司法體系論文匯總十篇

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篇（1）

【關(guān)鍵字】稅收執(zhí)法;稅收司法;檢查權(quán);稅務稽查局;稅務法庭

在當前市場經(jīng)濟條件下,公共利益與個人利益的對立,越來越多地反映為稅收上的矛盾。從近幾年來看,我國涉稅犯罪在總量上呈現(xiàn)出上升的趨勢;在手段上日趨復雜化、隱蔽化;在規(guī)模上向著集團化、國際化的方向發(fā)展。但與此同時,我國現(xiàn)行的涉稅案件執(zhí)、司法制度難以滿足震懾犯罪、保障國家稅收的需要。

一、當前稅收執(zhí)司法存在的問題

(一)稅務檢查權(quán)設計不科學,造成涉稅案件檢查的先天不足,直接影響到后續(xù)的稅收司法效力。

1.國地稅兩套稽查機構(gòu)的存在,造成稅案檢查的口徑不一,使稅案檢查缺乏嚴肅性。根據(jù)《稅收征管法》實施細則第九條,我國的狹義稅收執(zhí)法主體可界定為稽查局,由于稅收征管體系的特點,稽查局相應地劃分為國稅稽查局、地稅稽查局,這兩套機構(gòu)各自獨立,行使對應稅種的執(zhí)法權(quán)。在實踐中,雙方很少相互合作、資源共享,由此產(chǎn)生了一系列問題。如由于雙方人員的知識構(gòu)成、地方利益的掣肘、掌握的資料等原因,可能對同一納稅人的同一事實做出不同認定,甚至相互矛盾,從而使后續(xù)的稅收司法活動陷于兩難地步。且雙方各查各稅,而在司法上要求所有稅種合并計算,往往出現(xiàn)部分構(gòu)成犯罪的稅案在執(zhí)法中認定過輕,未能及時追究刑事責任,降低了法律的剛性。

此外,《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定,偷稅案中的偷稅比例計算為納稅年度的偷稅總額除以應納稅總額,但如果一項偷稅行為涉及多個稅種,在應納稅總額的認定上是相當困難的。如納稅人采用賬外銷售的手段偷稅,至少涉及增值稅、企業(yè)所得稅兩個稅種,而這兩個稅種分屬國地稅,如果各查各賬,可能會出現(xiàn)分子過小、比例偏低的情況。且如果賬外銷售年度虧損,其所偷稅款可能是下一盈利年度的企業(yè)所得稅,即同一偷稅行為,其所偷稅款卻分屬兩個納稅年度,如何認定其偷稅總額和應納稅總額便成為一個難題。另外,國地稅全部查處完畢,移送公安機關(guān)后才能合并進入司法程序,在時間上則會造成稅案查處的遲滯。

2.稅務檢查權(quán)過窄,層次過低。隨著我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展,新情況不斷出現(xiàn),致使《征管法》第54條稅務檢查權(quán)的列舉過窄、層次過低,已無法適應新形式下打擊涉稅犯罪的需要。如電子商務、網(wǎng)絡購銷轉(zhuǎn)讓交易或網(wǎng)上提供有償服務業(yè)務日益普及,而這種電子商務、電子郵件或經(jīng)營軟件是否可以檢查在54條里卻沒有列舉。此外,當前的大量檢查歸結(jié)為找賬和找人兩大關(guān)鍵:(1)對企業(yè)賬外經(jīng)營或設內(nèi)外兩本賬的案件,關(guān)鍵在于找賬,即找到賬外的相關(guān)資料和暗設真賬的內(nèi)容。有時,舉報人指明了這些資料的所在位置或大致范圍,但在檢查中,如遇到納稅人不予配合,將藏有內(nèi)賬的柜子或房間上鎖,檢查人員則只能望洋興嘆。因為《征管法》只賦予稅務檢查人員“經(jīng)營場所檢查權(quán)”和“責令提供資料權(quán)”,而未賦予經(jīng)營場所搜查權(quán)。即稅務人員在納稅人的經(jīng)營場所只能檢查納稅人提供的事項,對于納稅人拒絕檢查或加以隱匿的經(jīng)營資料或賬冊,稅務人員無權(quán)強行取得。雖然征管法也規(guī)定了拒絕檢查的處罰事宜,但與可能被查出幾百萬元賬外經(jīng)營的大案或涉嫌犯罪相比,納稅人寧可被以拒絕檢查的名義處以數(shù)萬元的行政處罰。這就使上述兩項檢查權(quán)形同虛設。(2)對于大量的假發(fā)票案件關(guān)鍵在于找人,若不能獲取相關(guān)知情人員的配合和及時羈押犯罪嫌疑人,案件線索一斷就成了懸案、死案。但現(xiàn)實的情況是除了公安部門協(xié)查的發(fā)票案件和事先提請公安部門介入,對于突發(fā)的假發(fā)票案件,稅務人員只能眼巴巴地看著相關(guān)嫌疑人從容逃脫。

3.稅務檢查隨意性過強,無統(tǒng)一科學的賬務檢查程序和工作底稿留檔備查。這主要是指在檢查過程中,究竟查些什么內(nèi)容,往往由檢查人員的主觀經(jīng)驗判斷,無必要的監(jiān)督制約機制。稅務檢查隨意性過強,不僅使稅務人員執(zhí)法權(quán)有了尋租的空間,造成一些應查處的涉稅違法行為得不到及時查處,或在查處過程中避重就輕,改變涉稅違法行為的性質(zhì),直接影響到涉稅案件的查處。

(二)涉稅犯罪日趨普遍和地方利益的掣肘,造成稅務司法力度相對不足。

從最近3年的國家稅務總局統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看,每年被查納稅人中的56%左右存在各種涉稅違法行為,其中40%以上立案查處,每年百萬元以上的大案在3000宗左右。涉稅違法行為的主體涉及各地區(qū)各行業(yè)。

按照《稅收征管法》實施細則,對于涉稅案件的檢查由省以下各級稅務局的稽查局負責查處,構(gòu)成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民檢察院和國家稅務總局《關(guān)于撤銷稅務檢察機構(gòu)有關(guān)問題的通知》及公安部和國家稅務總局《關(guān)于嚴厲打擊涉稅犯罪的通知》,規(guī)定涉稅犯罪案件應由稅務部門移送公安機關(guān),由公安機關(guān)依《刑事訴訟法》規(guī)定行使偵查權(quán)。公安機關(guān)不向稅務機關(guān)派駐辦案機構(gòu),不建立聯(lián)合辦案隊伍,不以各種形式介入或干預稅務機關(guān)的活動。上述決定在保持了稅務機關(guān)獨立行使稅收執(zhí)法權(quán)的同時,也造成了其與司法環(huán)節(jié)的脫節(jié)。

公安機關(guān)將稅案檢查歸入經(jīng)濟案件偵查部門。由于公安經(jīng)偵部門同時涉及對稅務、金融、假冒、詐騙等各種經(jīng)濟案件的偵查,往往缺乏相應的專業(yè)化稅案檢查人員。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,稅案檢查在專業(yè)上往往涉及企業(yè)管理、會計、商貿(mào)、法律、計算機和稅收等多方面相關(guān)知識。而目前公安機關(guān)的人員構(gòu)成則基本上為公安專業(yè)或轉(zhuǎn)業(yè)軍人,極少有經(jīng)濟、法律背景的人員,其直接結(jié)果就是公安機關(guān)難以獨立行使稅收偵查權(quán),對涉稅犯罪予以有效打擊。為彌補此缺陷,公安機關(guān)往往邀請稅務機關(guān)檢查人員配合,共同辦案。但這種配合是臨時性的,雙方各有所屬,意見難以統(tǒng)一,效率不高;或干脆只當“二傳手”,將稅務稽查局查處完畢后移送的案件進行整理,移送檢察院,根本無法發(fā)揮稅務偵查權(quán)的作用。

另外,部分金額較大,如偷稅額在百萬元以上的大案往往發(fā)生在當?shù)氐凝堫^企業(yè)中,這些企業(yè)與各級政府部門有著千絲萬縷的關(guān)系,而公安機關(guān)的設置對應于各級政府,分別接受同級人民政府和上級公安機關(guān)的領(lǐng)導。因此,在對上述大案的查處上,往往受地方利益掣肘,造成應查不查,或無限制拖延。甚至還出現(xiàn)被檢查人在稅務機關(guān)向公安機關(guān)移送案卷完畢后,邀請公安機關(guān)重新取證,提供與原案卷相矛盾的證人證言,而公安機關(guān)予以全部認可,以案件出現(xiàn)新證據(jù)為由,將案件退回稅務機關(guān)的現(xiàn)象。

(三)涉稅違法犯罪的隱蔽化、團伙化、高智能化、高科技化和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展,進一步凸現(xiàn)了稅務司法專業(yè)人員的缺乏。

從當前查處的涉稅案件來看,行為人已不限于單純的隱匿銷售,而是通過復雜的業(yè)務流程設計,規(guī)避稅務部門的檢查,采用少列收入、多計支出、轉(zhuǎn)移定價、虛造單據(jù)、轉(zhuǎn)變業(yè)務交易性質(zhì)等多種方式實現(xiàn)偷稅行為的隱蔽化。甚至在一些會計、稅收、法律等專業(yè)人員的幫助下,仔細分析當前稅法的空白點,結(jié)合高科技的手段進行。這就決定了涉稅案件的大量爭論集中在收入、成本的確認,業(yè)務流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判斷納稅人是否存在主觀惡意的案件中,庭辯的焦點往往是納稅人在設計相關(guān)業(yè)務流程時,是一時疏忽還是故意為之。對于這些問題,只有通過對相關(guān)證據(jù)進行推導,區(qū)分正常業(yè)務和非常業(yè)務,才能做出正確的判斷。這就要求檢察人員、法官具備相當?shù)钠髽I(yè)管理、生產(chǎn)經(jīng)營、會計方面的專業(yè)知識,但現(xiàn)今檢察院、法院的人員往往偏重于法學專業(yè),缺乏相應的經(jīng)濟專業(yè)素養(yǎng),在具體案件的處理上難以把握準確的尺度。

二、構(gòu)建完善的稅收執(zhí)司法體系

只在管理層面的修修補補,顯然不足以從根本上解決當前稅務執(zhí)司法滯后于整個國民經(jīng)濟發(fā)展和稅案頻發(fā)的現(xiàn)狀。筆者認為,必須從制度改革出發(fā),在根本上改變當前的各自為政局面,才能建立一個完善、統(tǒng)一和高效的稅收執(zhí)司法體系。

(一)合并國地稅稽查局,成立稅務稽查局,獨立于稅務局的征收、管理之外,實施對涉稅案件的執(zhí)法工作。

國地稅分家的最初設想在于分清中央與地方的稅收征管,在劃分收入財權(quán)的基礎(chǔ)上,進一步規(guī)范中央與地方的關(guān)系。但作為涉稅案件的執(zhí)法來說,其主要目的不是為了收入,而在于維護國家稅法的嚴肅性,維護正常的稅收征管秩序。將稽查局分為國、地稅不僅無助于稅收執(zhí)法工作,反而產(chǎn)生前文所述的種種弊端。因此,要解決當前所面臨的問題,應該合并國地稅稽查局,成立稅務稽查局。且稅務稽查局的設置不必一一對應于同級稅務局。可根據(jù)所在區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展狀況,效法中國人民銀行的做法,在國家稅務總局之下設置若干大區(qū)稅務稽查局,在大區(qū)稅務稽查局下設二至三級稅務稽查局,全面負責對應區(qū)域內(nèi)的涉稅案件執(zhí)法工作。

(二)在稅務稽查局下設稅偵處,賦予偵查權(quán),在條件成熟的時候,歸并、銜接稅收執(zhí)司法程序。

目前我國稅警設立的最大障礙在于管理上雙重領(lǐng)導制的脫節(jié)和對濫用警察權(quán)的顧慮。筆者認為,可以借鑒日本的稅警設立形式,即將有限的偵查權(quán)賦于稅務稽查局的特定部門。該部門在管理上從屬于稅務稽查局,在行使檢查權(quán)時比普通的稽查人員額外擁有營業(yè)場所搜查權(quán)、傳訊權(quán)、逮捕權(quán)、移送檢察權(quán)(上述權(quán)力的行使程序同公安機關(guān))等,但沒有使用暴力工具(警械、槍支等)的權(quán)力。同時,借鑒以往稅務機關(guān)和檢察機關(guān)合署辦公的稅檢室經(jīng)驗,將有經(jīng)濟學(會計、稅務)背景的人才充實到稅案的公訴環(huán)節(jié)。將稅務稽查局執(zhí)法完畢的稅案直接移送稅檢室,進行審查,提起公訴。在條件成熟時,可以將稅收執(zhí)司法程序進行一定程度的歸并,即稅務稽查局在普通檢查中,發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的,直接在內(nèi)部移交稅偵處;偵查完畢后,確認涉嫌犯罪的,直接移送檢察院稅檢室,進入公訴程序。

(三)加強稅收司法人員的專業(yè)素質(zhì),必要時按大區(qū)成立稅務法庭。

從發(fā)達國家的經(jīng)驗來看,稅收司法人員的業(yè)務素質(zhì)的培養(yǎng)大致分為三種情況:對稅務專業(yè)人員進行司法培訓、對法律專業(yè)人員進行稅務培訓或由稅務、法律人員分工合作、組成團隊。鑒于稅案的特殊性,可以成立由注冊會計師、法官組成的稅務法庭合議庭。稅務法庭的設立不應對應于行政規(guī)劃,以免地方的掣肘和機構(gòu)的渙散、臃腫。而應根據(jù)地域、經(jīng)濟特征,設立綜合性的法庭,一個法庭可以對應于多個稅務稽查局所移送的案件。這不僅有助于對稅務案件審判的把握,而且可以避免出現(xiàn)濫用自由裁量權(quán),使相似性質(zhì)的案件判決結(jié)果懸殊過大。

[參考文獻]

篇（2）

國際技術(shù)貿(mào)易中的限制性商業(yè)條款,也稱限制性商業(yè)行為,是指通過濫用或者謀取濫用市場力量的支配地位,限制進入市場或以其他方式不適當?shù)南拗聘偁?對國際貿(mào)易特別是對發(fā)展中國家的國際貿(mào)易及其經(jīng)濟發(fā)展造成或可能造成不利影響的行為。由于我國在技術(shù)貿(mào)易方面起步較晚,我國對限制性商業(yè)行為進行規(guī)制的法律體系還很不完善,與發(fā)達國家、地區(qū)和國際條約的規(guī)定還存在很大差距。因此,在我國應構(gòu)筑并不斷完善以反壟斷法為核心的對限制性商業(yè)行為進行規(guī)制的法律體系,以實現(xiàn)其與國際社會先進經(jīng)驗的接軌。

一、以反壟斷法為核心對限制性商業(yè)行為進行規(guī)制的必要性分析

1.有利于從根本上遏制知識產(chǎn)權(quán)的濫用,彌補民商法調(diào)整的缺陷。

知識產(chǎn)權(quán)的濫用要受到知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范的限制,同時還要受到民法的基本原則的限制和主要作為公法的反壟斷法的限制。它們從各自特有的角度出發(fā),確保知識產(chǎn)權(quán)這一合法壟斷權(quán)的行使不背離法律設定它的基本宗旨。無論是知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制還是民法基本原則對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制,受到民商法自身固有性質(zhì)和手段的局限,并不能解決個體同社會之間的全部矛盾,也不能滿足社會和時展對法律的全部要求。此時對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為予以規(guī)制的任務就最終落到了反壟斷法上。

《反壟斷法》是保護自由競爭為基本使命的法律,素有“經(jīng)濟法”之稱。如果在《反壟斷法》中對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行規(guī)制,則當知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利用知識產(chǎn)權(quán)與《反壟斷法》通過保護競爭所要實現(xiàn)的社會整體目標相沖突時,《反壟斷法》應當優(yōu)先適用。“所要達到的主要目標就是通過運用各種調(diào)整手段來彌補傳統(tǒng)民商法的缺陷,以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾,調(diào)控和促進經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展。”[1]因此,反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的約束與限制,一方面可以運用各種調(diào)整手段來彌補傳統(tǒng)民商法調(diào)整的缺陷,以不斷解決個體營利性和社會公益性的矛盾,調(diào)控和促進經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展。另一方面反壟斷法所進行的限制必然主要運用公法的方法,有專門機關(guān)的主動介入,這種剛性調(diào)整比知識產(chǎn)權(quán)法的軟性調(diào)整能取得更有效的法律效果。

2.有利于完善我國對限制性商業(yè)行為進行有效規(guī)制的法律體系。

實際上,禁止市場支配地位濫用制度是《反壟斷法》實體制度的基本組成部分之一,屬于結(jié)構(gòu)規(guī)制制度,典型的體現(xiàn)了反壟斷法的本質(zhì)和特點。其依據(jù)是由于具有市場支配地位的企業(yè)具有濫用這種地位的可能性,其相對于其他企業(yè)更容易從事違法行為,因而《反壟斷法》需要對其進行“特別的關(guān)照”——監(jiān)督、控制。《技術(shù)進出口管理條例》在我國屬于行政法規(guī),其法律效力層次是不高的,如果將《反壟斷法》、《反不正當競爭法》和《技術(shù)進出口管理條例》一起組成我國的“經(jīng)濟憲法”,那么我國關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓及其他經(jīng)濟領(lǐng)域的法律便會更加成熟和完善。

3.有利于與國際社會接軌,維護國際技術(shù)貿(mào)易市場的公平競爭。

《TRIPS協(xié)議》規(guī)定,各國有權(quán)在其國內(nèi)法中對可能構(gòu)成對有關(guān)市場競爭具有不利影響的知識產(chǎn)權(quán)濫用的專利權(quán)使用做法和條件詳細載明,并可采取適當措施阻止或控制此種做法和條件。盡管各國或地區(qū)使用的名稱和立法模式有所不同,但其立法宗旨卻是共同的,即都是為了反對和禁止限制、妨礙正當競爭的壟斷行為,保護公平競爭,維護市場經(jīng)濟秩序。這類強制性規(guī)定無條件地適用于轉(zhuǎn)讓合同,包括技術(shù)受讓方和轉(zhuǎn)讓方各自國家的規(guī)定,已經(jīng)成為國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同法律適用領(lǐng)域公認的慣例,即使當事人對合同的準據(jù)法作出有效選擇,這些“強制性規(guī)定”仍應優(yōu)先適用。因此,應該側(cè)重在反壟斷視野內(nèi)對國際技術(shù)貿(mào)易中出現(xiàn)的限制性商業(yè)行為進行規(guī)制,將縮短我國與發(fā)達國家和國際條約對知識產(chǎn)權(quán)保護的差距。

二、完善以反壟斷法為核心的規(guī)制法律體系

1.可借鑒美國、日本和歐洲一些國家的經(jīng)驗,出臺《中華人民共和國反壟斷法實施細則》或者制定專門性的《反壟斷指南》,細化可操作的限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的條款。在《實施細則》或《反壟斷指南》中盡可能詳細、具體地分析闡明各類限制競爭行為的合法與違法的界限,從反壟斷法自身的特點和內(nèi)容出發(fā),將知識產(chǎn)權(quán)行使過程中的行為按其不同的形式分別歸入不同類型的限制性競爭行為中進行分析,充分體現(xiàn)從反壟斷法角度控制知識產(chǎn)權(quán)濫用的特點。特別是在國際技術(shù)貿(mào)易領(lǐng)域,要根據(jù)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的特殊性,詳細規(guī)定限制性商業(yè)行為的判定標準與反壟斷制裁。要設定一種恰當?shù)摹⒋_定性較高的法律機制,既方便當事人高效率地行使知識產(chǎn)權(quán),又可以降低法律風險并預防違法。比如可將限制性商業(yè)行為分為三類,一類是可以完全豁免的條款,一類是屬于限制性豁免的條款,對此類可進行合理性原則的分析,再作出是否豁免的決定,第三類是自身違法的條款,不予豁免。在列舉之后,可規(guī)定一般條款作為補充,這樣可以適應經(jīng)濟的不斷發(fā)展和濫用知識產(chǎn)權(quán)的新情況。

2.我國是發(fā)展中國家,技術(shù)來源以引進技術(shù)為主,而在“入世”后,發(fā)達國家和跨國公司限制、打壓我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展不再局限于國內(nèi)市場,因此應把反壟斷重點放在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷行為,將《反壟斷法》規(guī)制與《技術(shù)進出口管理條例》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《對外貿(mào)易法》等涉外法的規(guī)制結(jié)合起來。

3.根據(jù)反壟斷法的基本原則制定與之相配套的行政法規(guī)和規(guī)章。在必要的時候,就國際技術(shù)許可合同的不同類型,技術(shù)貿(mào)易的不同領(lǐng)域制定具體的審查條例、管理辦法等行政規(guī)章。這些規(guī)章可以就某一時期、某一類型的限制性商業(yè)行為進行規(guī)制,更靈活、更有針對性地解決問題,利于司法和行政機關(guān)的法律適用,以及當事人的法律救濟。

4.有效利用在我國反壟斷法的域外效力。作為國內(nèi)法的反壟斷法,其效力范圍應當限于該國管轄所及的一切領(lǐng)域。但是隨著跨國經(jīng)營的增加,使得反壟斷法出現(xiàn)域外適用的問題。我國《反壟斷法》第2條亦規(guī)定了域外適用的內(nèi)容,“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為,適用本法;中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法。”這樣,為我國對外國企業(yè)和跨國巨頭的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行制裁提供了保障。但從國際上來看,雖然反壟斷法的域外適用有利于保護本國、本地區(qū)的利益和市場競爭秩序,但也會直接引發(fā)貿(mào)易摩擦,面臨嚴重的司法管轄權(quán)沖突,甚至涉及到司法問題。“如果一個國家沒有足夠的政治、經(jīng)濟、軍事實力而行使域外效力,很可能出現(xiàn)不僅本國法的域外效力不能實現(xiàn)反而為其他大國在本國適用域外效力提供了口實的尷尬。”[2]因此,很多發(fā)達國家在實踐中很少適用域外效力,我國也應當謹慎和有效地行使這項權(quán)力。

5.修改《反不正當競爭法》,使其與《反壟斷法》相互配合,完善我國的競爭法體系,共同為我國國際技術(shù)貿(mào)易的發(fā)展保駕護航。《反壟斷法》已經(jīng)出臺,所以我們需要修改現(xiàn)行的《反不正當競爭法》?熏將其中若干壟斷行為納入反壟斷法統(tǒng)一規(guī)制,以保證法律的統(tǒng)一適用。另外,我國《反不正當競爭法》立法比較原則和粗線條,立法技術(shù)上缺乏嚴密性,在實踐中缺乏可操作性,非常有必要進行修改,不斷地加以完善。如《反不正當競爭法》只在第六條明確了強制交易行為的主體,對搭售行為和低價傾銷行為則未作主體上的要求,造成有的實踐部門機械地理解法條,不考慮經(jīng)營者的市場地位,認為只要有搭配出售商品的行為或低于成本價格銷售商品的行為都能認定為限制競爭行為。

而且,世界各國競爭法對濫用行為的規(guī)定無不具有原則性和概括性,反壟斷機構(gòu)依照國家經(jīng)濟環(huán)境、宏觀經(jīng)濟政策,并結(jié)合個案情況,運用裁量權(quán)認定濫用行為。而我國《反不正當競爭法》只確立了四種濫用行為,沒有概括規(guī)定或一般條款(兜底條款)。《反不正當競爭法》的一般條款是指“規(guī)定執(zhí)法機關(guān)或法院在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為的要件的抽象的或者概括的規(guī)范。”[3]一般條款具有概括性、廣泛的適用性等特點,可作為法院或執(zhí)法機關(guān)認定具體列舉的不正當競爭行為以外的其他不正當競爭行為的依據(jù)。如《保護知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定了“在商業(yè)活動中違反城市管理的任何競爭行為,構(gòu)成不正當競爭行為”,在這個一般條款之下,列舉了部分不正當競爭行為的類型。我國《反不正當競爭法》這種封閉性的缺陷,已影響了該法的靈活性與適應性。尤其是在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域,新技術(shù)的不斷出現(xiàn),發(fā)達國家進行限制性商業(yè)行為的做法也不斷翻新,實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的盤剝購買者、排他易、拒絕交易、歧視待遇等行為因法律的缺位而得不到有效規(guī)制。因此,應當確立一個一般條款(兜底條款),以增加其可操作性。超級秘書網(wǎng)

6.我國要加緊與其他國家締結(jié)知識產(chǎn)權(quán)反壟斷合作協(xié)議。近年來,反壟斷法的國際化與國際合作越來越受到廣泛的關(guān)注。各國制定國內(nèi)反壟斷法和進行反壟斷執(zhí)法的視角均發(fā)生變化,都充分考慮了國際化因素,將國際化的商業(yè)現(xiàn)實納入考慮范圍。如對于國際卡特爾、跨國購并等行為在認定和處理時都從國際或多國角度著眼。而且,反壟斷執(zhí)法的雙邊合作逐漸加強。美國、歐盟、加拿大、澳大利亞、日本等發(fā)達國家或國際組織之間已經(jīng)簽署和實施了競爭執(zhí)法協(xié)作的協(xié)議。比如相互通報反競爭行為的線索、在制止國際壟斷行為時相互支持和互通情報等。這些協(xié)議的簽訂在一定程度上彌補了用單方主義處理跨國壟斷的不足。另外,競爭規(guī)則統(tǒng)一化進程也在加快。反壟斷法和競爭政策問題正在成為國際經(jīng)貿(mào)交往中的熱點問題,無論是聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議、世界貿(mào)易組織還是經(jīng)濟合作與發(fā)展組織,對競爭法和競爭政策都越來越重視。WTO甚至成立了競爭政策的專門機構(gòu),來推動反壟斷法和競爭政策的國際合作,聯(lián)合國制定反壟斷法多邊規(guī)則的呼聲也逐漸提高。因此,中國要呼吁和推動符合中國國家利益的多邊競爭規(guī)則的制定,以完善我國的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷法律體系,維護我國在國際技術(shù)貿(mào)易中的利益,保障我國國家經(jīng)濟的安全。

參考文獻:

篇（3）

一、商法的"公法化"沒有改變商法的私法屬性

所謂商法的公法化，是指商法在保持其私法本質(zhì)特征的同時，增加了許多公法性質(zhì)的強制性條款，從而呈現(xiàn)出所謂的"商法公法化"的現(xiàn)象。現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，政府為了克服和彌補商人自身的不足，對國家經(jīng)濟進行強制干預，體現(xiàn)在私法領(lǐng)域就是私法的社會本位趨勢日漸上升，大量的強制性規(guī)范、公法性規(guī)范出現(xiàn)在意思自治的私法領(lǐng)域。私法領(lǐng)域中的"私法公法化"現(xiàn)象主要發(fā)生和體現(xiàn)在商法領(lǐng)域，也就是"私法公法化"主要表現(xiàn)為"商法公法化"。

然而，商法的私法屬性不會因"商法公法化"現(xiàn)象的出現(xiàn)而改變。國家通過強制干預的措施，對商事領(lǐng)域的意思自治進行必要的限制，目的就是要合理充分發(fā)揮商法的私法屬性，克服意思自治的不足，從反面證明了商法的私法屬性仍然處于主要地位。過分強調(diào)"商法公法化"，不僅會使商法的私法性被模糊化，還會使曾與民商法相互糾結(jié)、外延不甚明晰的經(jīng)濟法與商法之間的關(guān)系再起爭議。

二、私法發(fā)展過程中商法與民法的相互關(guān)系——商法豐富了民法

起源于中世紀的商法，同民法一樣是為了適應社會經(jīng)濟生活的不同需求而產(chǎn)生的，而私法正是主要由這兩個共存并且繼續(xù)發(fā)展著的法律部門所構(gòu)成的整體。縱觀私法發(fā)展的整個過程，商法總是在不斷扮演著一般私法的開拓者和急先鋒的角色。

拉德布魯赫曾說："商法作為歐洲中世紀唯一的職業(yè)法，保存著我們的時代，它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領(lǐng)域難以匹敵的更新能力和應變能力，不斷為生活反復充實，進而豐富了整個私法秩序。"可見，民法可以從商法中汲取新鮮的力量和新穎的思想。民法和商法相互交融、相互滲透，民法規(guī)范吸收了很多商事法律規(guī)則和慣例，并將調(diào)整范圍擴展到商事領(lǐng)域。

在私法的發(fā)展過程中，不斷變化、不斷豐富的新的商事習慣和商事法律制度豐富和發(fā)展了民法一些基本制度的內(nèi)容。例如誠實信用原則的內(nèi)涵、法人制度的形成以及物權(quán)制度等等。

三、商法與民法的價值理念區(qū)分：

公平平等與保障營利商法與民法之間水交融、密不可分，然而二者的差異性亦是顯而易見的。商法與民法的本質(zhì)差異性是兩者在價值理念上的區(qū)別。民法以公平、平等為其基本的價值理念。世界上第一部民法典——法國民法典就是解放人的法典，是"人權(quán)宣言"在法律形式上的體現(xiàn)，它宣誓了所有法國人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念體現(xiàn)了人類生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表現(xiàn)。然而，商法的基本價值理念則是保證營利。基于規(guī)制與保障商事交易活動順利進行的以及維護商人階層權(quán)益的需要，為推動社會經(jīng)濟的發(fā)展，促進物質(zhì)文明的進步，商法的產(chǎn)生與發(fā)展成為了可能與必要。因此，尋至本源，保障營利必然成為商法基本的價值理念。

四、商法依賴于民法，是民法的特別法

盡管商法存在著與民法不同的價值理念和諸多區(qū)別，但絕不意味著商法作為一個獨立的法律部門而存在。在大陸法系國家，無論是民商合一，還是民商分立，商法都被認為是民法的特別法。商法依賴于民法，商法與民法的關(guān)系，就是特別法與普通法之間的關(guān)系。這表現(xiàn)在以下論文幾個方面：第一，民法是商法產(chǎn)生的基礎(chǔ)。商法在中世紀雖然獨立于民法之外產(chǎn)生，但是在近代社會，商法的產(chǎn)生則是依賴于民法，民法成為商法產(chǎn)生的淵源。第二，商法的適用依賴于民法。商法對于某些問題如果有欠缺的規(guī)定，則民法關(guān)于此種問題的規(guī)定可以適用。第三，由于商人階層的消失，商法作為維護商人階級利益的目的不復存在，其調(diào)整的仍然是民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系。

因此，不顧整個大陸法系私法體系的現(xiàn)狀而一味強調(diào)商法在整個私法體系中與民法相并立的獨立法律地位，與我國的法律傳統(tǒng)以及商法的發(fā)展趨勢都不相符。我們應當以現(xiàn)存的整個私法的理論與制度體系為基礎(chǔ)，在私法領(lǐng)域中凸顯商法本身的特性，讓商法能夠充分發(fā)揮其對商事交易活動的法律調(diào)整作用，最大程度地實現(xiàn)商法的價值，以適應經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。

參考文獻：

[1《]商法新論》，陳本寒主編，武漢大學出版社

篇（4）

1關(guān)于宏觀經(jīng)濟統(tǒng)計分析的具體概述

宏觀經(jīng)濟統(tǒng)計分析是經(jīng)過兩種知識體系發(fā)展而來，即統(tǒng)計學知識體系以及經(jīng)濟學知識體系。這兩個知識體系的相互融合，并遵循宏觀經(jīng)濟理論，分析經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的過程，能夠根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)資料，得出科學的國民經(jīng)濟運行，并對發(fā)展過程的持續(xù)性和穩(wěn)定性進行驗證。宏觀經(jīng)濟統(tǒng)計分析發(fā)展至今主要經(jīng)歷了三個非常大的發(fā)展階段：第一大階段主要將其重心歸納為國民經(jīng)濟，并將統(tǒng)計指標劃為關(guān)鍵點，以當時國家經(jīng)濟發(fā)展水平的現(xiàn)實情況為依據(jù)，對經(jīng)濟進行分析探討；第二階段為國家經(jīng)濟審核體系完善期，核心經(jīng)濟指標確定，宏觀經(jīng)濟分析中的科學統(tǒng)計得到優(yōu)化；第三階段為宏觀統(tǒng)計與微觀統(tǒng)計相輔相成階段，形成新局面。上述內(nèi)容在宏觀經(jīng)濟統(tǒng)計分析中分別占有地位，其職能依次為分析過程的關(guān)鍵內(nèi)容與重要基礎(chǔ)、對研究問題做出定性認識以及統(tǒng)計局在年初做好上一年度的經(jīng)濟統(tǒng)計分析。以上三個工作內(nèi)容能夠解釋宏觀經(jīng)濟發(fā)展過程中主要矛盾，并科學預測經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢，針對經(jīng)濟制度或者運行過程存在的問題，提出針對性管理建立。

2宏觀經(jīng)濟統(tǒng)計分析在發(fā)展過程中存在的主要問題

隨著社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，宏觀經(jīng)濟統(tǒng)計分析方法逐漸增多，在促進經(jīng)濟預測準確性的同時，也帶來了一定問題，主要體現(xiàn)在以下四方面。

2.1工作人員綜合素質(zhì)因素導致缺乏創(chuàng)新思維

受到工作人員素質(zhì)等因素的影響，在分析過程中，其缺乏統(tǒng)計過程的創(chuàng)新思維，統(tǒng)計分析方式較落后，在分析時不能很好的遵循統(tǒng)計原則，使得統(tǒng)計分析結(jié)果存在誤差。與此同時大數(shù)據(jù)時代的到來給統(tǒng)計分析賦予了新的時代要求，但實際運行時，工作人員綜合素質(zhì)的局限性無法準確把握大數(shù)據(jù)時代特征，導致構(gòu)建出的經(jīng)濟統(tǒng)計分析模型無法準確預測經(jīng)濟趨勢。

2.2市場機制被弱化

我國的經(jīng)濟發(fā)展水平已經(jīng)步入到了高收入的階段，實行投資補息、國債技改等政策，擴大了投資規(guī)模。但與此同時投資需求的增長速度沒有上升的跡象，經(jīng)濟增長速度呈現(xiàn)一種下滑的趨勢，使得市場機制本身的推動力被弱化。

2.3出口難以為經(jīng)濟增長起到大的作用

自從2012年以后，凈出口已經(jīng)沒有為我國經(jīng)濟增長帶來實際貢獻率，相關(guān)文獻顯示凈出口不僅沒有帶來增長甚至還出現(xiàn)負貢獻率得現(xiàn)象。分析其原因發(fā)現(xiàn)是由于出口量以及進口量減弱，且都出現(xiàn)衰退跡象。在這種條件形式下，經(jīng)濟增長更多的是靠內(nèi)需，只是從當前來看，投資消費的增長速度跟以往的年份比起來明顯放慢了步伐，影響著出口、跨過企業(yè)的積極性。

2.4消費需求低迷且國民收入分配懸殊較大

很多居民收入主要是用來消費可增長平緩，主要原因還是在于國民收入懸殊較大、資源分配非常不合理，其收入增長跟政府收入增長比較起來要慢，所以消費與經(jīng)濟發(fā)展之間并不是很協(xié)調(diào)，因此供需矛盾突出。

3宏觀經(jīng)濟統(tǒng)計分析發(fā)展的建議

3.1深化中小型企業(yè)生產(chǎn)模式改革

在市場經(jīng)濟條件下，中小型企業(yè)存在一定的劣勢，其主要劣勢為融資困難，在貸款項目上存在較大阻礙，不利于經(jīng)濟的發(fā)展。政府應加大對中小型企業(yè)的政策支持，加強政府對市場經(jīng)濟的宏觀調(diào)控。經(jīng)過簡化銀行貸款手續(xù)流程及降低銀行貸款門檻，為中小型企業(yè)的融資提供充分的信息支持與資金支持。同時也可以借鑒國外的立法制度體系為中小型企業(yè)出臺科學的發(fā)展優(yōu)惠政策。幫助中小型企業(yè)制定適合其發(fā)展的方案，不斷推進其發(fā)展，引導其朝著健康、科學的方向發(fā)展。

深化中小型企業(yè)生產(chǎn)模式改革不僅助于企業(yè)的發(fā)展還是為宏觀經(jīng)濟統(tǒng)計分析的持續(xù)發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)。

3.2融合多種統(tǒng)計方式提升工作效率

基于大數(shù)據(jù)的時代背景，傳統(tǒng)的統(tǒng)計方式已經(jīng)無法準確把握大數(shù)據(jù)的特征的發(fā)展趨勢，因此相關(guān)部門和工作人員必須順應時展潮流，對經(jīng)濟信息進行多方面的分析。通過融合多種統(tǒng)計方式，進一步加深政府部門對宏觀經(jīng)濟的掌握和了解程度，提升統(tǒng)計分析結(jié)果的準確性以便更加及時地預測經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢。

篇（5）

2001年2月，最高人民法院司法科學技術(shù)研究所開始起草《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》），其間幾易其稿，多方征求意見。2002年2月22日，最高人民法院審判委員會第1214次會議通過《管理規(guī)定》，并決定以司法解釋的形式對外公布。

《管理規(guī)定》的主要制度

一、對外委托和組織司法鑒定的法理及法律依據(jù)

我國刑事訴訟法第一百五十八條規(guī)定：“人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。”行政訴訟法第三十五條和民事訴訟法第七十二條都規(guī)定：“在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”三大訴訟法都明確規(guī)定人民法院具有司法鑒定的決定權(quán)、委托權(quán)和組織監(jiān)督權(quán)。最高人民法院“法發(fā)20018號”文件要求：在2002年年底前，建立審判工作與審判輔助工作分開的新機制。司法鑒定工作作為為審判服務的輔助工作之一，也必須實現(xiàn)審判工作與鑒定工作的分離，在當事人與法官之間建立“隔離帶”，以防止人情和關(guān)系對法官的侵擾，使法官集中精力搞審判。

《管理規(guī)定》第二條規(guī)定了對外委托司法鑒定的機構(gòu)及設置，明確已設立司法鑒定機構(gòu)的人民法院，由“人民法院司法鑒定機構(gòu)負責統(tǒng)一對外委托或者組織司法鑒定”。同時，也對暫未設立司法鑒定機構(gòu)的人民法院，或不具備條件的基層人民法院的對外委托部門進行規(guī)定：“可在司法行政管理部門配備專職司法鑒定人員，并由司法行政管理部門代行對外委托司法鑒定的職責。”

二、關(guān)于鑒定人名冊制度

在中國加入WTO的今天，許多專家對大陸法系和英美法系國家的鑒定模式進行了比較研究。發(fā)現(xiàn)英美法系采用的是與當事人主義相對應的鑒定人主義制度，而大陸法系國家采用的是與職權(quán)主義相對應的鑒定權(quán)主義制度（主要特點是采用鑒定人名冊制度）。我國基本上屬于大陸法系成文法國家，在設計我國的司法鑒定制度改革方向時，應主要借鑒德國、意大利、法國、日本等大陸法系國家成功的鑒定人名冊制度的優(yōu)點，部分吸收英美法系國家當事人具有鑒定機構(gòu)和鑒定人選擇權(quán)的制度。形成符合世界發(fā)展潮流的、具有中國特色的司法鑒定制度-即法院建立鑒定人名冊，并組織雙方當事人進行司法鑒定的對外委托。

鑒定人名冊制度，是法院把符合條件的鑒定機構(gòu)和鑒定人統(tǒng)一登記入冊，以便對外委托鑒定時選用合格的鑒定機構(gòu)和鑒定人。最大限度地體現(xiàn)公正與效率。例如，根據(jù)《法國刑事訴訟法典》第157條的規(guī)定，鑒定專家應從最高法院制作的全國專家名冊中所列的自然人和法人中選擇，或從各上訴法院與總檢察長商定提名的名冊中選取。只有在特殊情況下，法院才從鑒定人名冊外選任專家進行鑒定。德國、意大利、日本等國都采用鑒定人名冊制度。對此，《管理規(guī)定》第三條指出為規(guī)范人民法院的對外委托司法鑒定工作，擬采用鑒定人名冊制度。由于人民法院司法鑒定機構(gòu)懂司法鑒定業(yè)務，對社會鑒定機構(gòu)和鑒定人比較熟悉了解，能很好地承擔起鑒定人名冊的登記工作，因此，作為一種過渡辦法，由人民法院司法鑒定機構(gòu)負責管理鑒定人名冊是合理的。

三、對外委托和組織司法鑒定的范圍

《管理規(guī)定》第四條規(guī)定為審判和執(zhí)行工作中的三大類：“鑒定、檢測、評估機構(gòu)。”從目前工作實踐看，主要專業(yè)項目或門類有法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神疾病鑒定、法醫(yī)物證鑒定、法醫(yī)毒物鑒定、會計、審計、評估、拍賣、產(chǎn)品質(zhì)量鑒定、文書鑒定、痕跡鑒定、微量物證鑒定、計算機技術(shù)鑒定、建筑工程質(zhì)量鑒定、知識產(chǎn)權(quán)鑒定、文物珠寶鑒定、農(nóng)藥種子質(zhì)量鑒定、聲像資料鑒定等。隨著社會的發(fā)展和科學技術(shù)的進步，會有更多的專門性問題需要進行鑒定，司法鑒定的項目或門類會更加廣泛。

四、對社會鑒定人（法人、自然人）的事前審查制度

鑒定人名冊的形成，是在社會各行業(yè)對鑒定人資質(zhì)管理的基礎(chǔ)上，采用一整套程序和制度來進行的：

（一）對自愿申請入冊的鑒定人進行初審的制度

1.人民法院司法鑒定機構(gòu)，必須對提出入冊申請的鑒定人，對軟、硬件情況，以及該鑒定人的社會影響和行業(yè)評價等方面進行全面審查。首先，要檢查其項目填寫是否全面、真實。不全面的，要求必須全面。不真實的必須糾正，故意不真實填寫，情節(jié)嚴重的，可以提出口頭批評、口頭警告、反映到所在單位的管理部門、通報批評、取消登記入冊資格等不同層次的處分。同時，還要審查該鑒定機構(gòu)或鑒定人在所在行業(yè)的影響及社會影響，對專業(yè)水平不高、職業(yè)信譽不好以及道德操行差的社會鑒定機構(gòu)和鑒定人，應取消其登記入冊資格。

2.必須以擇優(yōu)的原則來確定入冊鑒定人候選名單。擇優(yōu)的原則在適用過程中，可以根據(jù)不同的專業(yè)特點列出考核細目，每個細目按最好到最差分別賦予一定的分值（量化），然后測出申請者的總分值，對同一個專業(yè)的鑒定人由高到低排序。將排列在前的鑒定人列入人民法院司法鑒定候選人名冊。

3.地方人民法院初步登記所形成的鑒定人名冊，只是入冊鑒定人的候選人名冊。這是初審和復審制度在本規(guī)定中的應用，這一規(guī)定給沒有被列入候選鑒定人名冊的鑒定機構(gòu)和鑒定人以申訴或被救濟的機會，使上一級人民法院能夠?qū)Τ醮蔚怯洉r有可能出現(xiàn)的審查不全面，或把關(guān)不嚴所導致的不公正情況進行糾正和制約。

（二）對候選人名冊進行復審的制度

《管理規(guī)定》第七條規(guī)定了鑒定人名冊的最后形成方式，含有兩層意思：第一層意思是地方人民法院初次審查形成的鑒定人候選人名冊，必須報上一級人民法院復審。上一級人民法院必須對呈報上來的鑒定人候選人逐一審查，看是否有審查遺漏的情況或?qū)彶椴还那闆r，同時注意社會鑒定人對初審的反映，對不應當列入名冊的，必須清除；對應當列入而沒有列入的應當列入，以充分體現(xiàn)公正、公平、公開的原則。第二層意思是所有地方各級人民法院的鑒定人名冊都必須匯總到最高人民法院，經(jīng)最高人民法院審定后，形成全國的各級各類鑒定人名冊，以有利于鑒定人名冊的統(tǒng)一管理和鑒定人資源的共享。

（三）對正式鑒定人名冊進行公示的制度

經(jīng)最高人民法院審查并匯總后形成的鑒定人名冊，將以公告的方式在人民法院報上公示全國，一方面可以繼續(xù)聽取社會各界對入冊鑒定人的反映，增加鑒定人名冊的透明度；另一方面，也體現(xiàn)了人民法院鑒定人名冊的權(quán)威性。

由于這些制度用于正式委托前對鑒定人的審查，因此叫事前審查制度。

《管理規(guī)定》的內(nèi)容及理解

一、對社會鑒定機構(gòu)和鑒定人的入冊登記

《管理規(guī)定》第四條、第五條對此進行了規(guī)范。

（一）社會鑒定機構(gòu)和鑒定人的入冊申請

人民法院司法鑒定機構(gòu)根據(jù)本轄區(qū)法院司法鑒定需求情況，確立社會鑒定機構(gòu)和鑒定人的范圍，提出社會鑒定機構(gòu)或鑒定人登記入冊的條件要求，并公示于眾，讓有意愿的社會鑒定機構(gòu)和鑒定人，在指定的時間內(nèi)，到人民法院領(lǐng)取全國統(tǒng)一印制的《入冊申請書》。按照表格細目的要求，實事求是地逐項填寫。然后，在規(guī)定的截止時間前，交還人民法院司法鑒定機構(gòu)。

（二）對社會鑒定機構(gòu)和鑒定人的入冊條件要求

1.對社會鑒定機構(gòu)的要求

（1）社會鑒定機構(gòu)是政府有關(guān)部門、社會團體、高等院校、科研機構(gòu)按照法律、法規(guī)規(guī)定設立的行業(yè)鑒定、檢測、評估機構(gòu)（簡稱社會鑒定機構(gòu)）。

（2）社會鑒定機構(gòu)的條件：在起草《管理規(guī)定》時，考慮到各地區(qū)經(jīng)濟和科技發(fā)展水平差別很大，難以對社會鑒定機構(gòu)在資產(chǎn)條件和鑒定人員條件方面作出統(tǒng)一要求，故此沒有作出明確的規(guī)定。經(jīng)濟和科技發(fā)展水平一般的地區(qū)，社會鑒定機構(gòu)的入冊標準可參照：①有5名以上取得行業(yè)鑒定人資格或符合相應條件的人員，其中具有中高級專業(yè)技術(shù)職務的不少于3名；②有自己的名稱、場所和章程；③有與所開展的司法鑒定業(yè)務相適應的儀器設備；④有不少于人民幣50萬元的注冊資產(chǎn)。

2.對社會鑒定人的要求

（1）鑒定人是具有專門性知識，被人民法院司法鑒定機構(gòu)指聘解決案件中專門性問題的人。鑒定人與技術(shù)顧問有本質(zhì)的區(qū)別，技術(shù)顧問是在訴訟過程中，控辯雙方聘請為審查評斷案件中的某些技術(shù)性證據(jù)、指導或參與某些技術(shù)證據(jù)的法庭辯論活動的技術(shù)專家。如美國辛普森殺人案被告方聘請法庭科學家李昌鈺博士作為技術(shù)顧問，在法庭上就有關(guān)技術(shù)性證據(jù)進行辯論。

（2）鑒定人入冊條件。目前，我國司法鑒定方面的權(quán)威學者大都認為，鑒定人必須具備所從事行業(yè)執(zhí)業(yè)資格、必須具有所從事行業(yè)的高級職稱，或具有相關(guān)專業(yè)本科以上學歷，專門從事社會行業(yè)鑒定工作5年以上。同時，對部分知名學者、權(quán)威專家，即使沒有申請行業(yè)資格，也可認為其具備鑒定人條件，準許申請入冊。

二、對入冊鑒定人的年檢

《管理規(guī)定》第九條規(guī)定了對入冊鑒定人的年檢，這是對鑒定人名冊的動態(tài)管理制度。鑒定人取得入冊資格并不是一勞永逸的，考慮到在一定時間內(nèi)，人民法院的鑒定業(yè)務可能有所變化，對外委托司法鑒定工作的重心需要調(diào)整；同時，有的鑒定機構(gòu)和鑒定人已被注銷入冊資格，有的未入冊的社會鑒定機構(gòu)和鑒定人，經(jīng)過一定時間的發(fā)展，已達到甚至超過入冊鑒定機構(gòu)和鑒定人的條件，為鼓勵先進，懲罰落后，必須淘汰后進，使用先進，有必要重新調(diào)整鑒定人名冊；還有，年檢制度在鑒定人名冊制度上的有效應用，有利于人民法院定期監(jiān)督鑒定人的變更情況，預測其發(fā)展趨勢，提前對可能影響委托鑒定的情況進行判斷、處理，不至于出現(xiàn)委托失誤甚至委托錯誤的情況。年檢時，人民法院司法鑒定機構(gòu)應當把鑒定人接受了多少委托、是否有鑒定失誤、是否受到人民法院司法鑒定機構(gòu)的警告等處分，作為重要的年檢考核指標。

三、對外委托鑒定人的確立

《管理規(guī)定》第十條，規(guī)定了確定對外委托鑒定人的兩種情況。

1.雙方當事人確定一致的

在民事訴訟和行政訴訟中，對需要對外委托司法鑒定的，人民法院司法鑒定機構(gòu)在接受法官或合議庭委托以后，可組織雙方當事人，首先在人民法院鑒定人名冊上選擇司法鑒定人，人民法院司法鑒定機構(gòu)應當向雙方當事人詳細介紹鑒定人名冊的權(quán)威性，以及名冊上的入冊鑒定人的情況（事先備好鑒定人情況資料），使當事人能充分信任并優(yōu)先選擇名冊上的鑒定人。一般情況下，應當要求選擇的范圍在鑒定人名冊內(nèi)，如雙方當事人不能在鑒定人名冊上選定鑒定人，可以在名冊之外選擇鑒定人，但所選鑒定人必須具有所從事行業(yè)的資質(zhì)（知名學者、權(quán)威專家可例外）。

2.雙方當事人確定不一致的

在民事訴訟和行政訴訟中，當雙方當事人對委托鑒定人確定不一致時，或刑事訴訟中需要對外委托的鑒定人時，人民法院司法鑒定機構(gòu)可以以隨機的方式確定對外委托的鑒定人。隨機方式確定鑒定人的范圍，也應當以人民法院鑒定人名冊上的鑒定人為優(yōu)先選擇對象。凡是所需要的鑒定項目在名冊上能夠找到的，原則上不在名冊之外去尋找。隨機確定的方式多種多樣，有計算機點擊法、選號法等。

需要指出的是，無論是雙方共同確定的或是隨機方式確定的，都應當要求雙方當事人簽名備案。以防止鑒定結(jié)論出來以后，鑒定結(jié)論可能不利于當事人中的某一方，而出現(xiàn)扯皮的情況。

四、關(guān)于鑒定人名冊的補充

《管理規(guī)定》第十一條規(guī)定了名冊外選擇鑒定人和補充鑒定人名冊的情形。可以從兩個方面來理解：一是由于司法鑒定的范圍十分廣泛，鑒定人名冊不可能包羅萬象，當司法鑒定所涉及的專業(yè)未納入名冊時，人民法院司法鑒定機構(gòu)可以從社會相關(guān)專業(yè)中，擇優(yōu)選定受委托單位或?qū)I(yè)人員進行鑒定；二是吸收對被選定的鑒定人進入鑒定人名冊，必須嚴格按照審批程序進行。

五、人民法院司法鑒定機構(gòu)監(jiān)督、組織、協(xié)調(diào)司法鑒定問題

（一）人民法院司法鑒定機構(gòu)派人協(xié)調(diào)、監(jiān)督司法鑒定的依據(jù)

鑒定結(jié)論對法官的判決具有重要的、甚至是關(guān)鍵性的作用。雖然鑒定的錯誤不一定必然引起司法錯誤即判決的錯誤，但許多判決的錯誤都是源于鑒定的錯誤。因此，法院鑒定機構(gòu)對對外委托司法鑒定活動的協(xié)調(diào)和監(jiān)督是非常必要的。強化法院鑒定機構(gòu)對鑒定活動的參與，不僅有助于及時解決鑒定過程中出現(xiàn)的問題，而且可以有效監(jiān)督鑒定活動依法進行。大陸法系國家都有法院監(jiān)督司法鑒定的規(guī)定，如法國《刑事訴訟法典》第156條第2款規(guī)定：“鑒定專家在預審法官或者指定進行鑒定的轄區(qū)領(lǐng)導指定的法官的監(jiān)督下進行鑒定。”

我國已經(jīng)加入WTO，在各項法律制度都在適應WTO規(guī)則并與世界接軌的時候，司法鑒定制度特別是司法鑒定的對外委托制度，也必須作出相應的調(diào)整，建立起協(xié)調(diào)、監(jiān)督司法鑒定的機制。

（二）關(guān)于“主動了解鑒定的情況”

《管理規(guī)定》明確了人民法院鑒定機構(gòu)派專人負責協(xié)調(diào)，主動了解鑒定的有關(guān)情況。人民法院鑒定機構(gòu)派專人僅僅負責協(xié)調(diào)鑒定人與鑒定人、鑒定人與法官、鑒定人與當事人的關(guān)系，為鑒定人排除不必要的干擾，提供良好的獨立作出鑒定結(jié)論的條件；同時監(jiān)督其有可能鑒定失誤甚至鑒定錯誤的情況。因此，這種參與不僅沒有影響鑒定人依法應當享有的鑒定人權(quán)利，特別是依法獨立作出鑒定結(jié)論的權(quán)利，反而有助于鑒定人充分地享有其應當享有的權(quán)利。

人民法院派專人負責協(xié)調(diào)，主動了解鑒定的有關(guān)情況，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.了解司法鑒定的準備情況

對鑒定機構(gòu)和鑒定人的鑒定準備情況進行了解，包括鑒定方案情況、鑒定人情況、儀器設備情況。

2.關(guān)于鑒定的進展情況

對鑒定機構(gòu)和鑒定人的鑒定進行情況進行了解，包括鑒定方案執(zhí)行情況、鑒定人到位情況、儀器設備使用情況。對鑒定人在鑒定過程中出現(xiàn)的鑒定困難而導致鑒定停滯，必須高度重視，盡可能為鑒定人提供方便，排除困難，使鑒定人能順利完成鑒定任務。

六、協(xié)調(diào)鑒定人做好出庭工作

《管理規(guī)定》第十五條規(guī)定“鑒定人應當出庭”，人民法院司法鑒定機構(gòu)“應當協(xié)調(diào)鑒定人做好出庭工作”。過去鑒定人出庭率不到10％，嚴重影響法庭的質(zhì)證和對鑒定結(jié)論的采信。據(jù)此規(guī)定，人民法院鑒定機構(gòu)應當協(xié)調(diào)、督促鑒定人做好出庭工作。對無故不出庭的鑒定人，可以取消其入冊資格。

篇（6）

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫取＝?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，并初具規(guī)模，在保護少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

1.現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關(guān)司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現(xiàn)為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內(nèi)的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關(guān)審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規(guī)定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權(quán)利

《預防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復學、升學、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業(yè)不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節(jié)，量刑時勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權(quán)益的。

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰(zhàn)略的實現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責任，把少年實體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規(guī)定的罪與刑與個案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實實體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務的實現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設少年法院

少年審判機構(gòu)是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的。可以說，法院系統(tǒng)的建設是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創(chuàng)設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應當履行的義務。”從上述規(guī)定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機關(guān)進行溝通，維護其合法權(quán)益。

2.4指定辯護制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結(jié)果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發(fā)展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。超級秘書網(wǎng)

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內(nèi)是否遵紀守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點的本質(zhì)條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經(jīng)過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經(jīng)驗，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內(nèi)，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權(quán)益的重要手段之一，應當受到極大的關(guān)注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

篇（7）

一、偵查權(quán)的性質(zhì)分析

偵查權(quán)是國家偵查主體，為實現(xiàn)偵查目的，依照法定的偵查程序，運用特定的偵查手段開展偵查活動的權(quán)力。偵查權(quán)的性質(zhì)歸屬是研究偵查權(quán)司法控制的前提和基礎(chǔ)。如果認為偵查權(quán)是司法權(quán)，那么偵查程序就是一個司法程序，偵查機關(guān)就是司法機關(guān)，偵查機關(guān)的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認為偵查權(quán)是行政權(quán)，那么偵查程序就相當于行政程序，考慮到司法權(quán)對行政權(quán)的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題大致有三類觀點：一婁認為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于司法權(quán)。一類認為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于行政權(quán)。還有一類觀點認為，偵查權(quán)兼有司法權(quán)和行政權(quán)特征。

關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題，筆者有如下看法：

第一，那些認為偵查權(quán)是司法權(quán)的觀點，多是從偵查權(quán)的行使結(jié)果來靜止地回望偵查程序，發(fā)現(xiàn)偵查權(quán)具備丁司法權(quán)特征。而認為偵查權(quán)是行政權(quán)的觀點，則傾向于從偵查權(quán)的行使過程來看問題，認為偵查權(quán)具備了行政權(quán)特征。這兩個角度都有意義。在分析偵查權(quán)性質(zhì)的時候，要全面看待問題，既要從偵查權(quán)靜態(tài)的行使結(jié)果來分析，也要從它動態(tài)的行使過程來看。

第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權(quán)定位為司法權(quán)，或行政權(quán)，或既是司法權(quán)，又是行政權(quán)，大多因為經(jīng)過分析，認為偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征。但是本質(zhì)屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權(quán)的外部特征并不足以確定其本質(zhì)屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質(zhì)同一。所以，直接給偵查權(quán)定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征，并不等于偵查權(quán)本質(zhì)就是屬于司法權(quán)或者行政權(quán)。

第三，筆者認為，偵查權(quán)既有司法權(quán)特征，又有行政權(quán)特征。我國學者孫笑俠先生認為，司法權(quán)和行政權(quán)，最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)。他還概括了行政權(quán)和司法權(quán)的十大區(qū)別：

(1)行政權(quán)在運行時具有主動性，而司法權(quán)則具有被動性。

(2)行政權(quán)在它面臨的各種社會矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。

(3)行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實質(zhì)性，但司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。

(4)行政權(quán)在發(fā)展與變化的社會情勢中具有應變性，司法權(quán)則具有穩(wěn)定性。

(5)行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專屬性。

(6)行政權(quán)主體職業(yè)具有行政性，司法權(quán)主體職業(yè)具有法律性。

(7)行政權(quán)效力有先定性，司法權(quán)效力有終結(jié)性。

(8)行政權(quán)運行方式的主導性，司法權(quán)運行方式的交涉性。

(9)行政權(quán)的機構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)存在官僚層級性，司法權(quán)的機構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)則是審級分工性。

(10)行政權(quán)的價值取向具有效率優(yōu)先性，司法權(quán)的價值取向具有公平優(yōu)先性。

對照這十大區(qū)別，筆者認為偵查權(quán)有如下特征：

(1)偵查權(quán)的運行具有主動性。

(2)偵查權(quán)的行使既具有傾向性，又具有中立性。

(3)偵查權(quán)行使既注重實質(zhì)結(jié)果，又注重形式過程。

(4)偵查權(quán)的行使強調(diào)應變性。

(5)偵查權(quán)具有專屬性，不具有可轉(zhuǎn)授性。

(6)偵查權(quán)主體應具有法律職業(yè)性，而不僅僅是行政性。

(7)偵查權(quán)效力具有先定合法性，也有終結(jié)性。

(8)偵查權(quán)運行具有主導性。

(9)偵查機關(guān)之間存在著行政管理關(guān)系。

(10)偵查權(quán)的行使效率優(yōu)先，兼顧公平。

綜合以上分析，筆者認為，偵查權(quán)是一種具有行政權(quán)和司法權(quán)雙重特征的特殊的國家權(quán)力。

二、目前我國對偵查權(quán)控制的現(xiàn)狀

我國關(guān)于偵查權(quán)的控制主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

由偵查機關(guān)對偵查權(quán)進行內(nèi)部控制。偵查機關(guān)在實施有關(guān)偵查措施時，必須取得其單位負責人的授權(quán)或批準，并由后者簽發(fā)相關(guān)的許可令狀。

目前，我國對偵查權(quán)的控制主要來自人民檢察院的法律監(jiān)督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查對公安機關(guān)的偵查活動進行控制：通過受理有關(guān)控告進行監(jiān)督：還可以對公安機關(guān)執(zhí)行人民檢察院關(guān)于批準或不批準逮捕決定的情況，以及變更強制措施方面進行監(jiān)督。另外，檢察院可以通過對公安機關(guān)以非法手段所獲得的幾種言詞證據(jù)予以排除，從而對公安機關(guān)的偵查活動進行制約。

在審判階段，人民法院通過對幾種非法證據(jù)進行排除，來制約偵查機關(guān)的偵查活動。

盡管我國目前通過以上多種途徑對偵查權(quán)進行控制，但還存在著一些問題：

1．偵查機關(guān)的內(nèi)部控制不完善

(1)與偵查活動同步的內(nèi)部控制單薄。公安機關(guān)的內(nèi)部控制基本上都采用“批準”、“簽字”的方式。這種內(nèi)部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個偵查機關(guān)利益、工作目標追求的一致性，內(nèi)部控制的效果值得懷疑。

(2)內(nèi)部責任追究程序不完善。目前我國法律對于偵查機關(guān)偵查權(quán)濫用的責任追究程序規(guī)定得較少。

2．檢察監(jiān)督不完善

我國的檢察監(jiān)督存在以下若干缺陷：

(1)檢察機關(guān)所具有的這種法律監(jiān)督地位，盡管在確保公安機關(guān)遵守訴訟程序方面，能發(fā)揮一定作用，但由于我國公安機關(guān)、檢察機關(guān)分工負責、互相配合、互相制約，彼此之間有著內(nèi)在的、必然的不可分割的聯(lián)系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監(jiān)督公安機關(guān)時不力，對公安機關(guān)逮捕權(quán)的制約也常流于形式。

(2)檢察機關(guān)的監(jiān)督方式相當有限，也缺乏相應的保障措施。例如，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)在偵查活動中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機關(guān)置之不理，檢察機關(guān)也無可奈何。

(3)檢察機關(guān)對于自行偵查的案件，可以采用任何強制偵查措施而缺乏來自外部的監(jiān)督。

3．非法證據(jù)排除規(guī)則不完善

我國已部分確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則，但缺少制度保障、缺乏操作性。在偵查機關(guān)收集運用證據(jù)的活動中，被告人和其他公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑訊逼供，但并沒有賦予嫌疑人沉默權(quán)，而且在實際操作上承認非法手段所獲口供的有效性并加以運用。又如，法律禁止非法搜查，并設立了搜查與扣押的程序規(guī)則，但與刑訊逼供取證的后果不一樣，非法搜查與扣押所獲證據(jù)材料，只要查證屬實，照樣可以作為證據(jù)使用。

4．司法救濟欠缺

目前，在偵查程序中，公民權(quán)利遭受侵害難以獲得有效的司法救濟。這主要表現(xiàn)在，犯罪嫌疑人及其律師可以就其訴訟權(quán)利的限制或超期羈押等問題提出申訴和控告，但只能向偵查機關(guān)的上級或者檢察機關(guān)提出，或者向訴訟程序之外的部門如、人大等機構(gòu)提出“上訪”。而各級法院對于這利申訴和控告往往不予受理，不會專門針對羈押的合法性問題舉行法庭審判。

我國目前存在的偵查權(quán)控制來自偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)三個方面，但是都存在著問題。筆者認為，對偵查權(quán)的控制應該遵循兩條思路：以權(quán)力控制權(quán)力和以權(quán)利控制權(quán)力。前者主要由偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)三大權(quán)力主體米對偵查權(quán)施加控制。后者主要是通過加強對被告人權(quán)利的保護和救濟來抑制違法偵查。由此形成的偵查權(quán)控制網(wǎng)絡才是全面的。各種控制方式有其合理性，不可偏廢。我國目前嚴重缺少的是審判機關(guān)對偵查權(quán)的控制。

三、如何對偵查權(quán)進行司法控制

偵查權(quán)司法控制的形式，按照啟動時間先后，可以分為兩種：事前令狀主義、事后司法審查。此外，非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿于令狀制度和司法審查中，也應被看成是司法控制的一種形式。

(一)令狀制度

我國目前對于偵查行為的控制沒有采取令狀制度，比較相似的是檢察機關(guān)審查批準逮捕權(quán)力。所不同的是，簽發(fā)令狀的主體是檢察機關(guān)，而非法院。我國應借鑒國外的做法，確立令狀制度，并注意以下幾個方面：

第一，令狀制度的適用范圍不宜過大。因為令狀制度雖然起到了保障人權(quán)的作用，但是它有著制約偵查效率，影響偵查活動順利開展的副作用。所以筆者建議適用范圍可以包括：拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技術(shù)偵查等對公民人身、財產(chǎn)、自由強制性比較大的偵查措施。

第二，令狀制度的例外情形要嚴格規(guī)范。正因為偵查機關(guān)考慮到令狀制度影響偵查工作效率，本著偵查工作效率優(yōu)先的思想，他們都有想方設法繞過令狀制度限制的傾向。結(jié)果就有可能導致令狀制度被虛置。所以，為了防止令狀制度被虛置，控制無令狀偵查行為的泛濫，應該對“緊急情況”進行嚴格規(guī)范，事后對于無令狀偵查行為要及時進行嚴密審查。

第三，令狀的簽發(fā)主體應是法院而不是檢察機關(guān)。這主要基于令狀簽發(fā)主體中立性的考慮。法院的中立性已經(jīng)得到普遍認同，檢察機關(guān)的中立性尚存爭議。而且，我國刑事司法實踐中存在的檢察機關(guān)審查批準逮捕形式化問題，反映了目前不理想的警檢關(guān)系這也使人們質(zhì)疑檢察機關(guān)能否勝任簽發(fā)令狀的工作。

第四，加強對令狀的救濟。應對違法令狀或者違反令狀的偵查行為進行司法審查，并且排除非法證據(jù)。

第五，令狀制度的具體程序設計如下：偵查人員在適用強制性偵查措施前，必須向法官提出申請。申請時，偵查人員列州適用強制性偵查措施的理由并附_卜相關(guān)的文件。法官接到申請后，應當通知犯罪嫌疑人，可以就偵查人員提出的理山予以答辯。必要時，法官可以要求偵查人員將犯罪嫌疑人帶到法官面前，當面聽取雙方的意見。在聽取雙方的意見后，法官作出是否適用強制性偵查措施的決定，并列明決定的理由和具體適用范圍。如果犯罪嫌疑人對作出的決定不服，可以向上一級法院提起上訴。在緊急情況下，偵查人員可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必須在事后盡快地向法官提出申請，以求確認先前的偵查行為合法。

(二)司法審查

司法審查是偵查權(quán)司法控制的主要形式。這也是世界上大多數(shù)國家對偵查權(quán)控制的普遍做法。但是這一制度在我國尚未確立，而且日前國內(nèi)對該制度的研究存在一些爭議。筆者現(xiàn)對這一制度的構(gòu)建提出以下幾點看法：

1．司法審查的范圍

司法審查的范圍應針對所有的偵查行為。原有：第一，基于司法審查的意義和價值，司法審查制度應當在偵查程序充分發(fā)揮作用，不應加以限制；第二，關(guān)于司法審查的范圍討論，不少人借鑒了強制偵查與任意偵查的分類。但是，這種分類存在于日本刑事訴訟的立法和理論中，我同目前仍有待引進和普及。而且，這里有個關(guān)鍵問題，就足任意偵查與強制偵查的界限并不清楚。第三，不用擔心司法審查廣泛的適用范會影響偵查效率。一方面，令狀制度在采取偵查措施之前已經(jīng)過濾了部分違法偵查行為。所以真正受到司法審查的偵查行為是有限的；另一方面，司法審查的形式可以有書面方式和言詞方式兩種，以書面方式為主，言詞方式為輔。這樣司法審查工作的進行就比較快速。第四，關(guān)于司法審查、檢察監(jiān)督和偵查機關(guān)內(nèi)部控制的關(guān)系問題。有人認為對強制偵查應采用司法審查，對任意偵查應采用檢察監(jiān)督或者依靠偵查機關(guān)的內(nèi)部控制形式。也就是說，但凡受到檢察監(jiān)督或者內(nèi)部控制的偵查行為，就不再需要受司法審查了。筆者不贊成這種觀點。司法審查、檢察監(jiān)督和偵查機關(guān)內(nèi)部控制，是三種不同的監(jiān)督形式，它們的適用范圍都應該是廣泛的。一種偵查行為應該承受這三種監(jiān)督，當三種監(jiān)督形式發(fā)生沖突時，其中司法審查最具權(quán)威性。

所以，司法審查的范圍應該是廣泛的。限制司法審查的范田，一則不利于發(fā)揮司法審查的作用；導致司法審查的適用范問題成為長期的難題。對于司法審查適用的調(diào)控，可以通過司法審查的形式來靈活變化。

2．司法審查的操作程序

司法審查的申請主體包括：偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人、法定人、近親屬、辯護人。審查方式：以書面審為主，言詞審為輔。當控辯雙方的分歧較大或者偵查措施的采取將嚴重影響犯罪嫌疑人的人身自由、財產(chǎn)權(quán)利的，應當在法官的主持下由控辯雙方進行言詞辯論。司法審查的內(nèi)容主要圍繞偵查行為的合法性問題。具體包括：(1)行使偵查權(quán)的主體是否合法。(2)偵查行為以及偵查行為所獲得的證據(jù)是否合法。(3)對偵查程序是否合法進行審查。經(jīng)過審理后，法官可以作出三類裁決：宣布偵查行為違法或無效；維持偵查行為；變更偵查行為。針對法院裁決，控辯雙方都可以向上一級法院提出上訴，以求得進一步的救濟。

3．司法審查的主體

司法審查的主體應該是法院，而不是檢察機關(guān)。理由：

第一，法院具有裁判的中立性，比較適合擔任司法審查的主體。而檢察機關(guān)雖然說具有客觀中立性，但是其與偵查機關(guān)具有追訴犯罪的利益一致性，檢察機關(guān)的中立性大不過其追訴犯罪的傾向，否則就會造成檢察機關(guān)職能的弱化。所以由檢察機關(guān)擔任司法審查的主體去審查偵查機關(guān)的偵查行為，不能讓人信服。

第二，法官擔任司法審查的主體是世界各國普遍的做法。不論英美法系、大陸法系國家的法律，還是聯(lián)合國刑事司法準則都認同法官的司法審查主體的角色。值得一提的是俄羅斯在這一方面的變化：2001年以前，俄羅斯的檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，權(quán)力很大，有權(quán)批準或決定采取正式羈押(逮捕)等嚴重限制人身自由權(quán)及其他訴訟措施。2001年新俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典確立了司法審查原則，一些重要的偵查行為或強制措施必須經(jīng)過檢察長和法院兩道程序批準，才能實施。俄羅斯的這一變化一定程度上說明了法官擔任司法審查主體是發(fā)展趨勢。

第三，法院做司法審查的主體，不會影響審判權(quán)的公正行使。司法審查和審判是兩項工作，在法院內(nèi)部可以進行分工，部分法官負責司法審查工作，部分法官負責審判工作。因而這兩項工作不容易形成互相干擾，不會造成審前預斷。但是，有這么一種情況需要考慮，審判法官可能會面臨一種尷尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先沒有被法院同意羈押，那么法官有可能因為沒有任何顧慮而判決其無罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羈押，這時候再判決無罪，就會導致法院要承受國家賠償?shù)呢熑巍＿@種情況的出現(xiàn)說明司法審查制度需要靠法官個體獨立，而不僅僅是法院整體獨立來支持。:

第四，關(guān)于我國目前檢察機關(guān)的審查批準逮捕權(quán)。檢察機關(guān)的批捕權(quán)具有準令狀制度的性質(zhì)，試圖通過檢察機關(guān)來制約偵查機關(guān)的權(quán)力行使，體現(xiàn)了權(quán)力制約的精神，是值得肯定的。但問題是，我國目前對檢察權(quán)的定位不清。檢察權(quán)到底是司法權(quán)，還是行政權(quán)?這個問題爭論不休。在檢察機關(guān)的性質(zhì)沒有清楚界定之前，就讓檢察機關(guān)來制約偵查機關(guān)，是非常危險的。因為檢察權(quán)行政性的一面，很有可能變權(quán)力制約為行政權(quán)強化。目前出現(xiàn)的檢察機關(guān)審查批準逮捕形式化已經(jīng)說明，原先權(quán)力制約的良好意愿沒有實現(xiàn)，反而檢察機關(guān)在縱容偵查程序的行政化運作。

第五，法院應設立專門的司法審查庭來進行司法審查工作。筆者建議，由立案庭法官負責實施司法授權(quán)，由司法審查庭法官負責司法審查，同時要實現(xiàn)法官獨立。因為在進行事后司法審查的時候，會涉及到先前司法授權(quán)正確、合法與否的問題，所以不宜由一個部門同時負責司法授權(quán)和司法審查兩項工作。

(三)非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查權(quán)司法控制中的運作

非法證據(jù)排除規(guī)則旨在控制違法偵查行為。目前非法證據(jù)排除在我國存在很多問題，主要問題集中在缺少立法規(guī)定和不具有操作性上。司法實踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則運行效果不好。例如，刑事法庭對非法證據(jù)(如刑訊逼供取得的被告人供述)的處理大體有兩種情況：一是置之不理，不對非法證據(jù)是否存在或應否排除的問題作出任何結(jié)論，甚至連專門的調(diào)查、審核程序都不舉行；二是受理申請，并要求檢察機關(guān)加以調(diào)查，作出說明。而檢察機關(guān)就刑訊逼供問題給予的“情況說明”往往是偵查機關(guān)出具的證明材料，被用來證明偵查人員“沒有刑訊逼供”，材料最后蓋著偵查機關(guān)的公章。面對這種“情況說明”，刑事法庭基本上當庭予以采納，并將其作為駁回辯護方申請的依據(jù)。

非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查權(quán)司法控制中的運作，需要注意以下幾點：

1．非法證據(jù)排除規(guī)則可以在偵查權(quán)司法控制中最大地發(fā)揮其價值

第一，非法證據(jù)排除規(guī)則之所以在審判程序中運行不好，不受重視，原因之一在于，在審判過程中，法官將視線放在了解決實體問題上，沒有更多的精力、也不愿意去裁決程序違法問題。現(xiàn)在提前到偵查程序中，法官不需要對實體『巧題進行裁決，有利于法官集中精力對違法偵查行為進行專門的程序性裁判。第二，在實施令狀制度的過程中，非法證據(jù)排除規(guī)則就在發(fā)生作用。可以說，非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿偵查權(quán)司法控制的全過程。第三，對于非法證據(jù)，排除的時間越早，其保障犯罪嫌疑人權(quán)利，抑制違法偵查行為的作用效果就越好。

2．對于非法證據(jù)的排除采取法官主動排除和辯方申請排除相結(jié)合的形式

法官主動排除非法證據(jù)，體現(xiàn)了司法權(quán)對違法偵查行為的干預。同時，也能夠彌補辯方申請排除的不足辯方申請排除有一些不足：一是辯方要有一定的舉證能力；二是辯方要意識到其遭受了違法偵查：

三是辯方申請排除程序相對復雜，耗費訴訟時間、訴訟資源。

3．關(guān)于非法證據(jù)的范圍

篇（8）

馬克思的社會系統(tǒng)論觀點是我們思考和解決當代中國社會問題的理論依據(jù)，社會系統(tǒng)是復雜多變的，需要我們結(jié)合社會系統(tǒng)論的觀點來分析和考察，社會系統(tǒng)論給我們提供了解決問題的整體思路，同時也是我們解決問題的主要依據(jù)和主要方法，這一理論能夠讓我們站在高處俯視全局，統(tǒng)領(lǐng)未來，因此，它值得我們深入研究和學習。

一、人類社會的特殊性需要社會系統(tǒng)論的指引

社會是一個復雜的系統(tǒng)，由于有了人類的存在和生活，讓社會這個復雜的系統(tǒng)參雜進了更多的特殊性因素，使這個系統(tǒng)更加復雜和特殊起來。盡管特殊，但社會這個復雜的系統(tǒng)也是有規(guī)律可循的，需要我們?nèi)ヌ剿魉陌l(fā)展規(guī)律，想辦法弄清楚社會系統(tǒng)中的一些問題。這就需要社會系統(tǒng)論這一理論的支撐，我們有了這樣一個好的武器，就會逐步解決社會系統(tǒng)中的復雜問題。社會系統(tǒng)論告訴我們，人類社會有著整體性，系統(tǒng)性，動態(tài)性和發(fā)展性的特點，我們要從這四個方面來分析人類社會需要社會系統(tǒng)論的指引。

第一，人類社會是一個整體，具有整體性的特點。人類社會盡管龐大，但卻是統(tǒng)一的整體，萬事萬物之間有著密不可分的聯(lián)系，一張生態(tài)系統(tǒng)圖就足以說明社會的整體性。人與生物之間，人與人之間，人與自然之間都是密切聯(lián)系著，有著辯證統(tǒng)一的關(guān)系。這些關(guān)系使社會成為一個整體，對于社會這個整體，我們要用整體的視角來看待與分析，社會具有整體性，所以我們不能以經(jīng)濟增長來看待社會的發(fā)展情況，而要多角度來考察，要想考察這個社會的具體情況，也要從整體的視角出發(fā)，而不是局部的考察，不能以某一個國家，某一個地區(qū)的發(fā)展情況來判斷社會的整體情況。就是因為社會的整體性視角，要讓我們站在全局的高度審時度勢，分析社會問題，考察社會現(xiàn)象。縱觀全局才能解決問題。

第二，人類社會是一個系統(tǒng)，具有系統(tǒng)性的特點。人類社會又是一個復雜的系統(tǒng)，系統(tǒng)中的人，生物，大自然都是彼此聯(lián)系的，形成社會這個龐大的系統(tǒng)，這個系統(tǒng)就像一個機器，缺少哪一個零件都會影響機器的運行，都可能給這個龐大的系統(tǒng)帶來麻煩。這一系統(tǒng)中的密切聯(lián)系讓這個系統(tǒng)異常復雜，作為這一系統(tǒng)中的一員――社會中的一份子人來說，想把系統(tǒng)中的關(guān)系弄清楚是很不容易的，需要我們借助系統(tǒng)論的觀點，從整體出發(fā)，本著聯(lián)系的觀點，才能去分析社會問題。所以社會的系統(tǒng)性讓我們看待社會問題要用系統(tǒng)論的觀點，不能只知其一不知其二，要考慮到事物彼此之間的聯(lián)系，改變社會系統(tǒng)中的一個事物都是牽一發(fā)而動全身的事情。

第三，人類社會是動態(tài)的，具有動態(tài)性的特點。人類社會又是動態(tài)的，無論是人，還是社會上的生物，以及我們生活的大自然都是動態(tài)的，處于不斷運動之中。這種運動使人與社會之間的關(guān)系更加復雜，隨著科技的進步，讓人與土地，人與生物，人與自然之間的關(guān)系都在不斷的發(fā)生著變化，這種變化是動態(tài)的運動過程，在這一過程中考察人類社會，需要考慮進這一動態(tài)帶來的后果。需要根據(jù)這一動態(tài)去預想將要發(fā)生的事情。這一動態(tài)也增加了我們分析社會問題的難度，所以我們要用系統(tǒng)論的觀點來考察社會問題，考察社會的動態(tài)因素。

第四，人類社會是發(fā)展的，具有發(fā)展性的特點。人類社會又是不斷發(fā)展的社會，無論遇到什么樣的情況，只要還有人在，就會不斷推動社會發(fā)展和進步。人在發(fā)展，社會中的生物在發(fā)展，大自然也在發(fā)展，正是這種發(fā)展讓人類社會代代相傳，不斷進步。我們常說人有社會性，說的就是這種發(fā)展性，后人是成長在前人的進步的基礎(chǔ)上的，這種發(fā)展性增加了人類社會的復雜性，我們要用系統(tǒng)論的觀點來分析人類社會的發(fā)展，這對我們更清楚的認識社會問題是很有幫助的。

二、社會系統(tǒng)論對思考與解決當代中國社會問題的方法論意義

社會系統(tǒng)論對于當代社會問題的解決有著重要的方法論意義。它為我們分析和解決社會問題提供了方法論的指引，面對社會這個龐大而又復雜的系統(tǒng)，我們需要縱覽全局，需要辯證統(tǒng)一，只有系統(tǒng)論可以給我提供理論上的指導，可以引領(lǐng)我們?nèi)シ治龊徒鉀Q問題。

（一）整體性對解決當代社會問題的意義

當代社會依然是一個整體，我們不能只見樹木不見森林，要從整體性的視角來看待社會問題，社會是一個龐大的整體，無論怎么看待社會問題都要把問題放到社會這一整體之中來考察，比如解決房價高的問題，這不是僅僅把房價降下來就萬事大吉的事情，需要我們考察經(jīng)濟問題，居民收入問題，土地問題等等若干問題，社會是一個整體，牽一發(fā)而動全身，只有從整體性的視角來看待社會問題，才能找到解決之道，才能從全局出發(fā)，看到問題的實質(zhì)，像環(huán)境污染問題，環(huán)境不是大家的，而是自己的，當霧霾發(fā)生時，不是威脅到了多少別人，其實受害的是自己，這說明外界的環(huán)境是和人自身結(jié)成一體的，當環(huán)境污染時，實質(zhì)上污染的是人類自己的身體，因為社會的整體性原則在發(fā)生的作用。人類和自然是融為一體的，自然環(huán)境受污染，實際上是人類自身受污染，所以對待社會問題要站在整體性的視角來考察。這是一種方法，對我們解決社會問題有著不可估量的意義。

（二）系統(tǒng)性對解決當代社會問題的意義

社會也是一個復雜的系統(tǒng)，各個零件之間有著密切的聯(lián)系，經(jīng)濟發(fā)展之后，相應的政治，文化都會得到發(fā)展，而經(jīng)濟發(fā)展是人為的，那么相應的政治和文化也要人為的進行促進，這樣才能形成一個和諧的社會環(huán)境。這就是社會的系統(tǒng)性在起作用。只有各方面相互協(xié)調(diào)，才能形成一個和諧的社會環(huán)境。我們在處理社會問題時要考慮到社會中的復雜關(guān)系和我們處理的這一問題帶來的影響，這就是系統(tǒng)性的視角為我們解決實際問題帶來的方法。這一方法可以讓我們?nèi)娴目磫栴}，重視事物之間的聯(lián)系，也是我們解決社會問題的關(guān)鍵所在。

（三）動態(tài)性對解決當代社會問題的意義

社會問題的動態(tài)性讓我們在解決社會問題時要未雨綢繆，要有預見性。同時還需要考察社會問題在不同的環(huán)境下解決的辦法應該是不同的。比如中國的文化，在經(jīng)濟社會不是很發(fā)達的情況下，文化是不受到重視的，也就是文化不會得到大的繁榮與發(fā)展，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，文化就會得到大繁榮大發(fā)展，而且我們的社會允許文化爭鳴的存在，也給文化的發(fā)展創(chuàng)造了一定的空間，讓其相互激蕩，相互學習，相互促進。所以說社會問題是動態(tài)的，而不是靜止的，只有用動態(tài)的視角來考察，才能解決當代社會的問題，動態(tài)性也是我們解決社會問題的一種方法，有著重要的意義。

（四）發(fā)展性對解決當代社會問題的意義

社會問題又是不斷發(fā)展的，我們要學會用發(fā)展的眼光看問題，對待國際問題，尤其要有發(fā)展的眼光，我們的鄰居是不斷發(fā)展的，我們要了解其發(fā)展的情況，才能知己知彼，百戰(zhàn)不殆。我們是愛好和平的大國，但是我們不能委曲求全，要不斷發(fā)展自己，了解別人，這樣才能在世界各國中立于不敗之地。這就是發(fā)展性的視角，不僅要用發(fā)展性的視角看別人還要用發(fā)展性的視角看自己，對于自身的發(fā)展和存在的問題要用發(fā)展的視角來考量。我們要用積極的態(tài)度來看待社會的發(fā)展和進步，要相信自己的能力和勇氣，只要我們共同努力就會解決社會所面臨的任何問題。

綜上所述，我們要用社會系統(tǒng)論的觀點來看待社會問題，社會系統(tǒng)論的觀點為我們解決社會問題提供了方論的指引，我們要高度重視社會系統(tǒng)論的觀點，為我們解決社會問題找到更多的良策。

參考文獻

[1]高靜文：《社會系統(tǒng)論與和諧社會的構(gòu)建》[J].哲學研究，2006（4）.

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從希臘和英國兩國近200年來關(guān)于雕刻返還的交鋒中，可以看出主要是圍繞以下幾個方面進行的。（一）雕刻獲得是否具有合法性大英博物院一貫堅持那些雕刻是從當時雅典當局合法獲得，因為埃爾金的行為是在獲得了當時政府的詔書許可的情況下的公開行為。而希臘政府則始終堅持雕刻的獲得是非法的，因為當時希臘處于奧斯曼帝國的統(tǒng)治下，帝國的敕令并不能代表希臘人民的意愿，這樣的詔書不具有合法性。雕刻獲得的合法性，關(guān)系到雕刻的最終歸屬問題。文物的歸屬不僅僅是一個法律問題，它更多地融入了國家、民族甚至個人的情感因素。對于文物原屬國來說，不僅關(guān)乎文化，也關(guān)乎文化傳承甚至民族感情，因此，文物園原屬國對本國的流失文物享有不容置疑的所有權(quán)，占有者應歸還其流失的文物。（二）雕刻是否應該被重新安置在雅典的問題英國政府認為，在過去的將近200年時間里，埃爾金雕刻和帕特農(nóng)神廟建筑本身已經(jīng)具有了歐洲和世界范圍的重要性，這也是歐洲不同國家的博物館繼續(xù)分享帕特農(nóng)雕刻的原因。大英博物院是世界性的博物館，每年都有幾千萬的觀眾，雕刻陳列在大英博物館，與其安置在雅典相比，可以讓更多的人了解古希臘文明的魅力。希臘則認為，帕特農(nóng)神廟是希臘文化遺產(chǎn)最重要的象征，根據(jù)全球人類和文化權(quán)利的聲明，希臘有責任為了它的公民和國際團體保護文化遺產(chǎn)的整體性和完整性。（三）關(guān)于雕刻的保護狀況英國政府一直認為雕刻在倫敦比在雅典更安全。他們認為，雅典的空氣質(zhì)量不佳，還形成過那種由煙霧和蒸汽組成的有毒云層，這確實不利于大理石雕刻的保護。但是，倫敦形形的酸雨對文物的損害也是不容忽視的。克婁巴特拉方尖碑所經(jīng)歷的風雨侵蝕便是一個很好的例證。再說，雅典的情況現(xiàn)在大為改觀，大氣的改善和衛(wèi)城的保護得到了進一步的重視。同時，在1983年，希臘政府還提出了一個為期十年的修復計劃。可見，為了埃爾金大理石刻的回歸，希臘政府可以說是竭盡全力了。

文物外流問題的現(xiàn)狀及成因

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一、問題的提出

即便是在堪稱民主和自由的“天堂”的美國，其刑事司法體系也正處于被司法過程中的出現(xiàn)的”錯誤定罪”現(xiàn)象所拖拽著。毫無疑問，在這個世界上，沒有哪種行為能比使無辜的人縱“從搖籃到墳墓”的“司法利器”錯誤起訴、定罪、下獄帶來的傷害更大。現(xiàn)在，美國正處于被一些學者所稱的“無辜者運動”（innocentmovement）的迷陣當中，這是一項通過聯(lián)合各方力量為錯誤下獄的無辜人吶喊的運動，旨在通過聲勢浩大的運動形式教育公眾，并且游說政府改變?nèi)f惡的司法現(xiàn)狀。然而，美國公眾對錯誤定罪所帶來惡果的憎惡一直存在。18世紀大哲學家Voltaire就曾說過“寧愿冒險去救一個死囚也不愿意去譴責一個無辜的人”。 多年以后，William Blackstone也說過類似的話，“十個犯罪分子逃脫也好過一個無辜的人蒙受冤獄”。

當一個被社會公眾認為他有罪的人被無辜地卷入無端訴訟當中，結(jié)果被法律宣判無罪，此時社會大眾就會極力譴責這個國家刑事司法體系在處罰犯罪時的失靈和乏力，同樣的情形出現(xiàn)在當一個公眾認為其無辜但是卻被錯誤宣判而投放監(jiān)獄或者可能已被執(zhí)行死刑而被剝奪鮮活生命時，此時民怨即將沸騰。比如，新近發(fā)生的Casey Anthony案正是極好的例子，該案便是在無孔不入的媒體大肆宣傳對公眾正確判別產(chǎn)生影響，從而產(chǎn)生認知偏見，判決過后頓時掀起的社會輿論“狂潮”，這也不難看出公眾對整個國家刑事司法體系的認知已經(jīng)被傳媒所定型。

一般來說，單個的社會個體是不會直接與強大的國家司法力量直接抗衡，公眾往往是通過媒體方式了解法庭或者與犯罪相關(guān)的知識，也正因為如此，公眾的相關(guān)認知是非常容易因為媒體不恰當?shù)幕蛘摺凹で橹髁x”宣傳方式而扭曲變形。因為媒體的介入，直接將大眾轉(zhuǎn)換成“虛位”的陪審團（armchairjury），他們往往得出與案件實際陪審團（realjury）不同的“裁判”，當Casey Anthony案的被告被赦免時，公眾大吃一驚，于是就形成了公眾所認為的“錯誤免罪”（wrongfulexonerations）現(xiàn)象，即：陪審團認為其無罪，公眾認為其有罪。“錯誤免罪”現(xiàn)象會給公眾留下這樣一種奇怪的印象，就是這個國家的司法體系已經(jīng)處于瀕臨崩潰的邊緣，因為它對犯罪分子太過軟弱。

二、媒介審判的經(jīng)典案例

“媒介審判”一詞最早也是出自美國，指新聞報道形成某種輿論壓力，妨礙和影響司法獨立與公正的行為。1965年，美國法院推翻了一起指控詐騙案的判決，理由是，關(guān)于庭審過程的電視錄像對被告作了含有偏見的報道，損害了他在訴訟中應當享有的權(quán)利。以后，人們就把這種凌駕于法律之上、干預和影響司法的新聞報道，稱為“媒體審判”（trialbymedia）。 媒體與訴訟的關(guān)系是如此的復雜，以至于很難在某個節(jié)點上加以區(qū)分，至少目前在《美國聯(lián)邦憲法》的框架體系內(nèi)是很難找到這個節(jié)點。雖在美國社會，“媒介審判”從來不是一個新興概念，但它卻正以幾近瘋狂的速度和趨勢攪亂正常司法秩序，尤其在刑事審判過程中此種情形更為明顯，因為在刑事審判中長期存在著一種強烈的“鼓勵起訴”傾向（pro-prosecutionbias） 。