著作權(quán)法論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇著作權(quán)法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

原著作權(quán)法第四十三條，在上一世紀(jì)起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國(guó)內(nèi)市場(chǎng)保護(hù)外國(guó)作品越來(lái)越多，隨著對(duì)外國(guó)作品保護(hù)逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對(duì)境外港、澳、臺(tái)的作品的保護(hù)也將達(dá)到與國(guó)外作品一樣的保護(hù)水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。

這次著作權(quán)法修正案，對(duì)上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應(yīng)條款更符合《伯爾尼公約》和世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議。從實(shí)質(zhì)上看，改后的條款比原來(lái)更完整地確認(rèn)了作者（特別是音樂(lè)作品的作者）們應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，這對(duì)于鼓勵(lì)更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮社會(huì)主義文化市場(chǎng)，無(wú)疑是十分有益的。這一重點(diǎn)問(wèn)題解決到這個(gè)程度，甚至出乎一些藝術(shù)家自己的期望。他們?cè)魡径嗄辏?zhēng)多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了。可以說(shuō)，這既是我國(guó)經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的必然結(jié)果，也是人們認(rèn)識(shí)發(fā)展的必然結(jié)果。

著作權(quán)法，正像它的出臺(tái)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺(tái)后再向前邁進(jìn)每一步，也都會(huì)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（甚至可以說(shuō)比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。

至于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的版權(quán)保護(hù)特殊問(wèn)題，在改法中要解決更是曾面臨過(guò)三重困難。首先，一部分人認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)在就解決因網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的問(wèn)題為時(shí)過(guò)早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現(xiàn)在各種報(bào)刊上。另外，國(guó)內(nèi)外還有一部分人認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)程已經(jīng)給整個(gè)版權(quán)制度敲起了喪鐘。就是說(shuō)，根本不是要不要在法中增加與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的條款的問(wèn)題，而是還需不需要著作權(quán)法本身的問(wèn)題。這種意見至今也還時(shí)有發(fā)表。最后，不少人認(rèn)為這次修改著作權(quán)法主要是為適應(yīng)“入世”的需要，而世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議并未提及網(wǎng)絡(luò)問(wèn)題，所以至少這次修改可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)不加考慮。

正是在上述三種“言之有據(jù)”的反對(duì)聲中，著作權(quán)法修正案把網(wǎng)絡(luò)問(wèn)題納入了。在這一進(jìn)程中遇到的阻力是可想而知的。人們應(yīng)當(dāng)看到，這種修改是恰當(dāng)?shù)模皇恰斑^(guò)于超前”。信息網(wǎng)絡(luò)化在中國(guó)的發(fā)展速度，已使“過(guò)早論”過(guò)時(shí)。世貿(mào)組織下一輪多邊談判的一個(gè)主要議題正是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。按我國(guó)著作權(quán)法十年才進(jìn)入了首次修改的速度，我們肯定無(wú)法等到下一次修改時(shí)再讓該法符合一兩年后的世貿(mào)組織新要求。而且，也是更重要的，網(wǎng)上盜版的現(xiàn)實(shí)，已經(jīng)使法律不得不涉足這一領(lǐng)域了。如果我們不依法打擊網(wǎng)上盜版，那么在有形市場(chǎng)中打擊盜版的活動(dòng)就在很大程度上會(huì)落空。因?yàn)楸I版者將大量轉(zhuǎn)移到法律夠不著的網(wǎng)絡(luò)空間。至于網(wǎng)絡(luò)使保護(hù)作者權(quán)的制度死亡的理論，則還須繼續(xù)擴(kuò)充和建立它自己的“體系”，否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言，自印刷術(shù)的發(fā)明而使信息廣泛傳播、從而使版權(quán)保護(hù)產(chǎn)生之日起，就一直沒(méi)有消失過(guò)。歷史上每一次新技術(shù)使信息傳播更便捷時(shí)（例如錄音機(jī)、無(wú)線電廣播、復(fù)印機(jī)發(fā)明之后），都聽到過(guò)類似的宣言，但版權(quán)保護(hù)卻都一次次被充實(shí)而不是淡化或消亡。

其他一些修正案中的增、刪，雖比不上上述兩個(gè)重點(diǎn)，但也應(yīng)給予一定注意。例如受保護(hù)客體中增加了“雜技藝術(shù)作品”，出版者的“版式權(quán)”從條例上升到了法律，權(quán)利限制中也有所改動(dòng)，等等。

修正案還明確了集體管理組織的法律地位，以便有助于上述第一個(gè)重點(diǎn)中所增權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，以及其他一些作者權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。程序條文中增加了“訴前證據(jù)保全”（這是專利法修改時(shí)“漏”掉的）及專利法修正案中已加的訴前禁令，增加了法定賠償額，等等。

總之，這次修改，對(duì)于加強(qiáng)我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，會(huì)有很大的推動(dòng)作用。

商標(biāo)法的修改

這次商標(biāo)法修正案，我認(rèn)為至少有下面幾個(gè)問(wèn)題值得重視或值得繼續(xù)研究。

“地理標(biāo)志”保護(hù)的增加

這種保護(hù)過(guò)去于我國(guó)商標(biāo)法中完全不存在，所以人們首先應(yīng)知道它“是什么”。

“地理標(biāo)志”是世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議中提出應(yīng)予保護(hù)的一種商業(yè)標(biāo)記，它又稱“原產(chǎn)地標(biāo)志”。原產(chǎn)地問(wèn)題，倒不是烏拉圭回合才提出的，因?yàn)樗鼧?biāo)示的是產(chǎn)品，所以在調(diào)整國(guó)際商品貿(mào)易的關(guān)貿(mào)總協(xié)定一產(chǎn)生時(shí)，就應(yīng)當(dāng)涉及原產(chǎn)地問(wèn)題。

世貿(mào)組織協(xié)議中講的原產(chǎn)地標(biāo)志，是從它含有的無(wú)形產(chǎn)權(quán)的意義上講的。尤其對(duì)于酒類產(chǎn)品，原產(chǎn)地標(biāo)志有著重要的經(jīng)濟(jì)意義，因此有時(shí)表現(xiàn)出一種實(shí)在的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”。協(xié)議總的講是禁止使用原產(chǎn)地名稱作商標(biāo)使用的，但如果在使用中產(chǎn)生了“第二含義”并已經(jīng)善意取得了這種標(biāo)記的商標(biāo)的注冊(cè)，又不會(huì)在公眾中引起誤解的，則可以不撤銷其注冊(cè)，不禁止其使用。我國(guó)的“茅臺(tái)”酒、“瀘州”老窖等，均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產(chǎn)地名稱”型商標(biāo)。1991年，瑞士最高法院也確認(rèn)過(guò)瑞士的“瓦爾司”（瑞士地名）牌礦泉水的商標(biāo)可以合法地繼續(xù)使用。

世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第22條中，講明了什么是“地理標(biāo)志”。它可能包含國(guó)名（例如“法國(guó)白葡萄酒”），也可能包含一國(guó)之內(nèi)的地區(qū)名（例如“新疆庫(kù)爾勒香梨”），還可能包含一地區(qū)內(nèi)的更小的地方名（例如“景德鎮(zhèn)瓷器”）。只要有關(guān)商品或服務(wù)與該地（無(wú)論大小）這個(gè)“來(lái)源”，在質(zhì)量、聲譽(yù)或特征上密切相關(guān)，這種地理名稱就構(gòu)成了應(yīng)予保護(hù)的“地理標(biāo)志”。這種標(biāo)志與一般的商品“制造國(guó)”落款（有人稱之為產(chǎn)地標(biāo)志或者貨源標(biāo)志）有所不同，制造國(guó)落款一般與商品特性或質(zhì)量并無(wú)關(guān)系。日本索尼公司的集成電路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字樣，這并不是應(yīng)予保護(hù)的“地理標(biāo)志”。過(guò)去我國(guó)有的行政部門曾在其部門規(guī)章中，把這二者弄混了，把“MadeinChina”當(dāng)做了“地理標(biāo)志”。當(dāng)然，也并不是說(shuō)，凡是國(guó)名就統(tǒng)統(tǒng)只可能是制造國(guó)落款（產(chǎn)地標(biāo)志）的組成部分。知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議第22條放在首位的，正是以國(guó)名構(gòu)成的地理標(biāo)志。“地理標(biāo)志”有時(shí)可以涵蓋制造國(guó)標(biāo)記，但反過(guò)來(lái)用貨源標(biāo)記涵蓋地理標(biāo)志卻不行。

商標(biāo)法修正案在第三條及其后一些條款中，增加了對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)。不過(guò)，該法第三條使用了“原產(chǎn)地”標(biāo)志，隨后的條文中卻使用了“地理標(biāo)志”。雖說(shuō)這二者可視為同義語(yǔ)，但極少有在立法中不加說(shuō)明而同時(shí)使用兩個(gè)術(shù)語(yǔ)去指同一個(gè)內(nèi)容的（注意：著作權(quán)法對(duì)于“版權(quán)”與“著作權(quán)”系同義語(yǔ)，則是有明文指出的）。由于增加了這一保護(hù)客體本身是意義重大的，所以立法技術(shù)上本來(lái)可以避免的缺憾，就可不去深究了。

在美國(guó)等一大批國(guó)家，地理標(biāo)志是通過(guò)“證明商標(biāo)”或（和）集體商標(biāo)的形式去保護(hù)的。我國(guó)目前對(duì)此僅采用了證明商標(biāo)形式。

地理標(biāo)志有可能成為我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的“長(zhǎng)項(xiàng)”之一，而不像專利、馳名商標(biāo)等，在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)將一直是我們的“短項(xiàng)”。所以，如何更好地利用對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中“揚(yáng)長(zhǎng)避短”，是有關(guān)企業(yè)可以研究的一個(gè)問(wèn)題。

“馳名商標(biāo)”保護(hù)的增加

早在我國(guó)1985年參加的《巴黎公約》中，已經(jīng)要求成員國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)給予特殊保護(hù)。世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，則把這種特殊保護(hù)從商品擴(kuò)大到服務(wù)，從相同或類似的商品與服務(wù)，擴(kuò)大到不相同、不類似的商品與服務(wù)。

在侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，如果原告是馳名商標(biāo)的所有人，則行政執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)判定被告與其商標(biāo)“近似”的可能性就大一些。在德國(guó)，甚至曾判定日本的“三菱”商標(biāo)與德國(guó)的“奔馳”商標(biāo)相近似，主要因?yàn)椤氨捡Y”是德國(guó)的馳名商標(biāo)。這是對(duì)馳名商標(biāo)的一種特殊保護(hù)。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（Cannon）、“彪馬”Puma等案件中，也都是首先認(rèn)定有關(guān)商標(biāo)是否馳名，然后再來(lái)看爭(zhēng)議商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身是否近似或所涉商品是否類似。

我國(guó)過(guò)去的行政規(guī)章中，確有對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，但沒(méi)有提高到法律、法規(guī)的層次，所以在遇到須首先認(rèn)定商標(biāo)是否馳名的侵權(quán)糾紛中，往往使法院無(wú)所適從。現(xiàn)在法律不僅規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，而且列出了一部分國(guó)外已通行多年的認(rèn)定時(shí)應(yīng)予考慮的因素。這樣，不僅更加有助于行政機(jī)關(guān)“依法行政”，而且有助于法院對(duì)馳名商標(biāo)的司法保護(hù)，從而有助于鼓勵(lì)我國(guó)企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”。

對(duì)“在先權(quán)”保護(hù)的突出

世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第16條第1款中，把“不得損害已有的在先權(quán)”，作為獲得注冊(cè)乃至使用商標(biāo)的條件之一。

在協(xié)議中沒(méi)有明確包括哪些權(quán)利可以對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)的“在先權(quán)”。但在巴黎公約的修訂過(guò)程中，在一些非政府間工業(yè)產(chǎn)權(quán)國(guó)際組織的討論中以及在WIPO的示范法中，比較一致的意見，認(rèn)為至少應(yīng)包括下面這些權(quán)利：（1）已經(jīng)受保護(hù)的廠商名稱權(quán)（亦稱“商號(hào)權(quán)”）；（2）已經(jīng)受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)專有權(quán)；（3）版權(quán)；（4）已受保護(hù)的地理標(biāo)志權(quán)；（5）姓名權(quán)；（6）肖像權(quán)；（7）商品化權(quán)。

中國(guó)商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則在1993年修改之后，已經(jīng)把“在先權(quán)”這一概念引入了當(dāng)時(shí)該細(xì)則第二十五條之中，但（除了應(yīng)當(dāng)細(xì)化之外）與Trips的差距主要在于中國(guó)的商標(biāo)法及實(shí)施細(xì)則均強(qiáng)調(diào)了行為人的“主觀狀態(tài)”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”，那么任何在先權(quán)人就都無(wú)能為力了。實(shí)際上，至少對(duì)于版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)、肖像權(quán)等在先權(quán)來(lái)講，不應(yīng)強(qiáng)調(diào)在后者的主觀狀態(tài)。Trips協(xié)議就并沒(méi)有把在后申請(qǐng)者的主觀狀態(tài)作為保護(hù)在先權(quán)的前提或要件。

在這次商標(biāo)法修正案中，兩處分別規(guī)定了對(duì)在先權(quán)的保護(hù)，同時(shí)刪除了把行為人的主觀條件作為認(rèn)定是否侵害在先權(quán)的前提。這與去年專利法修正案中對(duì)在先權(quán)的保護(hù)相對(duì)應(yīng)了，同時(shí)也符合了世貿(mào)組織的要求。

禁止“未經(jīng)許可，更換他人注冊(cè)商標(biāo)”

商標(biāo)假冒未經(jīng)許可而以他人商標(biāo)來(lái)標(biāo)示自己的商品或服務(wù)，是一般稱的“商標(biāo)假冒”，這種行為應(yīng)予禁止，是沒(méi)有爭(zhēng)議的。

而倒過(guò)來(lái)，未經(jīng)許可而撤、換他人注冊(cè)商標(biāo)，以使消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品、服務(wù)來(lái)源，對(duì)生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認(rèn)，是否違法？是否應(yīng)予禁止？是否侵害注冊(cè)商標(biāo)人的利益﹖在過(guò)去，還缺少明文規(guī)定。

1997年4月9日，國(guó)家工商局認(rèn)定了第二批23個(gè)商標(biāo)為“馳名商標(biāo)”。位居序號(hào)第一的，是天津油漆廠的“燈塔”商標(biāo)。這一商標(biāo)被認(rèn)定為馳名，將有著比人們?cè)谝话闱闆r下能認(rèn)識(shí)到的更深一層的意義。原因是大多數(shù)商標(biāo)在創(chuàng)名牌的過(guò)程中以及馳名之后，均會(huì)有非法嗜利之徒跟蹤假冒，這種假冒活動(dòng)又一般僅限于把馳名商標(biāo)非法用在假冒者自己的產(chǎn)品上。而“燈塔”之出名，則不僅有人針對(duì)它從事這種常見的假冒，而且主要在燈塔產(chǎn)品出口之后專有人針對(duì)它從事“反向假冒”，即撤換掉“燈塔”商標(biāo)，附加上假冒者自己的商標(biāo)，用天津油漆廠價(jià)廉質(zhì)高的產(chǎn)品，為假冒者去“創(chuàng)牌子”。

發(fā)達(dá)國(guó)家很早已經(jīng)在立法及執(zhí)法中實(shí)行的制止反向假冒，在我國(guó)則尚未得到足夠重視，反向假冒若得不到應(yīng)有的懲罰，得不到制止，就將成為我國(guó)企業(yè)創(chuàng)名牌的一大障礙。

1994年，在北京發(fā)生了一起商標(biāo)糾紛，百盛商業(yè)中心在其出售新加坡“鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購(gòu)入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊(cè)商標(biāo)，換上“鱷魚”商標(biāo)，以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價(jià)格出售。這就是國(guó)際上常說(shuō)的“反向假冒”。

該案發(fā)生后，北京服裝廠在北京市第一中級(jí)人民法院狀告“百盛”及新加坡“鱷魚”公司損害了其商標(biāo)專用權(quán)；而被告則認(rèn)為中國(guó)商標(biāo)法僅僅禁止冒用他人商標(biāo)，不禁止使用自己的商標(biāo)去假冒他人的產(chǎn)品。我國(guó)也有人認(rèn)為，這一案的被告最多是侵害了消費(fèi)者權(quán)益。分散而眾多消費(fèi)者們，不可能為自己多花的上百元人民幣而組織起來(lái)去狀告“百盛”及“鱷魚”公司。所以在此案中，被告不會(huì)受任何懲處。但是，根據(jù)我國(guó)的實(shí)際狀況，如果聽任這種反向假冒行為，則等于向國(guó)外名牌公司宣布：如果他們發(fā)現(xiàn)任何中國(guó)產(chǎn)品質(zhì)高價(jià)廉，盡可以放心去購(gòu)進(jìn)中國(guó)產(chǎn)品，撕去中國(guó)商標(biāo)，換上他們自己的商標(biāo)，用中國(guó)的產(chǎn)品為他們?nèi)リJ牌子。這樣一來(lái)，我國(guó)企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”在邁出第一步時(shí)，就被外人無(wú)情地切斷了進(jìn)路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠(yuǎn)難有自己的“名牌”

從國(guó)外商標(biāo)保護(hù)的情況看，依法禁止這種反向假冒行為，也是國(guó)際慣例。美國(guó)商標(biāo)法第1125條及其法院執(zhí)法實(shí)踐，明白無(wú)誤地將上述反向假冒，視同侵犯商標(biāo)權(quán)。法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典則在第713－2條中，明確規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人享有正、反兩方面的權(quán)利，即有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可使用與自己相同或近似的商標(biāo)，也有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可撤換自己依法貼附在商品上的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。”澳大利亞1995年商標(biāo)法第148條明文規(guī)定：“未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊(cè)商標(biāo)或出售這種經(jīng)撤換商標(biāo)后的商品，均構(gòu)成刑事犯罪。”可見，不論大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。

如果有人認(rèn)為禁止反向假冒僅僅是保護(hù)水平較高的發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的商標(biāo)法所特有的內(nèi)容，那他們就又錯(cuò)了。發(fā)展中國(guó)家較成熟的商標(biāo)法，也有與法國(guó)等完全相同的規(guī)定。例如，1996年的巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法“商標(biāo)”篇第189條規(guī)定，凡改換商標(biāo)權(quán)人合法加貼于商品或服務(wù)上之注冊(cè)商標(biāo)的行為，“均構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵犯”。又如，肯尼亞1994年商標(biāo)法第58條C項(xiàng)，也是禁止反向假冒的規(guī)定。

就世界上主管大多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約的組織來(lái)講，也無(wú)異議地認(rèn)為“未經(jīng)許可而使用他人注冊(cè)商標(biāo)”與“未經(jīng)許可而中斷他人合法使用自己的注冊(cè)商標(biāo)”，都同樣屬于違法使用。

在我國(guó)，過(guò)去商標(biāo)法中無(wú)明文禁止“反向假冒”。而初入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的我國(guó)，未經(jīng)許可而改、換他人注冊(cè)商標(biāo)，以使消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品、服務(wù)來(lái)源，對(duì)生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認(rèn)的行為又比較嚴(yán)重。為有利社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，這次在商標(biāo)法第五十二條中明文增加這種許多國(guó)家都有的禁止性規(guī)定，是十分必要的。它一方面使注冊(cè)人的權(quán)利作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)更趨完整，另一方面對(duì)鼓勵(lì)企業(yè)闖名牌必將起到積極的作用。

程序法方面的完善

與去年的專利法修正案一樣，商標(biāo)的“確權(quán)”之權(quán)，最終移交到法院，這不僅僅與世貿(mào)組織的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中國(guó)的商標(biāo)制度進(jìn)一步走向人們期望的“法制”與“法治”。這對(duì)增強(qiáng)人們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的信心，是十分重要的。

此外，法定賠償制度的確定；將“不知”并且不能推斷其“知”（即以是否能說(shuō)明“提供者”）改為與賠償責(zé)任相聯(lián)系，而不再與侵權(quán)認(rèn)定相聯(lián)系等等，都有利于制止侵權(quán)和保護(hù)商標(biāo)權(quán)人。專利法修改時(shí)被“忽略”的訴前證據(jù)保全制度、與專利法的修改一樣的訴前禁令制度等等的增加，不僅有利于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人，而且對(duì)日后進(jìn)一步完善我國(guó)的民事訴訟法也是一個(gè)貢獻(xiàn)。

其他修改

商標(biāo)權(quán)主體中明文增加“自然人”，反映了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

將“不得作為商標(biāo)使用”的條文與“不得注冊(cè)”的條文分立，在商標(biāo)的合法構(gòu)成中增加立體商標(biāo)、乃至將原有行文的“商標(biāo)不得使用”哪些標(biāo)志改為哪些標(biāo)志不能“作為商標(biāo)使用”等等這些看上去似無(wú)大異的增、改，都更進(jìn)一步符合我國(guó)的商標(biāo)管理實(shí)踐、進(jìn)一步符合國(guó)際慣例了。

篇（2）

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用著作權(quán)受到?jīng)_擊

在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，作品的載體出現(xiàn)了變化，各種資料都可以轉(zhuǎn)化為數(shù)字文件，可以在互聯(lián)網(wǎng)上修改和傳播，任何一份資料上傳到互聯(lián)網(wǎng)上，全世界通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)都可以看到，對(duì)合理利用網(wǎng)絡(luò)信息資源造成了巨大的干擾。網(wǎng)絡(luò)下著作權(quán)侵權(quán)行為的出現(xiàn)和發(fā)展的原動(dòng)力就在于其中蘊(yùn)涵著的巨大經(jīng)濟(jì)利益。如今整日呆在電腦面前的我們休閑時(shí)打開網(wǎng)頁(yè)，可以隨時(shí)看到各大網(wǎng)頁(yè)上的音頻和視頻資料，并且大多數(shù)可以隨時(shí)觀看收聽和下載，在我們輕輕按按鍵下載資料時(shí)，我們可能都沒(méi)有意識(shí)到會(huì)侵權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)的合理使用著作權(quán)嚴(yán)重挫傷作者的積極性。傳統(tǒng)的合理使用下，任何人都可以很便捷的從網(wǎng)上下載以及復(fù)制作品，讓任何人無(wú)償?shù)氖褂脛e人辛勤勞動(dòng)成果，作品的作者的勞動(dòng)得不到應(yīng)得的收獲，其積極性受到嚴(yán)重創(chuàng)傷，如果我們嚴(yán)格保護(hù)作者的著作權(quán)，禁止作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播和下載，那最好的辦法是不要讓作品上傳到網(wǎng)絡(luò)上，作者的作品得不到很好的傳播效應(yīng)，這樣反而會(huì)抑制作者創(chuàng)作新作品的積極性。所以傳統(tǒng)的合理利用網(wǎng)絡(luò)資源，讓作者的權(quán)利人利益受到危害。

我們需要一個(gè)更加規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品歸責(zé)體系來(lái)合理利用現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)信息。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則

著作權(quán)上的侵權(quán)歸責(zé)原則，是指侵害著作權(quán)的損害事實(shí)或者法律規(guī)定涉及侵害著作權(quán)其他事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，確定行為人對(duì)自己的行為應(yīng)當(dāng)依何種證據(jù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原則。該用什么樣的歸責(zé)體系來(lái)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)，著作權(quán)法第四十二條第二款規(guī)定：“被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音、錄像制品，還應(yīng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬。”著作權(quán)法對(duì)侵權(quán)行為及賠償僅僅簡(jiǎn)單的作了論述，而對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則并沒(méi)有詳細(xì)的規(guī)定。由于在網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)具有網(wǎng)絡(luò)性、無(wú)形性等特點(diǎn)，所以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)被侵權(quán)的行為的機(jī)會(huì)比在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中大得多。

(一)各國(guó)及國(guó)際對(duì)著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則的規(guī)定

美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則仍然起著主導(dǎo)作用。日本在認(rèn)定專利侵權(quán)行為時(shí)適用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則中的特殊形式，即過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。德國(guó)法，權(quán)利人采取申請(qǐng)下達(dá)禁令的救濟(jì)措施是不問(wèn)侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的，但要獲得損害賠償救濟(jì)則必須以加害人有過(guò)錯(cuò)為前提。國(guó)際公約對(duì)侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件做出明確規(guī)定的，當(dāng)屬TRIPS協(xié)定。TRIPS協(xié)定第45條第1款規(guī)定：“對(duì)已知或有充分理由應(yīng)知其從事之活動(dòng)系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補(bǔ)因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費(fèi)。”“已知或有充分理由應(yīng)知”所表達(dá)的顯然是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而且，按照通常的理解，這里所指的是故意和重大過(guò)失。

(二)我國(guó)著作權(quán)侵權(quán)法上的歸責(zé)原則

我國(guó)民法立法和理論上都把過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則確定為侵權(quán)行為法最基本的原則，其根本目的在于保護(hù)民事主體的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，保護(hù)民事主體的權(quán)利能夠平等，自由的行使。其次，嚴(yán)格責(zé)任適用于法定的特殊侵權(quán)行為。法律設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任的目的在于加強(qiáng)對(duì)受害人的保護(hù)，以彌補(bǔ)由于過(guò)錯(cuò)責(zé)任的僵化而對(duì)受害人保護(hù)不足的缺陷。嚴(yán)格責(zé)任又被稱為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，危險(xiǎn)責(zé)任或者風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，適用嚴(yán)格責(zé)任原則的意義，在于加重行為的責(zé)任，使受害者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)更容易實(shí)現(xiàn)，受到損害的權(quán)利及時(shí)得到救濟(jì)。但是對(duì)于嚴(yán)格責(zé)任原則的使用也是有一定條件和限制的。按照《民法通則》第106條第3款的規(guī)定，只有在法律有特別規(guī)定的時(shí)候，才能適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則歸責(zé)。《著作權(quán)法》第46條和第47條所規(guī)定的侵害著作權(quán)的行為都是過(guò)錯(cuò)行為，而且，其中大多數(shù)行為只能是故意的。《著作權(quán)法》第46條第11項(xiàng)規(guī)定的“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”。這是一個(gè)開放性的規(guī)定，它除了可以隨科技發(fā)展和作品利用形式的增多而解決新出現(xiàn)的問(wèn)題外，另一個(gè)作用就是可以被解釋適用于間接侵權(quán)的情況，如在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下轉(zhuǎn)載、復(fù)制作品等情況。如前所述，我認(rèn)為對(duì)這類行為應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

著作權(quán)本質(zhì)上為私權(quán)，與物權(quán)、債權(quán)并列而為財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容之一。此點(diǎn)在理論上不存爭(zhēng)議。那么知識(shí)產(chǎn)權(quán)本應(yīng)當(dāng)適用與物權(quán)等其他財(cái)產(chǎn)權(quán)相同的保護(hù)制度。既然法律沒(méi)有區(qū)分物權(quán)、債權(quán)而采取不同的保護(hù)制度，而統(tǒng)一的適用民事侵權(quán)制度。那么，在著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則體系上，似乎也沒(méi)有必要另行構(gòu)建一個(gè)歸責(zé)體系的必要。然而，著作權(quán)是一種如此特殊的權(quán)利類型，一般民事侵權(quán)制度的適用是否能為著作權(quán)帶來(lái)充分的保護(hù)？對(duì)此，已故鄭成思先生指出：“在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)體及程序上，完全套用或適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)。”【1】鄭成思先生認(rèn)為，直接侵權(quán)人的賠償責(zé)任，如作品的出版者、專利的實(shí)施者，應(yīng)當(dāng)采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。而為侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)活動(dòng)提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、場(chǎng)地的間接侵權(quán)者，只有在存有過(guò)錯(cuò)的情形下——明知為侵權(quán)產(chǎn)品，才承擔(dān)賠償責(zé)任。【2】

民法是一般法，著作權(quán)權(quán)法是特別法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則依照的是《民法通則》，只有當(dāng)著作權(quán)法有特別規(guī)定時(shí)才依照其特別規(guī)定。盡管法律可以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別法中規(guī)定無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般適用。然而，在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任與傳統(tǒng)民法中的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的法律制度本意是相違背的。首先，由于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任不考慮當(dāng)事人有無(wú)過(guò)錯(cuò)的舉證，因而“缺乏彈性和適應(yīng)性”，也并不堅(jiān)守民法的指引和教育功能。因此無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不宜擴(kuò)大適用。其次，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任只具有恢復(fù)權(quán)利的性質(zhì)，而并非對(duì)侵權(quán)人行為的非難，不具有對(duì)不法行為進(jìn)行制裁和預(yù)防的作用。作為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的違法行為，其違法行為的應(yīng)受非難性是顯而易見的，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則僅具備的權(quán)利恢復(fù)性質(zhì)并不具備對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為予以非難的效果。

(三)應(yīng)當(dāng)給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)怎樣的保護(hù)

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)中無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的適用問(wèn)題的爭(zhēng)議局限于侵權(quán)理論的闡述而顯得狹隘而缺乏說(shuō)服力，也無(wú)助于爭(zhēng)議的解決。如“侵害行為”是否應(yīng)當(dāng)列入侵權(quán)行為的范疇，盡管爭(zhēng)議頗多，但其實(shí)毫無(wú)意義。既然學(xué)者們一致認(rèn)同請(qǐng)求行為人停止侵害、排除妨礙無(wú)須要求行為人具有過(guò)失，那么，無(wú)論將此類型行為視為侵權(quán)行為與否，都不影響對(duì)此類行為在實(shí)踐中的處理。再者，既然學(xué)者已經(jīng)過(guò)制度的歷史考察而得出：無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則適用于社會(huì)必要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之損害。那么，網(wǎng)絡(luò)中使用突他人作品著作權(quán)的行為為何就不能是此處的“社會(huì)必要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”，從而要求實(shí)施者為遭受損害的著作權(quán)人、承擔(dān)起無(wú)過(guò)錯(cuò)的損害賠償責(zé)任呢？

事實(shí)上，在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)中的適用問(wèn)題的爭(zhēng)議，其實(shí)質(zhì)問(wèn)題在于法律應(yīng)當(dāng)給予網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)一個(gè)怎樣的保護(hù)。而一個(gè)問(wèn)題顯然不是法律技術(shù)層面的問(wèn)題。權(quán)利的保護(hù)既要從權(quán)利的特性出發(fā)以確保保護(hù)制度的有效性，同時(shí)權(quán)利的保護(hù)還涉及權(quán)利與權(quán)利的平衡與協(xié)調(diào)。因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定中采取何種歸責(zé)原則，事實(shí)上是立法者對(duì)不同行為的價(jià)值判斷，也是立法者以法律形式確定的強(qiáng)制性的利益分配方案。

盡管學(xué)者一再?gòu)?qiáng)調(diào)著作權(quán)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，并強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之區(qū)別非為本質(zhì)之區(qū)別，并認(rèn)為物權(quán)法的具體規(guī)范的準(zhǔn)用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無(wú)形產(chǎn)權(quán)。然而，我們不能因此而放棄知識(shí)產(chǎn)權(quán)特性的發(fā)掘及其制度的獨(dú)立性構(gòu)建，更不能將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)完全寄托于物權(quán)法的保護(hù)。因此，研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)特性及其特性所引發(fā)的各法律價(jià)值的沖突是構(gòu)建合理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的前提。而所謂知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特性，顯然主要是針對(duì)與物權(quán)的區(qū)別而言。而這些特性又引發(fā)了怎樣的價(jià)值沖突，其具體總結(jié)如下。

1、權(quán)利標(biāo)的形態(tài)的特殊性引發(fā)的價(jià)值沖突

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)的標(biāo)的為一種無(wú)形之財(cái)產(chǎn)，因而不能如有形物一樣得以實(shí)際的“占有”；而又由于其表現(xiàn)為一定的信息，具有可復(fù)制性，因而實(shí)際上無(wú)法被“單獨(dú)占有”。以上兩個(gè)特性的存在，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)在獨(dú)占性、專有性和排他性效力方面顯然弱于物權(quán)。【3】由此也決定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)較于物權(quán)更易為社會(huì)其他成員所侵犯。從這一特定出發(fā)，為求得權(quán)利的有效保護(hù)，法律似乎應(yīng)當(dāng)降低侵權(quán)認(rèn)定之標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)提高作為著作權(quán)義務(wù)主體的不特定的社會(huì)成員行為時(shí)的注意標(biāo)準(zhǔn)。然而，也正因?yàn)橹鳈?quán)權(quán)利標(biāo)的的無(wú)形性與可復(fù)制性，社會(huì)成員侵入知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有領(lǐng)域的可能性大為增加，降低侵權(quán)認(rèn)定之標(biāo)準(zhǔn)必要導(dǎo)致社會(huì)成員“動(dòng)輒得咎”，極大的增加其行為成本，從而禁錮社會(huì)活動(dòng)之開展。此即私權(quán)保護(hù)與行為自由的沖突。

2、著作權(quán)法定性授予性

【4】引發(fā)的價(jià)值沖突考察著作權(quán)之起源，其既非起源于任何一種民事權(quán)利，亦非起源于任何一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，而起源于“封建特權(quán)”，因君主、封建國(guó)家或代表君主之地方官員的授予而產(chǎn)生。【5】盡管在現(xiàn)代社會(huì)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私人財(cái)產(chǎn)性已廣為承認(rèn)，然而現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度并未改變著作權(quán)的授予性。由于智力成果的無(wú)形性，其無(wú)法實(shí)踐占有，為避免他人的隨意擅用，則需要法律對(duì)權(quán)利人及其權(quán)利進(jìn)行公示。【6】而既然著作權(quán)的權(quán)利人及其權(quán)利已為法律確認(rèn)并公示，社會(huì)成員得以免除對(duì)權(quán)利存在狀態(tài)的考察，那么實(shí)施無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度就不存在增加社會(huì)成員行為成本的虞慮——至少在專利與商標(biāo)侵權(quán)的場(chǎng)合應(yīng)當(dāng)如此。然而，此處仍存在一個(gè)問(wèn)題：專利的不同領(lǐng)域過(guò)廣，每年的專利文獻(xiàn)如此之高，不可能要求行為人對(duì)此一一查詢。在此處，依然存在者權(quán)利保護(hù)與行為自由的沖突。

3、著作權(quán)權(quán)利標(biāo)的雙重屬性引發(fā)的價(jià)值沖突

作為著作權(quán)權(quán)利標(biāo)的智力成果由智力勞動(dòng)而獲得，依據(jù)洛克的勞動(dòng)理論，應(yīng)成為勞動(dòng)者所擁有的個(gè)人財(cái)產(chǎn)而現(xiàn)有獨(dú)占之權(quán)利。而洛克的勞動(dòng)理論恰恰是著作權(quán)正當(dāng)性之基礎(chǔ)。【7】然而，隨著研究的深入，人們開始認(rèn)識(shí)到智力成果的取得并非完全來(lái)源于個(gè)人的勞動(dòng)取得，智力成果的取得乃創(chuàng)造者運(yùn)用自己的智慧對(duì)公共資源或者處于管控之下的資源加以利用再行創(chuàng)造而獲得。【8】從此點(diǎn)考慮，智力成果應(yīng)當(dāng)具有公共屬性。基于智力成果的私人財(cái)產(chǎn)性，法律應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化權(quán)利人的獨(dú)占與專有之利益；而智力成果又兼具由公共產(chǎn)品之屬性，因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度的構(gòu)建上，又不得不考慮公眾對(duì)智力成果的合理利用，以使社會(huì)成員得以分享新創(chuàng)的智力成果的部分利益。在此，則存在個(gè)人利益與公共利益之沖突。

既然著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性不容置疑，且本質(zhì)上與物權(quán)無(wú)異，只是基于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因而無(wú)法將之納入物權(quán)法之體系【9】，那么知識(shí)產(chǎn)權(quán)為民法之特別法也應(yīng)當(dāng)不容質(zhì)疑。脫離民法這一母法之外，孤立的以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)特性設(shè)計(jì)其制度將導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他私權(quán)間的不協(xié)調(diào)。同時(shí)，民法觀念的缺失也使得著作權(quán)立法和理論研究成了無(wú)源之水、無(wú)本之木，立法和研究都顯得孤立、零碎。以網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)的保護(hù)為例，倘若只著眼于著作權(quán)的易受侵害性而降低侵權(quán)的判定準(zhǔn)則，則可能使其他私權(quán)失去合理的保護(hù)。而著作權(quán)的利益平衡理論雖強(qiáng)調(diào)利益之平衡，所解決的也僅僅是個(gè)人利益與公共利益的平衡。因而學(xué)者提出，著作權(quán)的立法與理論研究應(yīng)當(dāng)在民法的統(tǒng)一指導(dǎo)下形成一個(gè)完整而協(xié)調(diào)的體系，重塑一個(gè)以民法為核心的著作權(quán)制度。【10】

回歸民法的統(tǒng)一框架不僅僅是確定研究方法與方向的需要，還是為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供更完善的保護(hù)的需求。首先，在民法的統(tǒng)一框架之內(nèi)，各民事制度均可以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用。當(dāng)著作權(quán)權(quán)利人因其權(quán)利受侵害而有所損失時(shí)，不僅可以獲得侵權(quán)制度之保護(hù)，還得以依據(jù)不當(dāng)?shù)美贫榷螳@得利益的侵害人返還不當(dāng)?shù)美Ｔ僬撸热魧⒅鳈?quán)權(quán)獨(dú)立于民法框架之外，則著作權(quán)僅由各個(gè)特別法提供保護(hù)，則在法律體系不完備的情形下，除已經(jīng)著作權(quán)制定特別法之外其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)將失去保護(hù)依據(jù)。

回歸到統(tǒng)一民法框架，則著作權(quán)侵權(quán)需面對(duì)如下兩個(gè)問(wèn)題：一是與民事一般民事侵權(quán)制度的協(xié)調(diào)；二是與民事權(quán)利保護(hù)的協(xié)調(diào)。從此二點(diǎn)分析，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則均無(wú)在著作權(quán)侵權(quán)中普遍適用的道理。

首先，在著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任可否在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中普遍適用取決于如下考量：侵害著作權(quán)的行為的危害性是否均達(dá)到這樣的程度以至于法律必須對(duì)之適用無(wú)過(guò)錯(cuò)這樣一種嚴(yán)格責(zé)任才可以給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)充分的保護(hù)？即侵害著作權(quán)的行為是否普遍的符合無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任適用的原理。事實(shí)上，所謂的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并非毫無(wú)依據(jù)的將責(zé)任強(qiáng)加于行為人。對(duì)此，張新寶對(duì)現(xiàn)行法適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的侵權(quán)行為加以抽象得知：無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任也存在著“可規(guī)則事由”。而其中主要的一點(diǎn)即是：就加害人與受害人的經(jīng)濟(jì)地位之比較，加害人總是處于優(yōu)先地位。【11】那么，著作權(quán)人在其權(quán)利受到侵犯時(shí)，是否總是處于弱勢(shì)地位呢？實(shí)施并非如此。在現(xiàn)代社會(huì)，由于智力成果的價(jià)值日益顯現(xiàn)，同時(shí)智力成果的創(chuàng)造也日益復(fù)雜，因而越來(lái)越的智力成果為經(jīng)營(yíng)性主體所掌控。因此，在侵害著作權(quán)人領(lǐng)域，加害人并不總是處于優(yōu)勢(shì)之地位。相反，著作權(quán)人往往是財(cái)力雄厚的營(yíng)利性機(jī)構(gòu)。因而，從在網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)原理的協(xié)調(diào)方面而言，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并無(wú)普遍適用的必要。

其次，從各民事權(quán)利協(xié)調(diào)的角度而言，焦點(diǎn)在于保護(hù)社會(huì)成員行為自由與保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)以鼓勵(lì)創(chuàng)新的兩者協(xié)調(diào)。以保護(hù)行為自由的角度而言，侵權(quán)之認(rèn)定應(yīng)當(dāng)恪守過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則。市民社會(huì)通過(guò)交換而發(fā)展，人依據(jù)其自由意志而自由行動(dòng)，不受社會(huì)束縛地使用和處理自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，由此才能推動(dòng)市民社會(huì)的不斷發(fā)展。【12】因而，人的自由意志并不能被輕易的約束與限制，因?yàn)檫@違背整個(gè)社會(huì)的利益。而只有當(dāng)人們違背其基本理性，在理性之外行為，他的自由意志才不被信任，此時(shí)，侵權(quán)法才得以進(jìn)入，對(duì)違背理性的行為課以否定的評(píng)價(jià)，并責(zé)其負(fù)擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因而，過(guò)錯(cuò)責(zé)任實(shí)際上維系行為自由的保障，進(jìn)而維系著著整個(gè)市民社會(huì)的發(fā)展。即使僅僅在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域普遍的適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，也將對(duì)社會(huì)成員的行為自由施以沉重的枷鎖。因?yàn)椋幵谥R(shí)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，信息的獲取、運(yùn)用與傳播已構(gòu)成社會(huì)活動(dòng)的最主要形式。因而，盡管過(guò)錯(cuò)責(zé)任不能為知識(shí)產(chǎn)權(quán)帶來(lái)完滿的保護(hù)并由此可能在一定程度上打擊知識(shí)創(chuàng)新的熱情，然而較之于整個(gè)社會(huì)之發(fā)展，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任更不宜普遍推行。因?yàn)椋坏┬袨樽杂墒艿绞`，社會(huì)成員將可能“動(dòng)輒得咎”，則即使只是創(chuàng)作活動(dòng)本身都將難以推進(jìn)。

從民事權(quán)利保護(hù)的協(xié)調(diào)以及民事制度的協(xié)調(diào)角度分析，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并不適宜在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一般適用，然而無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是否在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域完全的不適用呢？法律可否在特殊情形下，對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵害著作權(quán)的行為課以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任呢？在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的爭(zhēng)議之中，盡管也有一些學(xué)者針對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任本身進(jìn)行探討，然而也僅僅籠統(tǒng)的以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任理論否定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任適用。對(duì)此，筆者認(rèn)為，盡管在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則并不易普遍適用，然而并不排除在特定情形下的適用。

如上文所述，侵權(quán)行為本以存在過(guò)錯(cuò)為限。然而近現(xiàn)代侵權(quán)法均承認(rèn)一定情形下的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的適用。法律何以做出這樣的選擇？綜合各學(xué)者之觀點(diǎn)，有如下理由：(1)舉證困難；【13】(2)“不幸損失”的合理分配；【14】(3)加害人的優(yōu)勢(shì)地位。【15】侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為之中是否存在此種既難以歸責(zé)又難以舉證的情形呢？著作權(quán)權(quán)利標(biāo)的體現(xiàn)為一種信息，權(quán)利人難以控制，兼具有時(shí)間性與地域性，其舉證困難情形當(dāng)然存在。而此點(diǎn)也正是鄭成思先生提倡無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任一般適用的理?yè)?jù)之一。那么，在無(wú)過(guò)錯(cuò)的營(yíng)利性機(jī)構(gòu)的行為給知識(shí)產(chǎn)權(quán)人造成損失的場(chǎng)合，致害人為財(cái)力雄厚的經(jīng)營(yíng)性主相對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)人處于優(yōu)勢(shì)地位；且致害人以知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，尤其承擔(dān)此“不幸損失”也合乎正義、公平之理念。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)應(yīng)適用多元化的歸責(zé)原則

可見，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是主要適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而對(duì)那些特殊的侵害著作權(quán)的行為得以適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的探討。依據(jù)一般的民事侵權(quán)原理，過(guò)錯(cuò)責(zé)任為一般的歸責(zé)原則，特殊情形下，在法律明文規(guī)定的前提下適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。作為民法的特別法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，其侵權(quán)制度的歸責(zé)體系也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)多元的歸責(zé)原則，而不是完全的適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任或者無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。當(dāng)然，鑒于網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)行為存在舉證困難的現(xiàn)象，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任之下，應(yīng)當(dāng)更多的適用過(guò)錯(cuò)推定的規(guī)定。

綜上，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)的合理的歸責(zé)體系如下：(1)以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為一般歸責(zé)原則；(2)廣泛適用過(guò)錯(cuò)推定(當(dāng)然，過(guò)錯(cuò)推定不為獨(dú)立的歸責(zé)原則，只是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的特殊適用)；(3)特殊的營(yíng)利性行為造成知識(shí)產(chǎn)權(quán)人損失的，可適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但以法律明文規(guī)定為限。（作者：劉星；來(lái)源：中國(guó)法院網(wǎng)；編選：）

注釋：

【1】、鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法——新世紀(jì)的若干研究重點(diǎn)[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【2】、鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法——新世紀(jì)的若干研究重點(diǎn)[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【3】、劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.

【4】、曲三強(qiáng).知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理[M]北京:中國(guó)檢察出版社，2004.12.

【5】、鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法論[M].北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007.2.

【6】、黃勤南.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京:中央廣播大學(xué)出版社，2003.6.

【7】、李揚(yáng).重塑以民法為核心的整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【8】、吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性——以《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與《世界人權(quán)公約》為對(duì)象[J]，法學(xué)研究，2003，(3):66-78

【9】、尹田.物權(quán)法理論評(píng)析與思考(第二版)[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.22，23.

【10】、李揚(yáng).重塑以民法為核心的整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【11】、張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.35.

【12】、蘇號(hào)朋.民法文化：一個(gè)初步的理論解析[J].比較法研究，1997，(3):241-258

篇（3）

合理使用擁有一些其他著作權(quán)權(quán)利限制制度所有不具備的特點(diǎn)。

1．合理使用范圍法定。合理使用的范圍并非任何人主觀決定的，而是有一定法律依據(jù)的。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條之規(guī)定，著作權(quán)合理使用包括12種情況，除此之外的使用均在合理使用范圍之外。盡管目前著作權(quán)法修改草案第43條增加了“其他情形”進(jìn)入合理使用范圍，但其他情形仍應(yīng)根據(jù)其他法律法規(guī)司法解釋抑或是法院裁判確定。

2．合理使用需基于正當(dāng)目的。正當(dāng)目的的最主要表現(xiàn)是任何人使用作品都不得侵害作者之權(quán)利。一般而言，商業(yè)化目的都是有損作者利益的，因此合理使用中不存在商業(yè)化使用。然而出去商業(yè)化目的，非商業(yè)化目的是否都可以認(rèn)定為是正當(dāng)目的?若使用作品行為違背社會(huì)公序良俗，必將有損于公共利益，顯然也不屬于正當(dāng)目的。合理使用的正當(dāng)目的含義應(yīng)當(dāng)更廣闊。

3．合理使用無(wú)需經(jīng)著作權(quán)人同意。合理使用不需要獲得許可，這保障社會(huì)公眾可以更加方便地接觸作品，使用作品。避免因許可而造成的談判成本。

4．合理使用不需要支付任何對(duì)價(jià)。合理使用作為著作權(quán)限制制度的一種不需要支付任何對(duì)價(jià)，這與法定許可、強(qiáng)制許可不同，合理使用制度下的行為完全免費(fèi)以便于社會(huì)公眾能夠更好地使用作品，也激勵(lì)了文藝創(chuàng)作。

(二)合理使用的性質(zhì)

目前國(guó)內(nèi)外的學(xué)者基于不同的立場(chǎng)對(duì)于合理使用的性質(zhì)主要有三種代表性的觀點(diǎn)。分別是:權(quán)利限制論、侵權(quán)阻卻論和使用者權(quán)利論。贊同“權(quán)利限制論”的學(xué)者從行為對(duì)象主體的角度來(lái)闡述，認(rèn)為合理使用制度是對(duì)享有著作權(quán)人的一種權(quán)利限制。合理使用制度的起源來(lái)自版權(quán)的特許，是一種獨(dú)占的權(quán)利。法律不僅限制社會(huì)公眾使用作品的權(quán)利，同時(shí)更需要限制著作權(quán)人的權(quán)利，以此來(lái)達(dá)到利益平衡，既增加創(chuàng)作的熱情，促進(jìn)作品傳播，又促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展。國(guó)內(nèi)多數(shù)學(xué)者都贊同這個(gè)觀點(diǎn)。贊同“侵權(quán)阻卻論”的學(xué)者認(rèn)為合理使用是對(duì)使用者的一種保護(hù)，讓他們?cè)谑褂脛e人作品時(shí)有法律的依據(jù)，而合理使用制度正是侵害他人著作權(quán)時(shí)的侵權(quán)阻卻事由。這種觀點(diǎn)是先對(duì)合理使用行為進(jìn)行假設(shè)，將其視為侵權(quán)行為。臺(tái)灣學(xué)者張靜就認(rèn)為合理使用是通過(guò)標(biāo)明出處后的一種侵害行為，只是法律規(guī)定不以侵害論處。此觀點(diǎn)只有少數(shù)學(xué)者持有。最后一種觀點(diǎn)是“使用者權(quán)利論”，持有此觀點(diǎn)的法律學(xué)者立足于合理使用是一種合法行為，并從合理使用的相關(guān)主體為角度出發(fā)，認(rèn)為合理使用是一種合法行為而非侵權(quán)行為，并將合理使用視為著作權(quán)法授予使用者的一項(xiàng)可以自由使用他人著作權(quán)作品的權(quán)益。美國(guó)學(xué)者多贊同此觀點(diǎn)。［3］筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)具有可取之處，反對(duì)第二種觀點(diǎn)。無(wú)論是權(quán)利限制還是權(quán)利，都是從不同角度得出的合理的觀點(diǎn)。但第二種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，合理使用包含了任何人在任何情況下對(duì)作品合理接觸的情況，這種接觸不可避免，就如吃飯穿衣一般。而人類無(wú)法避免的行為被視為侵害行為，即對(duì)全人類的一種違法性認(rèn)定。按照第二種觀點(diǎn)，人類一出生就注定會(huì)實(shí)施侵害行為，換而言之每個(gè)人只要出生了就會(huì)被標(biāo)上違法的標(biāo)簽，似乎如基督教中所言人一出生即有罪。作者創(chuàng)作作品必然需要從公共領(lǐng)域選取素材，使用公共領(lǐng)域的元素，也因此社會(huì)公眾可以在一定條件下接觸作者的作品，這應(yīng)當(dāng)是一種交易，而不應(yīng)將著作權(quán)權(quán)利絕對(duì)化，將任何接觸作品行為視為侵害行為，僅將合理使用制度作為一種免責(zé)制度。這種觀點(diǎn)雖沒(méi)有實(shí)際損害，但卻是對(duì)人的一種侮辱。因此筆者認(rèn)為可以同時(shí)采納權(quán)利限制論與使用者權(quán)利論，合理使用既可以是著作權(quán)人的義務(wù)也是使用者的權(quán)利，二者并行不悖。

二、合理使用制度的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

使用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析著作權(quán)合理使用制度需要一個(gè)假設(shè)，即著作權(quán)人是“理性人”，所謂“理性人”是人的行為是理性選擇的結(jié)果在既有的約束條件下，理性人會(huì)追求自身利益的最大滿足。只有從理性人趨利避害的本性出發(fā)，法經(jīng)濟(jì)分析中的供求定律、效益最大化，以及資源向價(jià)值最大處集中等基本原則才能發(fā)揮作用。［4］而現(xiàn)實(shí)世界中不存在完全理性人，平衡理論認(rèn)為，著作權(quán)人從自私的角度出發(fā)，只會(huì)考慮其享有著作權(quán)的私人成本，而刻意回避權(quán)利的社會(huì)成本，甚至故意將私人成本轉(zhuǎn)化為社會(huì)成本，在收獲私人利益的同時(shí)損害社會(huì)整體效益。［5］因此，著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)是不完全理性人，合理使用制度是規(guī)制不完全理性人的必然設(shè)定。下面筆者將選擇交易成本分析法及公共選擇分析法對(duì)于合理使用制度的正當(dāng)性、合理性及其出現(xiàn)的必然性進(jìn)行具體分析。

(一)合理使用的交易成本分析

合理使用制度的出現(xiàn)是必然的，這一點(diǎn)從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的交易成本方面可以分析得出。在公眾對(duì)作品的接觸沒(méi)有合理使用制度保障時(shí)，公眾可能需要與著作權(quán)人談判進(jìn)而交易成本，這可能導(dǎo)致交易的失敗。合理使用被限于交易成本損害了許可交易的情形，并且它是克服市場(chǎng)失敗的途徑和方式。作品的使用是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人的著作權(quán)的關(guān)鍵。如果在所有情況下使用著作權(quán)作品都需要獲得著作權(quán)人的授權(quán)，那么著作權(quán)作品的流轉(zhuǎn)、著作權(quán)人因?yàn)樽髌返牧鬓D(zhuǎn)而實(shí)現(xiàn)著作權(quán)之利益，以及著作權(quán)法宗旨的實(shí)現(xiàn)，都會(huì)受到嚴(yán)重影響。［6］作品使用者和著作權(quán)人就作品的許可進(jìn)行談判的過(guò)程中存在交易成本。根據(jù)交易成本的高低可以判斷是否將某種作品使用行為納入合理使用范圍之列。具體包括三種情況。

1．作品的使用行為帶來(lái)的潛在收益高于交易成本。即使用作品者通過(guò)對(duì)作品的使用可以帶來(lái)一定的利益，而這個(gè)利益大于交易成本。因此，作品使用者有動(dòng)力去尋求著作權(quán)人的許可，而不應(yīng)納入合理使用的范疇。例如將他人的畫作進(jìn)行有償?shù)墓_展覽，公開展覽畫作一方會(huì)向觀看展覽者收取一定金錢，有潛在的收益，應(yīng)當(dāng)向畫作作者尋求許可，產(chǎn)生交易成本可以被接受。

2．作品的使用行為帶來(lái)的潛在收益低于交易成本。使用的商業(yè)性質(zhì)只是合理使用原則的一個(gè)判斷因素，而非決定性因素。［7］因此即使是商業(yè)性使用行為也可能納入合理使用范疇。比如用于新聞報(bào)道而需要對(duì)作品進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹，新聞報(bào)道有時(shí)效性，很難在短時(shí)間內(nèi)獲得作品著作權(quán)人許可，許可成本高昂會(huì)導(dǎo)致新聞價(jià)值下降。同時(shí)新聞報(bào)道有一定公益性質(zhì)，其所帶來(lái)的潛在利益不大。因此這種情況下就交易成本一般不會(huì)被接受，而為公益目的新聞報(bào)道應(yīng)當(dāng)存在，便需要納入合理使用范疇。

3．作品的使用行為沒(méi)有帶來(lái)任何收益。這種情況在實(shí)踐中最為常見，最典型的一種情況是純粹為了個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞等目的使用作品以及教學(xué)、評(píng)論及對(duì)作品的學(xué)術(shù)研究性質(zhì)的使用，這些使用行為根本不會(huì)帶來(lái)多少利益，如果有也是增加一點(diǎn)社會(huì)公共利益。比如因教學(xué)目的對(duì)作品的使用便是為傳播知識(shí)，促進(jìn)社會(huì)科技文化藝術(shù)發(fā)展，創(chuàng)造了因作品擴(kuò)散而帶來(lái)的社會(huì)公共利益。而這種行為不應(yīng)當(dāng)有交易成本，也不會(huì)有社會(huì)成員會(huì)因此而補(bǔ)償作品著作權(quán)人。一旦需要交易成本，社會(huì)公共利益將受到損害，最終會(huì)阻礙社會(huì)發(fā)展。綜上所述，著作權(quán)合理使用制度的存在是一種必然，如果缺乏合理使用制度，高昂的、不合理的交易成本將阻礙社會(huì)科技文化藝術(shù)的進(jìn)步，進(jìn)而阻礙人類社會(huì)前進(jìn)的腳步。

(二)合理使用的公共選擇分析

合理使用制度的出現(xiàn)的合理性與正當(dāng)性，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的公共選擇方面可以得到認(rèn)可。公共選擇理論，就是把經(jīng)濟(jì)分析工具運(yùn)用于政治、法律研究領(lǐng)域，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論去考察政治、法律領(lǐng)域中的集體決策和其他非市場(chǎng)決策。合理使用制度體現(xiàn)在著作權(quán)法中，其不僅僅是簡(jiǎn)單的賦予使用者一種權(quán)利或?qū)ψ髡哌M(jìn)行限制那么簡(jiǎn)單，該制度還是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)維持利益平衡的政治博弈的結(jié)果。而進(jìn)行博弈的是個(gè)人而非集體，即選擇合理使用制度的是個(gè)人的選擇。這里的個(gè)人是有能力左右集體決策的個(gè)體，可以是少數(shù)幾個(gè)強(qiáng)有力者，也可以是多個(gè)個(gè)體。合理使用制度的出現(xiàn)表面上是國(guó)家作為一個(gè)集體作出的公共選擇，但其本質(zhì)上是無(wú)數(shù)使用者和著作權(quán)人在幕后進(jìn)行無(wú)數(shù)次博弈的最終結(jié)果。這個(gè)選擇固然是體現(xiàn)著背后需要維護(hù)的社會(huì)公共利益，但合理使用中每一種情況都包含著無(wú)數(shù)個(gè)人利益，他們通過(guò)數(shù)量龐大的著作權(quán)糾紛案例判決確定下來(lái)，并最終被納入合理使用制度之中。盡管每一個(gè)參加公共選擇的人都有其不同的動(dòng)機(jī)和愿望，他們依據(jù)自己的偏好和最有利于自己的方式進(jìn)行活動(dòng)，但他們是理性的，追求個(gè)人效用最大化的“經(jīng)濟(jì)人”的私人偏好的滿足是集體活動(dòng)存在的首要目標(biāo)。但個(gè)人效益最大化應(yīng)當(dāng)有一個(gè)限度，即過(guò)分尋求個(gè)人利益會(huì)有損他人利益，從而無(wú)法做出共同的選擇，最終損害所有人的利益。合理使用制度的合理性即在于它是無(wú)數(shù)個(gè)體以一顆功利之心相互間博弈的最終結(jié)果，而這個(gè)結(jié)果會(huì)損害一部分個(gè)體的利益，但其結(jié)果也是多方利益權(quán)衡后作出的，作為一種公共選擇至少在當(dāng)時(shí)情況下是合理的，符合當(dāng)前大多數(shù)個(gè)體的利益。一旦不符合大多數(shù)個(gè)體的利益，合理使用制度即再次發(fā)生改變，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需求。

篇（4）

著作權(quán)即版權(quán)，是指作者對(duì)其創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域中的作品所享有的權(quán)利。作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。學(xué)位論文是指在校的學(xué)生為獲取學(xué)位資格而撰寫和提交的學(xué)術(shù)研究論文。

近年來(lái)，隨著我國(guó)教育事業(yè)的發(fā)展，學(xué)位論文的數(shù)量劇增。一般而言，學(xué)位論文都較為成熟，其學(xué)術(shù)價(jià)值具有高、新、專的特點(diǎn)，在一定程度上代表了當(dāng)今某學(xué)科領(lǐng)域最新研發(fā)動(dòng)態(tài)及水平，因此成為重要的信息資源，具有很高的利用價(jià)值。在信息技術(shù)高速發(fā)展的今天，學(xué)位論文的使用和傳播的日益頻繁，使得學(xué)位論文的版權(quán)問(wèn)題開始受到更多人的關(guān)注。筆者將通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)外某些高校具體做法的比較，對(duì)學(xué)位論文版權(quán)問(wèn)題中的歸屬和授權(quán)兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析。

1　學(xué)位論文的價(jià)值

學(xué)位論文是學(xué)位制的產(chǎn)物，是學(xué)位申請(qǐng)者在研究導(dǎo)師指導(dǎo)下所進(jìn)行的科學(xué)研究的總結(jié)。選題上一般都是本學(xué)科需要解決的比較重要的、具有前沿性的理論或運(yùn)用方面的課題，代表了本專業(yè)的發(fā)展方向。涉及的內(nèi)容豐富、題材廣泛，不乏新穎的學(xué)術(shù)思想和獨(dú)到的見解，一般具有質(zhì)量高、專業(yè)性強(qiáng)、內(nèi)容新穎、學(xué)術(shù)價(jià)值高、參考文獻(xiàn)多而全、助于對(duì)相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行追蹤檢索等特點(diǎn)。

正是學(xué)位論文所特有的優(yōu)勢(shì)，使得它在該研究領(lǐng)域具有很高的學(xué)術(shù)參考價(jià)值，成為在該領(lǐng)域進(jìn)行研究的學(xué)者、學(xué)生的重要參考資料。伴隨信息技術(shù)的發(fā)展和學(xué)科研究的深入，對(duì)學(xué)術(shù)論文的利用也愈發(fā)頻繁，因此包括論文的作者、論文的保管者和利用者等越來(lái)越多的人越來(lái)越關(guān)注如何才能在尊重作者著作權(quán)的基礎(chǔ)上，合理、有效地利用資源。而其中的版權(quán)歸屬及版權(quán)授權(quán)的問(wèn)題更成為公眾關(guān)注的焦點(diǎn)。

2　學(xué)位論文版權(quán)歸屬問(wèn)題分析

2.1　關(guān)于學(xué)位論文著作權(quán)歸于學(xué)校還是作者之爭(zhēng)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》，在我國(guó)版權(quán)就是著作權(quán)。《著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)保護(hù)自動(dòng)產(chǎn)生，即論文完成的時(shí)候，著作權(quán)就已經(jīng)產(chǎn)生。中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品(包括以特定形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等)，不論是否發(fā)表，都屬于合法的受著作權(quán)保護(hù)的作品，均享有著作權(quán)。

著作權(quán)包括了人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而著作權(quán)人分為兩類，包括作者和其他依法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。

著作權(quán)法第十一條規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定外……如無(wú)相反證明，在作品上署名的公民，法人或者其他組織為作者。”

著作權(quán)法第十六條規(guī)定：“公民為完成法人或其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。”其第二款規(guī)定：“有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或其他組織享有，法人或其他組織可以給予作者獎(jiǎng)勵(lì)：(1)主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖，地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品；(2)法律，行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。”

根據(jù)上述內(nèi)容我們可以看出，我國(guó)著作權(quán)法對(duì)學(xué)位論文的著作權(quán)并沒(méi)有做出明確或?qū)ｉT的規(guī)定。令人意味深長(zhǎng)的是，無(wú)論伯爾尼公約還是世界版權(quán)公約，都幾乎毫無(wú)例外對(duì)學(xué)位論文的版權(quán)問(wèn)題做出了“回避”。因此學(xué)術(shù)界對(duì)這一問(wèn)題爭(zhēng)論不休，部分學(xué)者認(rèn)為這是學(xué)生自己做的選題和研究，應(yīng)當(dāng)屬于學(xué)生的個(gè)人作品；另一部分學(xué)者則認(rèn)為學(xué)生在撰寫論文的過(guò)程中利用了學(xué)校的資源，并有導(dǎo)師進(jìn)行指導(dǎo)，其作品應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)作品，版權(quán)應(yīng)該歸屬于學(xué)校。而國(guó)內(nèi)不同的學(xué)校也有不同的做法。

例如清華大學(xué)規(guī)定：“研究生學(xué)習(xí)期間凡教學(xué)計(jì)劃內(nèi)安排的研究課題(如學(xué)位論文、課程專題等)以及學(xué)校組織的校外科技活動(dòng)所取得的一切研究成果為學(xué)校職務(wù)成果。除合同另有約定外，研究課題雖屬研究生自選，但利用學(xué)校的條件(如名義、指導(dǎo)、設(shè)備、資金、技術(shù)資料等)所完成研究成果，也屬學(xué)校職務(wù)成果。學(xué)校職務(wù)成果屬清華大學(xué)所有，未經(jīng)學(xué)校審核同意，不得自行轉(zhuǎn)讓或做其他處理，這一辦法同樣適用于本科生。”

學(xué)校在處理這一問(wèn)題時(shí)，顯然是將著作權(quán)法的第十六條規(guī)定做了過(guò)分有益于學(xué)校的擴(kuò)大解釋，是有悖于法的公平與正義精神的。據(jù)了解該校很多學(xué)生在入學(xué)之初就簽署了遵守知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)定的保證書，如果不能用“失學(xué)的脅迫”去解釋學(xué)生簽訂合同的情形，就只能有一種解釋，那就是學(xué)生在法律方面的無(wú)知，他們?cè)凇安恢挥X”中就將自己的利益出賣了。

根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法第十六條之規(guī)定，學(xué)位論文的版權(quán)歸屬無(wú)非有以下三種情況：一是學(xué)位論文的作者享有完全的版權(quán)；二是學(xué)位論文的作者享有學(xué)位論文的署名權(quán)，學(xué)校享有學(xué)位論文版權(quán)的其他權(quán)利；三是學(xué)位論文的作者享有版權(quán)，但學(xué)校在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)有優(yōu)先使用權(quán)。后兩種情況是在學(xué)位論文被視為職務(wù)作品的情況下，才得出的結(jié)論，但筆者認(rèn)為，學(xué)位論文認(rèn)定為職務(wù)作品是非常牽強(qiáng)的。

按照法理學(xué)者的觀點(diǎn)，學(xué)生就讀期間和學(xué)校所形成的關(guān)系應(yīng)該是一種合同關(guān)系，那就是學(xué)生支付學(xué)費(fèi)而學(xué)校要提供教育。學(xué)校在學(xué)生在校期間所提供的必要的物質(zhì)是為了完成“教育”這個(gè)特定的合同義務(wù)。畢業(yè)生撰寫學(xué)位論文是為了“自己”獲得專業(yè)學(xué)位，而不能認(rèn)定為是為了完成學(xué)校所交給的“任務(wù)”。如果說(shuō)寫作學(xué)位論文也算完成任務(wù)的話，那也是畢業(yè)生自己在完成自己的任務(wù)，因?yàn)橹挥型瓿闪说玫綄W(xué)校認(rèn)可的學(xué)位論文，才能取得學(xué)位。一言以蔽之，學(xué)位論文的版權(quán)應(yīng)毫無(wú)異議的屬于作者本人所有，即使畢業(yè)生的學(xué)位論文僅是學(xué)校大項(xiàng)目中的一個(gè)部分，他仍應(yīng)該就他所負(fù)責(zé)的部分享有完全的版權(quán)。如果學(xué)校在相關(guān)學(xué)位論文的研究上投入了較多的人力物力，學(xué)校可要求享有該作品的優(yōu)先使用權(quán)或者免費(fèi)使用。

國(guó)內(nèi)很多高校目前的做法已經(jīng)證明了筆者這一觀點(diǎn)的正確性，如浙江大學(xué)和北京大學(xué)在畢業(yè)生離校前要求畢業(yè)生對(duì)自己的學(xué)位論文出示“獨(dú)創(chuàng)性聲明”或“學(xué)位論文使用授權(quán)書”，這事實(shí)上等于已經(jīng)承認(rèn)了學(xué)位論文的版權(quán)由作者享有。

2.2　關(guān)于導(dǎo)師是否擁有署名權(quán)之爭(zhēng)

近期，網(wǎng)絡(luò)上沸沸揚(yáng)揚(yáng)的復(fù)旦大學(xué)藥學(xué)院聞韌教授與其學(xué)生張建革博士的署名權(quán)之爭(zhēng)又在網(wǎng)上掀起了關(guān)于學(xué)位論文導(dǎo)師是否擁有署名權(quán)的熱烈討論。

部分人認(rèn)為導(dǎo)師從學(xué)生的選題，到研究思路的指導(dǎo)，直至論文的寫作完成都付出了巨大的心血，因此學(xué)位論文中包含了導(dǎo)師的勞動(dòng)，在學(xué)位論文完成時(shí)應(yīng)當(dāng)讓導(dǎo)師擁有署名權(quán)。而另一部分人則認(rèn)為導(dǎo)師只是出于指導(dǎo)，學(xué)位論文完成期間整個(gè)研究過(guò)程。論文的作者都是親力親為，許多有用的數(shù)據(jù)，大量的實(shí)驗(yàn)都是作者獨(dú)立計(jì)算和實(shí)踐的結(jié)果，因此導(dǎo)師不應(yīng)當(dāng)具有署名權(quán)，作者只需在文章中表示感謝之情即可。

筆者在中國(guó)律師網(wǎng)絡(luò)聯(lián)盟論壇中看到與后者相同的觀點(diǎn)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)部分關(guān)于導(dǎo)師署名權(quán)的咨詢中，律師們普遍認(rèn)為雖然導(dǎo)師對(duì)論文的最終完成起了很大的作用，但是對(duì)于學(xué)位論文不享有任何著作權(quán)。但作者可以在出版物上以適當(dāng)?shù)姆绞教峒罢撐膶?dǎo)師及其所作出的貢獻(xiàn)。

筆者贊同上述觀點(diǎn)，而許多學(xué)校的做法也是默認(rèn)作者為唯一擁有署名權(quán)的權(quán)利人，但均要求作者在論文封面寫明指導(dǎo)教師，而作者自身也會(huì)自覺地在論文當(dāng)中提及教師的指導(dǎo)和幫助。然而大部分學(xué)校又在《學(xué)位論文使用授權(quán)書》中都有導(dǎo)師簽名一欄，可見學(xué)校在默認(rèn)學(xué)位論文為個(gè)人作品，著作權(quán)歸屬作者本人之外，還默認(rèn)了導(dǎo)師擁有一部分著作權(quán)。但在中國(guó)律師網(wǎng)絡(luò)聯(lián)盟論壇中，律師們普遍認(rèn)為作者應(yīng)當(dāng)享有完整的著作權(quán)。

3　學(xué)位論文版權(quán)授權(quán)分析

在承認(rèn)了學(xué)位論文屬于個(gè)人作品后，我們還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到學(xué)位論文是未發(fā)表作品和版權(quán)作品。

我國(guó)《著作權(quán)法》施行自動(dòng)保護(hù)原則，即只要作品完成并符合著作權(quán)法獨(dú)創(chuàng)性的要求就給予保護(hù)，學(xué)位論文自寫作完成就成為著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象，學(xué)位論文的作者享有發(fā)表權(quán)。在學(xué)位論文作者未公開其學(xué)位論文之前，學(xué)位論文就屬于未發(fā)表作品。許多人認(rèn)為答辯是作者發(fā)表的一種方式，但筆者認(rèn)為答辯不能算作發(fā)表，學(xué)位論文的答辯具有強(qiáng)制性，是取得學(xué)位證書的必經(jīng)過(guò)程，并且答辯只局限于一定范圍，并沒(méi)有為公眾所感知，因此不能視為發(fā)表。

另外，國(guó)內(nèi)外的大學(xué)都要求作者聲明所提交的論文為自己撰寫的，并且不侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。綜上所述，學(xué)校、個(gè)人和其他組織在利用學(xué)術(shù)論文的過(guò)程中必須獲得作者的許可和授權(quán)。

目前筆者所在學(xué)校使用學(xué)生的學(xué)位論文采取的主要授權(quán)方式是與作者簽訂使用授權(quán)書，下面就是授權(quán)書內(nèi)容：

福建師范大學(xué)學(xué)位論文使用授權(quán)聲明

本人(姓名)：　學(xué)號(hào)：　專業(yè)：

所呈交的論文(論文題目)：

是我個(gè)人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究工作及取得的研究成果。盡我所知，除了文別加以標(biāo)注和致謝的地方外，論文中不包含其他人已發(fā)表或撰寫過(guò)的研究成果。本人了解福建師范大學(xué)有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定，即：學(xué)校有權(quán)保留送交的學(xué)位論文并允許論文被查閱和借閱；學(xué)校可以公布論文的全部或部分內(nèi)容；學(xué)校可以采用影印、縮印或其他復(fù)制手段保存論文。(保密的論文自解密后應(yīng)遵守此規(guī)定)

學(xué)位論文作者簽名：　指導(dǎo)教師簽名：

簽名日期：

筆者認(rèn)為作者授權(quán)學(xué)校作為優(yōu)先的使用者和保管者是十分恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)樵趯W(xué)術(shù)論文的撰寫過(guò)程中，沒(méi)有學(xué)校資源的支持和導(dǎo)師的指導(dǎo)，作者的學(xué)位論文的質(zhì)量和價(jià)值將有所降低。而學(xué)校多是以促進(jìn)學(xué)術(shù)的發(fā)展和交流為目的進(jìn)行公益性模式的運(yùn)作，其傳播的范圍也都局限在校園網(wǎng)內(nèi)，不會(huì)造成作者利益的損害。且學(xué)校圖書館這樣的論文保管機(jī)構(gòu)有更好的能力保管和最大化論文的參考和學(xué)術(shù)價(jià)值，授權(quán)與學(xué)校合作的方式是雙贏的。

然而在學(xué)位論文提供利用過(guò)程中，最容易發(fā)生侵權(quán)行為的就是在商業(yè)模式的運(yùn)作當(dāng)中，學(xué)位論文收藏機(jī)構(gòu)在與數(shù)據(jù)庫(kù)運(yùn)營(yíng)商的合作時(shí)侵害作者的利益。

在一個(gè)案例中，某中心與某數(shù)據(jù)公司簽署協(xié)議，共建中國(guó)學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)，該庫(kù)稱以“國(guó)家法定的學(xué)位論文收藏機(jī)構(gòu)”中國(guó)科技信息研究所收藏的論文為依托，將利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)“向高校、公共圖書館、科研機(jī)構(gòu)、企業(yè)以及其他公眾提供學(xué)位論文的全文信息服務(wù)。”又稱該公司撥出專款數(shù)百萬(wàn)元，希望廣大碩士、博士盡快“聯(lián)系授權(quán)并領(lǐng)取版權(quán)使用費(fèi)”。而對(duì)開發(fā)學(xué)位論文數(shù)據(jù)庫(kù)躍躍欲試的公司絕對(duì)不在少數(shù)，上述案例是一個(gè)引子，暴露了當(dāng)前在學(xué)位論文數(shù)字化開發(fā)中存在的一些版權(quán)問(wèn)題。

首先，該數(shù)據(jù)庫(kù)運(yùn)營(yíng)商只是與收藏中心合作建設(shè)數(shù)據(jù)庫(kù)，然而，收藏中心雖然是法定的學(xué)位論文收藏機(jī)構(gòu)，但沒(méi)有權(quán)利越過(guò)著作權(quán)人把著作權(quán)人的作品交由數(shù)據(jù)庫(kù)運(yùn)營(yíng)商開發(fā)利用。因?yàn)槭詹貦C(jī)構(gòu)的職責(zé)是收藏特定論文的文本，而不是上網(wǎng)發(fā)表，上網(wǎng)發(fā)表的使用至少涉及作者的發(fā)表權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，對(duì)它們的行使和論文收藏幾乎沒(méi)有任何關(guān)系。唯一有權(quán)決定運(yùn)營(yíng)商可以使用學(xué)位論文的，只有著作權(quán)人本身，即已經(jīng)畢業(yè)的學(xué)生們。在獲得著作權(quán)人的授權(quán)之前，任何機(jī)構(gòu)都沒(méi)有權(quán)利開發(fā)利用。

其次，著作權(quán)人的獲酬上。在弄清上述問(wèn)題之后，不難推斷出真正有權(quán)利定價(jià)的也是著作權(quán)人。“領(lǐng)取版權(quán)使用費(fèi)”這樣的說(shuō)法顯得該開發(fā)商居高臨下，欠缺合作的誠(chéng)意，許多論文是在獲得授權(quán)之前，開發(fā)利用之后作者才得以知曉。在定價(jià)上也存在問(wèn)題，一個(gè)學(xué)術(shù)論文數(shù)據(jù)庫(kù)，只撥出幾百萬(wàn)的經(jīng)費(fèi)來(lái)付作者的稿酬。我國(guó)每年有大約10萬(wàn)篇的學(xué)位論文產(chǎn)生，假定該數(shù)據(jù)庫(kù)收錄10年內(nèi)的論文，總數(shù)就有近百萬(wàn)篇，平均下來(lái)每個(gè)作者只能領(lǐng)到幾塊錢的稿酬，這于《著作權(quán)法》規(guī)定的每千字20元的最低標(biāo)準(zhǔn)相去甚遠(yuǎn)。顯然，作者不論是否授權(quán)該數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行開發(fā)，其獲酬權(quán)也得不到保障。

最后，許多數(shù)據(jù)庫(kù)運(yùn)營(yíng)商在具體使用某篇學(xué)術(shù)論文或某批學(xué)位論文的時(shí)候試圖以公眾需求為由擠壓著作權(quán)人利益。許多數(shù)據(jù)庫(kù)商宣稱利用它們的平臺(tái)傳播科技知識(shí)能夠使有關(guān)資源更好的發(fā)揮作用，作為一己之私的著作權(quán)理應(yīng)讓步。但是這樣的說(shuō)法本質(zhì)經(jīng)不起推敲，因?yàn)樯虡I(yè)運(yùn)營(yíng)的本質(zhì)就是營(yíng)利，因此數(shù)據(jù)庫(kù)運(yùn)營(yíng)商的做法，實(shí)際上就是廉價(jià)甚至免費(fèi)利用他人的成果來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的營(yíng)利。實(shí)際上在維護(hù)公眾利益和保護(hù)著作權(quán)這一平衡上，《著作權(quán)法》已經(jīng)規(guī)定了對(duì)著作權(quán)的合理使用和法定許可等內(nèi)容。

篇（5）

一、建筑作品是否被侵嘀事實(shí)基礎(chǔ)

在我國(guó)目前的立法及司法實(shí)踐中，建筑作品的著作權(quán)問(wèn)題非常馱櫻表現(xiàn)為：法律規(guī)定抽象操作性不強(qiáng)；很多問(wèn)題無(wú)法可依；司法部門的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不夠，可供參照借鑒的類似案例極少；專業(yè)性極強(qiáng)，牽涉建筑學(xué)、法學(xué)、司法鑒定學(xué)等綜合交叉問(wèn)題。這些可以從接受媒體采訪的法律專業(yè)人士的表態(tài)可以看出，例如重慶麗達(dá)律師事務(wù)所一名不愿具名的律師表示：“對(duì)于建筑設(shè)計(jì)維權(quán)，我國(guó)目前還沒(méi)出_專門的法律，SOHO中國(guó)的這一案例僅僅適用《著作權(quán)法》，但建筑設(shè)計(jì)專業(yè)性非常強(qiáng)，需要有相當(dāng)水準(zhǔn)的專業(yè)人士來(lái)參與，在審理過(guò)程中非常馱印！庇釁淥法律專業(yè)人士表達(dá)了類似觀點(diǎn)。

一棟建筑物的形成一般要經(jīng)v三個(gè)環(huán)節(jié)：建筑圖紙的設(shè)計(jì)――建筑模型的制作――建筑物的施工，相應(yīng)地，與建筑物有關(guān)的產(chǎn)品一般也有三個(gè)：建筑圖紙、建筑模型和建筑物，但這三部分并非都是我國(guó)《著作權(quán)法》意義上的“建筑作品”。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第9款規(guī)定：“建筑作品，是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品。”從該規(guī)定可以看出，在我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定中，建筑作品的保護(hù)范圍只能及于建筑物本身，即已經(jīng)建成（或即將建成）的建筑物實(shí)物，并不包括圖紙和模型；也不包括建筑材料、技術(shù)方案，且只涉及外觀，包括線條、裝飾、色彩等，而不涉及建筑物的內(nèi)部特征和裝潢。

從以上規(guī)定可以看出，只有建成的建筑物實(shí)物才能被稱為“建筑作品”，值得]意的是，在北京市高級(jí)人民法院審理“北京保時(shí)捷中心”與“泰赫雅特中心”案（該案被稱為“中國(guó)建筑作品著作權(quán)第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均為已建成的建筑物。因此，本筆者認(rèn)為，建筑作品是否被侵權(quán)之事實(shí)基礎(chǔ)為有實(shí)體建筑構(gòu)造物體只存在。

二、建筑圖紙及建筑效果圖著作權(quán)侵權(quán)分析

即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作權(quán)，但并不能因此完全排除“該建筑”侵權(quán)，因?yàn)檫€涉及是否侵犯建筑圖及效果圖的著作的問(wèn)題。“建筑圖紙不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作為的依據(jù)，但建筑圖紙本身仍然可以作為的依據(jù)，因?yàn)樵谖覈?guó)法律中，建筑圖紙是與建筑作品并列受保護(hù)對(duì)象。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第12款規(guī)定：“圖形作品，是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、以及反映地理現(xiàn)象的作品。”據(jù)此規(guī)定，建筑圖紙可以成為獨(dú)立的一種作品（保護(hù)對(duì)象）。就本而言，建筑圖紙包括設(shè)計(jì)圖，效果展示圖以及各種示意圖。但是，并不是所有的建筑圖紙都可以成為著作權(quán)法意義上的被稱為“作品”的建筑圖，只有那些具有獨(dú)創(chuàng)性的和獨(dú)特的藝術(shù)美感的建筑圖才能成為法律所保護(hù)的建筑圖。要成為受保護(hù)的建筑圖的基本的要求是：第一，是自己做出來(lái)的，而不是抄襲別人的；第二，確實(shí)有藝術(shù)性的美感；第三，必須是獨(dú)特的，沒(méi)有相同或者類似的存在。關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性，根據(jù)北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭陳錦川庭長(zhǎng)的理解：獨(dú)創(chuàng)性是指為作者獨(dú)立創(chuàng)作，非竊取他人的，且要包含作者的判斷。他將該理解進(jìn)一步運(yùn)用到“北京保時(shí)捷中心”與“泰赫雅特中心”案中，認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對(duì)于涉案保時(shí)捷建筑系獨(dú)立完成并無(wú)爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的是該建筑是否包含創(chuàng)作者對(duì)于該建筑的美學(xué)構(gòu)思或判斷。司空見慣的純粹以實(shí)用為目的而建造的“火柴盒式”樓房、根據(jù)常規(guī)設(shè)計(jì)建造的樓房、建筑工地中為建筑工人臨時(shí)搭建的工棚等，因外觀簡(jiǎn)單、形狀普通而缺乏獨(dú)創(chuàng)性不構(gòu)成建筑作品。本案中，法院綜合分析了北京保時(shí)捷中心的特征，認(rèn)定該建筑具有獨(dú)特的外觀和造型，富有美感，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于建筑作品。

三、侵犯建筑作品著作權(quán)界定方法分析

（一）分析該建筑作品是否為：獨(dú)立思想之表達(dá)

分析某一建筑作品是否屬于著作權(quán)法保護(hù)之范圍，我們首先應(yīng)當(dāng)分析該建筑作品是否為獨(dú)立思想表達(dá)之結(jié)晶，即，該建筑作品的創(chuàng)作不受其他已經(jīng)、已經(jīng)公開建筑作品創(chuàng)作之影響。

（二）分析該建筑作品創(chuàng)作源泉是否獨(dú)立

當(dāng)某一建筑作品屬于著作權(quán)法保護(hù)之范疇時(shí)，分析另一受到法律之保護(hù)的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作權(quán)，我們應(yīng)當(dāng)分析判斷該建筑作品的創(chuàng)作源泉是否具有獨(dú)立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的創(chuàng)作源泉。

（三）過(guò)濾“公有表達(dá)”

某些建筑作品中雖然相同但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容師應(yīng)當(dāng)刪除出去，即使這些內(nèi)容不再是思想本身，而是“思想的表達(dá)”。因?yàn)楣蓄I(lǐng)域的內(nèi)容，必須留給大眾自由使用，其本身不受著作權(quán)法保護(hù)，無(wú)著作權(quán)可言。同時(shí)如果屬于公有領(lǐng)域的東西也反映了其不具備獨(dú)創(chuàng)性，因此不能成為受保護(hù)的對(duì)象。

在建筑作品侵權(quán)案中經(jīng)常會(huì)涉及到功能性設(shè)計(jì)以及為功能所決定的外觀的問(wèn)題，因此除了過(guò)濾掉屬于公共領(lǐng)域的“公有表達(dá)”以外，還應(yīng)當(dāng)過(guò)濾掉建筑中因?qū)嵱眯浴⒐δ苄院图夹g(shù)材料、技術(shù)方法而產(chǎn)生的外觀表達(dá)。受結(jié)構(gòu)力學(xué)和使用功能的限制，建筑作品的可創(chuàng)作的空間非常小，法律只保護(hù)獨(dú)特的藝術(shù)部分。而“流線型、點(diǎn)狀式、尖錐形的建筑”的外觀造型具有實(shí)用功能，不能成為著作權(quán)的客體。

（四）“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”

即只有有證據(jù)證明某建筑作品實(shí)際接觸了“另一建筑作品”，并且二者在實(shí)質(zhì)上具備了“相似性”，才能談得上建筑作品紙著作權(quán)侵權(quán)的問(wèn)題。

篇（6）

2進(jìn)修醫(yī)生、委托培養(yǎng)等期間論文寫作的著作權(quán)

歸屬進(jìn)修醫(yī)生、委托培養(yǎng)期間，因進(jìn)修或培養(yǎng)單位無(wú)論在技術(shù)水平、科研條件還是患者資料等方面，均較原單位有突出的優(yōu)勢(shì)，因此作者在此期間會(huì)利用這些有利條件進(jìn)行科技論文創(chuàng)作。醫(yī)學(xué)，除署有作者姓名外，一般均署有作者單位的名稱。醫(yī)學(xué)論文絕大多數(shù)屬于作者職務(wù)作品，按《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定理解，其署有作者單位名稱，主要體現(xiàn)作者單位的權(quán)利和義務(wù)，同時(shí)也方便聯(lián)系作者，另外在客觀上也能反映出作者單位的學(xué)術(shù)水平。由于原單位對(duì)論文等有一定要求，或?yàn)榱嗽谠瓎挝簧殹厴I(yè)等原因，因此往往會(huì)將論文上單位署名為原單位。這種現(xiàn)象普遍存在，但很多著作權(quán)問(wèn)題往往被忽視。《著作權(quán)法》第九條規(guī)定：“著作權(quán)人包括：(一)作者；(二)其他依法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。”醫(yī)學(xué)論文的創(chuàng)作人，創(chuàng)作人的單位，或其他組織(團(tuán)體)均具備著作權(quán)人資格，可同時(shí)作為著作權(quán)人。《著作權(quán)法》第十三條規(guī)定：“兩個(gè)人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作者共同享有。沒(méi)有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。”

3著作權(quán)歸屬界定后的解決方式

3.1研究生畢業(yè)論文

研究生畢業(yè)后，通常希望自己的論文能夠發(fā)表，但能否合法的發(fā)表，需視畢業(yè)生與學(xué)校的著作權(quán)授權(quán)書的約定及具體情況進(jìn)行不同對(duì)待。根據(jù)以下不同情況，分別進(jìn)行處理。①對(duì)于畢業(yè)論文附文中的著作權(quán)聲明其著作權(quán)完全歸研究生個(gè)人所有，則可以在學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表。作者可以將學(xué)術(shù)論文根據(jù)不同的內(nèi)容拆分成幾篇文章，或整體發(fā)表。②畢業(yè)論文附文中的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議規(guī)定著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)由學(xué)校單獨(dú)所有，則研究生不能發(fā)表，學(xué)校享有發(fā)表的權(quán)利，如在中國(guó)知網(wǎng)等學(xué)術(shù)網(wǎng)站上發(fā)表。若此時(shí)畢業(yè)生向?qū)W術(shù)期刊投稿發(fā)表，則屬于重復(fù)發(fā)表。③共同共有，即研究生與學(xué)校需要在約定的范圍內(nèi)行使各自的權(quán)利。若無(wú)具體約定，則單方面發(fā)表需要征得共同共有人的同意。④學(xué)校有使用的權(quán)限，抑或與網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫(kù)簽約授權(quán)的權(quán)限等，也屬于與研究生可約定的范疇，在一定程度上，屬于③的特殊情形。因高校與網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫(kù)如萬(wàn)方、重慶維普、中國(guó)知網(wǎng)等通常有一定的協(xié)議，在協(xié)議的約束下，高校會(huì)將其畢業(yè)生的學(xué)術(shù)論文在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表，并簽署匯編作品著作權(quán)授權(quán)書，此種情況下屬于文獻(xiàn)的公開發(fā)表，匯編作品著作權(quán)已轉(zhuǎn)讓給這些網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫(kù)，則研究生不可再向?qū)W術(shù)期刊投稿。若研究生再向?qū)W術(shù)期刊投稿乃至發(fā)表，則研究生與雜志社對(duì)于數(shù)據(jù)庫(kù)和高校構(gòu)成共同侵權(quán)，勢(shì)必會(huì)受到法律的制裁，屆時(shí)期刊編輯部需要采取消除影響(如撤銷發(fā)表、刊登撤銷公告)、損害賠償?shù)妊a(bǔ)救措施。

3.2已在英文期刊發(fā)表后再向中文期刊投稿的情形

《著作權(quán)法》第十二條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。”已在英文期刊上發(fā)表學(xué)術(shù)論文，可以以漢語(yǔ)形式在中文期刊發(fā)表，但因涉及到原作者的著作權(quán)(若英文及中文作者為同一人，則可不考慮此情形)，及原語(yǔ)種刊物的匯編作品著作權(quán)，因此在用中文發(fā)表時(shí)，需要取得上述兩者的授權(quán)。在實(shí)踐中，國(guó)內(nèi)期刊往往回避不同語(yǔ)種的發(fā)表，原因是，取得原匯編作品期刊的授權(quán)比較困難，而且醫(yī)學(xué)期刊的報(bào)道內(nèi)容兼顧時(shí)效性及新穎性的特點(diǎn)，因此已報(bào)道過(guò)的內(nèi)容通常會(huì)選擇不報(bào)道而退稿或建議改投他刊。但是如果能夠取得授權(quán)，可以根據(jù)其新穎性及實(shí)際價(jià)值進(jìn)行刊登，使國(guó)內(nèi)醫(yī)學(xué)工作者受益。

3.3進(jìn)修醫(yī)生、委托培養(yǎng)等期間論文寫作的著作權(quán)歸屬

進(jìn)修醫(yī)生或委托培養(yǎng)在進(jìn)修和培養(yǎng)期間利用所在接受進(jìn)修及培養(yǎng)單位的資料所著論文，需要注明其所在單位(提供培養(yǎng))的名稱(為共同著作權(quán)人，身份為法人)，當(dāng)然作者也可以注明作者供職單位等的名稱，但其作用僅僅是表明作者身份。有的作者在進(jìn)修期間以獲得所在科室領(lǐng)導(dǎo)(或?qū)?的同意或授權(quán)為由，變更作者單位。此種情況下，科室領(lǐng)導(dǎo)(或?qū)?無(wú)權(quán)代替所在單位做出放棄著作權(quán)或著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示，因此也屬于侵權(quán)行為。

3.4已發(fā)生侵權(quán)問(wèn)題的解決方式

針對(duì)上述侵權(quán)行為，常用的方式有刊登撤銷論文的通告、期刊目次頁(yè)列入撤銷論文的通告等，利用檢索系統(tǒng)及互聯(lián)網(wǎng)查新、同類期刊組建聯(lián)合防護(hù)網(wǎng)，如借助共享審稿專家?guī)旌褪崭迥夸洷苊饬艘恍┲貜?fù)報(bào)道等［7］。由此杜絕重復(fù)投稿或?qū)W術(shù)不端等行為［8，9］。著作權(quán)集體管理組織的出現(xiàn)成為了著作權(quán)主體和作品使用者之間的一道橋梁，有利于解決學(xué)位論文著作權(quán)授權(quán)方面的問(wèn)題。建立健全研究生學(xué)位論文著作權(quán)的集體管理制度［10］，也可以防止因研究生與學(xué)校之間的協(xié)議對(duì)權(quán)利的束縛而引起重復(fù)發(fā)表。

篇（7）

一、對(duì)歌曲作品的認(rèn)定

著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象是作品，一個(gè)智力成果只有被認(rèn)定為作品才有可能適用著作權(quán)保護(hù)。對(duì)歌曲作品的認(rèn)定是對(duì)其采取著作權(quán)保護(hù)應(yīng)該考慮的首要問(wèn)題。通過(guò)對(duì)歌曲作品的分析，可以認(rèn)為其應(yīng)該具備以下幾個(gè)特征：

（一）歌曲作品兼具音樂(lè)性和文學(xué)性

歌曲是綜合的藝術(shù)載體，包含音樂(lè)性與文學(xué)性。一個(gè)完整的歌曲作品一方面有音樂(lè)的元素，音樂(lè)元素本身就是一個(gè)獨(dú)立的音樂(lè)作品。音樂(lè)作品是指以符合、數(shù)字或其他記號(hào)創(chuàng)作的樂(lè)譜形式或未以樂(lè)譜形式出現(xiàn)的能演奏或配調(diào)演唱的作品，包含歌曲作品和純音樂(lè)作品。

（二）歌曲作品獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

目前各國(guó)獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括兩個(gè)方面：獨(dú)立完成以及體現(xiàn)一定水準(zhǔn)的創(chuàng)造性。由于作品思想的無(wú)法明確認(rèn)定的特征，使得著作權(quán)法對(duì)作品的保護(hù)只能是對(duì)其有形載體的保護(hù)，同時(shí)出于保護(hù)原創(chuàng)作者權(quán)益的需要，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性要求較低。

（三）能夠以某種有形形式復(fù)制的智力成果

一個(gè)作品要受到著作權(quán)的保護(hù)必須要以看得見的形式表現(xiàn)出來(lái)。著作權(quán)保護(hù)對(duì)象應(yīng)該是客觀上存在的，通過(guò)一定的載體表現(xiàn)出來(lái)可被觀察到得事物。此處的有形形式具體應(yīng)該指，文字、音符、圖形、語(yǔ)言等歌曲表達(dá)的載體。因此，歌曲作品的有形形式具有以下幾點(diǎn)特征：（1）對(duì)有形載體的依附性；（2）有形的載體具有可識(shí)別性；（3）載體類型的多樣性。因此，判斷一個(gè)歌曲作品是否為有形的形式，有兩必備要素：一個(gè)是存在有形的載體，一個(gè)是具有可識(shí)別性。

（四）兼具個(gè)人利益和社會(huì)效益

一個(gè)歌曲作品要上升到法律的保護(hù)層面的保護(hù)，應(yīng)該具備個(gè)人的利益和社會(huì)效益。根據(jù)利益平衡理論，可以更加清楚的認(rèn)識(shí)到兩種利益對(duì)歌曲作品的意義。利益平衡是現(xiàn)代著作權(quán)立法的基本精神，也是著作權(quán)法修改和著作權(quán)制度設(shè)計(jì)的指南。我們可以將著作權(quán)法視為對(duì)作者的激勵(lì)和向公眾接近間的平衡。激勵(lì)與接近之間平衡始終是協(xié)調(diào)著作權(quán)利益的杠桿。特別是在當(dāng)代著作權(quán)不斷擴(kuò)張時(shí)，更大的著作權(quán)保護(hù)使消費(fèi)者和使用作品的其他作者接近這種作品的成本更大。無(wú)論是在作者和公眾之間或者是在作者與后續(xù)的作者之間平衡，著作權(quán)法更需要關(guān)注到在接近的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)對(duì)作品創(chuàng)作、傳播、使用的平衡保護(hù)問(wèn)題。激勵(lì)是出于對(duì)個(gè)人利益保護(hù)的需要，而接近是出于對(duì)社會(huì)效益保護(hù)的需要。一個(gè)歌曲作品只有同時(shí)具備兩種利益，才值得著作權(quán)法去調(diào)整，才符合現(xiàn)代著作權(quán)法立法的基本前提。對(duì)歌曲作品的認(rèn)定是對(duì)其保護(hù)前提性問(wèn)題。明確哪些才是著作權(quán)法應(yīng)該保護(hù)的對(duì)象，是制定和完善著作權(quán)法的出發(fā)點(diǎn)也是著作權(quán)法實(shí)施中的要環(huán)節(jié)。

二、歌曲作品原創(chuàng)主體的認(rèn)定

歌曲作品的主體是享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的主體。具體應(yīng)該包括，原創(chuàng)作者、繼受主體。只有歌曲作品的主體才能享有歌曲作品相關(guān)的著作權(quán)，因此，對(duì)歌曲作品主體的認(rèn)定是對(duì)其保護(hù)不可缺少的環(huán)節(jié)。

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第11條規(guī)定，“創(chuàng)作作品的公民是作者。”可以說(shuō)一個(gè)公民因其創(chuàng)作了作品而自然成為原創(chuàng)作者。這一規(guī)定是出于對(duì)原創(chuàng)作者個(gè)人利益的保護(hù)，為激勵(lì)更多的原創(chuàng)作品產(chǎn)生的需要。

（一）歌曲作品中合作作品的權(quán)利主體

由于歌曲作品兼具音樂(lè)性和文學(xué)性的特征，決定了一個(gè)完整的歌曲作品是由一個(gè)純音樂(lè)作品和一個(gè)歌詞作品共同組成。可以說(shuō)，一個(gè)歌曲作品產(chǎn)生就包含了兩個(gè)著作權(quán)客體，并且二者具有可分割性。當(dāng)一個(gè)歌曲作品是由兩個(gè)以上的主體共同完成，則為一個(gè)合作作品。對(duì)其可分割性的認(rèn)識(shí)應(yīng)該明確其純音樂(lè)作品和歌詞作品之間具有可分割性。對(duì)其純音樂(lè)部分或歌詞部分單獨(dú)來(lái)說(shuō)就不具有可分割性，一旦分割就會(huì)破壞整個(gè)作品的完整性。因此，對(duì)合作作品的可分割性認(rèn)識(shí)應(yīng)該看其客體合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有，不可分割使用的合作作品，合作作者應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致才能行駛著作權(quán)，任何一方無(wú)正當(dāng)理由不得組止他方正當(dāng)行使。對(duì)于可分割的合作作品，作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)，但行駛著作權(quán)時(shí)不得侵犯合作作者作品整體的著作權(quán)。

（二）歌曲作品中職務(wù)作品的權(quán)利主體

在現(xiàn)實(shí)中，大量存在的曲作者或是詞作者往往受雇于某家唱片公司，類似這種都可以看作是職務(wù)作品。職務(wù)作品包括一般職務(wù)作品和特殊職位作品。一般職務(wù)作品是除單位作品外，公民為完成單位工作任務(wù)而又未主要利用單位物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作的作品。對(duì)一般職務(wù)作品的認(rèn)定的關(guān)鍵在于對(duì)單位作品的認(rèn)定。根據(jù)《著作權(quán)法》第11條第3款的規(guī)定，“由單位主持、代表單位意志創(chuàng)作并由單位承擔(dān)責(zé)任的作品，單位被視為作者，形式完整的著作權(quán)。”在歌曲作品中應(yīng)該說(shuō)沒(méi)有單位作品，應(yīng)歌曲作品的創(chuàng)作意志更多的是個(gè)人的貢獻(xiàn)，創(chuàng)作者往往對(duì)作品的好壞承擔(dān)責(zé)任。一般職務(wù)作品原則上規(guī)定職務(wù)作品的著作權(quán)一般由作者享有，但是允許單位在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)具有優(yōu)先使用權(quán)。

特殊職務(wù)作品有兩類：一類是利用法人或者其他組織的物質(zhì)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的職務(wù)作品；二類是法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或其他組織享有的職務(wù)作品。在歌曲作品殊職務(wù)作品往往比較少見，一般來(lái)說(shuō)對(duì)歌曲作品的創(chuàng)作具有較強(qiáng)的自主性，不需要借助太多他人或組織的力量。因此，一般來(lái)說(shuō)歌曲作品的創(chuàng)造者同所在組織沒(méi)有特殊約定其著作權(quán)歸屬，一般應(yīng)該推定歸創(chuàng)造者所有。對(duì)于特殊職務(wù)作品的作者來(lái)說(shuō)只享有署名權(quán)，特殊職務(wù)作品著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或其他組織享有，法人或其他組織可以給予作者獎(jiǎng)勵(lì)。

三、歌曲作品中繼受主體的認(rèn)定

在著作權(quán)的繼受取得中，合同依合同約定取得是最為常見和廣泛存在的。著作權(quán)法對(duì)于在此處對(duì)于著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或是委托合同以及許可合同的規(guī)定屬于合同法的特殊規(guī)定。

（一）委托合同中歌曲作品權(quán)利主體的認(rèn)定

就委托合同來(lái)看，如果沒(méi)有約定著作權(quán)的歸屬在著作權(quán)歸受托人。如果有約定則約定優(yōu)先，但委托人不能享有署名權(quán)。也就是說(shuō)在委托合同中署名權(quán)始終歸原創(chuàng)作者享有，此種規(guī)定屬于禁止性規(guī)定，違反則無(wú)效。

（二）許可使用合同中歌曲作品權(quán)利主體的認(rèn)定

就著作權(quán)許可使用合同來(lái)看，《著作權(quán)法》第24條對(duì)合同主要內(nèi)容作了規(guī)定，這一規(guī)定應(yīng)該是一種命令性規(guī)則。在許可他人專有使用權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報(bào)社、和期刊社刊刊登作品除外。專有使用權(quán)人有權(quán)排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用，除合同另有約定。但是法律對(duì)專有使用權(quán)人有無(wú)許可他人或轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的權(quán)利沒(méi)有規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然未賦予專有使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可權(quán)就應(yīng)該認(rèn)定其沒(méi)有。雖然在民法中法不禁止即自由，但物權(quán)法的原則要求權(quán)利只能由法律規(guī)定。著作權(quán)應(yīng)該說(shuō)是近似于物權(quán)的一種特殊的權(quán)利，為防止著作權(quán)內(nèi)容的混亂，對(duì)其也應(yīng)該采取著作權(quán)法定原則。

（三）轉(zhuǎn)讓合同中歌曲作品權(quán)利主體的認(rèn)定

就著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同來(lái)看，《著作權(quán)法》第25條對(duì)轉(zhuǎn)讓合同主要內(nèi)容的規(guī)定應(yīng)該說(shuō)是一種命令性規(guī)定。著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)該采用書面形式，否則轉(zhuǎn)讓無(wú)效。同時(shí)根據(jù)《著作權(quán)法》27條的規(guī)定，許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人為明確約定許可、轉(zhuǎn)讓權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行駛。可見著作權(quán)法對(duì)許可和轉(zhuǎn)讓合同，的主要內(nèi)容中權(quán)利的明確約定采取的是未約定推定不存在約定的觀點(diǎn)。這一點(diǎn)也是符合著作權(quán)特殊性的要求，由于著作權(quán)具體權(quán)利較多不明確約定則易產(chǎn)生混亂。同時(shí)，如果直接推定相關(guān)權(quán)利被許可或轉(zhuǎn)讓則不利于著作權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)。可見在著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可中，著作權(quán)法偏向于保護(hù)著作權(quán)人的利益。

（四）在繼承、遺贈(zèng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議中歌曲作品權(quán)利主體的認(rèn)定

篇（8）

2012年3月31日，我國(guó)《著作權(quán)法》修改草案第一稿頒布，新增 “追續(xù)權(quán)”，確定了追續(xù)權(quán)的主體與客體，并規(guī)定追續(xù)權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或者放棄。隨后，我國(guó)《著作權(quán)法》修改草案第三稿第12條對(duì)該制度進(jìn)行了完善。

追續(xù)權(quán)的立法引起熱議。藝術(shù)家將其視為立法完善給藝術(shù)界帶來(lái)的福音，但藝術(shù)商則將其視為藝術(shù)市場(chǎng)的一把“奪命追魂槍”。我國(guó)多數(shù)民眾對(duì)“追續(xù)權(quán)”仍很陌生，再加上目前立法尚未完善，社會(huì)各界對(duì)該制度認(rèn)識(shí)不一。筆者嘗試在探究追續(xù)權(quán)理論基礎(chǔ)之上，以比較分析法淺析《著作權(quán)法》修改草案第三稿第12條，對(duì)該制度的完善提出立法建議。

一、追續(xù)權(quán)之概述

（一）追續(xù)權(quán)的概念

“追續(xù)權(quán)”一詞源于法文Droit de Suite，本是法國(guó)有形財(cái)產(chǎn)法創(chuàng)制的術(shù)語(yǔ)，是指物權(quán)的原所有人對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)作為質(zhì)權(quán)標(biāo)的物時(shí)的“追及權(quán)”，后被沿用到了著作權(quán)領(lǐng)域，成為大陸法系一些國(guó)家著作權(quán)法中的一種特殊權(quán)利。概言之，追續(xù)權(quán)是特定類別的藝術(shù)作品的作者初次轉(zhuǎn)讓作品之后，分享其作品每次后續(xù)轉(zhuǎn)讓獲得的財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利，旨在協(xié)調(diào)藝術(shù)品市場(chǎng)中藝術(shù)作品經(jīng)銷者與作品創(chuàng)作者之間基于作品原件在市場(chǎng)流通中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益沖突。

（二）追續(xù)權(quán)的性質(zhì)

1、追續(xù)權(quán)是兼具人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重屬性的特殊權(quán)利

關(guān)于追續(xù)權(quán)在著作權(quán)體系中的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)上主要有三種觀點(diǎn)：（1）追續(xù)權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)。權(quán)利人可據(jù)以獲取財(cái)產(chǎn)利益，且該權(quán)利具有可繼承性；（2）追續(xù)權(quán)是人身權(quán)。追續(xù)權(quán)享有者是作者及其繼承人，且該權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓、不可剝奪，與著作人身權(quán)的性質(zhì)一致；（3）追續(xù)權(quán)內(nèi)容兼具人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重屬性，其內(nèi)容指向財(cái)產(chǎn)利益，又與作者的人身密切相關(guān)。

筆者認(rèn)為追續(xù)權(quán)是兼具人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重屬性的一種特殊權(quán)利。首先，追續(xù)權(quán)的“不可讓與”使其具有人身權(quán)性質(zhì)，但其并不是純粹的人身性權(quán)利。追續(xù)權(quán)制度僅涉及對(duì)作品原件的轉(zhuǎn)讓，不存在作品署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等涉及作者精神利益的問(wèn)題，即其并不完全保護(hù)作者的人格利益。其次，追續(xù)權(quán)作為一種未來(lái)利益的請(qǐng)求權(quán)，表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)利益。但不同于一般的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，作者對(duì)追續(xù)權(quán)僅有獲法定補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，無(wú)自由許可或禁止的權(quán)利。

2、追續(xù)權(quán)適用范圍具有局限性

追續(xù)權(quán)的設(shè)立是藝術(shù)作品創(chuàng)作者與藝術(shù)商之間相博弈的結(jié)果，追續(xù)權(quán)的適用范圍會(huì)直接影響到藝術(shù)商的利益。因此，已設(shè)立追續(xù)權(quán)的各國(guó)都對(duì)追續(xù)權(quán)主體、追續(xù)權(quán)客體以及適用期限予以規(guī)定。

3、追續(xù)權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或者放棄、不可剝奪，但可繼承、可分割

首先，追續(xù)權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或者放棄、不可剝奪。這一屬性是著作人身權(quán)在追續(xù)權(quán)制度上的延伸。而設(shè)立該制度的初衷是“扼制中間利益之剝削，以確保著作權(quán)人就其著作原件為售后增值之分享。鑒于此項(xiàng)權(quán)利系保障居于交易頹勢(shì)的著作權(quán)人之利益，故法律明文規(guī)定此共享權(quán)不得預(yù)先拋棄”。

其次，追續(xù)權(quán)的可繼承性是其財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的體現(xiàn)，追續(xù)權(quán)的可分割性“實(shí)質(zhì)上是追續(xù)權(quán)的可繼承性的后續(xù)特征”，指追續(xù)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以分割成等份或者不等份而分屬不同的權(quán)利主體享有。

二、我國(guó)引入追續(xù)權(quán)制度之必要

（一）我國(guó)藝術(shù)品市場(chǎng)繁榮，藝術(shù)品創(chuàng)作者與藝術(shù)商利益失衡

當(dāng)前，我國(guó)藝術(shù)品市場(chǎng)空前繁榮。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅畫廊已達(dá)2000多家，全國(guó)專門拍賣藝術(shù)品的公司超過(guò)800家，2007年藝術(shù)品拍賣總額約270個(gè)億。

多數(shù)藝術(shù)家在其未成名時(shí)廉價(jià)出售其藝術(shù)作品，這些藝術(shù)作品隨著藝術(shù)家名望的逐步提高，價(jià)格才得以上漲，首次售價(jià)與轉(zhuǎn)售價(jià)格差異巨大。作品的收藏家與藝術(shù)商獲得高額利潤(rùn)，在未設(shè)置追續(xù)權(quán)的情況下，特定藝術(shù)作品創(chuàng)作者的收入僅來(lái)源于作品的首次銷售，原件所有人轉(zhuǎn)售作品后獲得的收入將與創(chuàng)作者無(wú)關(guān)。藝術(shù)市場(chǎng)越繁榮，特定藝術(shù)作品創(chuàng)作者與藝術(shù)商之間的利益失衡越突出。為彌補(bǔ)藝術(shù)創(chuàng)作者的損失，調(diào)整失衡的利益關(guān)系體系，引入追續(xù)權(quán)非常有必要。

（二）全球藝術(shù)品貿(mào)易發(fā)展，中國(guó)藝術(shù)品作者呼喚追續(xù)權(quán)立法

目前，經(jīng)濟(jì)全球化已擴(kuò)展至藝術(shù)品領(lǐng)域，中國(guó)藝術(shù)作品深受海外投資商關(guān)注。據(jù)全球最權(quán)威的藝術(shù)品信息公司Artprice的《2011年全球藝術(shù)市場(chǎng)發(fā)展報(bào)告》統(tǒng)計(jì)，中國(guó)拍賣市場(chǎng)的交易額在2011年上升至全球第一，占全球交易額的41.4%。

大量國(guó)內(nèi)藝術(shù)作品遠(yuǎn)銷海外，但根據(jù)《伯爾尼公約》第14條，“只有經(jīng)作者所屬國(guó)的法律確認(rèn)，才能被請(qǐng)求保護(hù)國(guó)確認(rèn)的范圍內(nèi)，請(qǐng)求本聯(lián)盟成員國(guó)給予前款規(guī)定的保護(hù)。”無(wú)追續(xù)權(quán)制度的規(guī)定，我國(guó)的藝術(shù)品創(chuàng)作者在國(guó)際市場(chǎng)上因不能行使追續(xù)權(quán)而處于不利地位。

（三）追續(xù)權(quán)立法獲國(guó)際認(rèn)可，國(guó)際交流需要追續(xù)權(quán)立法

目前有40余個(gè)國(guó)家在本國(guó)法律體系中引入追續(xù)權(quán)制度。追續(xù)權(quán)最早于1920年由法國(guó)確立，德國(guó)1972年10月修改著作權(quán)法時(shí)著重修改了“延續(xù)權(quán)”和“公共借閱權(quán)”。美國(guó)聯(lián)邦立法尚未以成文法形式確定追續(xù)權(quán)，但當(dāng)事人可通過(guò)合同形式確定，而“法官對(duì)于無(wú)合同約定或約定不明的追續(xù)權(quán)，也已援引公平、正義原則，做出保護(hù)美術(shù)作品著作權(quán)人享有追續(xù)權(quán)的司法判例。”加利福尼亞州更于1977年頒布實(shí)施了適用于本州的《追續(xù)權(quán)法》。2001年《歐洲議會(huì)和理事會(huì)關(guān)于藝術(shù)作品原作作者追續(xù)權(quán)的2001/84/EC號(hào)指令》（以下簡(jiǎn)稱《指令》）首次就追續(xù)權(quán)在所有成員國(guó)的適用做出了具有強(qiáng)制性的專門規(guī)定，擴(kuò)大了追續(xù)權(quán)的適用范圍。迫于歐盟的壓力，英國(guó)于2006年開始實(shí)施Artist Resale Law。

如前所述，根據(jù)《伯爾尼公約》的互惠原則，在追續(xù)權(quán)制度被國(guó)際社會(huì)普遍認(rèn)可的背景下，追續(xù)權(quán)制度的缺失不利于我國(guó)藝術(shù)創(chuàng)作者獲得國(guó)際保護(hù)。同時(shí)，也因該制度的缺失，大量外國(guó)藝術(shù)家將排斥中國(guó)藝術(shù)市場(chǎng)，從而阻礙我國(guó)藝術(shù)市場(chǎng)的國(guó)際交流和繁榮發(fā)展。

三、結(jié)合域外經(jīng)驗(yàn)對(duì)《著作權(quán)法》修改草案第三稿第12條之評(píng)析

《著作權(quán)法》修改草案第三稿第12條對(duì)追續(xù)權(quán)的完善是我國(guó)著作權(quán)立法的一大進(jìn)步，但不可否認(rèn)，該規(guī)定仍十分籠統(tǒng)，具體細(xì)節(jié)有待完善。筆者擬從比較法角度分析該規(guī)定的不足之處。

（一）追續(xù)權(quán)權(quán)利主體不應(yīng)包含被遺贈(zèng)人

1、追續(xù)權(quán)權(quán)利主體的域外規(guī)定

絕大多數(shù)國(guó)家將追續(xù)權(quán)權(quán)利主體限于作者本人及其繼承人，如《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L.123―7條規(guī)定，作者死亡后的當(dāng)年及其后70年，追續(xù)權(quán)由繼承人享有。菲律賓著作權(quán)法、阿爾及利亞著作權(quán)法也有類似規(guī)定；但意大利法律規(guī)定追續(xù)權(quán)權(quán)利主體有作者本人、其繼承人及其受遺贈(zèng)人。

2、《著作權(quán)法修改草案》第三稿關(guān)于追續(xù)權(quán)權(quán)利主體的規(guī)定

《著作權(quán)法》修改草案第三稿規(guī)定追續(xù)權(quán)權(quán)利主體為作者或者其繼承人、受遺贈(zèng)人。

筆者認(rèn)為，追續(xù)權(quán)權(quán)利主體不應(yīng)包含受遺贈(zèng)人。一方面，追續(xù)權(quán)的主體越多，藝術(shù)作品著作權(quán)的流轉(zhuǎn)將面臨越大的阻礙，“將受遺贈(zèng)人排除在追續(xù)權(quán)主體之外，目的就在于減少追續(xù)權(quán)對(duì)藝術(shù)作品流通的不必要的阻礙，避免走向促進(jìn)文化市場(chǎng)繁榮目標(biāo)的反面。”另一方面，將追續(xù)權(quán)權(quán)利主體限于作者本人與其繼承人，既可防止追續(xù)權(quán)的濫用，也可適當(dāng)照顧銷售商的利益。對(duì)于“繼承人”，可以考慮規(guī)定在權(quán)利保護(hù)期內(nèi)，允許進(jìn)行多次繼承。

另外，追續(xù)權(quán)的設(shè)置在很大程度上是為了維護(hù)作者及其繼承人的經(jīng)濟(jì)利益，且追續(xù)權(quán)具有很強(qiáng)的人身屬性，因而宜將追續(xù)權(quán)的主體限定為自然人，排除法人和其他組織。藝術(shù)家死后，在追續(xù)權(quán)的合法有效期內(nèi)，若追續(xù)權(quán)無(wú)繼承人，應(yīng)當(dāng)規(guī)定追續(xù)權(quán)由國(guó)家行使，作者生前是集體所有制成員的，由集體組織行使追續(xù)權(quán)，也就是說(shuō)在這種情況下，國(guó)家或者集體組織可以成為追續(xù)權(quán)的權(quán)利主體。

（二）追續(xù)權(quán)客體有待完善

1、追續(xù)權(quán)客體的域外規(guī)定

國(guó)際公約及國(guó)外立法規(guī)定對(duì)追續(xù)權(quán)客體的界定也有區(qū)別。《伯爾尼公約》第14條規(guī)定追續(xù)權(quán)客體為美術(shù)原作和文字、樂(lè)曲原稿；《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》確定追續(xù)權(quán)客體為繪畫和造型藝術(shù)作品中；德國(guó)著作權(quán)法26條規(guī)定的追續(xù)權(quán)客體包括造型藝術(shù)作品的原作，并明確排除建筑作品以及應(yīng)用藝術(shù)作品；《俄羅斯聯(lián)邦著作權(quán)與鄰接權(quán)法》規(guī)定，追續(xù)權(quán)只適用于造型藝術(shù)作品，相關(guān)解釋確定工藝品、藝術(shù)設(shè)計(jì)作品一類的適用藝術(shù)作品也在保護(hù)范圍之內(nèi)；《指令》進(jìn)行進(jìn)一步明確追續(xù)權(quán)客體，將其限定為各類平面和三維藝術(shù)作品的原件。概言之，各國(guó)一般將追續(xù)權(quán)的客體限于原創(chuàng)藝術(shù)作品，而差異主要集中于兩點(diǎn)：其一，實(shí)用藝術(shù)品是否受保護(hù)；其二，文字作品及音樂(lè)作品手稿是否受保護(hù)。

2、《著作權(quán)法》修改草案第三稿第12條關(guān)于追續(xù)權(quán)客體的規(guī)定

我國(guó)《著作權(quán)法》修改草案第三稿第12條借鑒《伯爾尼公約》第14條規(guī)定，規(guī)定追續(xù)權(quán)客體為美術(shù)、攝影作品的原件或者文字、音樂(lè)作品的手稿。

首先，關(guān)于實(shí)用藝術(shù)品，我國(guó)著作權(quán)法修改草案第3條已將其列入著作權(quán)法保護(hù)的范圍。①允許實(shí)用藝術(shù)品創(chuàng)作者享有追續(xù)權(quán)主要是為了保護(hù)那些未得到專利法或商標(biāo)法保護(hù)，但具有很高審美價(jià)值且數(shù)量稀少的實(shí)用藝術(shù)品。

其次，筆者認(rèn)為賦予攝影作品追續(xù)權(quán)是合理的。攝影作品與美術(shù)作品有諸多相似之處：（1）攝影作品對(duì)作品原件具有很強(qiáng)的依附性；（2）攝影作品難以復(fù)制。攝影作品的價(jià)值凝結(jié)在獨(dú)一無(wú)二的作品原件中的，通過(guò)拍照、印刷所得的復(fù)制品的藝術(shù)價(jià)值受到很大程度的貶損，一般不具有收藏價(jià)值。即使作者用相同的手法再次創(chuàng)作相同作品，也不能對(duì)作品進(jìn)行百分之百的復(fù)制，而應(yīng)視為作者再創(chuàng)作的過(guò)程；（3）我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定美術(shù)、攝影作品原件轉(zhuǎn)移后產(chǎn)生相同法律效果，即原件所有者獲得物的所有權(quán)與作品展覽權(quán)，而創(chuàng)作者仍享有除展覽權(quán)以外的作品的其他著作權(quán)。

最后，筆者認(rèn)為文字、音樂(lè)作品手稿應(yīng)排除在追續(xù)權(quán)客體范圍外，理由如下：（1）文字作品與音樂(lè)作品經(jīng)濟(jì)效益的主要來(lái)源并非是原件的首次轉(zhuǎn)讓后的轉(zhuǎn)售，作者通過(guò)復(fù)制件即可獲利；（2）此類作品的作者可以通過(guò)多種著作權(quán)類型實(shí)現(xiàn)利益訴求，并不有賴于追續(xù)權(quán)的保護(hù)；（3）目前鮮有國(guó)家將追續(xù)權(quán)客體擴(kuò)展至文字、音樂(lè)作品手稿。

（三）追續(xù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)有待進(jìn)一步細(xì)化

1、追續(xù)權(quán)行使的條件

（1）首次轉(zhuǎn)讓的方式要求

捷克等國(guó)家在著作權(quán)法中規(guī)定只有有償轉(zhuǎn)讓其作品的作者才能對(duì)其作品的再次轉(zhuǎn)讓享有追續(xù)權(quán)，但目前大多數(shù)國(guó)家不以初次轉(zhuǎn)讓的有償作為享有追續(xù)權(quán)的條件。突尼斯規(guī)范法第4條（二）中也規(guī)定“不管原作以任何方式轉(zhuǎn)讓”，作者都享有追續(xù)權(quán)。

（2）首次轉(zhuǎn)讓后轉(zhuǎn)售的方式要求

《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L.122―8條規(guī)定，作者對(duì)其轉(zhuǎn)讓后在拍賣或者通過(guò)中間商轉(zhuǎn)賣該作品的收益享有分享權(quán)，德國(guó)和西班牙著作權(quán)法也將轉(zhuǎn)售方式限于拍賣或者通過(guò)中間商，僅有少數(shù)國(guó)家未對(duì)轉(zhuǎn)售方式做出限制。突尼斯規(guī)范法第4條（二）的規(guī)定采納前者。

筆者認(rèn)為，應(yīng)將追續(xù)權(quán)行使限于公開拍賣或通過(guò)商人出售而獲得利益的場(chǎng)合。將私下交易納入追續(xù)權(quán)保護(hù)操作較困難，相較而言，公開拍賣或通過(guò)銷售商出售的各個(gè)環(huán)節(jié)更加規(guī)范，易于管理和操作。

2、追續(xù)權(quán)實(shí)現(xiàn)方式

在追續(xù)權(quán)行使方式上，域外目前主要有三種：私人行使、授權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)行使、委托商或機(jī)構(gòu)（如集體管理組織）行使。大多數(shù)國(guó)家采用第三種。

我國(guó)《著作權(quán)法》修改草案第三稿第12條僅提到追續(xù)權(quán)的“保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”。筆者建議采用集體管理組織統(tǒng)一管理模式。首先，一方面，該模式可以降低個(gè)人主張追續(xù)權(quán)的成本，另一方面，集體管理在主張追續(xù)權(quán)、知情權(quán)過(guò)程中表現(xiàn)出較強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)，境外主張追續(xù)權(quán)時(shí)，需各國(guó)集體管理機(jī)構(gòu)之間建立起統(tǒng)一的信息共享網(wǎng)絡(luò)，各國(guó)藝術(shù)家了解其作品在其他國(guó)家的銷售狀況，才有可能有效主張追續(xù)權(quán)。其次，我國(guó)有實(shí)行追續(xù)權(quán)集體管理的條件。1998年，中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心成立，而美術(shù)、攝影作品由其下設(shè)的美術(shù)、攝影作品著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行集體管理。2001年新修訂的著作權(quán)法確立了著作權(quán)集體管理組織的基本職能與法律地位，2004年頒布的《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》則標(biāo)志著集體管理組織制度步入一個(gè)新的軌道。追續(xù)權(quán)作為著作權(quán)的一種，也可由著作權(quán)集體管理組織來(lái)實(shí)現(xiàn)。

3、分享利益的方式

目前，域外著作權(quán)法規(guī)定的特定藝術(shù)作品作者分享利益的方式主要有兩種：總價(jià)提取法和增值額提取法。

總價(jià)提取法又可分為有金額標(biāo)準(zhǔn)的總價(jià)提取和無(wú)金額標(biāo)準(zhǔn)的總價(jià)提取。有金額標(biāo)準(zhǔn)的總價(jià)提取，即以藝術(shù)品轉(zhuǎn)售總價(jià)為分享利益的基準(zhǔn)，且預(yù)先劃定金額標(biāo)準(zhǔn)，以轉(zhuǎn)售價(jià)超過(guò)該標(biāo)準(zhǔn)為提成要件。如德國(guó)著作權(quán)法第26條規(guī)定，準(zhǔn)許權(quán)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以作品轉(zhuǎn)售所得收入的5%收取，轉(zhuǎn)售所得收入低于100馬克時(shí)，出售人無(wú)須付費(fèi)。

增值額提取法也可分為有金額標(biāo)準(zhǔn)的增值額提取和無(wú)金額標(biāo)準(zhǔn)的增值額提取，前者是指預(yù)先設(shè)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)金額，當(dāng)轉(zhuǎn)售價(jià)格與前次出售價(jià)格的差價(jià)超過(guò)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，作者可按增值額的一定比例獲得收益。如俄羅斯著作權(quán)法第26條規(guī)定，若造型藝術(shù)作品每次公開轉(zhuǎn)售售價(jià)超過(guò)前次售價(jià)20%，作者有權(quán)從賣主處獲得轉(zhuǎn)售價(jià)5%的提成。

我國(guó)《著作權(quán)法》修改草案第三稿第12條未具體規(guī)定追續(xù)權(quán)人分享轉(zhuǎn)售利益的方式。筆者贊同有金額標(biāo)準(zhǔn)的增值額提取法。總價(jià)提取法收取收益標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，不利于平衡創(chuàng)作者與原件所有者的利益， 藝術(shù)作品轉(zhuǎn)售未獲利的情況下仍由創(chuàng)作者分享利益是不合理的；相較而言，有金額標(biāo)準(zhǔn)的增值額提取法更為科學(xué)公正。另外，“可以借鑒稅法中的累進(jìn)稅率制的方法，轉(zhuǎn)售增值越大，創(chuàng)作者分享利益越高。”

四、追續(xù)權(quán)制度的立法完善建議

綜上所述，筆者認(rèn)為，我國(guó)以立法形式確立追續(xù)權(quán)制度確有必要。我國(guó)應(yīng)在著作權(quán)法中以原則性條款明確規(guī)定追續(xù)權(quán)保護(hù)制度，在著作權(quán)法實(shí)施條例中具體規(guī)定追續(xù)權(quán)的概念解釋、追續(xù)權(quán)權(quán)利主體、客體、行使條件、實(shí)現(xiàn)方式、收益分享方式等方面，而解決相關(guān)爭(zhēng)議等更具體的操作方案則可以司法解釋的方式作出。其中，追續(xù)權(quán)權(quán)利主體應(yīng)明確為作者或其繼承人；客體為美術(shù)作品（包含具有很高審美價(jià)值且數(shù)量稀少的實(shí)用藝術(shù)品）及攝影作品；追續(xù)權(quán)行使限于公開拍賣或通過(guò)商人出售而獲利的場(chǎng)合；完善集體管理組織，追續(xù)權(quán)由集體管理組織統(tǒng)一管理模式；而只有特定藝術(shù)品轉(zhuǎn)售價(jià)格達(dá)到一定金額標(biāo)準(zhǔn)或比例時(shí)，創(chuàng)作者可從藝術(shù)品轉(zhuǎn)售增值額中分享一定比例收益。

注釋：

①著作權(quán)法修改草案第三稿第3條將實(shí)用藝術(shù)品定義為“玩具、家具、飾品等具有使用功能并由審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”

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篇（9）

一、建筑作品構(gòu)成要件分析

對(duì)于建筑物本身會(huì)擁有著作權(quán)法的保護(hù)，可是不說(shuō)明只要是建筑物，就會(huì)擁有著作權(quán)法的相應(yīng)保護(hù)。建筑物的自身一定得符合著作權(quán)法當(dāng)中所涉及到的建筑作品，才可以在一定意義下利用著作權(quán)法對(duì)自身充分保護(hù)。按照有關(guān)的著作權(quán)法實(shí)施條例表示：著作權(quán)法稱之為作品，主要指的就是科學(xué)、藝術(shù)以及文學(xué)范疇中具備特定性的成效。因此任何建筑物想要升級(jí)為建筑作品，一定要對(duì)幾個(gè)層面相應(yīng)滿足：

（一）客觀表現(xiàn)形式需要突出

客觀的表現(xiàn)形式是通過(guò)著作權(quán)法保護(hù)建筑作品的重要形式。若建筑作品方面僅僅是單純的建筑設(shè)計(jì)人員的思想構(gòu)成，缺失具體的建筑物的形式下，就不能夠得到著作權(quán)法的合理保護(hù)。

（二）特定性在建筑作品中需要具備

所謂特定性是關(guān)系到著作權(quán)法有效保護(hù)的基礎(chǔ)性條件。同時(shí)，還是包含我國(guó)大陸的法系形式國(guó)家，以及美英法系的國(guó)家，以著作權(quán)法保護(hù)作品的基礎(chǔ)性條件。

二、建筑作品人身權(quán)所存在的不足

人身權(quán)主要指的就是，民事的主體成分依照相關(guān)法律所獨(dú)享的，不能夠轉(zhuǎn)讓其它并不能夠和自身分離的民事權(quán)利。按照伯爾尼公約主要提出，任何成員國(guó)家對(duì)幾方面人身權(quán)需要多加保護(hù)，具體包含：對(duì)作品保護(hù)的完整權(quán)、署名權(quán)。在我國(guó)所屬的著作權(quán)法當(dāng)中，明確的指出著作權(quán)當(dāng)中包含：對(duì)作品保護(hù)的完整權(quán)、修改權(quán)、署名權(quán)以及發(fā)表權(quán)的人身權(quán)。

（一）保護(hù)作品的完整權(quán)以及修改權(quán)

在修改權(quán)方面，主要指的就是對(duì)授權(quán)或者作者進(jìn)行修改的過(guò)程中的權(quán)力。保護(hù)作品的完整權(quán)方面，就是對(duì)作品保護(hù)的過(guò)程中，不受到篡改或者歪曲的損害。進(jìn)行實(shí)踐的過(guò)程中，很多國(guó)家都會(huì)把修改權(quán)的主要信息囊括在對(duì)作品保護(hù)的完整權(quán)當(dāng)中。具體的進(jìn)行分析，保證作品完整權(quán)和修改權(quán)是權(quán)力的兩個(gè)方面，其中包括正面和反面。以正面的角度來(lái)分析，建筑物作者有權(quán)力對(duì)自身的作品進(jìn)行修改；以反面的角度來(lái)分析，建筑物作者有權(quán)利控制其他人的隨意增刪或者修改自身的建筑物作品。

相應(yīng)的法律明確規(guī)定，僅僅是建筑物的作者才可以對(duì)作品進(jìn)行隨意的修改，由于是自身的建筑物作品，所以對(duì)其進(jìn)行篡改或者歪曲作品也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)男袨椤＝ㄖ镌诮ǔ芍髮?duì)公眾的第一感覺，就是外觀的整體印象，此外觀就是建筑設(shè)計(jì)人員進(jìn)行思維構(gòu)思的表現(xiàn)模式。針對(duì)建筑設(shè)計(jì)人員的表現(xiàn)模式會(huì)得到著作權(quán)法的合理保護(hù)。在針對(duì)建筑作品的修改權(quán)方面，具體包含兩個(gè)層面，其一是沒(méi)有經(jīng)過(guò)設(shè)計(jì)人員的同意，不能夠盲目的修改建筑物外觀；其二若對(duì)建筑物外觀進(jìn)行了不合常理的修改，就不能夠?qū)⒃O(shè)計(jì)師的名字標(biāo)在建筑物上。在建成建筑物之后，建筑的主要設(shè)計(jì)人員基本上不是建筑物的產(chǎn)權(quán)人，在產(chǎn)權(quán)人方面能夠擁有收益、使用、占有以及占有的權(quán)力。其中所涉及到的處分權(quán)讓產(chǎn)權(quán)人能夠開展建筑物的改造。

怎樣才能夠?qū)⑦@一類別的權(quán)力沖突妥善的處理，在一定程度上，需要利用誠(chéng)實(shí)信用的原則進(jìn)行改善。產(chǎn)權(quán)人具有對(duì)建筑物必要修改的權(quán)利，因?yàn)樵诒匾男薷某潭壬希墙ㄖ庥^上必須要開展的。除了必要的修改之外，其他層面的改造都是沒(méi)有權(quán)利的。并且，建筑物作品和一些藝術(shù)性作品不同，因?yàn)榻ㄖ镒髌肪邆渲欢ǖ膶?shí)用特性，設(shè)計(jì)人員可能所顧慮的部分不夠周全，在建筑物建成后使用的過(guò)程中會(huì)必要的進(jìn)行功能的改善，在此情況下，也要根據(jù)必要的修整權(quán)力進(jìn)行處理。此方面，在我國(guó)所提出的著作權(quán)法律法規(guī)方面還缺失著詳細(xì)的規(guī)范。

（二）發(fā)表權(quán)

所謂發(fā)表權(quán)主要指的就是，只有作者能夠?qū)ψ髌酚袥Q定發(fā)表的權(quán)力，其中對(duì)于何時(shí)發(fā)表也會(huì)擁有一定的決定權(quán)。我國(guó)通過(guò)著作權(quán)法重點(diǎn)保護(hù)的建筑作品，主要包含的是建筑為自身，不會(huì)包含建筑模型以及建筑設(shè)計(jì)圖方面。在這樣的情況下，就產(chǎn)生出怎樣剖析對(duì)建筑物自身開展發(fā)表的現(xiàn)狀。其一，需要明確建筑作品是需要對(duì)其開展著作權(quán)保護(hù)的，相應(yīng)的作者需要擁有發(fā)表建筑作品的權(quán)力。其二，在我國(guó)的著作權(quán)法當(dāng)中，建筑作品是較為新型的作品模式，在使用發(fā)表權(quán)過(guò)程中，因?yàn)榻ㄖ锼邆涞莫?dú)特性質(zhì)一定會(huì)和建筑物作品之外的模式發(fā)表有著一定的差異。

由于建筑物擁有著全面的公開性，也就是建筑作品往往具備著感知公共場(chǎng)所的特性，也就是當(dāng)建成建筑物之后，就一定被人民群眾所關(guān)注。然而，按照建筑物發(fā)表權(quán)的特征，建筑物作品的自身作者所具備的發(fā)表權(quán)，指的是有權(quán)利讓公眾關(guān)注，以及有權(quán)利不讓公眾關(guān)注的權(quán)力。然而，在建筑作品建成之后被公眾采納的時(shí)候，就表示為作者已經(jīng)失去了將建筑物對(duì)外發(fā)表的權(quán)力。

（三）署名權(quán)

按照著作權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容，其中的署名權(quán)指的就是完善的體現(xiàn)作者的身份，能夠擁有對(duì)作品正確署名的特有權(quán)力。因此，署名權(quán)能夠?qū)ψ髡呱矸輽?quán)力充分確定，作者有權(quán)利署上自己的筆名或者真名，并且還有權(quán)利不署名字，對(duì)于署假名方面也完全可以。此外，署名權(quán)基本上包含著其他的含義，也就是作者擁有對(duì)署名禁止書寫的至高權(quán)力。往往在電影的作品以及文字的作品當(dāng)中，作者在署名權(quán)方面基本上不會(huì)產(chǎn)生任何問(wèn)題。

可是，建筑作品中的署名權(quán)使用過(guò)程中，就會(huì)產(chǎn)生或多或少的問(wèn)題。在理論的角度上進(jìn)行分析，建筑設(shè)計(jì)師擁有著在建筑上署自己名字的權(quán)力，基于此來(lái)將作者的身份充分建立。但較多的建筑物產(chǎn)權(quán)負(fù)責(zé)人，知識(shí)對(duì)房屋建筑總體的質(zhì)量嚴(yán)格關(guān)注。對(duì)于建筑物的設(shè)計(jì)人員是某人不是較為關(guān)注，同時(shí)不是特別渴望在自身的建筑物當(dāng)中，將設(shè)計(jì)人的名字顯現(xiàn)出來(lái)，特別是在設(shè)計(jì)人員運(yùn)用假名或者筆名的時(shí)候，由于此做法一方面在建筑物的外觀美化上會(huì)帶來(lái)負(fù)面的影響，另一方面還會(huì)對(duì)建筑物的人權(quán)人方面帶來(lái)不利的影響因素。

所以，需要善意的使用署名權(quán)力。若建筑的設(shè)計(jì)人員極力的需要在自身所設(shè)計(jì)的建筑物上，用不適合的尺寸或者不正常的方法將自己名字標(biāo)記在建筑物中，就會(huì)說(shuō)明此做法是非善意的行為，不予推薦。那么，建筑的設(shè)計(jì)師在署名的需求方面，有必要在建筑物上規(guī)定自己名字的體現(xiàn)價(jià)值，但是前提是不影響建筑物的外觀。

三、對(duì)我國(guó)建筑作品人身權(quán)的完善措施

（一）物權(quán)人和作者權(quán)力的沖突解決對(duì)策需增加

在我國(guó)，對(duì)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人以及著作權(quán)人權(quán)力不斷的加大，促使建筑作品中的建筑物所有權(quán)以及作者人身權(quán)之間所產(chǎn)生的沖突逐漸的展開，然而，在我國(guó)的相關(guān)立法當(dāng)中基本上會(huì)對(duì)解決對(duì)策缺失針對(duì)性的規(guī)定。其中《物權(quán)法》的推出，使得建筑所有權(quán)的保護(hù)力度不斷的加大，所以，著作權(quán)法也需要針對(duì)立法的內(nèi)容，將物權(quán)人以及建筑作品作者的權(quán)限明確的劃分，基于此來(lái)將解除紛爭(zhēng)的目的實(shí)現(xiàn)。

所以，適合在制作權(quán)當(dāng)中，將人身權(quán)開展有效性的制約，在標(biāo)準(zhǔn)方面需要規(guī)定建筑物的所有人，不能夠隨意的修改設(shè)計(jì)作品中的特定部分。

（二）署名權(quán)的完善

我國(guó)在建筑作品署名權(quán)方面，存在著有名無(wú)實(shí)的問(wèn)題，此現(xiàn)象適合在立法階段中有效的開展署名權(quán)善意形式的原則，修訂法律的過(guò)程中需要將此規(guī)定增加，從而將署名權(quán)全面化改善。

（三）建筑作品范圍需拓寬

對(duì)建筑作品的保護(hù)，一定要包含建筑物的保護(hù)。一方面需要有效的保護(hù)建筑物，另一方面還需要在建筑物設(shè)計(jì)圖當(dāng)中有效的保護(hù)施工圖。之所以著作權(quán)法會(huì)保護(hù)建筑作品，主要是由于建筑作品是設(shè)計(jì)師的合理思維表達(dá)啊方式，建筑物能夠?qū)⒔ㄖO(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)風(fēng)格體現(xiàn)出來(lái)，然而，建筑設(shè)計(jì)圖則能夠?qū)⒃O(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)理念充分凸顯。也就是，設(shè)計(jì)師的思維表達(dá)模式具體會(huì)依靠有形的載體才能夠表達(dá)出來(lái)，這一系列的載體需要構(gòu)成著作權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵成分。

可是，按照我國(guó)的著作權(quán)法中的相關(guān)條文，建筑設(shè)計(jì)圖基本上不屬于完整的建筑作品。我國(guó)所具備的規(guī)定內(nèi)容和伯爾尼公約有著一定的距離。進(jìn)行實(shí)踐的過(guò)程中，建筑作品的對(duì)應(yīng)作者不能夠?qū)⒈Ｗo(hù)的作用實(shí)現(xiàn)。所以，對(duì)我國(guó)著作權(quán)法的修訂階段，需要把建筑作品的領(lǐng)域不斷的升級(jí)其具體化，要把建筑模型和建筑設(shè)計(jì)圖有效的融入到建筑作品的領(lǐng)域中。

篇（10）

一、引言

著作權(quán)轉(zhuǎn)讓在我國(guó)法律法規(guī)中規(guī)定較為模糊，僅有一些零星性規(guī)定，幾屬空白。然而，在當(dāng)代社會(huì)中，以著作權(quán)轉(zhuǎn)讓為主要內(nèi)容的版權(quán)貿(mào)易活動(dòng)則與日俱增。2004年，深受公眾喜愛的網(wǎng)絡(luò)歌曲《老鼠愛大米》的作者被四個(gè)著作權(quán)購(gòu)買者先后至法院，起因是作者將該作品分別轉(zhuǎn)讓給了四個(gè)人。最近，網(wǎng)絡(luò)歌曲《別說(shuō)我的眼淚你無(wú)所謂》的“一女多嫁”再次引起人們的廣泛關(guān)注。[1]之所以頻頻發(fā)生著作權(quán)的一女多嫁”現(xiàn)象，有人認(rèn)為是因?yàn)樽髡卟欢ǎ械膭t認(rèn)為是受到經(jīng)濟(jì)利益或其他利益的驅(qū)使。其實(shí)并不盡然。“一女多嫁”現(xiàn)象發(fā)生的根本性原因在于我國(guó)沒(méi)有建立完善的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓制度：一方面，我國(guó)2001年修訂的《著作權(quán)法》增加了著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，允許著作權(quán)人轉(zhuǎn)讓著作財(cái)產(chǎn)權(quán)；另一方面，卻沒(méi)有建立起保護(hù)著作權(quán)交易安全的相應(yīng)制度。而著作權(quán)的特性又使得在著作權(quán)交易別容易發(fā)生“一女多嫁”現(xiàn)象。首先，著作權(quán)權(quán)利具有多樣性的特點(diǎn)。各國(guó)著作權(quán)法均賦予著作權(quán)人形式多樣的權(quán)利，并且可以就著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的各個(gè)權(quán)項(xiàng)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。當(dāng)著作權(quán)人向不同的對(duì)象分別就某一項(xiàng)或某幾項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)，就使得著作權(quán)的原始主體與繼受主體(而且是多個(gè))成為同一作品的共同權(quán)利主體，而當(dāng)著作權(quán)人就某一項(xiàng)或某幾項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行重復(fù)轉(zhuǎn)讓時(shí)，就產(chǎn)生了本文所要規(guī)制的“一女多嫁”問(wèn)題。其次，著作權(quán)的客體與傳統(tǒng)的“物”不同，著作權(quán)的客體是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)、具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果，是被客觀化了的人類的精神思想，是知識(shí)形態(tài)的精神產(chǎn)品，雖具有內(nèi)在價(jià)值和使用價(jià)值，但無(wú)存在的形體。著作權(quán)客體具有無(wú)形性、非物質(zhì)性的特點(diǎn)，不占有一定的空間，不能發(fā)生實(shí)在而具體的控制，權(quán)利的轉(zhuǎn)移也無(wú)需進(jìn)行“有形交付”，因而，著作權(quán)是否已經(jīng)轉(zhuǎn)讓不易為不特定的第三人所察知。[2]在知識(shí)的重要性越來(lái)越受到人們的關(guān)注、知識(shí)的巨大價(jià)值逐漸為人們所認(rèn)識(shí)的知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，著作權(quán)的權(quán)利多樣性、客體無(wú)形性的特性，使得著作權(quán)人在特定利益的刺激下濫用著作權(quán)而對(duì)其著作權(quán)“一女多嫁”成為可能。換言之，著作權(quán)權(quán)利多樣性、客體無(wú)形性等特性是著作權(quán)“一女多嫁”泛濫的前提淵源。筆者試從立法的角度闡述著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律完善，以作引玉之磚，喚起人們對(duì)此問(wèn)題的關(guān)注。

二、我國(guó)有關(guān)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法及其弊端

著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是指著作權(quán)人將作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的一項(xiàng)或幾項(xiàng)或全部轉(zhuǎn)讓給受讓人，從而使受讓人成為該作品一項(xiàng)或幾項(xiàng)或全部著作財(cái)產(chǎn)權(quán)新的著作權(quán)人的法律行為。[3]著作權(quán)能否轉(zhuǎn)讓是我國(guó)著作權(quán)立法過(guò)程中爭(zhēng)議較大的問(wèn)題之一。在我國(guó)民法學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，著作權(quán)和一般物的財(cái)產(chǎn)權(quán)有所不同，它可以離開物權(quán)而存在，但又依賴于物權(quán)，因此，著作權(quán)可以與其載體的物權(quán)分離而且可以回收。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，著作權(quán)與物權(quán)不可分，著作權(quán)隨物權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，著作權(quán)只能是授權(quán)使用。我國(guó)的著作權(quán)法及其實(shí)施條例雖然沒(méi)有明確規(guī)定著作權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的條款，但我國(guó)的著作權(quán)法中也規(guī)定有幾種特殊情況下的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓。[4](1)通過(guò)合同的約定轉(zhuǎn)讓著作權(quán)。《著作權(quán)法》第17條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品的著作權(quán)的歸屬，由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)歸受托人。(2)繼承轉(zhuǎn)讓。《著作權(quán)法》第19條規(guī)定，享有著作權(quán)的公民死亡后，著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利依照《繼承法》的規(guī)定轉(zhuǎn)讓給繼承人或受遺贈(zèng)人，繼承人或受遺贈(zèng)人享有著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也有權(quán)保護(hù)著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。因此，著作權(quán)是可以繼承的方式實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓。(3)法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓著作權(quán)。如電影、電視、錄像等作品著作權(quán)的歸屬，《著作權(quán)法》第15條規(guī)定：電影、電視、錄像作品的導(dǎo)演、編劇、作詞、作曲、攝影等作者僅享有著名權(quán)，著作權(quán)中的其他人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)歸單位(如電影制片廠)所有，按著作權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于創(chuàng)作作品的人的原則，如果不轉(zhuǎn)讓，單位何以能享有著作權(quán)?事實(shí)上，影視作品著作權(quán)歸屬中蘊(yùn)涵了著作權(quán)能轉(zhuǎn)讓的機(jī)制。

綜上所述，從理論上講，著作權(quán)在一定的條件下是能夠轉(zhuǎn)讓的。但是，由于我國(guó)的《著作權(quán)法》沒(méi)有明確著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度，只承認(rèn)著作權(quán)的許可使用制度，致使我國(guó)的著作權(quán)保護(hù)和利用工作不能適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求，[5]特別是我國(guó)加入WTO以后，著作權(quán)的許可使用制度的弊端更突出：

1.許可使用制度不能很好地保護(hù)作者(或著作權(quán)人)的權(quán)利。因?yàn)樵谠S可使用制度中，一旦作品被盜版，著作權(quán)受到侵犯，被許可人一般不具備獨(dú)立向盜版者提訟的權(quán)利。面對(duì)盜版者，被許可人無(wú)權(quán)利，而作者(或著作權(quán)人)有權(quán)利而無(wú)力，即心有余而力不足。在轉(zhuǎn)讓制度中，受讓人有權(quán)行使受讓的著作權(quán)，獲得了獨(dú)立的法律地位，具備提訟的權(quán)利，有利于保護(hù)著作權(quán)。

2.影響著作權(quán)貿(mào)易。因?yàn)槲覈?guó)舍棄著作權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，不利于國(guó)與國(guó)之間的著作權(quán)貿(mào)易，與國(guó)際著作權(quán)發(fā)展趨勢(shì)相悖，尤其是我國(guó)加入WTO后，這種法律制度的障礙愈加明顯。如在《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)的“著作權(quán)及相關(guān)權(quán)”中明確規(guī)定“被保護(hù)的著作權(quán)是可以自由地分別利用和轉(zhuǎn)讓的。”而我國(guó)舍棄著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度顯然是與WTO的有關(guān)規(guī)則相悖，這將影響我國(guó)與其他締約國(guó)之間的著作權(quán)貿(mào)易。同時(shí)，一旦有關(guān)著作權(quán)許可使用的協(xié)議發(fā)生糾紛，按國(guó)際私法沖突規(guī)范適用的理論，適用合同締約地國(guó)家的準(zhǔn)據(jù)法，由于我國(guó)缺乏相關(guān)的法律保護(hù)，不利的還是中方。