合同管理制度，在制度規定下，合同的簽訂、審查、授權、監督等程序會更加嚴格更加條理化，合同管理水平也會相應提高，從而整個建筑市場也會更加公平公正，更加法制化。

3.1.2 增強施工企業相關人員的法律意識。需要不斷增強施工企業相關人員的法律意識。施工企業受到不公平待遇，或者私下更改合同條款，出現違反合同規定的行為，這些都跟施工企業人員法律意識淡薄有直接關系。法律意識增強了才會在平等的基礎上簽訂合同，并且減少延緩施工進度等違約現象的發生。

3.2 做好建筑工程施工質量的保障工作

3.2.1 嚴格控制施工檢驗程序。質檢人員要嚴格按照施工程序和質量規范對分項工程逐一檢測，并將施工質量驗收與檢測工作作為建筑工程施工中一道必須的工作程序來認真對待，如有質量問題，第一時間告知施工企業人員，便于及時解決。

3.2.2 做好施工材料質檢工作。施工企業對于材料的質檢工作一定相當重視，要對其進行嚴格的技術檢測以確保材料可以滿足施工技術規范和要求，對混凝土、鋼筋等材料的購買、運輸、保管等相關工作予以相當的重視，這其實也是在間接節省施工成本。

3.3 強化法制建設，充分發揮監督管理作用

要想監理市場成為一個較為規范的環境，促進監理市場的良性循環，就要加強法制建設，嚴格監管工程的施工質量問題，還要嚴格管控對監理人員的行為活動。按照國家規定的法律法規辦事，增強相關人員的法律意識，提高工程監理的工作積極性，對違法亂紀的行為予以嚴重懲罰。除此之外，政府部門也要輔助相關部門解決應有的問題，加大監管力度，定期或不定期地調查走訪，建立群眾舉報機制。一旦發現違法亂紀行為定要嚴格處理，絕不手軟。

3.4 重視施工項目安全生產與實施相關的管理工作

3.4.1 制定安全施工與管理措施。施工企業依據建筑工程施工特點、工藝流程及技術要點來編制質量安全控制制度，嚴格控制每一道工序的內容和操作程序，盡可能避免安全隱患的產生，規避較大安全事故的發生。依靠科學、合理的安全施工與管理措施可以強化建筑工程管理的效果。

篇（5）

關鍵詞：工程項目；管理；問題對策

0.引言

工程項目管理的管理過程具有較強的系統性，要對工程中的質量、進度和安全、成本等方面進行綜合的管理，以此來保證工程的高效、順利的進行。做好工程項目管理工作，不僅能夠推動企業和工程項目的發展，實現企業的經營目標，還能使企業在市場中的競爭力得到提升，使企業和國家都能取得較好的社會效益和經濟效益。

1.工程項目管理存在的問題

1.1缺乏完善的相關政策由于目前還沒有相關工程項目管理的法律法規，工程項目管理單位的定義、涉及范圍、職責等還不夠明確，導致工程項目管理單位在進行工程管理時，只能根據經驗操作。雖然我國建設部2004年頒發了《建筑工程項目管理暫行辦法》，但是并沒有出臺相關工程項目管理的法律和法規，所以《建筑工程項目管理暫行辦法》也無法真正在工程項目管理中完全實現。工程項目管理單位的資質、標準、職責，都沒有明確的規定，也沒有相關的法律法規，導致工程項目管理單位在進行項目管理時，各項工作都沒有依據，對工程項目管理工作的規范性和發展造成了非常嚴重的影響。

1.2管理人員素質較低目前我國的工程項目管理人員大部分來自于傳統建設管理體系，他們的專業知識水平較高，實踐經驗也比較豐富，但在協調能力和綜合管理方面水平較低，所掌握的知識較少，嚴重缺乏經濟、法律和管理方面的知識。這就導致他們無法創新工程項目管理，不能跟上國際的腳步，管理水平也無法得到提高。除此以外，由于管理人員對工程項目管理規則不夠熟悉，在進行工程項目的管理和咨詢的過程中，管理人員無法很好的遵守工程項目管理規則。另外專業培訓的缺乏也導致管理人員綜合素質較低，不能完全使用工程項目管理業務。

1.3缺乏管理經驗相對于國外的發達國家，我國工程項目管理的經驗仍然處在較低水平，造成這種情況的主要原因就是沒有在工程項目中完全實現項目管理的全面性和系統性，專業化較弱。據調查發現，我國已有上百萬人在從事項目管理，大部分人都屬于事業單位、政府部門和各類企業。他們的實踐幾乎很少，幾乎沒有經驗可積累，導致他們的工程項目管理水平也無法提高[1]。而在國外的發達國家中，中、高層項目管理人員的專業性越來越強，形成了具有自身特色的行業。他們必須要通過培訓獲得專業資質證書，還要參加行業學會或者協會。而我國目前還沒有建立項目管理專業人員職業資格制度。工程項目管理是一種新的管理模式，但目前仍然有很多人無法適應這種新的管理模式，一直在使用傳統老套的工作方法，導致項目管理無法真正實現。

1.4信息化管理水平較低隨著建設工程項目發展速度的不斷加快，它的發展趨勢也越來越趨向復雜化、國際化和大型化，其中的信息交流也越來越多。傳統的管理模式早已無法適應目前的建設工程項目，必須使用現代化的管理手段才能真正滿足目前建設工程項目的管理需要。無論是企業還是國家和政府部門，都極其重視建設工程項目管理的信息化，對于建設工程項目管理的投入也越來越多，我國近幾年來建設工程項目管理水平也因此越來越高。但目前我國建設工程項目的信息化管理水平仍然較低，建設工程項目的信息化管理沒有得到很好的落實。主要是因為大部分企業都只開發單機版的應用軟件，沒有將網絡很好的利用，信息也沒有得到自動傳送和共享。而且只有實力較強、對計算機技術和管理方法比較重視的設計企業才會使用計算機來完成工程項目的管理，建設工程項目的信息化管理應用面較小[2]。

2.加強工程項目管理的對策

2.1成本管理對策若想加強工程項目的成本管理，首先要強化預算管理。只有預算管理得到較好的控制和落實，企業對資金的分配才能更加合理化，并符合企業的經營目標。預算管理是集項目預算、現金流預算、籌資預算和財務預算為一體的現代化預算管理體系，這個體系能夠詳細分析企業的經營計劃，使成本管理的水平和效率得到提高。企業進行全面預算時，要組織專業人員考核和監督執行情況，利用合理的考核方式來激發員工的積極性和主動性。對于成本的控制，企業也要加以重視。要對外部造價咨詢單位進行合理的使用；建立完善的工程項目資料管理，對工程項目動態進行成本監控時，可以使用臺帳月報和信息化系統。對于工程項目所用的設備和材料，也要做好相關的核價工作，在設計變更和現場簽證的管理上要加以重視，工程的預結算管理要落實好。若是工程項目中出現糾紛事故等，要處理妥當。同時還要定期對成本管理工作進行總結，施工現場的管理上，管理人員也要進行定期的監督和檢查，相關記錄要定期匯總。（如圖1）。

2.2合同管理對策企業要保證合同簽訂過程中的合法性和規范性，確保合同具有法律效力，最大程度的防止糾紛的產生。由于工程造價的控制效果是由合同內容的價款調整條件直接決定的，所以應當要按照工程自身的特點來決定合同中的價款調整條件。在擬定合同時，要嚴格詳細的對驗收標準、雙方權責、違約處理方式等內容進行文字表達，必須能夠準確表達合同簽訂雙方的意愿，防止合同內容上的模糊和漏洞。在工程施工過程中，也要安排專人定期監督和檢查合同管理和執行的情況，若是出現了與合同規定和先關規范要求不符、違法的操作，一定要立即制止。除此以外，還要對設備材料的差價調整加以重視，要嚴格的執行結算支付程序，以此來保證工程過程中合同管理的質量和效果。

2.3質量管理對策對一個工程項目來說，工程的整體質量是非常重要的。所以必須要加強質量管理，才能真正實現對工程項目的管理。為了使工程項目質量控制工作能夠貫徹落實好，應當建立具有科學性、合理性、可行性的質量保證體系，在建立質量保證系統時，企業要對工程項目的實際特點進行一定的考慮。為了更好的落實質量控制工作，可以編寫質量控制手冊，確保質量保證體系的順利運用。工程項目中的技術控制力度必須得到加強，可以采用預先控制和技術措施先行的質量管理方法。集中工程項目中的重難點技術問題，對于比較常見的質量問題，要制定科學合理的預先控制方案。在工程中的工藝和技術方面，也要不斷的進行創新和改革，以此提高工程質量和工程效益。另外，工程人員的素質對于整個工程項目來說也是非常重要的，要加強對所有工程人員的業務培訓和專業知識培訓，提高工程人員的應變能力、組織能力和業務水平，從而使工程項目的質量控制水平得到提高[3]。還要建立完善的企業人才機制，吸引綜合素質較強有責任心的人才加入企業的管理隊伍當中，為企業的工程項目管理提供充足的人才資源。

3.結語

工程項目的管理工作涉及了多方面的專業內容，它具有較強的系統性和規范性。目前建筑企業的競爭愈演愈烈，只有提高企業的工程項目管理水平，才能使企業在市場中的競爭力得到提升。只有對工程項目管理中的問題進行分析，找出解決這些問題的具體對策，才能真正提高企業工程項目管理的質量和水平。

參考文獻：

[1]周松杰.房屋建筑工程管理存在的問題及對策的探討[J].江西建材，2014(23).

篇（6）

Abstract: under the conditions of market economy, the construction project contracting the rights and obligations of the parties under contract to determine the relationship between the main. The first of the construction market is pricing of futures trading clinch a deal after type, investment, short long, unanticipated factors, the characteristics of the forward delivery to the high risk of the construction industry. The risk management of the project contract, is important. The purpose of risk management and risk is not to destroy, most of the project risk is impossible project managers of except by, but to, rational to project implementation, reduce the risk of loss.

Keywords: contract; Risk; Risk prevention

中圖分類號：TV文獻標識碼：A 文章編號：

合同風險指的是在合同法上，廣義的風險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所導致的損失；狹義的風險僅指因不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。合同風險中很重要的一項是價格風險。而所謂價格風險，是指貨物發生損壞或滅失時買方是還應支付貨款的風險。

在水利工程中，任何施工單位在承攬工程時不可能不承擔風險，但如何承擔風險，承擔多大風險，以及如何化解風險是一個建筑企業不得不關注的問題。化解風險之前必須對其進行識別風險管理實際上就是一個識別、確定風險和化解風險的過程。

1建筑工程合同風險

1.1工程合同簽訂方面的風險

1)合同主體不當。2)合同文字要嚴謹。3)合同條款缺漏。4)只有從合同而沒主合同。5)違反法律法規簽訂無效合同。6)境外合同文本的疑問。

1.2工程合同履行方面的風險

1)當變更合同的沒有變更。合同變史包括合同內容變史和合同主體變史兩種情形。在履約過程中合同變史是正常的事情，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變史的意識，結果導致了損失。

2)當發出的書函(會議紀要)沒有發。在履約過程中及時地發出必要的書函，是合同動態管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業自我保護的一種招數，司一惜這一點往往遭到忽視，結果受到懲罰。

3)應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為，但有些建筑公司的現場管理人員對此并不重視，當發生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。

2合同風險識別方法

（1）問詢法。包括調查問卷法、面談法、專題討論法、德爾菲法等。實際工作中多采取調查問卷法。在審計實踐中，合同審計調查問卷可以從以下幾個方面展開，一是合同管理機構設置及人員配備情況，二是崗位職責制訂及履行情況，三是合同管理流程情況，四是合同管理基礎工作。

（2）流程圖法。主要是將合同從立項簽訂、招投標、委托授權、市場準入、合同履行、終結及售后服務全過程，以流程圖的形式繪制出來，從而確定合同管理的重要環節，識別合同風險，進而進行風險分析，提出補救措施。這種方法比較簡潔和直觀，易于發現關鍵控制點的風險因素。

（3）測試表法。主要是將合同各關鍵控制環節以測試表的形式進行測試，以查找合同管理的風險點和控制缺陷，分析其潛在的影響和重要程度，提出規避和防范風險的措施。

3防范合同風險的方式

3.1風險控制

風險控制包括避免風險、消滅風險和減不風險二種。控制工程項目風險的主要措施包括:熟悉和掌握工程施工階段的有關法律法規；深入研究和全而分析招標文件，簽訂完善的施工合同；掌握市場價格動態要索；加強履約管理分析工程風險；管好分包商，減少風險事件。

3.2風險轉移

風險轉移是指將企業可能面臨的風險轉移給他人承擔，以避免企業自身風險損失。風險轉移并不會減少風險的危害程度，只是將風險轉移給另一方承擔。風險轉移的方式有保險轉移方式和非保險轉移方式。

3.3風險自擔

風險自擔又稱保留風險。在建筑工程固定價格合同中考慮一定比例的風險金一旦出現風險，發生經濟損失，由風險金支付。

4合同風險的防范措施

4.1堅持“利益原則”

了解業主和有關部門落實的工程是否合法。如果其合法性得不到落實，合同約定支付高比例的進度款和中間結算，切勿墊資；或要求對方和第二方提供擔保，以保證工程款的支付及非自己原因導致的損失，其擔保由對方承擔。其次，締約合同雙方在法律上是平等的一旦中標后簽訂合同，業主也不能隨便毀約。承包商有權簽訂一個平等勺_惠的合同條款，這是承包商減少或轉移風險應堅持的基本原則。始終堅持“利益原則”不僅是合同談判和合同簽訂的基本原則，而且是整個合同管理和工程項目管理的基本原則。

4.2明確風險責任條款

承包商應善于在合同中限制風險和轉移風險。承包商對于業主在何種情況下可以免除貢任的條款應認真研究，切忌輕易接受業主的免除條款，否則，在合同履行過程中業主司一能引用所謂法律障礙和合同依據，拒絕補償承包商的損失，并應用免除條款對其拒絕付款推卸貢任，承包商將會遭受重大經濟損失。由此，對業主的風險貢任條款一定要規定地具體、明確。

4.3防范工程款支付條款中的風險

工程款的支付按時間劃分大致可分為四個階段，即預付款、工程進度款、最終付款和退還保留金。當前拖欠工程款己成為困擾施工企業的嚴重問題，也是造成“爛尾樓”現象的成因之一。許多工程合同對這部分條款不甚明確，尤其是對工程款支付違約索賠條款約定不完整、不嚴密，給施工企業造成經濟糾紛和經濟損失。

4.4防范工程變更風險

由于工程項目的復雜性，合同執行過程中經常涉及工程變史問題。如果承包商在施工中提出了關于設計史改、材料設備換用的合理化建議，經業主工程師同意，司一以變史。但如末經工程師同意，擅自變史，即使是合理的，承包商也要對此賠償損失，并且不順延工期。

5結語

風險貫穿于項目的整個生命周期中，因而風險管理個持續的過程，建立良好的風險管理機制以及基于風險的決策機制是項目成功的重要保證，風險管理是項目管理流程與規范中的重要組成部分，制定風險管理規則、明確風險管理崗位與職責是做好風險管理的基本保障。同時，不斷豐富風險數據庫、更新風險識別檢查列表、注重項目風險管理經驗的積累和總結更是風險管理水平提高的重要動力源泉。

參考文獻：

[1]郭海.建筑工程施工合同管理中存在的問題和改進措施[J].內蒙古科技與經濟.2002(10)

[2]石軍少.關于建設工程合同管理的探討[J]，河北建筑科技學院學報，2002 (G):17-18

[3]趙艷華.施工企業合同管理中風險分析與防范[J].建筑2003(7):40-41

篇（7）

太湖縣長河治沙項目前期準備細致入微、完成了項目規劃設計與預算的編制和修編，制訂了項目實施方案，成立了項目管理機構，確立了工程監理單位；實行了項目法人負責制、項目工程招標。確立縣土地整理中心是項目建設責任主體，對工程招標、質量、進度、資金管理和安全生產負總責。招標分三個項目片，有17家企業競標，共投標段39個。

為廣泛宣傳土地開發項目實施的重大意義，該局在《太湖報》上對項目基本情況進行了宣傳，同時，制作了56分鐘電視專題片、項目模擬圖。在三個項目片區的顯著位置各設立了一塊永久性標牌，公告項目批準機關、批準文號、項目區范圍、建設內容、項目經理人、技術負責人以及實施、施工、監理、設計單位等內容。

對項目的規劃設計、施工、工程監理、大額物資采購、服務等均由項目法人與相關單位簽訂合同，明確雙方權責利及違約責任。整理中心聘請常年法律顧問，重要合同經公證后備案。

制度合同管理工程

成立了以縣主要領導為組長、縣直各部門負責人為成員的項目領導小組，項目所在鄉鎮成立了指揮部，鄉鎮村抽調專人進駐現場，解決區外道路、水系順接等施工難題，發動群眾支持項目實施。每個工地明確1名工地代表和1名協助人員，工地代表行使縣土地整理中心管理職能，做好資料收集整理，協調好設計、監理、施工三方關系。與此同時，制訂了《太湖縣土地開發項目工作制度》等4項制度，出臺了項目工程質量控制方案和資金風險防范方案。

嚴格工程管理，嚴格考勤制度。一是每個單項工程施工前先由設計單位向施工單位進行技術交底，再由四方按照設計要求進行工程放線，施工單位按放線結果施工，絕對禁止施工單位自行放線或先行施工；二是切實做好工程日志，各施工單位將每天的上工人數、人員配備、使用機械設備型號、臺數、完成的工程量等進行記錄，每月三次上報中心；三是及時做好變更設計。施工中確需進行變更設計的工程，由縣局進行變更設計并報省中心批準。變更設計時，施工單位不允許先行施工；四是在施工中，嚴格要求各施工單位的項目經理、技術負責人必須常駐工地，認真負責項目的施工和管理工作。考勤工作由工地代表和監理人員輪流執行，考勤記錄于月底交中心存檔。

完善檢查記錄，完善檔案管理。質檢工程師對每天所完成的工程及時檢查，做好質檢記錄，同時做好所有原材料和機械設備的檢查、檢驗和實驗情況記錄。單項工程完成后，施工單位先行自檢，監理單位進行復檢，最后由縣土地整理中心會同設計單位進行驗收。各施工單位設立專職資料員，對所有工程資料及時歸檔，上報中心。

專戶專帳管理資金

篇（8）

Abstract: With the rapid development of China's economic and technological level of China's Civil Engineering won the historic progress. However, due to the late start, the process of development will still encounter a variety of problems. Start from the connotation of Civil Engineering and Construction Management, Civil Engineering Construction Management problems, improved countermeasures against the problem, in order to provide a reference to the industry.Keywords: civil engineering; construction management; quality; safety; technology

中圖分類號：TU71文獻標識碼：A 文章編號：2095-2104（2012）

一、土木工程施工管理的內涵

土木工程管理是針對建設項目運行全過程所進行的管理，包含可行性研究、勘察、設計、施工等許多不同階段，其中施工階段的管理是整個工程項目管理的關鍵，管理的好壞對工程項目的質量、安全、進度、成本的控制將產生重要的影響。施工管理的定義有多種歸納和解釋。一般來說，施工項目管理是施工企業運用系統的觀點、理論和方法對施工項目進行計劃、組織、監督、控制、協調等全過程、全方位的管理，實現按期、優質、安全、低耗的項目管理目標。

施工項目管理的主要內容體現在：“一規劃，四控制，四管理，一協調”。

一規劃：編制施工項目管理規劃。投標前編制《項目管理規劃大綱》，作為投標書的重要內容之一和中標施工到保修完成全面的綱領性的規劃。開工前編制《項目管理實施規劃》，其是對項目管理從開工到竣工驗收進行指導的實施性文件。

四控制：在項目實施的全過程中，對進度、質量、安全和成本目標進行控制(即“四控制”）以實現項目的各項約束條件。

四管理：生產要素、合同、信息和施工現場管理。在項目實施的全過程中，對勞動力、材料、機械設備、資金、技術等生產要素進行優化配置與動態管理，為項目目標的實現提供保證。

一協調：組織協調對施工過程中內部單位之間、內部與外部之間的關系進行有序協調，減少施工中的各類矛盾和問題的發生，為施工創造寬松的內外環境。

二、土木工程施工管理存在的問題

我國目前的土木工程建筑施工管理中存在著許多不足，管理模式不合理，行政和硬性指令的施工管理手段比較嚴重。建設單位對施工管理缺乏足夠的重視，許多的土木施工企業管理控制體制也不夠完善，憑經驗積累和主觀臆想，缺少必要的理論驗證，這種對施工管理不符合現代化經濟發展的要求，只是定性做出判斷而不進行統計分析和量化計算，這種土木工程的管理方法必然要被社會所淘汰。具體說來，有以下幾方面問題：

（一）施工人員整體素質偏低

在很長的一段時間，我國的工程建設管理人員準入制度不完善，很多管理人員可以靠著關系或者是憑借某一個高層的喜好而進入工程地方管理，由于準入機制的不合理，不嚴格，很多不懂管理，不知經濟，不明財務甚至不懂技術的人員，可以通過各種方式進入工程項目的管理層，管理團隊整體素質偏低，給工程質量埋下了隱患。

（二）對材料的試驗檢測制度不夠完善

首先，土木工程施工材料質量檢測方法落后。試驗檢測的手段和方法傳統而簡單，缺乏一定的科學性和嚴密性，很多區域的建筑材料試驗檢測依然是人工操作，手工填寫表格，工序缺乏嚴密性，且繁瑣，失誤較大，使得各種數據統計資料缺乏一定的客觀性。其次，土木工程施工材料的試驗檢測力度不夠，檢測結果缺乏真實性。

（三）合同管理不夠規范

合同的管理不規范通常可以分為兩個方面：一是從甲方去看合同，就會認為制定的合同不公平、不合理無法代表自身的利益。在目前全世界建筑行業及工程設計行業廣泛使用的《土木工程施工標準合同條件》中合同條件存在著較為不公平的一面，因此在實施管理的時候就較為棘手；二就是施工方面的投標時承諾的是一套,上場又是另一套。投標時列入標書的項目經理等主要管理人員,上場時大多很難到位,而且許多派不上用場。“一流的標書,二流的管理,三流的設備,四流的隊伍”在一定范圍內客觀存在,直接影響到項目管理的質量和效果。綜上兩方面的原因就說明合同的管理應當加強規范以保證工程的順利進行。

（四）施工技術不達標

如今的土建工程施工技術有著明確的技術規范和監理規則，但是在施工過程中往往會出現技術指標的不穩定性因素，土建工程施工技術包括很多方面：深基坑開挖技術、混凝土技術、防水技術、預應力技術等都是決定施工效果的重要技術指標。在眾多的技術要求上，必須加強對技術的控制管理才能保證施工技術的完美．但是面對復雜多樣化的技術問題，控制體系存在著漏洞。針對技術控制，工程施工監督部門往往更重視對重點技術問題進行監理控制，但是往往會忽視對現場、資源、氣候問題的考慮，殊不知這些外界因素也是技術控制的重點內容。

（五）安全管理不到位

實施安全施工管理是保證施工正常進行的客觀要求。但是，安全管理工作并沒有得到重視。首先，土木工程建設中，缺乏健全科學的安全管理機制，安全管理方式落后，對國家的各種安全法律法規貫徹落實不到位，同時，管理人員追去經濟效益忽視對施工安全的控制，施工人員本身安全意識薄弱。都使得土木工程建設中，安全事故頻繁。

（六）施工環境差

土建施工往往會帶來諸如粉塵、有害氣體、噪聲、強光廢棄物、雜亂的施工現場、高空墜落物、地震以及其他偶然事故等，而這些都不同程度地對城市居民生理上和心理上造成了傷害，在施工過程中認清這些環境問題是土建施工的首要問題。但是如今的土建施工卻缺少對環境公害問題的管理規則，對與環境公害問題也沒有足夠的認識，多數的土建施工部門對環境問題還是采取忽視的態度。

三、改進土木工程施工管理的對策

（一）加大對施工人員的培訓，提高業務水平

由于土木工程一種龐大復雜的操作施工過程，其中無論是先進的設備還是純人力勞動，手工操作都是其中最為重要的一部分，但是，由于我國建筑業起步發展時間晚，對技術人員的系統培訓尚不夠完善，手工操作人員的手工操作能力相對而言有著很大的差距，操作不熟練，操作失誤多，不利于整個工程項目的質量保證。因此，要加強對施工員工的培訓，提高其操作的熟練程度，嚴格執行操控標準，提高操作效率，保證整個項目實施中的技術水準。

（二）提高監理水平

施工現場監理管理水平是反映企業管理水平，要通過嚴格的崗位責任和健全的規章制度來約束現場監理人員和操作人員，嚴肅工作紀律，堵塞管理漏洞。要不斷改進施工機具和作業手段，重視現場職工生活，改善現場作業環境。企業要從現場文明施工抓起，做了對“臟、亂、差”施工現場的整頓工作。同時工程監理應當在項目的科研、設計、施工等等方面多層次、全方位的對工程監理。

（三）強化合同管理

嚴格履行工程承包合同，按期按質交工和良好的售后服務來提高企業知名度。要提高編制合同的水平，確保合同的完整性；項目的管理要以工程項目合同條款規定的工期、質量為目標，科學有效地組織施工生產；總承包企業要與各分包單位簽訂總分包合同，總包企業要對工程全面負責，分包單位對總包單位負責。此外，還要學會工程索賠的方法和技巧，用合同約束發包方，依靠合同保護自身的合法權益。

（四）建立全方位的技術控制系統

針對土建施工技術管理過于單一的問題，建立其全方位的技術控制系統是十分有必要的，技術控制系統的建立需要利用計算機技術對影響施工技術的地質條件、材料性能、氣候條件、荷載條件、現場條件、資源狀況等制約因素進行分析、識別、調整、預測，最終在允許的差范圍之內實現設計最佳目標。通過計算機系統模擬施工過程，求解其內力和位移，對預測值與實測值進行比較分析，若兩者誤差較大則進行調整，直到滿足設計要求。而對影響施工技術的材料控制則要通過測試、現場分析等手段進行控制。全方位的技術控制體系自然少不了對現場的技術控制，施工過程中要設立現場監督部門，對現場施工情況做出必要的指導和控制。

（五）做好施工現場的安全管理

施工過程中的現場安全管理十分重要，主要包括行為平安管理、技術管理和設備管理諸方面，其中硬件設備上的管理尤為重要。具體說來：

腳手架是施工中最為多見的設備，其桿件應該依據施工技術的規范停止運用，在腳手架的選擇上也要運用質量好、性能高的產品。不僅要考慮經濟要素，最關鍵的是要把握好平安指數，爭取從材質和外形停止創新。

根本設備要全面，項目工程中的作業區、高空作業都必需要設置取圍擋、平安網停止封鎖，規則作業人員必需戴平安帽；做好場地的清算工作，維持整潔的環境；在作業區采取電子監控以維持平安次序。

（六）全力解決土建施工的環境公害問題

采用先進的施工技術

先進的施工技術首先就會對現場的施工噪音做出控制，而且先進技術往往會帶來更為省料、省時的施工，這樣就可以節省原材料，縮短工期避免造成長時間的環境影響。

2、加強施工管理

有效的施工現場管理能夠控制施工垃圾問題，同時對于施工工人的生活垃圾也有了合理的控制，確保了施工場所的干凈整潔。

3、采用優質的工程材料

優質的工程材料會將對周圍的環境的影響將到最低，同時優質的工程材料也避免了施工過程中安全隱患的發生。

結語

土木工程施工管理的改進是一項長期的艱巨任務，施工單位在改進施工管理的過程中切不可急于求成，要扎實穩步推進管理改革，認清問題，解決問題，努力把我國土木工程建設推向前進。

參考文獻

篇（9）

一、現代項目管理組織模式和運作特點

水利水電勘察設計企業是具有水利、建設等行業主管部門認可的相關專業資質,具備相應技術人員和業務能力,從事水利水電工程勘察、設計、咨詢等業務的技術型服務企業。我國絕大多數工程勘察設計單位隸屬于政府部門、國有企事業單位和高校,近年來通過管理體制改革和機制創新向建立全新的現代企業制度邁進,企業內部也紛紛采用了項目化的運作管理模式,以項目管理為核心的項目管理組織模式和財務管理制度得到了普遍推行。

現代項目管理組織模式趨向采用矩陣式管理,要求組織結構扁平化,通過減少管理層級、明確項目管理者的權責利來提高管理者的工作積極性,從而最大限度地提升管理效率實現項目效益的最大化。現代項目管理運作要求企業職能管理層次和項目具體生產管理相分離,職能管理部門負責制定管理規則,構建項目化運作平臺,而項目的微觀生產管理由項目部負責。當企業承接到任務后,從專業部門抽調技術人員組成項目組,項目負責人擁有人權、財權、資源調控權的充分授權,全權負責項目的質量、進度、成本費用控制、績效考核。

項目管理的特性決定了業務流程與財務流程的緊密融合,財務管理必須深入到項目實施的各個階段,為項目投標決策、項目合同管理、成本預算、成本控制、資金調度、項目績效考核提供全方位的決策支持。

二、水利水電勘察設計企業項目財務管理中的現存問題

1、現代項目管理流程與傳統職能管理的組織沖突是項目管理推行的主要障礙。橫向的職能部門與縱向的項目管理之間的關系處理是企業必須面隊和解決的問題。受傳統計劃體制的影響,大專業室和項目組的關系問題是很多設計單位面臨的難題,要徹底打室管理,使項目管理一步到位還存在許多障礙。同時項目管理的職責界定不清晰,職能部門負責人的權利和權威性往往大于項目負責人,其管理權限甚至介入到項目的具體操作中,在某種層面上可以說項目負責人僅僅是個高級技術人員,只對項目的技術層面負責,沒有完全意義上的人事、財務、資源調控權。在實際工作中,曾出現過項目已經完工,而項目負責人沒有及時和項目建設方對帳,導致款項沒有完全收回的情形。究其原因在于職能部門負責人有權參與項目的資金催收,而項目負責人則埋頭于技術層面,對項目的資金到帳以及發票開具情況不甚明了,無權利也無動力參與到項目的資金運作當中,由此可能造成壞帳風險和資金時間價值的損失。

2、財務人員的業務素質是制約項目財務管理有效實施的最大瓶頸。傳統的財務人員工作重心往往集中在所謂的報帳、算帳、收款、付款等的日常基礎工作中,缺乏宏觀的財務預測、分析、決策能力以及對本行業的發展狀況、業務生產流程、產品價值鏈的深入了解,無法為企業的戰略決策提供前瞻性的增值服務,這也直接導致了財務人員在企業管理角色上的邊緣化。具體到勘察設計企業的財務人員來說,普遍是重財務學習輕業務學習,缺乏完整的知識架構,對現代的項目管理認識還不夠深入和全面,對工程項目建設程序、工程勘察設計管理條例方法、工程項目審批工作程序、工程建設項目勘察設計招投標工作程序等的專業法律法規知之甚少,對本行業本單位的業務運作流程缺乏深入了解和研究,無法在成本估算、成本控制、項目理財等方面提出適合勘察設計行業財務管理特點的有效對策。

3、項目成本管理能否有效實施是影響項目效益的關鍵因素。項目成本管理主要包括成本估算、成本預算、成本控制、成本決算等方面的內容。目前各勘察設計企業財務人員在合同議價、成本估算、費用定額標準制定等方面還存在著職能缺位的現象,對項目的開支結構、資金收支進度計劃、項目財務風險等并不十分了解,工作重心傾向于成本核算和會計記帳。其次,財務人員十分注重項目立項后的費用開支核算,忽視了對項目承接前期各項資源耗費情況的分析和預測,而這一塊費用往往存在某種程度的不可測和不可控性,增加了實現項目預期效益的風險。再次,財務人員對現代成本管理理論了解不深,對其在相關行業的有效實踐案例關注不夠,提不出適應勘察設計行業規律和特點的項目成本管理方法。

4、財務信息化的完整性和及時性是提升項目財務管理水平的助推器。完整的財務信息應包含項目的合同管理、會計核算、財務分析等功能和模塊。目前大多數企業都實現了會計電算化,財務工作量和勞動強度大大降低,財務人員可以把精力更多地投入到項目管理、財務預算、財務分析等創造高附加值的活動中。當前,各企業在帳務處理上基本都能確保會計電算化的及時性,但對項目合同管理的信息化工作還重視不夠,甚至財務部門不能及時掌握合同的簽定和執行情況,導致業務活動和財務活動的嚴重脫節,直接影響了會計核算的準確性,增加了企業的財務風險。

三、針對勘察設計企業項目財務管理現存問題提出的幾點改進建議

1、規范項目化運作管理模式,努力解決管理中的組織沖突,協調好宏觀管理相對集權和微觀運作適度分權的關系,明確項目負責人在項目實施過程中的主導地位,賦予其責任范圍內充分的人事、財務、資源調控權,充分調動項目組全體人員的工作積極性、主動性、創造性。項目負責人不僅要負責項目的質量、安全、進度等方面的技術問題,同時要關注項目預算、成本控制、資金計劃、風險控制、項目考核等方面的管理問題。

2、財務人員要注重自身綜合素質的培養,要學習現代項目管理知識,掌握項目預算、核算和分析技能,同時要具備相應的業務常識,了解勘察設計工作的業務流程,熟悉相關規劃、可行性研究、初步設計、施工設計等項目階段的特點,對地勘、測量、規劃、水工、施工組織設計等具體的工作內容也應該有所知曉。只有站在業務的高度和角度,才有可能深入項目的管理流程中,發現其中的難點和重點,從而提出行之有效的財務管理策略。

3、高度關注項目的成本管理活動,積極探索適應行業特色的項目管理方法。勘察設計企業采用典型的項目式作業,其產品是針對各種項目不同階段的可研、初設、技施報告和相關圖冊資料,其項目成本包括人員工資、津貼、獎金、差旅費、補助費、車輛運行費、勞務費、設備儀器使用費、材料費、辦公費、通訊費、文印費、評審費、會務費、接待費等。成本管理的首要任務是進行成本預測并制定成本控制目標。大部分成本項目可以通過采用相應的定額標準或包干方式,根據對項目復雜程度、工作量、工作日的測算進行估算,其他諸如業務活動費、接待費之類的開支可根據項目實際情況和稅法的相關要求進行總額控制。制訂項目成本目標后,應嚴格按照相關的標準和用途控制好項目的開支額度和開支進度。項目完成后,要對總成本進行指標分析,并以此為依據進行項目績效考核。勘察設計行業是人才技術密集型行業,對執業人員資格和企業資質有著嚴格的規定和相應的市場準入制度,企業要想在激烈的市場競爭中占得先機,除了要嚴格控制成本,減少開支外,還要在人員培訓、關鍵設備購置、企業資質升級等事關提高企業核心競爭力的方面舍得進行投入。因此,項目考核和分配階段要預留相應的比例作為企業發展基金,用于企業的發展,不能把項目利潤分光用光。要高度關注技術服務行業成本管理的成功經驗,適當借鑒和引入諸如作業成本管理、戰略成本管理等一些先進的管理理念,從改進設計作業流程、明晰項目內作業中心責任、強化企業戰略意識的角度看待成本管理工作。

4、強化項目管理信息化力度,確保信息化工作的完整性和時效性。必須規范合同簽定、流轉、保管流程,做好業務部門和財務部門之間的信息銜接工作。財務部門要介入到合同的簽定過程,對相關的定價、資金收付條款有充分的建議權。在合同立項后,要及時開啟財務軟件中的合同管理模塊,做好合同的信息錄入工作,使項目的執行進度和收支情況一目了然。

當然在水利勘察設計企業項目化管理的實踐應用中,還存在著項目投融資、營運資金管理、風險防范、績效考核等各方面的財務管理問題,需要深入探討。

參考文獻:

篇（10）

的政策建議。

關鍵詞：植物新品種保護；管理規則；借鑒；政策建議

植物新品種保護是科技進步與社會發展的產物，它是知識產權保護的一種形式。由于其對農業技術創新的巨大促進作用而受到了世界各國的普遍重視，國際間的植物新品種保護組織――國際植物新品種保護聯盟(UPOV)也于1961年成立，使世界的植物新品種保護工作進入了一個新的歷史時期。UPOV公約對植物品種的授權條件做了統一的規定，要求植物新品種必須具備特異性、穩定性、新穎性和一致性，并分別對“四性”做了具體的規定。為了適應科技的發展尤其是生物技術發展對植物新品種提出的新要求，UPOV公約先后經過了三次修訂，分別形成了三種文本：被1972年補充公約文本修正的1961年文本；1978年文本和1991年文本。UPOV的現有的49個成員國分別適用不同的文本，其中有2個國家受被1972年補充公約文本修正的1961年公約文本的約束；包括中國在內，有33個國家受1978年公約文本的約束，還有14個國家受1991年公約文本的約束。1991年文本與1978年文本相比，在對新品種的保護力度上進一步加強，雖然我國現在適用的是1978年文本，但是隨著我國科技和農業的發展，及加入WTO之后經濟全球化的需要，加入公約1991年文本是必然的趨勢，我國應當為此在政策法規和配套措施方面做一些準備工作，爭取早日加入UPOV公約1991年文本。

1　國外植物新品種保護的管理規則

UPOV的成員國受不同的公約文本的約束，同時各國的國情也不一樣，因此，各國實施植物新品種保護的管理規則也各不相同。

1．1　國外實施植物品種保護的管理模式

從總體上來看，目前國際上通行的植物新品種保護的管理模式大致有三種類型：

1．1．1　專門立法實施保護

這種管理模式是根據UPOV公約采取專門保護的方式，通過國內專門立法對植物品種的知識產權進行保護。這種模式由于管理部門的不同可分為兩種情況：一是由農業部統管，如加拿大、日本、瑞士等；二是在農業部的領導下，在農業部之外的科學研究機構中單獨設立獨立的有關植物新品種管理辦公室進行管理，如德國、英國、荷蘭等。

以加拿大為例來說明第一種情況。加拿大于1990年8月制訂了植物育種者權利法，并于1991年3月加入了國際植物新品種保護聯盟。加拿大實施植物新品種保護職能的是植物育種者權利辦公室，該辦公室是農業部糧食生產檢查分部植物產業局植物產品處的一部分。同時，還成立了由農業部部長任命的植物育種者權利顧問委員會，來協助育種者權利辦公室工作。委員會包括各種組織的代表，如植物品種的培育者、種子零售商、農民、種子生產者等。

以荷蘭為例來說明第二種情況。荷蘭是較早開展植物新品種保護的國家，早在1941年，荷蘭就通過了一項法律，以育種者權利的形式，對植物新品種進行保護。1967年，荷蘭加人了UPOV。目前，在荷蘭負責育種者權利申請的主管機構是植物育種者權利委員，這是一個獨立于政府和育種者的機構，由與育種者沒關系的技術專家和法律專家組成。委員會共有5名成員，共同決定是否批準對植物育種者權利的申請，決定的依據是對該品種的技術檢測，測試工作在委員會的測試中心進行。

1．1．2　利用專利法實施保護

這種管理模式對植物新品種采取專利保護的方式，由專利局統管，如意大利、匈牙利、新西蘭等。這種模式究其實質內容而言是符合UPOV公約的規定的，但在某些程序或行政事務方面與專利保持不同程序的聯系，有時又把這種模式稱為“由專利衍生的專門方式的保護”。以意大利為例。根據意大利植物新品種保護法令規定，專利局受理有關品種權的申請事宜并處理授權等日常事務，但申請是否批準及授權則必須征得農林部的建議后做出；農林部負責對品種進行審查、檢測，申請人應向農林部提供新品種繁殖材料，接受審查；專利法中有關強制許可的規定適用于植物新品種權的保護，但是該許可須由專利局根據農林部的建議頒發；為了對植物品種專利申請進行審查，農林部內部還成立了包括專利局局長和審查員在內的顧問委員會。

1．1．3　專門立法和專利法保護相結合

這種管理模式是專利和專門方式兩者并存。即在同一國家內，針對不同植物新品種采取的繁殖方式采取了由專利局管理和由農業部領導下進行植物新品種保護的混合管理，采取這種管理模式的國家是美國。

美國植物新品種保護有較長的歷史和比較成熟的制度，在植物新品種保護的發展過程中，美國首創了植物新品種在知識產權方面的實際保護。1930年5月23日美國出臺了植物專利法，將無性繁殖的植物品種(塊莖植物除外)納入了專利保護范圍。1970年國會頒布了美國植物新品種保護法，并于1971年實施。目前美國實施植物新品種保護采取兩種方式：對無性繁殖作物(但不包括塊根、塊莖植物)和遺傳工程方面的品種通過植物專利保護，由美國專利局與商標局負責審批；對于有性繁殖作物的品種通過植物新品種保護法保護，由美國農業部植物新品種保護辦公室負責審批，該辦公室設在農業部農業市場服務司科技處內。

1．2　國外檀物新品種保護的審查制度

目前，國際上植物新品種保護的審查制度包括三個部分：申請、審查和授權。即品種權人向管理部門提出申請，管理部門對申請進行審查(包括測試)，授予品種權人品種權。以美國、法國為例介紹國外植物新品種保護的審查制度。

1．2．1　美國植物新品種保護的審查制度

美國植物新品種的審查完全依靠申請人提供的書面資料來進行，具體的審查程序和操作方法如下：

首先，申請人向植物新品種保護辦公室提交申請書和繁殖材料。申請書包括五張表格，說明表A――品種起源及育種過程；說明表B――特異性說明；說明表C――品種的客觀描述；說明表D――品種的其他信息(選擇性)；說明表E――品種權人聲明。繁殖材料一般為2500粒種子(如果申請品種為雜交種，則要求申請人同時提供雜交種和自交系)。審查員除留下極少量種子用于審查外，將剩余種子送到科羅拉多大學的種質資源庫保藏。

然后，審查員根據申請人所提供的信息審核品種權人的僉性及申請品種的新穎性。一般情況下，審查員在一周之內完成形式審查，之后，審查員將申請文件中有關品種特征特性的信息錄入到審查數據庫中，并檢索數據庫，與已知品種進行比較，最終得出申請品種是否符合特異性、一致性和穩定性的結論。這個過程大約需要27個月。

最后，審查合格后，簽發證書和公告。審查員將打印出的檢索結果與審查意見一并送交辦公室主任

審核，如果審核意見是肯定的，主任再將授權建議和申請品種檔案(復印件)呈交農業部部長核定，如果是肯定意見，將由辦公室主任和農業部部長共同簽發授權決定和簽署品種權證書，同時在植物新品種保護公報上予以公告。

1．2．2　法國植物新品種的審查制度

法國的植物新品種審查制度包括兩塊：一是植物品種審定，二是種子檢測。在法國，植物育種者將植物新品種提交政府部門審定的目的是為了登記注冊，然后獲得品種保護。植物種子檢測包括商業種子生產過程的控制、種子質量分析書面證書的頒發。只有獲得官方發給的合格證書的種子才允許投放市場。從總體來看，法國植物新品種的審查共三步：申請登記注冊、申請保護、種子檢測，只有通過登記注冊的品種才能申請品種權保護。

1．3　國外植物新品種保護的技術準則

植物新品種保護的技術準則是指一項植物新品種被實施保護必須具備的形式條件和實質條件。國際上通用的植物新品種保護的技術準則要求植物新品種必須具有新穎性、特異性、穩定性和一致性，同時植物新品種必須有合適的名稱。其中，新穎性和必須有合適的名稱是授予品種權的形式條件，特異性、一致性和穩定性是授予品種權的實質條件。

1．3．1　新穎性

新穎性是授予品種權的形式條件之一，它要求申請保護的植物品種是一個新的品種，確定植物新品種的新穎性主要是以商業銷售為依據，所以有的國家又把新穎性稱為商業新穎性。UPOV各成員國都根據公約對本國植物新品種的新穎性做了規定，基本內容是一致的，可能在語言描述上有一些差異。

美國對新穎性的規定是，一個在申請日前未被銷售，或在美國銷售未超過1年、在境外銷售未超過4年(木本植物為6年)的品種被認為具有新穎性，是新品種。而對于雜交作物如玉米而言，銷售或使用雜交種被認為是銷售或使用了其親本自交系。

日本對新穎性的規定和美國相似，要求申請品種的整株或植株部分在日本于申請之日前，不能在貿易活動中轉讓，在日本之外，不能超過四年(林木和藤本植物不超過6年)。

在英國，新穎性要求品種是新的，即在申請品種權前該品種的繁殖材料或收獲物未被銷售，或以育種者同意在英國銷售不超過1年，在英國以外的地區銷售木本植物不超過6年，草本植物不超過4年。

1．3．2　關于特異性、一致性和穩定性

植物新品種的特異性、一致性和穩定性是授予植物品種權的實質性條件。對植物新品種的特異性、致性和穩定性的檢測又叫DUS瀾試，DUS測試是植物品種審定過程中的一個關鍵環節，只有通過DUS測試的植物新品種才能被授予品種權。

美國植物新品種保護技術準則的與眾不同之外在于其對特異性、致性和穩定性的審查是所有UP-OV成員國中唯一通過書面材料進行實質審查的國家。植物新品種保護辦公室自己沒有建立DUS測試中心，一般不組織DUS測試，也不進行田間實地考察，只是要求申請人提交對申請的品種的詳細客觀描述和對特異性的詳細說明(必要的時候還要對特異性狀進行數量說明，給出具體數值和統計分析結果)，以證明申請品種權的新品種是明顯區別于在遞交申請以前任何公眾知曉或已知的其他品種。這里的明顯區別指基于一個或多個可鑒別的性狀，且在系譜圖上有差異可以為此提供證據。審查員就依據這些書面信息做出是否符合授權條件的判斷。

在法國，植物新品種要獲得保護，就必須進行實際的DUS測試。品種檢測的手段以田間觀瀾為主，實驗室分析為輔，田間觀測的期限一般是2~3年。為了排除農業土壤與氣候環境對植物品種的影響，每一個物種一般都有兩個具有代表性的觀測點，所有觀測與實驗室分析都是由法國品種鑒定與種子檢測中心的專門人員負責進行。每一個物種都有一個農業部任命的DUS檢測專家組，在作物生長季節，品種鑒定秘種子檢測中心的負責人要邀請專家組在兩個不同的實驗點進行至少兩次集體實地觀察與評價。最后，通過測試的品種才能授予品種權。

1．3．3　關于新品種的名稱

申請品種權的植物新品種必須具備適當的名稱，并與相同或相近的植物屬或者種中已知品種的名稱相區別。《公約》1991年文本中規定，植物新品種的名稱應具有區別品種的能力，不能僅用數字表示，不應導致誤解，或在品種特征、特性、價值或類別或育種者身份方面造成混淆。

2　國外實施植物品種保護的管理規則對我國的借鑒

我國于1999年加入UPOV，成為其第39個成員國，植物新品種保護制度在我國也才僅僅實施25年多的時間，還存在許多問題。借鑒其他國家實施植物新品種保護制度的經驗，可以讓我們少走彎路，促進植物新品種保護工作的實施。

2．1　管理制度的借鑒

從管理模式上來看，我國是對植物新品種的保護是采用專門立法的形式，根據UPOV公約，制定了我國的植物新品種保護條例。目前，我國從管理制度上來說迫切需要解決三個問題：

一是修訂目前的植物新品種申請、審查和授予的程序，以利于加快植物新品種申請的審批速度，使品種權人的合法權益及早得到保護。

二是針對我國目前農業科研教學單位及農業企業經費嚴重不足的問題，國家應當出臺相關政策，相應減少品種權申請和審查的費用，以提高育種者申請植物新品種保護的積極性。

三是盡快建立我國的植物品種權與服務體系，擴大品種權人隊伍，提高現有品種權人的素質。

2．2　品種審查制度和技術準則的借鑒

借鑒國外經驗，我國植物新品種的審查制度和技術準則建設方面重點應做好以下幾方面工作：

一是建立已知品種性狀描述數據庫。我國植物新品種保護條例規定，品種權申請以書面審查為主，DUS測試為輔。但如何依靠申請材料進行書面審查，一直是目前我國農業植物新品種保護工作中亟待解決的現實問題。美國也是實行書面審查的國家，該國按照植物屬或者種統一制定了植物新品種保護測試標準，申請人按照國家制定的測試標準進行田間測試，然后將測試結果填入技術問卷報農業部植物新品種保護辦公室，農業部據此進行審查。審查員進行書面的主要依據是美國長期建立的已知品種性狀描述數據庫進行書面審查，特別是對特異性狀進行計算機檢索。由此可見，建立已知品種性狀描述數據庫是進行書面審查的技術基礎與關鍵所在。借鑒美國的經驗，我國應當盡快建立植物新品種性狀描述數據庫，以便科學、高效的開展植物新品種權的授予工作。

二是盡快建立相應的DUS測試中心，包括國家DUS測試中心和分布于全國各地的14個分中心。要采取中央、地方政府和承擔單位共建的原則，充分調動科研、教學單位的積極性，利用已有的科研設施、儀器設備及試驗場，不搞重復投資，成熟一個啟動一個，到2005年全面完成測試中心建設。同時，也應當加快植物新品種的DUS測試指南的編制工作，借鑒UPOV公約的測試指南，結合我國的實際，早日出臺具有較強實用性的測試指南。

三是在DUS測試中，重點規范區域測試。主要通過以下三個步驟實施：首先規范現在試驗設計，對承擔試驗的單位和試驗條件進行嚴格審核取舍，選擇符合要求的測試點承擔測試任務；其次，根據品種保護或審查的需要設計相應的表格，根據表格內容進行測試并完成測試報告；第三進一步統計試驗分析方法，能采用顯著性測驗的項目盡量采取顯著性測驗，不能采用的要用百分比或統一的標準；第四，對品種進行綜合評價并建立品種測試數據庫，普及測試中的計算機管理與應用。

3　政策建議

通過對國外植物新品種保護的管理規則的研究，針對我國植物新品種保護工作中存在的問題，結合我國加入WTO后對農業發展提出的新要求，提出促進我國植物新品種保護的政策建議如下所述：

3．1　加大對植物新品種保護的投入力度

從國外發達國家的經驗來看，普遍重視對植物新品種保護工作的投入，因為這種投入的回報是巨大的。例如德國每年對植物新品種保護工作的投入高達5 000萬歐元，而我國目前的投入還不足1000萬人民幣。因而，我國應當逐步加大對植物新品種保護工作的投入力度，保證植物新品種保護工作的順利開展。

建議國家財政部撥出專款，設立農業植物新品種保護專項基金，專門用于植物新品種保護審查、測試體系建立、DUS測試和品種數據庫的建設。另外，還要加大對植物新品種保護的宣傳投入，增強社會的知識產權意識，減少侵權或假冒案件的發生，維持市場秩序。此外，還應增加對植物新品種保護專業人員和隊伍的培訓的投入，重點強化對省級農業行政管理部門的執法人員、種子管理站的工作人員、植物新品種保護中介機構的人員的培訓。

3．2　強化執法體系建設

實施植物新品種保護制度的核心環節是切實保護品種權人的合法權益不受侵害，由于社會的知識產權意識不強，所以我國當前植物新品種侵權和假冒現象比較普遍，品種權人維權也存在一定困難，在這種情況下，必須加大打擊和處理假冒與侵權行為力度，整頓種子市場秩序。

首先，完善植物新品種保護法規，制定植物新品種保護法，提高植物新品種保護的法律檔次，保證司法機關在處理品種權糾紛時有法律依據。其次，盡快制定與農業知識產權保護相適應，符合植物新品種保護特點的審判標準，使權利人能夠依法主張自己的權利，侵權者受到應有的法律制裁，進一步完善保護植物新品種權的司法制度。最后，科學的制定植物品種權侵權的法定賠償標準。

3．3　加強植物新品種使用權轉讓的合同管理

一方面，應當嚴格按照《合同法》、《專利法》、《植物新品種保護條例》等法律、法規的規定，界定職務技術成果和非職務技術成果的知識產權權屬，尊重農業育種科研單位對農作物品種的使用權、轉讓權和收益權。另一方面，嚴格對品種權轉讓的合同管理，要求農業科研單位和種子企業轉讓品種使用權時，必須嚴格按照合同法的有關規定，簽訂有關品種開發、轉讓、咨詢、技術入股等合同，并且在合同中詳細規定品種權的歸屑、如何使用及由此產生的利益如何分配等事項。

3．4　完善植物新品種審查測試體系

審查測試體系是植物新品種保護工作中重要的環節，直接決定是否對一新品種授予品種權。首先，應盡快建立和健全國家植物新品種保護審查測試體系，包括國家DUS測試中心和各地14個測試分中心。其次，盡快建立已知品種性狀描述數據庫。建立已知品種性狀描述數據庫是進行書面審查的技術基礎與關鍵所在，借鑒美國的經驗，我國應當盡快建立植物新品種性狀描述數據庫，以便科學、高效的開展植物新品種權的授權工作。最后，加快培養DUS測試專業技術人員。DUS測試是一項技術要求很高的工作，要求測試人員具備豐富的專業知識。由于我國植物新品種保護工作開展時間較短，DUS測試專業人才嚴重不足。建議在中國農業大學農學學科中開設DUS測試教程，專門培養DUS測試人員，為我國植物新品種保護工作提供人才儲備。

3．5　完善植物品種權體系

植物新品種權與服務體系是我國農業植物新品種保護體系的一個重要的組成部分，是植物新品種保護的中介組織。目前，我國應當進一步擴大品種權人的隊伍，發展中介組織，面向廣大育種單位和育種人員，提供不同層面的品種權中介服務。鼓勵各企事業單位自發組建新品種保護自律性和維權性的區域性社會組織，建立自我約束和自我保護的機制，開發研究，提供咨詢，建立市場公開競爭規則，協調內部品種權糾紛，促進我國植物新品種保護社會管理和服務水平的不斷提高。

3．6　建立植物新品種保護信息網絡

信息化也是植物新品種保護工作的重要環節，例如在日本，就專門開通了植物新品種保護的信息網絡，在申請人提出品種權申請后，其申請報告首先在信息網絡中公開，公開一定時間之后，才對其實施審查，這一做法有利于最大可能的減少品種權屬糾紛，提高植物新品種保護工作的透明度和效率，提高公眾對植物新品種保護工作的了解和支持。因此，必須加快我國農業植物新品種保護的信息網絡建設，建議利用農業部的網站，盡早建立開通互聯網絡向公眾提供植物新品種保護申報書全文，植物新品種授權查詢系統。方便和加速植物新品種保護的申請審查，促進我國農業知識產權保護事業的發展，更好地為技術創新服務。

3．7　強化對種子行業的管理

在我國加入WTO的情況下，我國農業知識產權保護的法律、法規和保護這方面的國際公約、慣例還有一定的差距，尤其是有關種子管理法規的一些條款和原則存在著分歧，在適用中還需要在一定時間內進行對接、磨合。建議農業部對照世貿組織的規則和我國對外承諾，對現有的涉及到種子管理的法律、法規進行修訂、完善，加強對種子行業的管理。

此外，建議我國也可以將品種審定和品種保護機構“合二為一”，統一由植物新品種保護辦公室承擔。主要原因是：植物新品種保護和品種審定都要進行品種主要性狀的測試，這方面二者的試驗內容是一致的，合二為一，可以減少費用，節省人力和物力；另外，如果品種審定和品種試驗分屬兩個部門，那么就需要進行兩組試驗，在造成大量資金浪費的同時，也拖延了新品種申請保護的時間，直接影響到對新品種的保護和推廣。

3．8　加快植物新品種保護的國際交流

建議農業部植物新品種保護辦公室以多種方式加強與UPOV等發達國家農業知識產權方面的交流與交往，及時了解UPOV和發達國家、發展中國家農業植物新品種保護的法律、政策方面的最新進展，并安排一些軟科學研究課題，研究人世后，對中國植物新品種保護的作用和影響，及時向國內大型種子公司和農業科研單位通報信息，借鑒國外的植物新品種保護經驗，促進我國農業知識產權隊伍的素質，提高我國運用植物新品種保護制度的水平能力。

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