違約制度匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇違約制度范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

我國合同法創設預期違約制度，有效地加大對債權人利益的保護力度，允許債權人采取一定的救濟措施，防止實際違約的發生，當發生預期違約時索賠有據；同時更加體現“誠實信用原則”及合同的嚴肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔違約責任；更有效地促使當事人履行合同，維護法律秩序，盡量減少和預防糾紛的產生，進而促進市場經濟健康有序的發展，使我國違約形態體系和內容更加豐富和完善，縮小了我國立法與世界先進國家。筆者在這里結合英、美立法的預期違約制度，對我國《合同法》規定的預期違約制度及實踐中的適用作相關淺談。

關鍵詞：明示預期違約   默示預期違約  預期違約適用

 

預期違約制度淺談

一、預期違約制度的起源

預期違約制度的產生，是社會經濟生活發展的需要。在社會經濟活動中，某些合同的履行會出現許多難以預料的新情況，可能會使合同出現無法履行或者無法完全履行的情況，從而給合同的相對方造成不利的后果，會對當事人權利和合同紀律造成侵害。在這種狀況下，預期違約制度的自然誕生并逐步成為合同法制度中重要的組成部分。

預期違約制度最早出現在英國法院1853年審理的霍切斯特德·拉圖爾·一案。在該案中原告雇傭被告從1852年6月1日起為原告的送信人，雇傭期為3個月，然而在6月1日前，原告（顧主）同志受雇人停止雇傭，英國法院判決：受雇人為了6月1日起向該雇主提供服務不得不做履約的準備，并只能拒絕他人的雇傭，該雇主對合同的毀棄使受雇人處于無事可做的狀況。這樣有違法律所應體現的政策，故該受雇人可以起訴，而不用等到6月1日再起訴，這個判決宣告了預期違約規則的確立。這是一個典型的明示預期違約。在1894年的英國王座法院關于辛格夫人訴辛格一案的判決中又宣告了默示預期違約規則的確立。這兩個案例很快得到英、美國家其他法院的引用和借鑒，預期違約規則也在實踐中得到了正式的確立。

美國法學會和美國法委會起草并推廣采用的《統一商法典》第2609、2610條對預期違約制度做明確的規定。而美國法學會組織編寫的《合同法重述》（第2版）則把預期違約制度上升到美國合同法上的一項普遍原則。預期違約制度經過長期的發展已經相當成熟和完善，此制度對眾多國家的立法產生了重大的影響，我國立法在繼承大陸法的基礎上借鑒英美預期違約制度，在我國現行的《合同法》第108條規定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”這條規定宣告了我國預期違約制度的確立。

二、預期違約制度的概念與特征

1.英美預期違約制度

英美法預期違約理論立法，以美國《統一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預期違約規定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業合理的時間內等待毀約方履約；或（b）根據第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據本篇第2704條關于賣方權利的規定，將貨物特定于合同項下或對半成品貨物作救助處理。第2609條對默示預期違約規定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應的那部分義務，只要這種中止在商業上合理。（2）在商人之間，應根據商業標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當的交付和付款并不影響受害方要求對方對未來履約提供充分保證的權利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內提供這種根據實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約。”

2.我國預期違約制度

我國現行的《合同法》第108條規定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。這是我過對預期違約制度的概念做出的確定。根據《合同法》第108條、94條的規定，在履行期限屆滿之前，當事人一方以“自己的行為”表明不履行（包括“不會履行”和“不能”履行）合同義務（包括合同主要債務）的，為默示毀約。我國合同法創設預期違約制度，有效地加大對債權人利益的保護力度，允許債權人采取一定的救濟措施，防止實際違約的發生，當發生預期違約時索賠有據；同時更加體現“誠實信用原則”及合同的嚴肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔違約責任；更有效地促使當事人履行合同，維護法律秩序，盡量減少和預防糾紛的產生，進而促進市場經濟健康有序的發展，使我國違約形態體系和內容更加豐富和完善，縮小了我國立法與世界先進國家

3.預期違約的特征

首先預期違約行為表現為未來不履行的義務，預期違約侵害的是期待的債權而不是現實的債權。其次預期違約發生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的一種違反。再次預期違約的主張人是合同的任何一方當事人，其唯一的條件是對方當事人具有法律規定的將不能履行合同或者將不履行合同的危險。同時預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任。也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同（如果已有合同義務的履行時），要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內，默示違約方未能在合理的期限內提供充分的擔保的，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償，如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應恢復本合同的履行。

三、預期違約的兩種形式

1.示預期違約

也叫明示毀約。我國《合同法》第108條規定“指一方當事人在履行期滿之前明確表示將不履行合同義務”為明示預期違約。

美國《合同法重述》（第2版）第250條規定：只有在“一方當事人的行為是自愿、確定的，而且使其義務的履行現實地、明顯地表現為不可能時，才構成明示毀約”依此，毀約方必須是明確地、肯定地向對方當事人做出違約的表示。美國《統一商法典》第2—160條“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同義務，且這種毀約行為對于另一方而言發生重大合同價值損害”依此證明的是毀約方必須是表示在履行期限到來后不履行合同義務會對相對方造成重大合同價值損害的。根據上述，根據英美立法，明示預期違約的構成條件：

（1）在合同沒有到達履行期限時，違約方必須明確、肯定地向相對人提出違約的表示。違約方的自愿、肯定地提出將不履行合同的主要義務時，則構成預期違約。有人認為，由于違約方在做出違約的表示后，另一方應向對方發出一種要求對方撤回違約表示的催告，才能證實對方的表示為最終的表示，從而確定其是否構成預期違約，這種方式有它一定的道理，美國《統一商法典》允許預期違約方在實際履行期到之前撤回其預期違約的表示，除非受害者在撤回前已經采取救濟措施，解除了合同，但按照我國《合同法》規定，只要違約方做出的違約表示是明確的肯定的，就構成預期違約。而不必等受害人催告其是否有意撤回。

（2）違約方必須在履行期限到來以后不履行合同義務。在履行期限尚未到來之前，一方明確提出將不履行合同義務，才構成預期違約。如果是在履行期限到來以后提出違約的，則構成實際違約。違約方向對方當事人所做出的違約意思表示，必須明確包含將要違約的內容，如果僅僅表示缺乏支付能力，經濟困難或不情愿履行，不能視為明示預期違約。

（3）必須明確表示不履行合同的主要義務。我國《合同法》第94條第2項對此做了專門規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示不履行合同主要債務”的，相對方可以解除合同。

     如果一方當事人只是表示將不履行合同中的次要義務，但將履行重要義務，則一般不會妨礙合同主要目的的實現，不能視為明示預期違約，如《聯合國貨物銷售合同公約》強調，只有一方表示其將“根本不履行合同”或“不履行大部分重要義務”的，才能構成明示預期違約。

（4）明示預期違約無正當理由。在審判實踐中，債務人做出預期違約的表示，常輔以各種借口，這就需要準確地分析這些理由是否構成正當理由，依據《合同法》，這些正當理由：債務人享有法定的解除權；合同具有無效或不成立因素；合同債務人因有失公平或欺詐而享有撤銷權；有權被免除義務因素，如因不可抗力導致合同不能履行，只有在沒有正當理由的情況下表示不履行合同，才構成預期違約；合同債務人享有抗辯權，如享有同時履行抗辯權或者不安辯權。

我國法律對于明示毀約的構成，不同于英美法上明示毀約的構成要件，并不要求毀約方必須明確表示不履行合同的“主要義務”。也就是說不需要上述第三條“必須明確表示不履行合同的主要義務”。既可構成明示預期違約。我國違約責任制度基本原理表明：只要是違反合同義務，主要也好，次要也罷，均構成違約。除依法免除責任外，違約方應當承擔責任，此原則適用于預期違約，在實踐中，該理論也是可行的，是對雙方當事人有積極意義的。

2.默示毀約

是指即使一方沒有表示拒絕履行，但一些客觀情況表明他屆時不能夠履行或者不能夠完全履行合同義務，我國現行《合同法》第108條規定：“以自己的行為表明不履行合同的義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”即默示毀約。根據英美法系默示毀約是指“在合同成立以后，一方當事人遇見到另一方在履行期限到來時，將不會或者不能履行合同義務”。

默示毀約是破壞合同當事人之間信賴關系的一種危險，默示毀約和明示毀約一樣都是發生在合同履行期限屆滿之前，并對債權人造成了期待債權的侵害。相對方可以要求預期違約方承擔責任，默示毀約在性質上違反了合同當事人“相互寄予期望”的原則。目前在采用預期違約制度的國家立法和國際公約中，對是否構成默示毀約的判斷通常有兩個標準：一是美國《統一商法典》中第2609條規定：“有合理理由認為對方不能正常履行”；二是《聯合國國際貨物銷售合同公約》第71條規定：“（1）對方履行義務的能力有缺陷；（2）債務人的信用有嚴重缺陷；（3）債務人有準備履行合同或者履行合同中的行為表明他將不會或者不能履行合同義務”。這兩個標準的本質基本上一致的。

我國《合同法》第108條、94條規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方以‘自己的行為’表明不履行合同義務（包括合同主要債務）的為默示毀約”。同時根據我過《合同法》第68條規定的不安抗辯權，如果行使不安抗辯權后的結果是對方“在合理期限內未恢復履行并且未提供適當擔保的”，那么則證明對方確實喪失履行債務能力，即不具備履行能力，屬于默示毀約。我國《合同罰》有關于不安抗辯法的規定，是默示毀約規則的一個重要方面，也就是說，根據我過《合同法》規定，默示毀約包括兩種情形：一是在合同履行期限屆滿之前當事人一方以自己的行為表明其不履行合同義務的情形；二是通過行使不安抗辯權被證明有“喪失旅行債務能力”的情形。

依上所述，默示毀約的構成要件有：

（1）一方預見到另一方在履行期限到來時將不履行或者不能履行合同。預見的情況包括沒有能力履約的，如出現資金困難、欠債過多難以清償；同時也包括不履行合同，如對方商業信用有嚴重缺陷等。無論出現什么情況，默示毀約方都沒有明確的表示他將要毀約。

（2）一方對相對方的行為預見有明確的依據。僅僅預見只是主觀判斷。容易出現主觀臆斷，濫用合同法解除權的現象。為了使預見更具有客觀性，就需要借助一定的客觀標準來判斷是否構成默示毀約。

我國合同法規定一方當事人通過自己的行為讓對方當事人有“確切的證據”預見到履行期限屆滿時將不能履行或不履行合同義務，為默示毀約。當事人一方需通過行為和客觀事實推斷另一方當事人是否構成默示預期違約，但推斷畢竟不能代替客觀事實，甚至有可能與客觀事實之間存在巨大差異。加之我國合同立法本身就缺乏默示預期違約制度的適用標準，所以該制度很可能被濫用。例如，2003年6月王某借給李某55萬元人民幣，期限為6個月。在該筆款項借出3個月時，王某急需用錢，遂要求李某提前還款，遭拒絕。此時恰逢李某未能即時償還另一筆到期貸款，被訴諸法院。王某獲知此情況，即以李某預期違約為由訴至法院，要求李某提前還款。而實際上，李某的獨資企業經營很好，但因其產品有季節性，夏季是產銷淡季，加之李某進行設備檢修，所以一時間資金周轉緊張。隨著秋季的到來，李某的企業很快即可恢復正常的資金流動，歸還王某的借款不成問題。法院在審理此案時，考察了李某的實際情況，認為其不構成預期違約，遂駁回王某的訴訟請求。

王某的訴訟請求雖被駁回，可由于王某濫用預期違約制度的行為將李某卷入訴訟，不但耗費了李某大量的時間與精力，而且耽誤了為下一產銷旺季做準備的時機。李某由此遭受一定的損失，但法律卻沒有賦予李某因此次損失要求賠償的權利。因此，為避免合同當事人一方濫用默示預期違約救濟權，以維護社會經濟秩序的穩定，必須預設一項責任，給當事人必要的制約。也就是說，法律應明文規定合同當事人一方未有另一方不能履行合同主要債務的確切證據時，即中止或解除合同的，應負相應的違約責任，因此而造成另一方損失的要負賠償責任。

根據英美法規定，確認默示毀約構成，需要經過“要求提供保證”的中間環節。即中止履行并要求提供充分的履行保證，被要求提供履行保證的一方未在合理期限內提供履行保證。

一方預見到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，證據確鑿。但仍不能確定對方構成默示毀約。此要件的設定，對于確定構成默示毀約是必要的。預見方要求對方提供或做出履約的保證，可以起到自己判斷的作用，也是判斷對方是否構成默示毀約的重要要件之一。對方未在合理期限內提供履約保證的則構成默示毀約，債權人有權選擇默示毀約的補救措施。我國的法律并不要求這樣一個環節。但在實踐中，當事人自己把握不準的情況下，以協商的方式要求對方提供履約保證，也不失為一個穩妥的做法。

四、預期違約的救濟

1.明示預期違約的救濟

 根據現行《合同法》第108條規定“發生預期違約，相對方可以請求違約方承擔違約責任。”可以有以下幾種方式：

（1）起訴。預期違約成立，相對方而取得訴訟。

（2）接受預期違約，行使合同解除權，解除合同。

（3）堅持合同效力，等待對方履行。當收到預期違約的表示后，堅持合同效力，要求對方繼續履行。一旦選擇這種方法，就意味著非違約方放棄了因違約方預期違約而獲得救濟的權利。在合同規定的履行期限到來之后，如果發生不可抗力或者合同約定的免責事由，導致合同不能履行時，非違約方不得以曾經預期違約為由主張按照預期違約獲得救濟。

（4）采取自助措施。一是在違約方沒有撤回毀約的意見前，非違約方可以中止履行合同或者中止履行準備。二是當事人可以簽定替代合同滿足訂立合同的目的。

2.默示預期違約。

默示毀約不同于明示毀約，在默示毀約發生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求在一定的期限內提供履行合同的擔保。在必要時，合理的情況下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果對方在收到通知后的一定期限內并不能提供將來履行合同的充分擔保，則默示毀約就轉化為明示毀約了，受害方可以根據明示毀約發生時采取的救濟措施，保護自己的合法權利。根據英美法的規定，其非違約方可以采取的救濟方式：

（1）減輕損失的義務，當一方預期違約因而相對方有權獲得救濟時，他應當及時地主張這些救濟（如解除合同停止履行，請求損失等）。相對方主張救濟時的延誤一般不會使他喪失獲得救濟的權利，除非他已要求預期違約方繼續履行合同義務。獲得解除權，在“事實違約”情況下，非違約方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求對方提供擔保，合理期限內來提供擔保時，非違約方才能解除合同，但在“聲明違約”情況下，非違約方可以立即解除合同，同時申請其他的救濟。

（2）解除合同后可獲得其他救濟，美國《統一商法典》第2－610條規定，當一方預期違約時，相對方有權“尋求任何違約救濟”即在實際違約的情況下可以獲得的救濟在預期違約中一樣可以獲得。

（3）堅持合同的效力。在發生預期違約時，非違約方可以不顧“聲明違約”或“事實違約”這些情況，不采取救濟措施，等待合同到期。

五、預期違約制度的適用

1.結合英美合同法，如下情況可以適用預期違約。

（1）明示毀約。即明示預期違約，也稱“聲明毀約”是指合同的一方當事人以明確的不附加條件的宣布自己將不履行合同義務。如果是語言不明確，并構成預期違約，比如：某工廠承擔了某年1月1日起，1年內每月向一家原材料供應公司購買50噸原材料的義務，6月份，該工廠對原料供應公司說：“如果下個月我的銷售量上不去，我將停止采購你方的原材料”。該工廠的話并不能構成預期違約，只有等到該工廠確實不再采購，這家原材料供應公司可以按實際違約向該工廠提出實際履行請求或向法院起訴。

（2）默示毀約，也稱“事實違約”。美國《統一商法典》第2－609條作了相關規定：a.一個買賣合同加給每一方當事人一種義務，另一方對合同能得到正常履行抱有的希望不會受到損害，當有合理的依據證明，某一方的履行不能得到保證時，另一方可以用書面形式要求對于正常的履行提供適當的保證，在得到保證前，其可以中止履行與他收到與其要求一致的答復相對應的那部分義務，只要這種中止在商業上是合理的。b.在收到有正當理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例題期限內提供在特定條件的情況下可以認為是合理地對適當的履行的保證，即構成事實毀約。

2.我國《合同法》第108條規定了預期違約制度，同時在《合同法》第94條第2項規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示不履行合同主要債務”。這在我國是一種創新的制度，對我國《合同法》的完善有著積極的意義，但同時也帶來了具體操作中的困難。預期違約制度是積極、主動的制度，一經認定預期違約的構成，債權人就可以向法院起訴，讓違約方在履行期到來之前承擔違約責任，這也是最大的一個特點。

在實踐中，鑒于明示預期違約當事人采取明確的意思表示，屬于一種明顯的、確定的毀約，比較容易判斷，但在實踐經濟活動中，比如金融活動中，明示毀約就鮮有發生，默示毀約的情況偏多。如何判斷是否構成默示預期違約？筆者想講一下自己的看法：是否構成默示預期違約，可以從當事人的行為判斷，同時也可以根據客觀事實進行判斷，而不僅限于依當事人的行為判斷，《合同法》94條第2項規定了“當事人一方的行為”方面判斷默示預期違約，而沒有規定從客觀事實方面判斷，容易導致預期違約制度的濫用，并有違鼓勵交易的合原則。針對這種情況，筆者認為，可以將經營狀況嚴重惡化、喪失商業信譽、有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形、轉移財產、抽逃資金以逃避債務等四種情況作為默示毀約的合理理由。《合同法》68條規定：先履行合同義務的當事人，當對方出現經營狀況惡化、轉移財產、抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽或喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形時，對方當事人刊登不安抗辯權，要求提供擔保而不得的，也可認為其有確切證據，則構成默示毀約，對方當事人可以要求其承擔預期違約的責任。

預期違約所造成的損害是債權人對債權合理的期待，它在履行期到來前還不是一種完全的權利，只有在履行期到來之后，才成為完全的、效力齊備的權利。在這之前，對它的侵害是侵害債權期待，這是跟實際違約對其損害是有質的同一性，所以讓其承擔違約責任，在預期違約制度操作時，筆者認為：首先在履行期到來前拒絕履行，在拒絕履行場合，預期違約制度實際上是賦予債權人一種選擇的權利，可以選擇接受債務人的拒絕履行，接受預期違約；另一種選擇就是債權人不接受履行，如果債權人承認預期違約，又將面臨兩種選擇，一個可以解除合同。要求對方承擔違約責任，這種違約責任，可以在履行期到來之前得到落實，這兩種選擇區別在解除合同場合可以發生些返還；另外，可以發生賠償損失（這里的賠償不同于違約責任賠償損失，解除場合），原則上講所要求的賠償要恢復到簽訂合同前的狀態，賠償范圍主要是信賴利益的損失，表現為如為合同簽訂所產生的費用，因為信賴合同的有效履行而放棄了其他締約機會，在不解除合同場合，合同關系仍然存在，債權人可以請求債務人承擔違約責任，但同時合同仍然人有拘束力，債權人這邊如果有債務，他應該履行他這邊的對待給付，對方的違約責任可以是賠償損失，還包括其他責任方式。以上是預期拒絕履行，即明示毀約《合同法》同時還規定“一方自己的行為表明屆時將不履行或不完全履行合同義務”的預期違約的類型，這種情況也稱為默示毀約，它與明示毀約的差別就是明示毀約是明確的，肯定的；默示毀約則是要靠債權人的主觀判斷是否符合實際，債權人必須有證據證實。在具體操作中，一般可以適用《合同法》規定的“不安抗辯權”，可以讓債權人請求債務人為履行提供擔保或要求債務人恢復他的履行能力，如果債務人拒絕提供或在合理期限沒有恢復履行能力，債權人則有權解除合同，也可認定債務人構成預期違約，要求其承擔違約責任，合同法第108條規定：造成預期違約的，非違約方可以要求違約方承擔違約責任。但《合同法》中并沒有具體的規定這個違約責任的承擔方式，原則上講，有幾種方式可以適用。

（1）適用賠償損失責任時，履行期到來之前，法院讓債務人承擔賠償責任，這個期間是債務人本應當享有的期間利益，那么在這之前就承擔違約責任，實際上是剝奪了債務人的期間利益。在操作時應當適當作一些扣除，不能夠像實際違約場合那樣計算出來一個數額以后，算出多少就讓債務人承擔多少，要做出適當的調整。

（2）違約金責任時，違約金是當事人約定的，一旦違約了，就要承擔這種責任，這種責任在預期違約場合，在履行期到來之前，法院可以判決讓違約方承擔這么一種違約責任。

（3）強制履行，原則上《合同法》沒有把這種責任給予排除，當事人如果請求，也可以在預期違約場合適用強制履行。究竟怎樣適用呢？對此，在英美衡平法上也確實有這類案件，他們的做法是，在履行期到來之前做出這個判決，但是實際履行要等到履行期到來，才讓去履行，他們是這樣處理這個問題的。我想，在我們國家實踐操作中也可以借鑒這么一種做法。

六．我國現行《合同法》預期違約制度缺陷與完善

 我國的現行《合同法》對預期違約制度有效地加大對債權人利益的保護力度，允許債權人采取一定的救濟措施，防止實際違約的發生，當發生預期違約時索賠有據；同時更加體現“誠實信用原則”及合同的嚴肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔違約責任；更有效地促使當事人履行合同，維護法律秩序，盡量減少和預防糾紛的產生，進而促進市場經濟健康有序的發展。 但是，我國合同法也有一定的缺陷。

首先內容過分簡單。把明示預期違約、默示預期違約合在一起規定為“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期屆滿之前要求其承擔違約責任。”我國是個成文法國家，法院是依據現有法條進行判案的，現行預期違約制度如此“精練”的規定，留給法院太多的自由空間，可操作性實是不強。其次，對默示預期違約規定的不夠明確。統一合同法只規定“當事人一方……以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”那么在現實生活中，什么樣的行為才能表明他將不履行合同義務，《合同法》中并沒有事先給確立一種衡量標準。

根據我國現行《合同法》關于預期違約的制度，參考英美關于預期違約制度的規定，我個人認為，我國現行合同法中的預期違約制度還可以加以完善，比如：可以參照美國《統一商法典》規定："在合同履行期限到來之前，一方當事人明確、肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同的，另一方當事人可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。在合同履行期到來之前，一方當事人發現對方當事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力嚴重不足，經營狀況嚴重惡化的；（二）信用嚴重缺陷，有轉移財產、抽逃資金的、逃避債務的行為的；（三）有客觀行為表明對方將不會或不能履行合同義務的。當事人中止履行合同義務，應當及時書面通知對方當事人，并可以要求對方在不長于三十天的合理期限內對將來及時履行合同義務提供充分的擔保。對方在合理期限內提供充分擔保的當事人應當履行合同，對方未能在合理期限內提供充分擔保的，當事人一方可以立即解除合同，并要求對方承擔違約賠償責任。當事人行使上述權利不符合法律規定的，應當承擔違約責任。”

 

 

引文與參考文獻：

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聶飛舟：《論新合同法中的預期違約制度》，學術交流  2000年01期。《法論》，北京大學出版社。

篇（2）

一、預期違約制度的概述

所謂預期違約又稱先期違約，是指在合同有效成立后履行期屆至前，一方當事人明確、肯定地表示其將不履行合同，或一方當事人根據客觀事實預見到另一方將不履行合同。預期違約制度發源于英國普通法，是英美法系為了解決合同生效后至履行期屆滿前所發生的履行風險而逐步創立的。在英美法系上，一般將預期違約分為明示預期違約和默示預期違約兩大類。明示預期違約是指，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。默示預期違約是指是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。

二、英美法系預期違約制度的研究

(一)英國

1．關于明示預期違約規則的判例

明示預期違約的規則最早是在英國 1853年的霍切斯特訴德?拉?圖爾案中確立的。在該案中，1852年4月12日，原告同意受雇于被告，作為從仆自6月1日起隨同前往歐洲大陸3個月。原告為旅行做了準備，但是5月11日，被告寫信說他改變了主意并且不再需要原告的服務了。5月22日，原告請求損害賠償。法院最終判決原告勝訴。該案的判決書寫道：“應當認為，對于一個約定應當在一個特定的日期為某行為的合同，一方當事人拒絕履行合同的表示使得另外一方當事人于同一時間履行的義務，似乎沒有合理要求另外一方通過訴訟尋求救濟之前必須等待履行期到來：能夠使得合同義務免除的唯一理由似乎是，履行拒絕的表示可以被視為違反合同。”

2.默示預期違約規則的判例

默示預期違約的規則是在英國 1894年辛格夫人訴辛格一案中確立的。該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將把一棟房屋轉歸原告所有，但被告此后又將該房屋賣給第三人，使其許諾成為不可能。法院對該案的判決是：“盡管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性，但原告仍有權解除合同并請求賠償。”這樣，在英國法中這兩種預期違約的法律規則就以判例的形式被確立下來了。以后，英美法中又在成文法加以規定，結合判例法與成文法，形成了較為完善的預期違約制度。

（二）美國

1.美國《統一商法典》對預期違約制度的確立

1949年，美國《統一商法典》正式以成文法的形式將預期違約制度規定在了第二編買賣中。其中第2－609對默示預期違約的規定，2－610對明示預期違約的規定，在實務操作上有著重要的革新意義。

（1）關于明示預期違約的規則

美國《統一商法典》第 2-610條規定：“合同任何一方在履約義務尚未到期時拒絕履行合同，如果造成的損失嚴重損害了合同對另一方的價值，受損方可以：（1）在商業上的合理時間內，等待違約方履行合同義務；（2）尋求任何形式的違約補救，即使已經通知違約方他將等待履約和已經催促違約方撤回拒絕履行；（3）在上述任何一種情況下，均可中止履行自己的合同義務。”

對該法條的理解是：第一，在等待違約方履行合同義務的同時必須限定一個“商業上的合理的時間”。這是因為，如果受損方決定等待履約，有可能由于情勢變更而處于不利的境地。當合同一方得知另一方違約后，法律賦予他一項基本義務，即有義務采取必要的措施，以避免增加違約造成的損失。

第二，給受損方增加了兩項權利：一是不論他選擇了等待履約還是立即提起違約賠償訴訟，他都有權立即中止履行自己的義務。將原來適用于默示預期違約中的中止履行規定擴大適用到了明示預期違約中。二是即便他通知違約方將等待其履約和已經催促違約方撤回拒絕履行，仍有權立即提起違約賠償之訴。因為，在違約方做出撤回違約表示之前，拒絕履行的意思表示仍有效，受損方仍有權重新進行救濟選擇。

（2）關于默示預期違約的規則

美國《統一商法典》第 2-609條規定“買賣合同雙方當事人都有義務使對方的獲得適當履行的期待不受損害。……在收到受害方的合法請求后，如果未能在最長不超過 30日的合理期限內，根據當時情況提供履約的適當保證，構成合同的預期違約。”

該規定雖然未明確提出默示預期違約的概念，但符合默示預期違約制度的基本要件，并對傳統理論有了進一步的發展：

第一，本條第1款明確指出合同當事人在對方履行期未屆之前，享有對合同的期待債權。默示預期違約在性質上違反了合同當事人應“相互寄予期望”的原則，是對這種期權的侵害。

第二，為防治當事人權利的濫用，“當對另一方當事人的債務履行有合理的理由陷于不安時，才可請求對方提供充分的保障。”這種“合理理由”的判斷依據是商業標準，而非法律標準。

第三，法條規定，受損方不能立即解除合同，應先以書面方式通知，要求對方提供擔保，在對方提供擔保之前，其可以中止履行合同，保障自己的利益。

第四，為了避免一方輕易在較短時間內解除合同，或另一方遲遲不提交履約保證而影響對方權利，本條第4款規定了履約保證的最長期限為30天，同時，還附加了一個條件，即必須是“合理期限”，這是過去的判例法未涉及到的。

2.美國《合同法重述》（第二版）對預期違約制度的發展

1981年，美國法學會發表的《合同法重述》（第二版）雖然本身并非立法，但其具有極高的權威性,其251條規定：“（1）如果債權人有合理的理由相信債務人將不履行合同且構成違約，則債權人有權請求債務人就債務的適當履行提供充分之保障，并且在合理的情況下，有權在獲得該保障之前就尚未從對方獲得的約定之對待給付的自己的義務中止履行。（2）如果債務人在合理期限內沒有對債務的適當履行提供就個案情形考慮程度充分的這種保障，則債權人可以視該不作為構成履行拒絕。”

雖然《合同法重述》（第二版）第251條延續了《統一商法典》第2－609條的精髓，但是兩者存在差異：

第一，《統一商法典》規定對充分之履約保障的請求應當以書面形式為之，但前者沒有此要求。因為，雖然書面形式比口頭形式更能保障當事人的權益，但是如果時間特別緊急，則由于書面形式需要更長的時間，則允許口頭形式十分必要，但是該請求必須符合誠實信用和公平交易的原則。

篇（3）

預期違約的“違約”程度要達到何種程度才算是預期違約呢?比較《合同法》第108條的“不履行合同義務”與94條第(二)款的“不履行主要債務”可以發現，兩者的前后用語不一致，因此有學者建議應該將前后表述統一起來，將第108條的“不履行合同義務”改為“不履行主要義務”，這不僅只是考慮到用語一致，還考慮到可以縮小預期違約的適用范圍，以免造成對該制度的濫用。筆者認為，法條的用語不一致問題是立法瑕疵，通過前后文解釋就可得到糾正，而且按照一個合理人的判斷，就可以確認所謂違反的“合同義務”應該是“主要”義務，因此在這個問題上，法條前后用語的統一和限定預期違約的適用范圍都不是關鍵問題所在，關鍵問題是在于違反合同義務或者違反合同主要義務沒有明確的標準，什么情況下才適用不履行主要義務或者適用不履行合同義務構成預期違約沒有統一標準，從而造成司法的混亂。美國法注重從違約的后果來加以認定，強調拒絕履行的義務的違反“將實質性地損害合同對對方的價值”，《聯合國國際貨物銷售合同公約》側重“根本不履行”。可見比較一致的都是強調預期違反義務的重大性，在我國的司法實踐中明確違反合同的程度標準時可以借鑒。

預期違約與不安抗辯的銜接問題

篇（4）

1違約責任的概念及其特點

違約責任即違反了合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依照法律規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。新《合同法》對違約責任的內容進行了一定的修改和補充，其中的違約責任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規定和借鑒了國外的有益經驗。體現了中國違約責任制度的穩定性、連續性和發展性。現行《合同法》中違約責任僅指違約方向守約方承擔的財產責任，與行政責任和刑事責任完全分離，屬于民事責任的一種。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有著密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任是合同義務不履行的結果。

違約責任具有以下特點：①違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。包含兩層意思：其一，違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系，若當事人之間不存在合法有效的合同關系，則無違約責任可言；其二，違約責任以違反合同義務為前提，沒有違反合同義務的行為，便沒有違約責任。②違約責任具有相對性。即指違約責任只能在特定的當事人之間才能發生，合同以外的第三人不負違約責任。③違約責任具有可確定性。根據合同自愿原則，和同當事人可以在合同中違約責任的方式，違約金的數額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。④違約責任具有補償性。違約責任主要是一種財產責任，承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。中國《合同法》確認違約責任既是對違約方違約行為的制裁，又是對受害方遭受損失的補償，以補償性為主，兼有懲罰性。

2違約責任的歸責原則

歸責原則是指在進行違約行為所導致的事實后果的歸屬判斷活動時應當遵循的原則和基本標準。違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。

嚴格責任原則明確規定在中國合同法的總則中，是違約責任的主要歸責原則，它在《合同法》的適用中具有普遍意義。所謂嚴格責任，又稱無過錯責任，是指違約發生后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》將歸責原則確定嚴格責任有其合理性：①嚴格責任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》及《涉外經濟合同法》和《技術合同法》已經把違約責任規定為嚴格責任；②嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點；③嚴格責任原則符合違約責任的本質；④嚴格責任是合同法的發展趨勢；⑤確立嚴格責任，有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。

中國《合同法》雖然采用嚴格責任和過錯責任二元的違約歸責原則體系，但二者的地位和作用是不同的，嚴格責任規定在總則中，過錯責任出現在分則中；嚴格責任是一般規定，過錯責任是例外補充；嚴格責任為主，過錯責任為輔。只有在法律有特別規定才適用過錯責任，無特別規定則一律適用嚴格責任。

3違約責任的形態

綜合中國《合同法》及各國實踐，中國違約責任的形態具體包括以下幾種：

3.1預期違約

亦稱先期違約，分為兩種具體類型：其一，預期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務。其二。預期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當事人根據客觀事實發現另一方當事人屆時不能履行合同義務。以上兩種類型均有明示和默示兩種表現形式，且守約方有選擇權，可以積極要求賠償，也可消極等待。

3.2不履行

即完全不履行，指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。主要包括債務人屆期不能履行債務和屆期拒絕履行債務兩種，債務人不能履行債務或拒絕履行債務，債務人可以解除合同，并追究債務人的違約責任。

3.3遲延履行

指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時，在債權人指定的合理期限屆滿，債務人能履行債務而未履行。根據《合同法》規定，債務人遲延履行的。應承擔遲延履行的違約責任，承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受，即遲延受領。債權人遲延造成債務的損害，債權人應負損害賠償責任。

3.4不適當履行

指雖有履行但履行質量部符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》之規定。要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付，是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。債權人因此造成人身或合同標的物以外的其他財產損害時，債務人應承擔損害賠償責任。

另外，除瑕疵履行和加害給付之外的，債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括：①部分履行行為；②履行方式不適當；③履行地點不適當；④其他違反附隨義務的行為，這些也屬于不適當履行范圍。

4違約責任的承擔方式

《合同法》規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”承擔違約責任具體有5大類違約責任形式：

(1)繼續履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。其構成要點：①存在違約行為；②必須有守約方請求違約方繼續履行合同債務的行為；③必須是違約方能夠繼續履行合同。

(2)采取補救措施：根據《合同法》規定如質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，受害方根據標的性質及損失的大小，合理選擇要求對方采取修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等措施。另外還規定，受害方在要求違約方采取合理的補救措施后，仍有其他損失，還有權要求違約方賠償損失。

(3)賠償損失，即債務人不履行合同債務時依法賠償債權人所受損失的責任。中國合同法上的賠償損失指金錢賠償，即使包括實物賠償，也限于合同標的物以外的物品予以賠償。損害賠償額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失。其構成要點：①違約行為；②損失；③違約行為與損失之間有因果關系；④違約一方沒有免責事由。

(4)定金責任：《合同法》規定：“當事人可以依照中華人民共和國擔保法約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”

(5)違約金責任，又稱違約罰款，是由當事人約定的或法律直接規定的，在一方當事人不履行或不適當履行合同義務時，向另一方當事人支付一定數額的金錢，也可以表現為一定價值的財物。當事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產生違約金責任，且違約金的約定不應過高或者過低。如果同時約定定金和違約金，當事人可選擇適用其一。

除此之外，《合同法》還規定了免責事由，免責事由只有一個——不可抗力。只有發生了不可抗力，才可以部分或全部免除當事人的違約責任，并且這種免責是有條件的，即發生了不可抗力的一方必須及時通知對方，采取措施減少損失的擴大，并在合理期限提供證明，否則將不能免責。

5違約責任與其他民事責任的區別

違約責任是《合同法》中最重要的組成部分，也是民事責任的主要方式之一，為更好的理解違約責任，以下就違約責任與締約過失責任和違約責任與侵權責任的區別作一簡要論述。

5.1締約過失責任與違約責任

二者是《合同法》責任體系的重要組成部分，但二者之間存在著根本差別：第一，二者產生的前提不同。締約過失責任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產生的民事責任，違法的是合同前義務，是法定義務，而違約責任是以合同有效成立而產生的民事責任，違反的是合同義務，是約定義務。第二，歸責原則不同。締約過失責任以行為人的主觀過錯為條件，實行過程責任原則。而違約責任不以行為人的主觀過錯為條件，實行嚴格責任原則。第三，責任方式不同。締約過失責任只有賠償損失一種。而違約責任有賠償損失、支付違約金、強制履行等方式。第四，賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失，而違約責任賠償范圍是履行利益的損失。

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首先，在一方當事人預期違約的情況下，讓無辜相對方及時獲得救濟便是一個有效益的考慮，從無辜相對方的角度來看，如果他的履行期在先，而在不采取預期違約制度的情況下，即使對方明示或默示預期違約，他也必須先行履行。若是雙方未來共同履行，無辜相對方等待的是對方不履行的風險。無辜相對方為履行而支出的費用或為準備履約而支出費用都可能因為對方的違約而成為不必要，這對他而言無疑是一種無效益、浪費。而采納預期違約制度，無辜相對方便能從這無效益的合同中解脫出來，防止不必要費用的支出，防止情況的惡化，他進而可以向對方請求損害賠償或要求對方提供擔保，同時又獲得同第三人訂立合同的機會，這無疑對無辜相對方是有效益的。

其次，預期違約制度雖然允許無辜相對方不接受相對方的預期違約而徑直完成自己的義務，等待相對方的實際違約以請求損害賠償，這顯然是一種無謂的浪費。但從另一角度來說，卻是對相對方毀棄自由的一種約束，使相對方在能夠履約的情況下不敢輕易預期違約，從而保證合同得以履行，這從整體上看也是一種效益。

第三，減輕損失原則的應用。一方預期違約，無辜相對方選擇接受后，便負有在可能的范圍內采取合理的行動減少損失的義務，否則，他不能就采取合理行動本可避免的損失獲得賠償。法律之所以要求受害方合理減少損失，某種程度上也是出于鼓勵合約當事人建立一種健康的心態，使經濟社會向良性方向發展，減少浪費，況且預防永遠勝于治療。

第四，在毀約方拒絕履行合同時，法律允許無辜相對方等待毀約方履行合同，但這種等待并不是無限期的，法律出于效益的考慮，對無辜相對方的等待時間作了限制即無辜相對方只能在“商業上的合理時間”內等待。如果等待時間超過了合理時間，無辜相對方無權對本來可以避免的損失獲得賠償。合同一方得知另一方違約后，法律即賦予他一項減輕損失的基本義務。超出這段合理時間，無辜相對方便負有減輕損失的義務。

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勞動合同的存在可以讓勞動者遵從用人單位的要求完成規定工作，而用工單位則必須按照勞動合同的相關規定為勞動者提供相應的勞動報酬，以及提供符合標準的勞動條件和相應的保障。為了增強勞動合同的約束力，我國建立了勞動合同違約金制度來約束勞動者和各個企業單位，讓雙方嚴格履行勞動合同的相關規定，享受相關的權利和履行相應的義務。所謂的勞動合同違約金是指勞動者或用人單位任意一方違約，都需要向其他一方支付規定的金錢或具有等同價值的財務。可見，勞動合同違約金制度的存在促進了勞動合同的履行，在一定制度上規范了勞動雙方的行為。因此，研究者必須重視勞動合同違約金制度，并且通過深入研究促進勞動合同違約金制度的完善。

一、勞動合同違約金制度存在的不足分析

1.勞動合同違約金制度的適用規則不夠完善

勞動合同違約金制度與民事合同違約金制度之間存在一定的聯系，但由于勞動合同具有一定的社會屬性，又與一般的民事合同存在區別。主要表現在勞動合同違約金的適用規則的不同，比如《勞動合同法》中只規定用人單位可以規定違約金，并且當勞動者違反了勞動合同后需向用人單位支付違約金，卻沒有規定用人單位違反勞動合同時一定要向勞動者支付違約金。勞動合同違約金的存在是為了約束勞動雙方，如果只能對勞動者形成約束，只會進一步加重勞動者的經濟負擔。此外，部分用人單位單方面解除勞動合同時，往往只對勞動者提供部分經濟補償金，這種用經濟補償金代替違約金的方式，是對勞動者合法權益的損害。

2.未形成明確的服務期限約定

《勞動合同法》在服務期限約定方面存在不足，主要表現在既沒有明確表示如何規定服務期限是合理的，也沒有對服務期限提出最高的限制。由于法律制度的不夠完善，導致許多用人單位可以與勞動者任意約定服務期限，這必然會造成新的法律問題。比如，終身勞動合同的出現，就等同于用人單位與勞動者簽訂賣身協議；還有部分用人單位與勞動者簽訂勞動合同時，用極少的資金與勞動者簽訂長期合同，對勞動者的合法權益造成了嚴重損害。

3.為明確區分經濟補償金和違約金

由于用人單位會對勞動者的競業自由造成一定程度的限制，《勞動合同法》規定用人單位必須為勞動者支付一定的經濟補償，并且當勞動者違反競業限制的預定時，必須向用人單位支付一定的費用。但是，由于勞動者與用人單位在現實生活中具有不公平的地位，導致勞動雙方在制定經濟補償金和違約金數額時難以達到公平，即勞動者要為自己的違約支付巨額違約金，而用人單位只需為自己的違約支付少量的違約金。從另一層面可以理解為是用人單位對勞動者的進一步剝削。

二、如何改善我國的勞動合同違約金制度

1.明確勞動合同違約金制度的適用規則

為了切實改變勞動合同違約金制度對勞動者不公平的現象，必須建立明確的法律法規，讓勞動合同違約金制度不僅適用于勞動者，也適用于用人單位。此外，在約定經濟補償金以及違約金時，一定要要明確二者的性質是具有本質區別的，經濟補償金是用人單位必須承擔的社會責任，是對勞動者應盡的義務。違約金是勞動雙方的約定的，而經濟補償金是具有法律效益的，可見二者是可以并存。因此，明確勞動合同違約金制度的使用規則，對于杜絕用人單位用經濟補償金代替違約金的行為具有重要意義。

2.明確限定服務期限

由于服務期限的設定是用人單位對勞動者的人力資本投資，用人單位可以享受一定的權利。即用人單位可以享受到一定的受益權來維護自身的利益，特別是對勞動者較長期限的使用權。但是，在設定較長服務期限時怎樣才是合理的，就需要用人單位綜合考慮多方面的因素，制定符合雙方利益的服務期限。比如，用人單位和勞動者可以充分考慮自身行業的特殊情況；用人單位對自己特殊投入的衡量；工作是否可以被代替等因素。

3.明確勞動合同違約金制度中違約金數額

由于《勞動合同法》只要求當勞動者違反勞動合同時需要支付巨額的違約金，而沒有明確規定當用人單位違反勞動合同時是否需要支付違約金。這種不公平的法律規定會導致用人單位借助法律規定的漏洞，與勞動者簽訂很高的違約金協定，對勞動者的競業自由形成限制，嚴重損害勞動者的合法權益。為此，筆者建議立法機關在《勞動合同法》中明確規定，當用人單位違反勞動合同時需要支付的違約金數額，并且對經濟補償金進行適當的調整，盡最大努力對勞動者的合法權益進行保護。

隨著經濟的飛速發展，我國的勞動違約金制度逐漸暴露出許多不足之處，對勞動者的合法權益造成了一定程度的損害。因此，研究者要充分研究勞動合同違約金制度存在的問題，并提出相應的改進措施，促進勞動合同違約金制度的完善。

參考文獻：

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中圖分類號:DF418 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)06-0105-02

預期違約,又稱先期違約､期前違約,是英美法系特有的制度｡我國的預期違約制度是借鑒英美法系的預期違約制度而得來的,因此,論述我國《合同法》預期違約制度的缺陷,有必要從英美法中的預期違約論起｡

一、英美法中的預期違約

英美法中,預期違約包括兩種類型,即明示預期違約和默示預期違約｡明示預期違約制度起源于英國法院在1853年作出的關于霍切斯特訴德拉圖爾案①的判決,它是指一方當事人在合同規定的履行期限到來之前明確肯定地表示他將不履行合同;默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格一案②,它是指一方當事人在合同規定的履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同｡明示預期違約和默示預期違約都是發生在合同有效成立后至履行期限到來之前,侵害的都是債權人的期待權,同時,二者存在以下區別:

第一,違約表現形式不同｡明示預期違約表現為一方當事人明確向另一方當事人表示他將不履行合同義務;而默示預期違約中,違約者并未以明示方式表明他將來不履行合同義務,而是對方當事人預見到他將于合同履行期限到來之時不履行或不能履行合同義務,但這種預見應是有根據的｡

第二,違約者的主觀方面不同｡明示預期違約表現為一方能夠履行而不愿履行,違約者的主觀狀態只能是故意;而默示預期違約卻表現為兩種情形:一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同,即失去履約能力;二是一方當事人客觀上能夠履行合同,但卻不打算履行合同｡因此,默示預期違約中違約者主觀狀態既可能是出于故意,也可能是出于過失｡

第三,救濟措施不同｡明示預期違約發生后,受害者享有一種被稱之為非此即彼的救濟措施,即受害方要么不接受對方預期違約的表示,等履行期限到來之后,要求對方實際履行,如果屆時對方不實際履行,再按實際違約要求對方承擔責任;要么接受對方預期違約的表示,立即解除合同并要求對方賠償損失;而默示預期違約發生后,受害方享有的一個救濟措施是中止履行合同,并立即通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保,而不是立即解除合同｡如果對方在收到通知后的一個合理的期限內并未提供將來履行合同的充分擔保,則默示預期違約就轉化為明示預期違約,受害方就可像明示預期違約一樣采取非此即彼的救濟措施,以保護自己的利益｡

二、《合同法》中預期違約的規定

我國《合同法》第94條第2項和第108條規定了預期違約制度,將預期違約定義為在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務｡可見,《合同法》沒有明確區分明示預期違約和默示預期違約｡第94條第1款規定:“有下列情形之一的,當事人可以解除合同”,即只要當事人一方明確表示或以自己行為表明不履行主要債務,對方當事人即取得單方解除權｡隋彭生先生在其《合同法要義》中將此定義為重大預期違約,但他沒有指出重大預期違約與一般預期違約的區別標準｡而第108條規定在第7章“違約責任”部分,就邏輯體系而言預期違約者承擔的責任形式應是第7章所列的各種責任形式｡但第7章的規定并不包括默示預期違約特有的救濟措施:受害方中止履行,要求對方提供履約擔保｡所以,第94條､第108條規定的預期違約只是明示預期違約,可見我國《合同法》未規定默示預期違約制度｡

從第94､108條還可以看出,《合同法》規定的明示預期違約制度的適用范圍大于英美法系國家的規定｡在英美法中,明示預期違約僅適用于一種行為,即一方以口頭或書面形式明確表示將不履行合同義務;而《合同法》規定的明示預期違約卻適用于兩種行為,即“一方明確表示不履行合同義務”和“一方以自己的行為表明不履行合同義務”｡它包括了英美法中明示預期違約和默示預期違約的一部分｡

將“一方以自己的行為表明不履行合同義務”也定性為明示預期違約,必然不利于明示預期違約的準確界定｡因為,行為雖然在一定程度上反映了行為者的主觀意思,但行為畢竟只是一種客觀表現,有時行為者的一種主觀意思要通過幾個行為才能表現出來,有時從一個行為中又可以推測出行為者的幾種可能的主觀意思｡或許一方當事人的行為確實能準確無誤地表明當事人將不履行合同義務(比如特定物被銷毀),但只要是行為就具有上述特征,且這只是當事人的一種推測(由于信息或客觀情況所致,往往會出現偏差),應該給對方當事人一個申述的機會,因為對方當事人是否提供履約擔保,在一定程度上是對方行為是否已構成預期違約的進一步證明｡而且如何將此類行為與其他行為區分也是技術上很難做到的,正如隋彭生老師對此未設定區分標準一樣｡所以,行為并不能準確無誤地表明行為者的主觀意思｡

三、默示預期違約與不安抗辯權

不安抗辯權是指雙務合同成立以后,有先為履行義務的一方于對方當事人財產顯著減少以至于將來難為對待給付時,在對方當事人未為將來履行提供充分擔保前有拒絕自己先為履行的權利｡不安抗辯權是大陸法系的特有制度,其中尤以《德國民法典》的規定最具代表性｡《德國民法典》第321條規定:“因雙務契約負擔債務并應向他方先為給付者,如他方的財產于定約后明顯減少,有難為對待給付之虞時,在他方未為對待給付或提出擔保前可拒絕自己的給付｡”我國《合同法》借鑒了大陸法系的不安抗辯權制度,又吸收了英美法系中默示預期違約的規定｡《合同法》第68條規定:“應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以中止履行”;第69條規定:“當事人依照本法第68條的規定中止履行的,應當及時通知對方｡對方提供適當擔保時,應當恢復履行｡中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行一方可以解除合同｡”

從以上對不安抗辯權的介紹可知,不安抗辯權與英美法上的默示預期違約有共同之處,即兩者都在定約后履行前,一方發現另一方有不能履行之風險;兩者采取的救濟措施都是中止自己的給付;兩者都是要求對方作出履行擔保,方可停止中止的效力,繼續履約［1］｡所以,不安抗辯權在一定范圍內可以發揮默示預期違約的功能,但二者又有很大區別:

第一,前提條件不同｡不安抗辯權行使的前提條件是當事人之間的債務履行時間有先后之別｡而預期違約則無此條件限制｡

第二,兩者依據的原因不同｡不安抗辯權適用的條件為上述《合同法》第68條規定的四種情形;而預期違約則不限于此｡

從二者的區別可知,默示預期違約的適用范圍大于不安抗辯權,因此可以說,默示預期違約包括不安抗辯權,且完全可以將不安抗辯權放入預期違約之中,以默示預期違約取而代之｡況且我國現行對預期違約和不安抗辯權的規定,在適用上極易產生混亂,例如,第108條“一方以自己的行為表明不履行義務”(預期違約的規定)和第68條規定一方“轉移財產､抽逃資金以逃避債務”(不安抗辯權的規定)｡我們是否可以將“一方轉移財產､抽逃資金以逃避債務”視為“一方以自己的行為表明不履行義務”呢?如果答案是否定的,連“一方轉移財產､抽逃資金以逃避債務”這樣嚴重的行為都不足以表明一方將不履行義務,那么到底什么樣的行為才能表明一方將不履行義務呢?對此,恐怕我們的立法者們也是難以回答的;如果答案是肯定的,那么不安抗辯權和預期違約在適用范圍上便發生重疊,當出現一方“轉移財產､抽逃資金以逃避債務”的情形時,我們是適用第68條的不安抗辯權,還是適用第108條的預期違約呢?這給法律適用造成了很大的混亂｡因此,筆者贊同用默示預期違約代替不安抗辯權,并將明示預期違約中的“一方以自己的行為表明不履行義務”回歸到默示預期違約的規定中｡

或許有人會指出,預期違約與不安抗辯權還存在一個很大的區別:是否以過錯為構成要件,即不安抗辯權無須對方主觀上有過錯;而預期違約則要求主觀是有過錯的｡筆者認為,這只不過是英美法上預期違約與大陸法上不安抗辯權的不同點｡我國原來則全無這兩種制度的存在,現《合同法》進行吸收借鑒應是有選擇､有針對性的,并對其加工創造使之更加完善,因此,我們用默示預期違約取代不安抗辯權的同時,保留不安抗辯權中的有益成分對默示預期違約加以完善｡其實這樣的立法例已經存在,美國《統一商法典》第2-609條和美國《合同法重述》(第二版)第215條以及《國際商事合同通則》第7.3.4條都是實例［2］｡

篇（8）

首先，在違約形態方面，《合同法》第107 條規定了“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”兩種形態，這承襲了《經濟合同法》第29條、《涉外經濟合同法》第18條、《技術合同法》第17條的相關規定，符合我國傳統立法中兩分法觀點，即將違約形態劃分為不履行和不適當履行。這種劃分能夠涵蓋所有的違約形態，是從中國的實際情況出發，在總結我國立法、司法實踐經驗的基礎上建立的科學的違約形態體系。其次，在歸責原則方面，《合同法》第107條、120條確立了嚴格責任原則。這和《涉外經濟合同法》第18條，《技術合同法》第17條的規定是一致的。在嚴格責任原則下，只要不存在免責事由，違約行為本身就可以使違約方承擔責任。因此嚴格責任更有利于保護守約方的利益，維護合同的嚴肅性，增強當事人的責任心和法律意識，克服信用危機。在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，才承擔違約責任，而過錯屬主觀心理狀態，其存在與否的證明和判斷，較屬于客觀事實的違約行為和免責事由更為困難，因此嚴格責任原則比過錯責任原則更為有利于降低訴訟成本。正是由于嚴格責任原則的以下優點，英美法系在合同的違約救濟中采嚴格責任原則，大陸法系中實行過錯責任原則的德國也正在逐步轉向嚴格責任原則，由兩大法系的權威學者共同參與擬訂的《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》也都采用嚴格責任原則，反映了國際上合同法發展的共同趨勢。我國合同法采用嚴格責任應該說是正確的選擇。當然，嚴格責任原則作為我國合同法中違約責任的一項總的歸則原則，也不是絕對的，針對某些合同違約的特殊情況，《合同法》分則中也采用了過錯責任原則作為例外，如第189、191條的贈與合同、第303條的客運合同、第320條的多式聯運合同、第374條的保管合同、第406條的委托合同等。但這些只是一般原則的例外，并不能改變嚴格責任原則在合同法中的主導地位。

除以上兩個方面外，合同法在不可抗力免責、承擔違約責任的方式等方面都盡量吸取以往立法的成功經驗，體現了法律的繼承性和連續性。

（二）違約責任的補償性和強調實際履行

違約責任的補償性，是指違約責任旨在補償守約方因違約行為所造成的損失。《法國民法典》第1142條規定，作為或不作為債務，在債務人不履行的情況下，轉變為賠償損失的責任。由于賠償損失成為違約責任的主要方式，因而違約責任的補償性質體現得十分明顯。違約責任的補償性從根本上說是商品交易關系在法律上的內在要求。我國合同法對違約責任的補償性較之過去三個合同法作出了更為全面和具體的規定，對債權人的保護更為充分。

首先，《合同法》確定了完全補償原則，如第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”第112 條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”第113 條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”這是我國合同法首次明確規定損失賠償應包括可期待利益的損失，與國際通行做法相一致。另外，《合同法》第114 條規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加。”

其次，我國《合同法》對損失賠償額進行了合理限制，如第113 條的可預見性規則：“損失賠償額……不得超過違反合同一方訂立合同時預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”第116 條違約金定金不并用規則：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金條款或者定金條款”。第119 條的減損規則：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負擔。”需要指出的是，在對損失賠償額的限制上，我國合同法尚缺乏損益相抵規則。所謂損益相抵，是指守約方基于損失發生的同一原則而獲得某種利益時，包括費用的避免和損失的避免，在其應得的損失賠償額中，應扣除其所得的利益部分。損益相抵規則在大陸法系和英美法系中得到一體遵循，但都特別強調利益取得與違約之間具有因果關系。

當然，違約責任的補償性也不是絕對的，在特定情況下違約責任也體現出懲罰性，如根據《合同法》第114條的規定， 違約金高于但不是過分高于違約所造成的損失的，高出的部分即具有懲罰性； 根據第115條的規定，當采取定金擔保出現違約時，若違約并未造成損失或者造成的損失低于定金數額時，適用的定金即具有懲罰性。另外， 根據第113條，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，消費者可以要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的1倍。

英美法系較之大陸法系更強調違約責任的補償性，這體現在其對實際履行的態度上。英美法上除了一些特殊情況外，首要的違約救濟是損失賠償，而非實際履行。實際履行作為衡平法上的救濟方式，是以公平正義原則為指導的，即以所謂衡平法院法官的良心為準，需要個案酌量。同時，它又作為一種補充救濟方式，總以例外的方式存在，所以其適用的條件通常以其不適用的情況表達出來，法律經濟分析學派對英美法系的以上做法提供了理論根據，他們認為，若他不履約而增加的收益超過對方因其履行而可獲得的利益，那么他的違約行為就是一種有效益的行為，即所謂：“有效益違約”（efficient breach）。這對合同雙方而言沒有損害，對整個社會的資源配置也是有益的。“有益違約”主張只要賠償守約方可期待利益即可不實際履行，其假設的前提便是可期待利益是確定的，這些都使該理論受到許多批評和反對。反對者認為，可期待利益的確定本身便是一個非常棘手的問題；可期待利益賠償中的種種限制，如損失的可預見性、確定性等，使守約方基本上無法得到充分補償；另外違約后的交易成本并不一定比實際履行中的交易成本低，往往導致極不效益的后果。因此他們主張擴大實際履行的適用，而不是僅僅將其作為一種補充。不過，目前美國合同法上仍將損失賠償做為首要的救濟方式，雖然許多法院對實際履行的適用的確出現日益靈活放寬的趨勢。

我國合同法未采用英美法的做法，而是通過第107、109、110 三個條款將繼續履行作為重要的違約責任承擔方式確定下來，規定經守約方要求，金錢債務應實際履行；非金錢債務除法律明確規定的除外情況外，也應實際履行。這是符合我國目前現實經濟生活需要的，它對于保障守約方實現其合同目的，嚴肅合同紀律，消除信用危機，維護正常的社會經濟秩序，具有重要意義。實際履行和違約責任的補償性在我國合同法中并不矛盾，而是相輔相成，共同為債權人利益提供保障的。

（三）充分借鑒國外成熟的立法經驗

首先，合同法借鑒了英美法系中預期違約的先進規則。英美法中的預期違約制度，包括明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同依法成立之后履行期限屆滿之前，當事人一方明確肯定地拒絕履行合同；默示毀約是指當事人一方在被認為預期履行不能的情況下拒絕向債權人提供充分擔保的一種違約行為。明示毀約制度是以前我國合同法律制度中缺失的一項制度，此次《合同法》在第94條和第108 條中對其作出了規定，填補了這項空白。其中第94條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。……”第108 條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”

和英美法中默示毀約制度相對應的，是大陸法系中的不安抗辯權制度。傳統上的不安抗辯權是指雙務合同中有先為給付義務的當事人，如對方當事人的財產于定約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在該方當事人未履行對待給付義務或提供擔保前，有權拒絕先給付義務。傳統上的不安抗辯權制度具有以下缺陷：其一，依據原因上的限制。盡管法國法和德國法對不安抗辯的行使原因一采支付不能主義，一采概括主義，但都是以財產的減少為不安抗辯權發生的原因，而另一方難為對待給付的原因，卻不限于財產的減少，經濟狀況不佳、商業信譽不好、債務人在準備履約過程中的行為或者債務人的實際狀況都可能表明債務人將難以對待給付，這時債權人卻不能行使抗辯權以保護自身的權益，顯然是立法中的一大缺陷。其二，法律救濟方法的不足。不安抗辯權的救濟方法是有不安抗辯權的債權人可以中止自己的給付，一旦對方提供充分的擔保，即應繼續履行義務。在對方不能提供擔保時，債權人可否解除合同？法律規定比較含糊，盡管有些學者主張應有解除權，但從法律條文來看是沒有解除權的，損害賠償請求權則更是沒有規定。這樣就極不利于雙方當事人及時了結爭議，增加了雙方的損失，導致了連環違約等情況的發生，使整個市場秩序受到不利影響。而默示毀約制度正可以克服不安抗辯權的以上弊端。《合同法》第68、69、97等條款關于不安抗辯權的規定，充分吸收借鑒了默示毀約的有關規定，不但大大放寬了對行使不安抗辯權的限制，而且賦予守約方解除合同、要求恢復原狀、采取其他補救措施、賠償損失等權利。

其次，在單方解除合同的條件方面，合同法在借鑒國外先進經驗的基礎上，對一方當事人因對方違約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規定。其一，補充了因明示毀約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規定。其一，補充了因明示毀約而解除合同的規定：其二，完善了因遲延履行而解除合同的規定。《經濟合同法》第26條將“由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同”作為單方解除合同的條件之一，這一規定使一方當事人在對方發生延遲履行時就可解除合同，不利于對違約方權益的保護，有失公平。《涉外經濟合同法》第29條將其規定為：“另一方在合同約定的期限內沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行。”這一規定又過于嚴格，因為違約方可能僅僅履行了次要義務，而守約方就無法解除合同。因此《合同法》第94條將其規定為：“當事人一方延遲履行主要債務，經催告在合理期限內仍未履行。”

篇（9）

違約責任，亦稱違反合同的民事責任，即合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所應承擔的法律后果。在英美法系國家中，違約責任通常被稱為違約的補救，而在大陸法系國家中則被包括在債務不履行的責任當中，或被視為債的效力范圍。

一、違約責任的特征：

（一）違約責任是一種民事責任法律責任有民事責任、行政責任、刑事責任等類型，民事責任是指民事主體在民事活動中，因實施民事違法行為或基于法律的特別規定，依據民法所應承擔的民事法律后果。民法通則專設“民事責任”一章（第六章），規定了違約責任和侵權責任兩種民事責任。違約責任作為一種民事責任，在目的、構成要件、責任形式等方面均有別于其他法律責任。（二）違約責任是違約的當事人一方對另一方承擔的責任合同關系的相對性決定了違約責任的相對性，即違約責任是合同當事人之間的民事責任，合同當事人以外的第三人對當事人之間的合同不承擔違約責任。具體而言：（1）違約責任是合同當事人的責任，不是合同當事人的輔助人（如人）的責任；（2）合同當事人對于因第三人的原因導致的違約承擔責任。合同法第121條規定：當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。（三）違約責任是當事人不履行或不完全履行合同的責任首先，違約責任是違反有嗷合同的責任。合同有效是承擔違約責任的前提。這一特征使違約責任與合同法上的其他民事責任（如締約過失責任、無效合同的責任）區別開來。其次，違約責任以當事人不履行或不完全履行合同為條件。能夠產生違約責任的違約行為有兩種情形：一是一方不履行合同義務，即未按合同約定提供給付；二是履行合同義務不符合約定條件，即其履行存在瑕疵。（四）違約責任具有補償性和一定的任意性其一，違約責任以補償守約方因違約行為所受損失為主要目的，以損害賠償為主要責任形式，故具有補償性質。其二，違約責任可以由當事人在法律規定的范圍內約定，具有一定的任意性。合同法第114條第1款規定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

二、違約責任的歸責原則

民事責任的認定必須依循一定的歸責原則，合同法上的違約責任也是一樣。歸責就是責任的歸屬，歸責應該是一個含有動態過程的行為，歸責原則乃是歸責的規則，它是確定行為人的民事責任的根據和標準，也是貫穿于整個民事責任制度并對責任規范起著統率作用的立法指導方針。歸責原則是指在進行違約行為所導致的事實后果的歸屬判斷活動時應當遵循的原則和基本標準。

1、嚴格責任原則以違約行為與違約后果之間的因果關系為歸責事由和核心要件，它是純粹的客觀歸責。

2、嚴格責任原則不以過錯為要件。在這一點上，它既不同于過錯責任原則，也不同于推定過錯原則。

3、嚴格責任是法定責任而非當事人約定的責任。

4、嚴格責任原則強調了民事責任所應有的補償功能，弱化或放棄了民事責任所應有的懲罰功能。

之所以說我國《合同法》對違約責任的規定是以嚴格責任原則為主的，是因為《合同法》第107條之規定：“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”由此可以看出，該條文中既沒有過錯一詞，也沒有當事人能夠證明自己沒有過錯的除外的但書規定，因此說嚴格責任原則是我國《合同法》中違約責任的主要歸責原則。

三、違約責任的承擔方式

違反合同規定的義務，就要承擔相應的民事責任。我國新《合同法》共規定了五種違約責任的承擔方式。包括：

（一）繼續履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任承擔方式。其構成要件為：

1、存在違約行為；

2、必須有守約方請求違約方繼續履行合同債務的行為；

3、必須是違約方能夠繼續履行合同。

（二）采取補救措施。如質量不符合約定，按照當事人的約定承擔違約責任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據標的性質和損失的大小，合理選擇要求對方采取修理、更換、重做、退貨、減少價款或報酬等措施。另外，《合同法》第112條規定，受損害方在要求違約方采取合理的補救措施后，若仍有其他損失，還有權要求違約方賠償損失。

（三）賠償損失。是違約人補償受害人因違約所遭受的損失的責任承擔方式，它是一種最重要、最常見的違約補救方法。它以違約行為造成對方財產損失的事實為基礎。但賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預見規則。

（四）支付違約金。違約金是指合同當事人在合同中約定的，在合同債務人不履行或不適當履行合同義務時，向對方當事人支付的一定數額的金錢。違約金以當事人約定為原則，且不能過高或過低。

（五）定金罰則。當事人可以約定定金，定金按擔保法規定執行，但如果同時約定定金和違約金，當事人只能選擇適用其一。

總之，違約責任制度是保障債權實現及債務的重要措施，它與合同債務有密切關系。合同債務是違約責任的前提，違約責任制度的設立又能督促債務人履行債務。沒有違約責任制度，合同的法律約束力就會落空。因此違約責任制度是保障合同當事人實現其權利和履行義務的重要措施，有利促進合同的履行和彌補違約造成的損失，對合同當事人和整個社會的交易活動的穩定發展具有重要意義。

篇（10）

一、預期違約制度

預期違約，包括明示的預期違約和默示的預期違約。明示的預期違約，指在合同履行期限屆滿之前，一方當事人在無正當理由的情況下，向另一方明確表示不履行合同主要義務。默示的預期違約，指在履行期限屆滿之前，一方當事人以其行為或現狀表明自己將不會或者不能履行債務。[1]

英美法系各主要國家民法中均相關規定，如美國合同法重述（第二版）第250條、《聯合國國際貨物銷售合同公約》第72條，由此可見其構成要件如下：

預期違約將會給無辜的守約方帶來損失，故法律賦予其多種救濟方式，有、立即解除合同、等待對方履行合同、采取自助措施等。

預期違約制度保護既為預期違約方提供了快速解決糾紛的途徑，符合西方國家的效率違約理論，又使債權人可盡早采取積極措施，降低損失，公平保護債權人利益。[2]

二、不安抗辯權制度

不安抗辯權，是指“當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產于定約后顯性減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。”[3]

大陸法系大都規定了不安抗辯權制度，如法國《民法典》第1613條、德國《民法典》第321條等，略有不同，但一般來說必備以下四個構成要件[4]：（1）雙務合同，雙方當事人互負債務；（2）當事人一方須有先履行的義務，且已屆履行期；（3）在訂約后，后履行義務一方有喪失或可能喪失履行債務能力的情形，對于在訂約時已經發生的財產狀況惡化不適用不安抗辯權；（4）后履行義務方沒有對待給付或提供擔保。

不安抗辯權通過賦予先履行義務方抗辯權來保護其未來的利益，同時也考慮到了后履行義務方的利益，具體體現在不安抗辯權行使的效力上：先履行一方在滿足了不安抗辯權的構成要件后即可主張不安抗辯權，要求對方為對待給付或者提供適當擔保，否則，先為給付義務人可拒絕自己的給付。即行使不安抗辯權的法律效果是中止履行而不是終止履行，故當相對人履行對待給付或提供相當的擔保后，不安抗辯權即行消滅，先為給付義務人應依約履行自己的義務。

從不安抗辯權制度中我們可以對大陸法思想窺見一斑，大陸法系并不承認履行期前有違約行為，但為了先給付義務人的利益，避免先履行一方當事人蒙受損失，故針對對方請求權設立了不安抗辯權制度，以實現公平原則。

預期違約制度和不安抗辯權制度的設立都是為了維護市場交易雙方的經濟利益和交易信用，二者雖然宗旨相同，但卻也存在著諸多的不同點：

上述表格對比中我們可以看到，預期違約制度的適用范圍、適用條件都比不安抗辯權制度要廣，對受侵害方所提供的救濟保護方法更多，力度更大，更加有利于保護當事人的合法權益，維護交易安全。

三、我國合同法中的具體規定

我國現行合同法是對預期違約制度和不安抗辯權制度的兼收并蓄，其中第68、69條完全符合大陸法中不安抗辯權的制度特征和構成要件，是對大陸法中不安抗辯權制度的確認；第94、108條則是對英美法中預期拒絕履行制度的確認。雖然立法者初衷是取優去劣，但具體規定存在不少缺陷。

（一）法律規定本身的缺陷

第94條第2款、108條對于預期違約的救濟方式籠統，僅有解除合同和承擔違約責任，與英美法預期違約中四種救濟方式相比救濟效果不明顯。英美法系區分了明示預期違約和默示預期違約的構成要件，而第94條未規定，易導致默示預期違約預見方濫用合同解除權，損害另一方利益。

（二）法律適用的矛盾與沖突

第94條第2款中規定有兩種情形可以直接解除合同。當當事人一方明確表示不履行主要債務時可以直接適用第94條解除合同；但當當事人以自己的行為表明不履行主要債務，而這些行為恰好又符合第68條所規定的情形時又該如何適用法律呢？若按照第68條的規定是可以中止履行，在另一方未提供擔保的情況下可以解除合同，若按照第94條則可以直接解除合同，作為交易者一般都會選擇解除合同來的更方便快捷一些，就會導致默示預期違約的濫用，不利于交易安全。

（三）法律條文規定模糊導致實際適用困難

法律條文的文義性決定其實際適用中較困難，第68條所規定的幾種情形：“經營狀況嚴重惡化”、“喪失商業信譽”等都是比較寬泛的，沒有統一標準，易導致法律實際適用上的困難，而且這些情況未必會導致履約能力的喪失，有可能導致不安抗辯權的喪失。

針對我國《合同法》中存在著一些缺陷，我們可以做出以下的嘗試和改進：

（一）理順《合同法》中相關條文之間的邏輯關系，譬如說可以增加規定若符合中止履行條件的不可以直接適用解除合同，明確預期違約制度和不安抗辯權制度所適用的范圍。

（二）全面引進英美法預期違約制度，運用立法方式將預期違約制度加以專門規定。把明示預期違約和默示預期違約作為兩個不同的法律制度分別規定在《合同法》第七章“違約責任”中，同時規定相應的救濟途徑；完善預期違約的救濟方式，可以和英美法系國家規定的那樣增加到4種，賦予利益被損害方更多的選擇救濟方式的機會，盡量減少訴訟成本，減輕司法機關的負擔。

（三）通過司法解釋，理順法律適用問題，維護法律的權威性和穩定性。

參考文獻：

[1]魏振.民法[M].北京:北京大學出版社,2000:430.

[2]邢穎.違約責任[M].北京:中國法制出版社,1999:100.