民間金融監管論文匯總十篇

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篇（1）

 

關鍵詞 民間借貸 管制 監管

作者簡介：胡承偉，安徽大學法學院2012級法學碩士，研究方向：經濟法學。

中圖分類號：d920.4文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）08-069-02

民間借貸這把“雙刃劍”在利用自身優勢彌補正規金融服務不足的同時，由于監管機制的缺失而威脅到金融秩序與金融安全。其引發的經濟和社會問題值得我們思考。“浙江吳英案”、“溫州跑路潮事件”、“包頭金利斌自焚事件”等三個典型的民間借貸事件，凸顯了民間借貸的復雜性和問題癥結。由此出發，傳統上對于民間借貸持嚴厲壓制的態度顯然不能從根本上解決問題。考慮到民間借貸的合理性與正當性，在放松規制的前提下，加強民間借貸的法律監管，不失為解決民間借貸監管問題的一個較優方案。

 

一、民間借貸監管的必要性

民間借貸游離于金融體系外，監管方面一直處于空白的狀態。然而這不表示民間借貸就不需要監管。結合民間借貸在現實中暴露的諸多問題，結果或違法，或犯罪，將其納入到金融監管體系，實施一定的法律監管是必要的。這種必要性表現在如下三方面。

 

（一）規制金融風險，維持金融秩序

民間借貸活動處于合法化邊緣，由于監管依據等法律規定的空白，金融監管部門很難進行監管，加上民間借貸機構存在組織渙散、管理方式落后等問題，金融風險在所難免。“主體、借據、擔保、利率、用途”等五大風險交叉出現在民間借貸的交易活動中。同時，民間借貸也在沖擊著金融秩序。借貸雙方自由地約定利率，易形成黑市利率，對國家利率是不利的，實質上擾亂了金融秩序。

 

（二）穩定社會秩序

建立在債務人信任基礎上的民間借貸在債務人無力償還借款、喪失信用時，債權人的利益將得不到保障，尤其在債務人攜款潛逃時，債權人更是無所適從。實踐中常見的是，在債務人未提供擔保時，民間合會攜款潛逃的倒會事件會經常發生，給金融和社會穩定造成極大危害。同時，高利貸行為因借款人急需借款而發生，當貸款人無法從借款人處獲得本金和利息時，貸款人訴諸于私力使用暴力手段解決債務糾紛，糾紛性質迅速發生轉變，矛盾進一步惡化，不利于社會秩序的穩定。更為甚重的是，民間借貸常常成為金融犯罪的工具。

 

（三）保證金融信息真實性，從而便于國家宏觀調控

民間借貸的隱蔽性，易造成金融信息的失真，導致國家對國民經濟的調控能力大為削弱。民間借貸的資金在體外運作，不便于我國金融監管當局對資金運作整體進行全面的把握，從更深層次上來說，難以保證國家宏觀調控的效果，局部經濟過熱的現象遲遲不能得到有效抑制。

 

二、現有民間借貸監管的缺陷

民間借貸的規模隨著市場經濟的發展而逐步擴大，社會主體已經意識到了民間借貸給社會經濟帶來的雙面影響。試通過完善的監管制度來克服民間借貸的負面效應，有助于平衡民間金融自由和金融秩序的關系。現階段，我國雖已開始對民間借貸進行監管，但監管過程中顯露的缺陷卻一直未得到彌補，這值得我們思考。

 

（一）民間借貸監管法律的缺位

由于法律的滯后性，法律創制落后于經濟發展的速度。民間借貸作為社會出現的一種新興事物，之所以被社會爭論的沸沸揚揚的一個根本原因在于法律尚未對其作出明確規定。立法界、司法界及普通大眾基于各自的立場從不同層面對民間借貸行為的合法與非法、如何監管等問題作出了不同甚至相反的價值判斷。對民間借貸作出簡單規定法律規范只有《中華人民共和國合同法》及《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的行為應如何處理的批復》、《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等最高院司法解釋，其他甚至三部被稱為狹義上的銀行監督法《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業銀行法》及《中華人民共和國銀行業監督管理法》均沒有針對民間借貸活動做出規定。民間借貸立法呼聲愈來愈高漲的趨勢有增無減。民間借貸監管依據空白、監管主體的缺失、監管措施的單一，導致監管實踐依然落后甚至停滯不前。監管當局面對民間借貸的復雜情形，往往會感到無所適從。沒有可供參照的標準，只能采取坐觀其變的態度，任其發展，或者直接取締。實際上，民間借貸監管法律涉及到民間借貸合法與非法定位之界定。居于何種范圍的民間借貸行為可以被認定為合法的民間借貸行為，以及如果合法的民間借貸逾越合法邊界而轉向非法時的行為該如何認定等問題，都需要法律作出統一而詳細的規定。簡單的規定會產生法律沖突甚或打架的現象，即使是通過法律解釋也很難對因民間借貸產生的疑問給出一個合理的答案。“金融監管是指金融監管機構依法對金融機構的市場準入、經營活動以及市場退出等進行監督管理的活動。”其主要內容包括：市場準入監管、業務經營監管和市場退出監管。遺憾的是，在這些內容中，民間借貸卻因無“法”而得不到金融監管機構全方位的監管。

 

（二）對民間借貸管制過嚴

民間借貸監管法律的缺位并沒有阻礙我國民間借貸監管的步伐。依托于政府，為防范金融風險，民間借貸監管現狀則表現為在嚴格管制態度的驅動下，壓制民間借貸市場的發展，完全不顧及市場對公平競爭和效益的需求。筆者認為，這并不是民間借貸監管的應有之義，于整個金融市場而言，其不能容忍如此之嚴厲的管制手段影響其自身的發展。“中國金融發展的現狀與中國經濟發展的強大勢頭不相匹配的根本原因是中國金融管制過嚴，限制了民間借貸市場的發展，扭曲了社會融資的結構，增加了銀行信貸的風險。”從中國人民銀行副行長吳曉靈的這段話中，我們可以看出管制過嚴的后果是嚴重的。其不僅封殺了民間借貸進入正規金融體系的可能性，阻礙了民間借貸進入金融市場的道路，還使金融市場多元化的需求得不到根本上的滿足。同時由于民間借貸合法性被排斥，民間借貸的法律規制模式呈現過重且多樣責任并存的結構，民間借貸監管的固有嚴管態度在此又得以體現。

三、民間借貸監管的應有思路

通過對現有民間借貸監管缺陷的分析，筆者認為我國民間借貸監管的應有思路是：結合外國的監管經驗，從適度放松管制和加強監管入手，從而保證民間借貸陽光化和規范化的運行。

 

（一）適度放松管制，使民間借貸走向陽光化道路

政府對民間借貸過嚴管制不僅使得民間借貸得不到健康的發展，還可能滋生民間借貸的畸形。過嚴管制在短時間內奏效明顯，但不是長久之計。金融秩序可以通過過嚴管制在一段時間內

得到鞏固，然而從長遠看來，持巨額閑置資金的資金供求者與急需資金的資金需求者在正規金融渠道不能給予他們充足的金融服務時，唯有選擇非正規融資渠道實現對民間資金的使用。久而久之，這將直接導致多年來民間借貸活動并未因過嚴管制而日益減少，相反卻是愈演愈烈。基于金融抑制理念的嚴格管制做法切實應該得到調整。其他國家或地區的經驗告訴我們適度放松對民間借貸的管制，充分尊重民間借貸的法律地位，使民間借貸主體能夠與正規金融機構一起參與到競爭，能實現優勢互補，保證社會資金市場價值的最大化。適度的“度”在哪里，該如何把握這個“度”，理論界一直存在爭議。但筆者認為，臺灣地區的做法值得我國借鑒。臺灣地區對各種民間借貸形式，采取區別對待的原則：（1）打擊、取締地下投資公司等帶黑社會犯罪性質的地下融資；（2）對地下銀行、合會、標會等互較強或規范化的民間借貸組織，則采取了整頓、改造并制定法律法規給予合法化，加強監管。如在1999年《民法債編》中以法律形式確立了合會的法律地位，對會頭會腳的責任與義務等做出了詳盡的規定。總體上來，臺灣政府放松了對民間借貸管制，即使對大部分被定為非法的、未造成明顯不公的民間融資行為，除非引起較大的社會風波，否則一般不予以打壓或取締。我國可以參照這種做法，對民間借貸的管制采區別對待、分類進行的原則。如對合理合法的民間借貸予以保護；對金融中間機構的借貸活動，各地政府和金融監管部門要加強引導和監督，要求這些機構在法律規定范圍內活動，嚴查超越經營范圍的違法經營活動；對非法吸收公眾存款等犯罪活動，要嚴厲打擊。當然，降低民間借貸準入金融市場的門檻，使民間借貸進入國家金融體系中，確保民間借貸主體與正規金融機構在競爭機制的推動下實現金融市場資源最優配置，可以滿足各主體的融資需求，促使民間借貸“陽光化”道路暢通無阻。

 

（二）建立和完善對民間借貸的法律監管，使民間借貸走上規范化道路

對民間借貸適度放松管制，并不意味著可任由民間借貸隨意發展。民間借貸自開始至結束的潛在風險及其在發展過程中存在的不足要求我們借用法律的手段對其進行監管。也就是說，在管制的前提下，利用法律對民間借貸進行監管是民間借貸規范化運作手段的必然選擇。具體措施上，首先，針對監管法律空缺狀況，我們首先得通過立法來彌補。監管主體、監管內容、監管對象、監管原則等都可通過法律加以規定，保證民間借貸行為“有法可依”。關于監管主體，考慮可由中國人民銀行和銀監會進行統一監管，同時考慮到民間借貸的地方實際情況可設立地方監管主體，具體貫徹執行中國人民銀行和銀監會的政策，保證監管效果。關于監管內容，可對民間借貸的范圍、內容、用途尤其是利率作出細化規定。例如利率的規定可參考美國、香港等地區的做法，設定合理的利率上限，并針對違反不同利率層次限制的借貸主體規定承擔不同的法律后果。關于監管對象，要重點關注主要的民間借貸對象，如合會、地下錢莊、典當、小額貸款等，對于其他民間借貸形式僅進行違法性監管。有學者提出我國民間借貸以營利性為標準可劃分為民事性民間借貸和商事性民間借貸，基于此種劃分，民間借貸監管對象當有所區別。關于監管原則，金融秩序與金融正義原則應當首先被納入到監管法律中，因為只有同時兼顧這兩個原則，民間借貸擾亂金融秩序與保證金融主體融資需求的矛盾才能在這兩個原則的指導下得到一定程度的緩解。本著金融資源配置正義的原則，才能給予民間借貸在我國更廣闊的發展空間，利用民間借貸的積極作用推動我國金融資源配置的優化。同時，監管原則還應當包括可控發展原則。可控發展是要使民間借貸在科學的監控之下有序的發展，以保證民間借貸的安全，進而維護金融體系的安全、社會的穩定。在可控原則的指導下構建法律體系，監測預警系統，隨時掌握民間借貸的活動信息，以此對民間借貸規范化發展過程中產生的風險和其他不公正現象進行控制管理。

 

參考文獻：

[1]李智，程娟娟.民間借貸風險的法律防范.重慶大學學報（社會科學版）.2013.19（1）.

[2]劉燕.發現金融監管的制度邏輯——對孫大午案件的一個點評.法學家.2004（3）.

篇（2）

非正式金融法律規制研究

二、選題意義的研究

作為一種提供資金融通服務的金融形式，對其加以法律規制，既是現實問題，也是理論問題。30余年改革開放，非正式金融支持了中國民營經濟的大力發展，緩解了農村地區資金的極度匱乏現象，有力地推動了我國的經濟增長。然則，長期以來，非正式金融在中國是個頗有爭議的議題。一方面，作為誘致性制度變遷的結果，其內生性推動了中國民營經濟的發展，間接地推動了中國經濟的快速發展；另一方面，長期體制外循環對社會經濟造成一定負面影響，影響了國家宏觀經濟調控政策的制定與實施，甚至對正常的金融秩序造成影響。為此，我國政府對于非正式金融的“管制”是較嚴苛的，但效果并不明顯。

金融危機之后，全球經濟低迷，歐債危機持續不斷，中國實體經濟遭遇挫折、國內通脹壓力不減、股市樓市財富效應暗淡的情況下，大量民間資金流向民間借貸行業有其必然性，借助民間借貸渠道，眾多求貸無門的中小企業獲得了寶貴的資金“輸血”。但在實體經濟盈利低下的情況下，巨額高息的民間借貸，無疑是“一劑飲鴆止渴的毒藥”，浙江“跑路”潮恐是最好的實證。民間借貸如果演化為純粹的資金炒作，沒有實體經濟做支撐，那只能是擊鼓傳花的游戲，風險終會爆發。面對如此現狀，正視非正式金融成為必然，對其進行必要的法律規制是當務之急，近年來中央乃至地方相繼對民間借貸這種非正式金融形式及其組織進行規范正是現實所迫，但就法律規范本身而言，目前對于非正式金融的規范位階過低，多集中于部門規章與司法解釋，這并不能解決中國面臨的民間融資問題。

本文通過分析非正式金融法律規制的必要性、比較發達國家與發展中國家有關非正式金融法律規制實踐，提出中國非正式金融契約治理與監管并行的規制路徑，通過監管邊界的設定，具體設計中國非正式金融的法律規制，以希將非正式金融的風險控制在一個可承受范圍內，并借此發揮其對經濟發展的促進作用。本文的理論意義在于變消極事后“管制”為積極“法律規制”和變“堵”為“疏”的理念以及監管邊界設定的思路，全文貫穿著對非正式金融的寬容思想。文章創新之處在于將非正式金融的契約治理機制與適度監管結合起來，設定監管邊界。

同時將司法系統長期以來在非正式金融發展中所起的作用加以疏理，對于浙江省通過司法“試錯”來反應非正式金融的創新進行了深入分析，從而為司法介入非正式金融提供了路徑依賴，即便是在現有非正式金融立法環境不變的情況下，通過地方司法的改革來適應非正式金融不斷創新的路徑也是可行的；司法可以第一位次的解決非正式金融糾紛，如民間借貸糾紛等。全文貫穿著實證分析方法，并在第四章中就契約治理機制的論述過程中，對于各種具體非正式金融行為的法律規制進行了具體論述，同時對于非正式金融的監管制度進行了初步構建。非正式金融的研究不僅對于中小企業融資、民間資本的投資渠道具有一定現實意義，同時對于中國金融法律制度的完善也具有一定意義，彌補了法學領域對于非正式金融法律規制系統研究的不足。

三、課題的基本內容

30余年改革開放，中國經濟增長速度創造了世界經濟史奇跡，其中民營經濟對其做出了不可磨滅的貢獻。然則，民營經濟對社會經濟發展做出的貢獻并不足以說明其在正規金融體系中的地位，其中企業數量占比為99%的中小企業，占GDP比重為55.16%，占全國新增產值比重為74.17%，占社會銷售額比重為58.19%，占稅收比重為46.12%，占出口總額比重為62.13%，占城鎮就業崗位比重為75%左右。

但只有極小數的中小企業可以從正規銀行類金融機構獲取所需資金，如同KelleeS.Tsai所言，中國經濟中最有活力的部分卻缺失正規信貸，民營企業并沒有直接受益于國有銀行的信貸配置。同時，證券市場的門檻又將絕大多數中小企業拒之門外，在無法從正規金融系統融入資金的情況下，多數中小企業在創業初期、產能擴張期或者經濟不景氣的情況下，選擇了非正式金融。

與此同時，中國廣大農村出現了資金逆向流出現象，農村信用社及郵政儲蓄銀行等金融機構從農村吸收的存款，不斷地輸入到城市，如果農村信用社全部改制成商業銀行，成為與大型商業銀行類似的運營模式，可能會隨著大型商業銀行在農村的萎縮而逐漸縮容。面對此格局，在農村長期的金融體系中，非正式金融發揮了重要的不可替代的作用。對民營經濟和農村經濟發展起到推動作用的非正式金融，又如何陷入風波之中？非正式金融是否比正規金融體系更加脆弱，更易引發系統性風險，否則政府何以將絕大多數非正式金融視為非法，予以取締而快之？基于一系列疑惑以及近年來民間借貸風波的發生，本文試圖對非正式金融的法律規制問題進行深入分析，對中國現有非正式金融法律規范進行疏理，并采取歷史、經濟、比較以及實證的分析方式探究我國非正式金融法律規制的現狀，及我國民間借貸糾紛大規模發生、非法集資手段不斷推陳出新、非金融企業間借貸不斷地變相發展的制度動因，同時通過對境外有關非正式金融法律規制的實踐經驗進行疏理與比較，最終對我國非正式金融的法律規制路徑進行思考。基于這一思路，全文的研究分為五章層層展開。

第一章是全文的理論根基，從非正式金融內涵與外延的界定著手，通過非正式金融生成邏輯的多維分析以及非正式金融法律規制的理論基礎分析，為后文的法律規制確定理論基石。有關非正式金融內涵的界定是仁者見仁，但關鍵在于其是否受到監管、是否納入政府金融監管體系，處于金融監管體系之外的各種金融組織及各種資金融通活動統稱為非正式金融。換言之，非正式金融是指不受政府對于資本金、儲備金和流動性、存貸利率限制、強制性信貸目標以及審計報告等要求約束的金融組織和金融活動的總和。基于這一內涵的界定，非正式金融區別于民營金融、非法金融等，同時具體的非正式金融活動包括民間借貸、企業內部集資、非金融企業間借貸(文章并不贊成將其排除在民間借貸范圍之外)、通過私人錢莊與合會進行的金融活動、錢中與銀背等中介組織進行的金融活動、P2P網絡信貸以及各類非法集資行為、影子銀行的行為等等，只要滿足其內涵均可以確定為非正式金融范疇。

對于非正式金融的生成邏輯，文章從二元金融結構與政府的“父愛主義”入手提出非正式金融在當代中國生成的特殊環境，并且對于我國長期存在的金融抑制政策加以分析，同時對非正式金融生成的制度動因進行深入闡述，非正式金融的變遷作為一種誘致性制度變遷的結果，更是地方政府、中央金融權威機構與非正式金融參與者三方之間博弈的一種金融制度創新，最后通過經濟學上交易成本理論的分析為非正式金融的存在與發展提供進一步的經濟學基礎。文章一方面強調非正式金融生成的邏輯機理，另一方面對非正式金融長期隱蔽運營所造成的社會問題以及金融本身的脆弱性進行論證，從而為非正式金融的法律規制提供基石。

依照明斯基的金融脆弱性理論，一旦不具備償還債務能力的組織或者個人，只是通過不斷舉借新債償還舊債時，隨著這種非正式金融主體的增加，非正式金融將處于不穩定狀態，即極易發生危機，而溫州民間借貸風波的發生即有此等因素的作用。與此同時，金融市場所存在的信息不對稱性、外部性及壟斷問題，通過政府公權力的介入，初步是可以解決的，但其不可避免地會產生一些監管被俘獲的問題，故而如何將這種公權力的介入控制在一定邊界內，即對非正式金融的監管控制在必要的范圍內，進行適度地監管成為各界所關注的問題。作為外在制度的金融法律制度，是否具有普適性、是否與內生演化而來的規則互補、金融法律制度的供給是否滿足社會需求，這一系列問題亦成為非正式金融法律規制的必要前提。

第二章就非正式金融法律規制現狀加以闡釋。通過溫州民間借貸風波的簡要論述，引出中國非正式金融法律規制的發展歷程，此后對非正式金融法律規制的現狀進行深入分析，從而尋找出如此管制強度之下，民間借貸糾紛泛濫、非法集資行為范圍不斷擴張的制度原因，進而為變非正式金融“管制”為“法律規制”提供法律制度上的現實原因，也為后文“契約治理”與適度監管的規制路徑的提出提供法律制度基礎。

一國的金融法律制度一般都會基于金融穩定、安全的考量，從當時的社會經濟背景出發，確定具體的金融法律制度。為此，從1949年至今，我國對于非正式金融的法律態度前后有所變化，從建國初期的提倡私人借貸到此后一段時間的絕對禁止，形成了非正式金融一度基本消失的狀態。對于當時的政治經濟環境而言，通過市場機制來實現經濟趕超目標基本是不可能的，計劃經濟也就成為當時恢復經濟的首要選擇，這種強制性積累機制適應了社會經濟發展的現實需求。

然而在改革開放之后，民營經濟迅速發展起來，政府對非正式金融的管制也有所松動，故而得到前所未有的發展。然而，20世紀90年代初的投資過熱現象，以及諸如沈太福、鄧斌事件的發生，和1993年-1995年期間大量金融法律法規相繼出臺，又適逢1997年亞洲金融危機的發生，促成了新一輪金融嚴管政策。故而，在20世紀90年逐步形成了行政取締與刑事制裁非法集資行為的規制模式，各種非正式金融組織亦成為非法金融組織。2005年，相關法律制度開始松動，中央對于非公有制經濟發展提出36條，同時促進了民間資本向金融領域的發展，而2010年有關民間資本36條的出臺，更是為民間資本進入金融領域提供了決定性的法律基礎，從而對非正式金融的管制有所松動。

現有規制非正式金融的法律規范多集中于金融行政法規、規章，以及最高人民法院的司法性文件，效力位階比較低，甚至與其他基本法律相抵觸。這種將民間借貸限制于自然人間、自然人與企業組織之間的借貸，排除非金融企業間借貸行為的規定，以及民間借貸利率四倍以上不受法律保護，同時又通過中國人民銀行的金融規章將其確定為“高利貸”行為，卻無相關法律責任的規定，等等一系列法律制度上的不完善，憱就了非正式金融管制的低績效。文章通過規范分析方法闡述了非正式金融現有法律規制的低績效與嚴管制的現狀，為第四章論述私人契約治理與適度監管路徑提供邏輯基礎。

第三章圍繞發達國家與發展中國家有關非正式金融法律規制實踐與經驗，為后文的論證提供比較分析的基礎。本章分為兩部分，即發達國家，諸如美國、德國、日本等國有關非正式金融發展的經驗，尤其是法律規制的經驗，并且將對中國非正式金融發展的啟示融合于其中；發展中國家則以非洲撒哈拉以南國家小額信貸機構的發展經驗、南非《國家信貸法》的規制實踐以及亞洲孟加拉格萊珉銀行的成功發展為例，為我國小型金融組織的發展提供參考。而南非《國家信貸法》的簡要闡述為我國民間職業放貸人的規范提供了可資借鑒之處。無論是發達國家的美國、日本，抑或是發展中國家的非洲諸國，以及中國臺灣地區，對于非正式金融的法律規制，既重視非正式金融固有的契約治理模式，同時考慮差異化監管，并且非正式金融的進一步發展離不開法制的先行。

第四章圍繞非正式金融法律規制理念的重新樹立、契約治理與適度監管的論證展開。金融監管強調安全、穩健、有效等理念，然而在非正式金融法律規制過程中，過分強調“管制”，造成自由與效率價值的忽視，甚至是公平的喪失，并不符合非正式金融規制現實需求，更不利于非正式金融的規范化健康運作，必須重新樹立理念價值，客觀地認識非正式金融與正規金融法律規制的區別。強調效率理念：非正式金融的私人契約治理機制的有效利用；自由理念：賦予公民、企業一定的融資自由權，即民間自治權的發揮；公平價值：公平信貸權理念的樹立；保障安全價值：需要適度監管；最終實現正式規范與非正式規范的彌合、非正式金融與正規金融的聯結。

非正式金融之所以能夠長期存在并得以發展，除了具有多維度的生存空間，在缺乏有效的法律機制保護情況下，其特有的私人治理機制發揮了重要作用。然而，無論是非正式金融的隱性擔保機制(緣約文化)、基于長期合作與重復博弈形成的聲譽執行機制，抑或是團體貸款中的連帶責任(同行壓力)，都是以社會資本和聲譽價值為基礎，其運作機理的關鍵在于交易者聲譽信息的傳遞，以及對不良聲譽懲罰的可置信性。但其受限于特定的社區范圍內，無法應對規模化運營，對于超出血緣、地緣、親緣關系的非正式金融，這種私人治理機制的效用不斷弱化。同時，經濟環境的復雜多變，信息不對稱問題、交易不確定性問題依然會困擾非正式金融的正常發展，再加上長期在法律體系之外運營，無法得到法律的保護，對于組織化程度較低的非正式金融而言，缺乏有效的風控機制，這些都對非正式金融的可持續發展、投資者的利益保護不利，為此，需要來自于第三方的法律治理機制來彌補這些治理空隙，并矯正這些私人治理機制失效的領域。

法律治理機制對于私人治理機制的彌合，需要控制在一定范圍內，即政府公權力的介入，需要有一定的邊界，換言之，需要設定非正式金融監管供給與需求邊界，為非正式金融的私人治理與政府監管提供一個可行的平衡點。對于監管模式的選擇上，文中并不贊成在目前的中國實行自律性監管為主、政府監管為輔的監管模式，而是仍以政府監管為主，充分重視自律性監管及非正式金融領域存在的非正式制度。通過立法上一定程度地賦予非正式金融法律身份，從而為監管制度的具體構建提供法律基礎，否則市場準入、退出及交易活動等監管制度的設計皆為惘然。

第五章探討司法對非正式金融的保障。尤其是在現有法律規定不加以改變的前提下，對于體制外運營的非正式金融而言，在自身私人治理機制無法解決契約糾紛時，或者已經獲取一定的法律身份的前提下，發生糾紛，司法機制也是其最后的保障，同時，司法能動性是回應非正式金融創新的最可行路徑。司法介入非正式金融不僅有助于金融監管目標的實現、解決非正式金融糾紛持續走高問題，同時也可以彌合現有法律制度的粗疏與滯后性以及監管不足的現象。然則，完全依賴于司法規制并不是法律規制的應然之路，非正式金融陽光化的發展，不僅需要尊重其自身固有的特性，更需要立法上予以承認其法律身份，并且需要行政監管部門的適時護航、司法部門的最后保障，即形成全方位的規制體系。

四、課題的重點和難點

“存在即為合理”，行文伊始，筆者提到非正式金融的廣泛存在是否合理的問題，通過二元金融結構的分析、非正式金融生成的制度動因分析，非正式金融作為一種誘致性制度變遷的結果，更是地方政府、中央金融監管機構與非正式金融參與者三者之間博弈的一種金融制度創新，也是經濟學上交易成本理論作用使然，這一系列制度經濟學的闡釋，為深入分析非正式金融廣泛存在的正當性提供了依據。然而，非正式金融長期以來隱蔽經營，甚至是近些年的異化發展所引致的社會問題同樣不可小覷。無論是從金融脆弱性角度、公共利益角度，抑或是法律制度的供給與需求角度而言，更或是中國現有非正式金融法律規制狀況而言，都需要對非正式金融加以進一步規制，將其引入規范化發展之路。如何既考慮非正式金融固有的私人契約治理機制，又將法律、監管這些正式的治理機制融入其中，將二者完美的相結合，成為全文考慮的重心。

行文至此，本文已經初步對非正式金融的法律規制路徑問題做出回答，即非正式金融的私人契約治理機制+適度金融監管，伴隨以非正式金融法律規制理念的重樹、金融監管模式的設定以及司法介入非正式金融領域路徑的探析。具體而言，主要得出以下結論：

1.非正式金融作為一種內生自發性金融形式，具有多種存在的制度動因，并不會因為政府的嚴厲打擊而減少，近年來民間借貸規模的不斷增長、非法集資手段的不斷創新及其涉案金額與范圍的不斷膨脹、非金融企業間變相借貸形式的不斷推陳出新，已然說明非正式金融的存在絕非是可以通過嚴刑峻罰來加以壓制的，適當地承認其合理性與正當性是規范非正式金融的必要前提。

2.以尊重非正式金融契約的私人治理機制為基礎的法律治理機制，進行適度監管是其法律治理機制的關鍵，尤其是在非正式金融監管缺位、管制過多的情形下，依照適度監管的理念構建我國非正式金融監管體制是非正式金融法律規制的重要組成部分。對非正式金融監管供給與需求邊界加以設定，從而為金融行政監管部門介入到非正式金融領域提供邊界，進行適度地監管。

3.進行適度監管，并非是放松監管，而是正視非正式金融的特性，采取區別于正規金融監管的方式。考慮到監管主體的不同、市場自治程度、我國金融業監管傳統、非正式金融發展現狀等多方面因素，筆者認為，政府既要監管非正式金融，同時對相關監管者予以必要的限制，將政府行政監管與行業自律組織的自律性監管相結合。目前階段并不適宜以行業自律性監管為主的模式，畢竟中國的自律性傳統還不足以采取這種監管模式，非正式金融市場的行業自律組織仍處于起步階段，待其發展成熟，參與者的自律程度達到一定水平時，可以考慮政府逐漸退出。為此，本階段需要建立以政府的監管為主、行業協會的自律監管為紐帶、非正式金融參與者的內控為基礎、社會監督為補充的監管體系。

4.對于非正式金融監管的各種制度設計，其前提離不開法律對非正式金融的適度承認。而現有非正式金融的立法規定極其不完備，對各種非正式金融組織的規定過于粗疏，在規制實踐中，司法機構發揮了更大的作用，法律規范也多以最高人民法院的司法性文件為主，這種法律規制現狀無法調整非正式金融異化發展的現實。為此，部分地區通過地方司法“試錯”的方式對非正式金融的不斷創新加以體現，例如浙江省的高級人民法院，甚至是溫州市中級人民法院，出臺了一系列領先于全國其他地區的司法性文件，作為處理非正式金融糾紛的規范性文件。但是對于這種先行先試，要有一定邊界的限制，需要處理好與立法、地方行政的關系。

綜上所述，對于非正式金融的法律規制，是一個綜合規制的體系，既需要立法的確認，同時需要行政監管部門的維護，以及司法部門的最后保障。從廣義上而言，應該是在尊重非正式金融固有特性與契約治理機制的基礎上，做到事前監測、事中監管、事后保障的全方位的非正式金融規制體系。

本文的研究尚有未盡事宜，譬如對非正式金融具體行為的規制論證，尤其是實證方法的運用，在文章中尚有所欠缺，雖則筆者在近兩年多時間里幾赴浙江省的溫州市、麗水市、寧波慈溪市，江蘇省的南通市、無錫市，山西省的臨汾市等地市，就民間借貸問題進行調研，但仍囿于調研范圍及深度，不能充分就文中相關觀點進行論證，也不能完全確定自己提出的規制路徑是否能夠在非正式金融活動中得到完全驗證，然而，對于源自于民間的非正式金融，筆者能夠確定的是全文是基于大量實地調研收集的資料所進行的思考與寫作，而且會繼續這一本土化的“草根學問”。

五、論文提綱

目錄

導言

一、問題的提出

二、選題意義

三、非正式金融研究文獻述評

四、研究思路與方法

第一章非正式金融及其法律規制的理論基礎分析

第一節非正式金融內涵與外延的界定

一、非正式金融概念的厘清

二、非正式金融類型的界定

三、非正式金融的特性分析

第二節非正式金融生成邏輯分析

一、二元金融結構與政府“父愛主義”

二、非正式金融：金融抑制政策使然

三、非正式金融：制度動因

四、非正式金融：交易成本分析

五、非正式金融：有利于競爭政策優化

六、非正式金融：個人與企業的選擇

第三節非正式金融法律規制的理論基礎分析

一、政治學基礎：公共利益理論

二、經濟學基礎：金融脆弱性理論

三、法經濟學基礎：法律制度的普適性準則和制度的供給需求關系.

本章小結

第二章非正式金融法律規制的現實需求--我國非正式金融法律

規制的發展歷程及其問題

第一節我國非正式金融法律規制的發展歷程

一、1949-1978年：從提倡私人借貸到絕對禁止

二、1978年-1995年：適度寬松，但仍對非正式金融進行抑制的時期76

三、1995-2004年：非正式金融的嚴格管制期

四、2005-2010年：雖有限制但法律開始松動

五、2010年至今：進一步放寬非正式金融管制

第二節我國非正式金融法律規制的現狀

一、非正式金融的法律地位

二、對非正式金融采取的管制措施與管制主體

三、非正式金融的法律責任

第三節我國非正式金融現有法律規制的缺陷

一、管制強度高、績效低

二、金融管制理念的偏差

三、非正式金融法律規制體系的不健全

本章小結

第三章境外非正式金融發展與法律規制實踐及其啟示

第一節發達國家非正式金融發展、法律規制實踐及其啟示

一、美國非正式金融向正式金融的成功轉型：社區銀行

二、充分尊重合作制本色的合作金融法制典范：德國

三、日本輪轉基金組織的成功轉型：無盡聯合股份公司互助銀行一般性商業銀行

第二節發展中國家(或地區)非正式金融的法律規制實踐與啟示

一、撒哈拉以南非洲國家的金融自由化改革--小額信貸機構的發展

二、小型銀行典范：孟加拉格萊珉銀行

三、強制替代的代表：20世紀50年代的印度、泰國

四、契約治理的典范：臺灣

本章小結

第四章我國非正式金融法律規制的構想

第一節非正式金融法律規制理念之重樹

一、效率：非正式金融的私人契約治理機制的有效利用

二、自由：賦予公民、企業融資自由權，即民間自治權的發揮

三、公平：公平信貸權理念的樹立

四、安全：適度監管

五、合作：正式規范與民間規范的彌合、非正式金融與正規金融的聯結

第二節我國非正式金融的契約治理

一、契約自由與契約治理

二、非正式金融契約治理機制現狀

三、非正式金融契約的法律治理機制對私人治理機制的彌補與矯正

第三節非正式金融監管邊界的分析

一、監管理論述評

二、非正式金融監管邊界設定中的主要假設條件分析

三、非正式金融監管成本分析

四、非正式金融監管的供給強度邊界及其影響因素分析

五、非正式金融監管的需求邊界分析

第四節我國非正式金融監管制度設計

一、非正式金融監管模式的選

二、監管權限的設定

三、我國非正式金融監管制度的具體設計

第五章司法介入非正式金融的路徑分析

第一節司法介入非正式金融的必要性分析

一、各地民間借貸糾紛、非法集資案件持續走高

二、現行有關非正式金融法律規制制度的粗疏與滯后

三、監管有效與無效論下的司法介入

第二節司法介入非正式金融的路徑選擇--以“先行先試”和司法能動性為視角

一、地方司法“試錯“的可能性

二、能動性下的地方司法

三、地方司法與地方行政的良性互動及司法能動性對立法革新的推動

第三節地方司法“試錯”邊界分析

一、地方司法“先行先試權”的授權合法性

二、地方司法“試錯”主體的限定與時間、范圍的限制及監督救濟

三、司法的能動性不能取代立法

四、司法介入非正式金融應注意的問題

篇（3）

一、民間金融的界定

現代民間金融是相對于正規金融界定的，因此也可稱為“非正規金融”，指在政府批準并進行監管的正規金融活動之外所存在的游離于現行制度法規邊緣的金融行為，這些民間金融組織從事資金融通活動但并未在政府部門登記注冊，運作模式主要包括民間借貸、民間集資、地下錢莊、典當、合會等。民間金融的交易主體大多不能通過正規金融滿足資金需求，例如農民之間的相互借貸行為；民間金融的交易對象是一些非標準化的金融工具，不被正規金融所認可，而且民間金融也不存在固定和正式的交易場所，使得民間金融很難處于政府的監督管理之下。民間金融與正規金融雖然是相互對立的概念，但民間金融能對正規金融起到很好的補充作用。正規金融規模龐大，有一套標準化的交易流程，受到金融監管當局的嚴格監管和相關法律法規的約束，信息公開透明，市場成熟穩定，利率成本和市場風險都比較小，是大多數金融主體的選擇對象。但正是因為正規金融的風險厭惡偏好和標準化的交易流程，很多具有成長潛力而資質不夠的中小企業無法通過正規金融渠道滿足資金需求。而且當前我國資本市場尚未成熟完善，民眾可選擇的投資路徑較少，銀行存款和理財的回報率較低，無法滿足廣大資金持有人的投資需求。相比之下，民間金融受到的規范約束較少，能夠為資金的邊緣需求提供支持，對正規金融起到了有效地補充作用。但是民間金融游離于金融監管當局的監管之外，信息不公開不透明，導致信息匹配成本和利率成本偏高，風險較大，威脅金融體系的整體穩定。依照當前溫州金融改革的背景來看，溫州民間金融的內涵已超越上述定義。經濟主體在銀行、保險、證券市場之外從事的資金融通活動均屬于溫州民間金融的范疇。單純從正規與否的角度定義去溫州民間金融是不符合現實情況的，因為溫州存在大量正規組織形式的小額貸款公司、典當行、P2P等民間金融機構。溫州民間金融可分為兩個主體部分，即可監測民間金融和不可監測民間金融。隨著溫州金融改革的不斷深化和鞏固加強，可監測民間金融包含的內容越來越多，例如，溫州市政府設立金融工作辦公室，負責監管小貸公司，從而將一部分民間借貸納入制度法規的正規監管之下；成立溫州民間借貸登記服務中心，鼓勵民間融資活動登記備案。而未來溫州民間金融陽光化的主要努力方向便是推動更多的不可監測民間金融轉變為可監測。

二、民間金融陽光化的內涵

本文認為現代金融是一種更為高效且理想化的金融體系。現代金融是貨幣流動的信用中介，具有市場價格的發現功能，對現代經濟的高速運轉提供作用，是調控宏觀經濟的重要杠桿。現代金融體制機制規模龐大，接受金融監管當局的監管，信息公開透明，還享有政府隱性擔保，所以現代金融的資金配置功能十分高效，金融市場風險處于可控的合理范圍內，利率成本較低、安全性較高，通過多元化的運作模式，能夠為包括中小企業在內的大多數經濟主體提高資金支持，有效滿足經濟發展的合理資金需求，同時又因為信息公開透明，信息匹配效率高，對整體和局部金融風險的預防與處置機制更加發達，因此能夠有效滿足高風險高潛力中小企業的資金需求，促進實體經濟持續穩定較快發展。所以現代金融市場呈現的特征就是，信息公開透明、快速匹配，受到合理監管和制約，基本上能夠滿足市場需求，利率成本低、風險小、效率高。正規金融和民間金融是相對的概念，但是它們都屬于現代金融范疇，有著各自的優勢和劣勢，任何對于正規金融和民間金融的改善都是朝向現代金融邁進。正規金融需要在政府部門登記注冊，包括銀行、券商、保險公司及其他正規金融機構，受到金融監管部門的嚴厲監管和相關法律規章的嚴格約束，正規金融行為呈現標準化、程序化和規模化等特征，因此正規金融體系比民間金融體系更為健全完善，正規金融市場信息公開透明，信息匹配效率更高，所以正規金融具有較低的利率成本、較小的金融風險和較高的安全性。針對正規金融的嚴格監管在全力杜絕風險的同時也將大量資質不足的中小企業拒之門外，而這些中小企業為實體經濟增長做出了重要貢獻，尤其是在以民營經濟為主體的溫州。中小企業由于自身原因和現實條件所迫，無法從正規金融獲取資金支持，阻礙其生產經營，甚至會因資金鏈斷裂而破產，即使是一些優質的中小企業也難以幸免于難。所以正規金融的資金配置效率要差于現代金融，并導致如今的信貸結構扭曲問題越發嚴重，閑置資金過多，資金短缺現象又十分普遍，正規金融在疏通投資需求和融資需求趨向平衡上的表現較差。民間金融游離于嚴格監管之外，其覆蓋面比正規金融廣泛，為邊緣需求提供資金支持，有效地補充了正規金融的缺漏。但是民間金融不公開不透明，信息匹配困難，缺乏必要監管和約束，信用風險偏高，導致民間金融市場利率成本過高、安全性不足，抑制了民間金融高效地發揮資金配置功能。民間金融陽光化實質上就是民間金融向現代金融的升級轉型。我們首先要理清民間金融陽光化的意義在哪，目的是解決什么問題。當前民間金融存在的主要問題就是利率成本過高、風險過大，導致資金配置效率較低，無法有效補充正規金融的缺漏。民間金融交易主要在地下進行，信息不對稱的問題較為嚴重，交易雙方或多或少都懷有投機動機，缺少信息公開與共享平臺，信息搜集和交易匹配要比正規金融困難很多，這就導致交易成本的上升，民間借貸利率要高出正規金融市場利率很多。另一方面，民間金融缺少正規的組織形式和經營模式，缺乏金融監管部門的必要監管，缺乏相關法律法規的保護及約束，使得民間金融的事前金融風險排查和事后金融風險處置能力較弱，民間金融的整體風險應對能力有待加強。只有民間金融的組織形式、運作模式和金融工具進一步多元化、專業化、系統化，才能有效解決高風險、高成本的問題，使得民間金融能夠充分發揮自身在資金配置上的優勢，對正規金融起到有效的補充作用，推動民間金融向現代金融的轉型速度進一步加快。

三、溫州民間金融陽光化進展

溫州民間金融十分活躍，民間金融組織結構多元化、運營規模龐大，對當地經濟發展起到了重要的支持作用，已經形成了在全國范圍內具有代表性的“溫州模式”。由于缺乏有效監管和必要約束，溫州民間金融規模惡性增長，借貸關系錯綜復雜，乃至個別信用違約就能引致擔保鏈斷裂和流動性緊缺，進而導致爆發嚴重的信用危機和金融危機。自2012年3月國務院啟動溫州金融改革以來，溫州民間金融在邁向陽光化、正規化和現代化的道路上取得了諸多成果，溫州的金融環境得到了顯著優化，民間金融開始接受更多的規范化監管，中小企業融資問題得到了有效解決。1.溫州金融改革的舉措和成效。規范民間金融組織，推動民間金融陽光化。2014年3月1日《溫州市民間融資管理條例》正式實施，這一舉措有助于規范溫州民間融資服務主體，包括民間資本管理企業、民間融資信息服務企業和民間融資公共服務機構。民間資本管理公司與中小企業融資有著千絲萬縷的聯系，對民間資本管理公司的規范有助于其提升自身經營管理水平，提高直接融資效率。設立民間融資信息服務企業能有效解決民間金融的信息不對稱問題，提高交易雙方的匹配速度和效率，促進交易成本的降低。民間借貸服務中心是登記注冊平臺和信息公開平臺，它的設立推動了民間金融的公開透明，有利于金融監管當局的監督管理。溫州設立民間借貸登記服務中心被很多地方學習，產生了一定的正向溢出效應，根據人民銀行統計，截止2014年6月共有15個省和自治區設立了77家民間借貸服務中心。在民間借貸登記服務中心進行登記的借貸雙方一旦遇到借貸糾紛，便可通過服務中心尋找解決糾紛的證據支持。金融監管當局在處理非法集資等犯罪案件時，也可以通過在民間借貸服務中心的登記備案尋找證據支持。完善金融監管體系，健全相關法律法規。設立溫州市地方金融管理局，加強與商務局、經信委等單位的合作，監督管理地方金融組織；由溫州市金融辦等單位牽頭，從公安、法院、銀監、財稅等11個相關部門抽調人手成立了金融風險處置辦，強化了溫州市處理金融風險事件的整體協動性；市公安局組建金融犯罪偵查支（大）隊，嚴厲打擊非法金融活動；設立金融審判庭和金融仲裁院以解決民事金融糾紛案件。2013年浙江省人大常委會審議通過《溫州市民間融資管理條例》，是全國首部金融地方性法規和首部專門規范民間融資的法規。首創合理監管審判聯席會議制度，有效解決銀行及民間債務涉及面廣、處置難的問題。完善征信體系，提升企業信用水平，提高企業融資能力。溫州征信系統納入了13家小額貸款公司、2家村鎮銀行和所有在溫商業銀行，而溫州民間借貸服務中心也引入了征信服務。同時推動溫州市中小企業信用信息輔助管理系統、溫州市征信綜合數據查詢平臺和人行應收賬款融資服務平臺的建設和推廣使用。征信服務在金融機構間的共享能有效解決信息不對稱問題，降低金融機構搜集信息的成本，增強了風險防范能力，確保民間金融有序發展。推動現代企業制度在溫州地區的建立與發展，引導地方企業積極參與資本市場。溫州民營企業多采用家族管理制，企業文化理念和經營管理方法比較落后，公司治理結構和財務管理制度較為混亂，扼殺了企業的成長潛力，以至于很難通過正規金融獲取資金支持，但民間融資渠道成本過高，只會讓本已經營不善的中小企業雪上加霜。溫州市政府鼓勵中小企業通過資本市場直接融資有兩方面好處：中小企業如果想通過資本市場直接融資，首先需要進行公司股份制改造，及時披露企業經營管理和財務管理的相關信息，接受市場監督，促進企業資質的提升；直接融資成本較低，依靠資本市場龐大而復雜精細的運作機制，能妥善處理風險問題。對于在新三板成功上市的企業，溫州市政府會給予100萬元的獎金。2014年有223家溫州當地企業在新三板掛牌，快速彌補了溫州缺乏上市公司的短板。2.存在的問題。針對溫州民間金融的監管體系依然存在較多漏洞，各管理部門的職能既有所重疊又留有空白，導致金融監管當局工作效率下降，民間金融游離于正規監管之外的空間依舊存在。目前行使職能的監管部門各司其職，比如金融辦負責管理小貸公司，工商局負責管理典當行，經信委負責管理P2P，缺乏明確的金融監管主體，對民間金融監督管理工作的統一部署與協調難以進行，一旦出現問題，各部門容易相互推諉責任，使得溫州在防范和處置總體風險方面的能力相對偏弱。溫州民間金融在陽光化進程中的重點和難點就是如何保證新設制度和組織發揮應有的作用，比如新設法律規章能否有效保障民間金融交易雙方的權益，新設監管體制能否盡可能的涵蓋民間金融的方方面面，同時又不能制約民間金融的積極性，如何保證陽光化措施做到有的放矢，對民間金融的監管要到位而不是繁雜，這些問題亟待解決。溫州民間借貸登記服務中心設立的初衷是鼓勵民間借貸行為主動登記備案，促進民間金融公開透明，解決信息不對稱問題，既能提高民間金融配置資金的效率，降低民間金融的成本，又能方便監管部門掌握民間金融的市場動向，從整體上預防和把控金融風險。但現實與預期差距較大，在服務中心登記備案的民間借貸累計額只占溫州民間借貸總額的很小部分，因為大多數民間借貸行為主體本身就不愿接受公開。在推動民間金融陽光化的過程中，應增強陽光化對民間金融行為人的吸引力，為主動登記備案的借貸雙方提供法律保護優惠和稅收優惠等。

四、對于溫州民間金融陽光化的建議

一旦民間金融陽光化的概念梳理清晰，我們就有了民間金融陽光化的目標，能夠提出更具針對性的措施并及時落實。溫州民間金融陽光化是區域性金融體系升級轉型的過程，推動陽光化需要從內在和外在兩個方面著手。溫州民間金融陽光化的內在方面是指溫州民間金融的自我規范，以此提高民間金融的資金配置效率和降低風險。溫州民間金融機構如小貸公司、典當行、P2P等應該積極改善公司治理結構和吸納金融行業人才，推動組織機構規范化、標準化，提高自身經營管理水平，從根本上解決民間金融資金配置效率的問題。同時，溫州民間金融機構可以成立行業協會，制定統一的行為規范準則，加強相互之間的交流與合作，提高民間金融行業自律水平。溫州市政府在推動陽光化過程中起著關鍵作用，政府應鼓勵和支持民間金融組織成立公共服務平臺，如現在已經存在的溫州民間借貸登記服務中心，鼓勵民間金融組織形式升級轉型為正規金融組織和機構，鼓勵民間金融組織在公共服務平臺登記備案、交易信息盡量公開透明，讓公共服務平臺能夠容納更多的民間金融活動，吸收更多的民間金融信息，促進民間金融市場的統一和規范，提升民間金融市場的運作效率。溫州民間金融陽光化的外在方面是指依靠外部力量（如政府、市場）規范溫州民間金融。首先，作為全國范圍內民間金融改革的排頭兵，溫州市政府應該努力爭取中央政府和省政府給予其在法律規章和體制機制建設上的特殊性，保證相關政策對溫州民間金融的針對性，只有這樣才能解決一般性政策對溫州民間金融陽光化推進速度的約束性，使得溫州在陽光化過程中將精力更多的放在解決實際問題而非如何沖破陳舊的制度束縛。然后，應盡快完善相關法律法規，規范溫州民間金融體系，保障民間金融主體權益的同時嚴懲違法犯罪活動。當前，溫州市政府委派不同監管部門對相應民間金融機構進行監管，但還應成立統一的金融監管組織，加強金融監管工作的協調與配合，促進溫州民間金融監管體系化零為整，提高對風險的整體把控和處置能力。最后，應加快完善溫州市征信制度，建立征信信息共享平臺，以此提高對金融風險的事前防范能力，降低民間金融風險和信息搜尋成本，提高溫州民間金融的運作效率和安全性。投資需求和融資需求的疏導與平衡是民間金融在陽光化進程中需要面對的問題，也是民間金融實現陽光化后需要去解決的經濟問題。一方面社會閑置資金較多，另一方面社會融資需求又得不到有效滿足，資金融通渠道的疏導是民間金融轉型的任務和目標，這也需要在接下來的民間金融陽光化進程中不斷嘗試與總結。

參考文獻：

[1]宋愛軍．我國民間金融界定問題研究述評[J]．蘭州商學院學報，2008，（11）．

[2]張杰．民營經濟的金融困境與融資次序[J]．經濟研究，2000，（4）．

[3]魏若男．民間金融監管法律制度的構建[J]．法制與社會，2014，（19）．

[4]中國人民銀行廣州分行課題組.從民間借貸到民營金融：產業組織與交易規則[J].金融研究，2002，（10）．

[5]國彥兵．溫州民間借貸問題初探[J]．經濟問題探索，2004，（2）．

[6]龔榮華，王發明．溫州民間金融的發展現狀及其對策研究[J]．改革與戰略，2009，（1）．

[7]羅納德麥金農.經濟發展中的貨幣與資本[M].上海：上海三聯書店，1988．

[8]趙忠奎．“三權”抵押融資擔保法律激勵體系探析[J]．現代經濟探討，2014，（10）．

[9]蔣平．中國中小企業融資擔保制度問題研究[D]．成都：西南財經大學學位論文，2011．

篇（4）

[5]例如企業內部集資建房的行為。

參考文獻：

[1]劉家琛：《刑法（分則）及配套規定新釋新解》，人民法院出版社，2008年1月版。

[2]劉憲權、盧勤忠：《金融犯罪理論專題研究》，復旦大學出版社2002年版。

[3]毛玲玲：《金融犯罪的新態勢和刑法應對》，載《法學》，2009年第7期。

[4][德]哈塞莫爾：《面對各種新型犯罪的刑法》，馮軍譯，載中國人民大學刑事法律科學研究中心編《明德刑法學名家講演錄》，北京大學出版社2009年版。

[5]張維迎：《作為激勵機制的法律》，載《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯書店，2006年版。

[6]劉燕：《發現金融監管的制度邏輯》，載《法學家》2004年第三期。

[7]曹莉薇：《金融犯罪的刑法學思考》，上海交通大學碩士學位論文，2009年5月提交。

[8]周文天：《資金鏈斷裂頻現 溫州急救中小企業》，新華網2011年10月10日，http：///fortune/2011-10/10/c_122134550.htm。

[9]李祎征：《對民間集資行為的法律監管研究》，中國政法大學碩士論文，2007年提交。

篇（5）

世界眾多國家或地區承認民間金融的合法地位并將其納入本國監管體系的發展與實踐，恰好與我國民間金融的嚴苛管制形成強烈的反差。這種嚴格的管制引發了國家調制權力與民間自治權利的內在緊張，造成了金融體系的分裂和落后，抑制了經濟體制的快速發展，要想促進多層次信貸市場的形成和優化，加速非國有制經濟的發展，就必須對不合理的金融制度進行重構與反思，筆者認為重構的關鍵在于如何規范、疏導民間金融，讓其陽光化生存。因此就有必要對民間金融加強法律監管，盡快確定民間金融合法化地位，明確對民間金融法律監管的“規則”，包括民間融資與非法集資的界限、融資雙方真實確認的高利率行為的司法邊界、加強對民間融資的監管和監測、確立民間融資的監管主體、創立民間金融市場準入制度、交易活動監管制度和市場退市制度，從而使民間融資有法可依，以引導民間金融健康發展。

一、民間金融的界定

民間金融既是一個現實問題，也是一個理論問題。盡管國內外學者對民間金融作了一定程度的深入研究，但對民間金融的內涵和外延界定并沒有形成一致的觀點。目前學界對民間金融的認識，大部分學者贊同從法律層面及金融監管的角度來界定，將不受國家法律保護和規范、處在金融當局監管之外的各種金融機構及其資金融通活動統稱為民間金融，也稱非正式金融。如Anders Lsaksson將民間金融定義為游離于正規金融體系之外，不受國家信用控制和中央銀行管制的信貸活動及其他金融交易。世界銀行也認為，民間金融是沒有被金融監管當局所控制的金融活動。國內多數學者也以資金活動是否納入國家的金融管理體系，或是否具有監管性為標準進行界定正規金融和民間金融。

筆者認為，所謂民間金融，就是相對于官方金融而言，未經過金融監管當局批準設立、未被納入金融管理機構管理系統的民間自發進行的金融交易活動的行為，主要包括民間借貸、企業拆借、合會、地下錢莊、社會集資等形式。而根據民間金融的形式是否觸犯現有法律，民間金融又可具體劃分為非正規金融和非法金融。非正規金融的組織和活動是在正規金融范疇之外，其交易過程不受政府監管、結果不受法律保護、運行不受國家宏觀調控。非法金融盡管與非正規金融有相似之處，但根本區別在于其行為與形式是嚴重危害社會的，是法律規范與道德規范所禁止的，如洗錢、集資詐騙、高利轉貸、金融傳銷等。

二、民間金融法律監管的必要性

一方面，民間金融以其交易方式靈活、手續簡便、運作高效等特點決定它具有強大活力，能夠較好的適應市場經濟，它的發展壯大既能起到緩解中小企業融資瓶頸的效果，又能起到提高金融市場資源配置效率的作用，可以說是在我國正規金融覆蓋不足而缺位狀態下，對我國金融市場的有益補充。民間金融的發展有利于建立多層次的資本市場、完善金融體系，提高金融機構的競爭意識。然而另一方面，由于法律監管缺位，導致民間金融基本上處于無人審批、無人管理、無人監督的“三無”狀態，企業的經濟實力、集資用途和償債能力無人進行審批把關，公眾對社會集資的風險無法準確判斷，使得民間金融往往游離在灰色乃至黑色地帶。民間金融的異化發展不僅加大了民企借貸成本，擾亂了民間金融市場的正常秩序，而且加劇民間借貸資金鏈斷裂的潛在金融風險，影響了社會穩定。因此，對民間金融既不能簡單加以禁止，又不能放任不管，任其無限制發展，應該密切關注，采取“疏堵并舉、疏導為主”的治理策略，加強法律監管，區別對待。對于非正規金融，政府應建立健全的金融法律制度，予以民間金融合法化地位并加強高效規范的法律監管，使其走上制度化、規范化軌道，防止其向非法方向轉化。對于非法金融，如民間高利貸、地下錢莊以及民間違規融資等一系列存在風險隱患的民間金融活動，政府應嚴厲打擊，建立懲罰機制，從而威懾這類非法民間金融行為。對于存在半合法半不合法的灰色金融形式，政府應當嚴格治理、規范引導，使其向正規金融方向轉變。

面對近幾年溫州及其它地區民營企業主因資金鏈條斷裂而引發的“跑路”、“跳樓”事件，政府也意識到了民間金融的重要性，央行有關負責人也多次就國內民間金融的發展表示，民間金融是正規金融有益的補充，具有制度層面的合法性。引導、鼓勵民間金融規范化、陽光化運作，發展多層次信貸市場，滿足社會多元化融資需求。此次表態成了央行放寬民間借貸經營限制的一個重要信號。筆者認為，對民間金融在確認其具有合法化的同時，更需要加強法律監管。只有予以合法化地位并加強高效規范的法律監管，一方面有利于金融監管部門準確掌握資金流動信息，改變借貸雙方不對稱的信息狀況，有效開展金融宏觀調控，促進金融市場良性發展；另一方面，能使有關部門分清是非，把握尺度，對以通過民間借貸形式達到嚴重危害社會目的的行為要嚴厲打擊。最終維護法律的尊嚴和權威，減少民間借貸交易風險，促進社會經濟和諧發展。

三、民間金融法律監管存在的問題

（一）民間借貸法律監管缺位

我國目前已有的涉及金融領域的法律法規主要針對正規金融，對民間金融這一龐大的市場至今還沒有專門的法律規范加以保護。從我國現行法律規范來看：《民法通則》、《合同法》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》及《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等法律規定及司法解釋中，只對民間金融做了簡單概括性規定，而《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》等幾部重要的金融法均末涉及民間金融的專門性規定。可見，在我國立法體系中，尚沒有一部專門對民間金融進行規范的法律法規，致使民間金融處于一種“無法管”的真空狀態。民間金融法律監管的缺位、法律監管主體不明確、監管內容不清晰、監管模式混亂、監管手段簡單落后等，導致民間金融自由發展，沒事則無人管，出事則是嚴刑峻法。

（二）金融法律制度嚴重滯后經濟發展

在我國現行法律制度中，關于對民間金融的規定比較零散、原則、相沖突且嚴重滯后于經濟的發展。一方面，《民法通則》、《合同法》及《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中對自然人之間的借貸行為的指導思想是：合法的借貸關系受法律保護，另一方面國務院在1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中，將“凡未經中國人民銀行批準”從事各類金融業務活動的機構和相關活動，都被列為非法行為，并嚴格加以取締。正因法律制度設計的矛盾、沖突，致使民間借貸與非法集資行為法律界限模糊、難以區分，政府一直將民間金融視為非法，在法律也不確認其合法地位，也沒有一套規范和約束其運行的制度。然而，民間金融的存在，使得廣大非國有經濟投資主體的融資需求得到滿足，一定程度上糾正了資源的配置效率低下問題，為我國民營企業融資需求提供了重要的融資渠道，是經濟增長的重要支撐力量。可見，有關民間金融的法律制度已嚴重滯后于經濟的發展。

（三）監管主體缺位

根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定，民間金融的監管主體為人民銀行，地方政府給予必要的協助，公安機關負責立案偵查。而《中國人民銀行業監督管理法》則將對民間金融的監管權限賦予了銀監會，由銀監會負責對非法集資的認定、查處和取締及相關的組織協調工作，但如何對社會集資進行審批及其審批的標準等，目前法律尚未明確規定。可見，我國民間金融的監管主體呈多元化且監管職能不明，導致實質監督主體模糊，日常監管實際上處于真空狀態。因此，我國民間金融有效的監管必須要有明確的主體，否則會在遇到問題的時候發生權責不清、相互推諉的情況，使監管變得混亂，甚至直接對監管對象造成影響。

（四）監管措施單一且手段強硬

為了防范金融風險，維護金融市場整體的安全，我國長期實施嚴格的金融管制。從現行一系列有關民間金融管制的行政規章、司法解釋和政策文件來看，政府對民間金融采取高度的警惕和嚴厲的態度，實行以行政監管為主輔以泛化而嚴峻的刑罰的管制模式：輕者，行政取締；重者，嚴刑峻法，科以非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。由于監管措施單一、手段強硬，而且缺乏對民間金融組織的治理結構、交易活動、信用披露和信用制度等有效的監管措施，嚴重限制了民間金融合法存在的空間、壓制民間信貸市場的發展、阻礙了民營企業經濟的前進步伐。

四、民間金融法律監管的路徑選擇

（一）構建完善統一的民間金融法律體系

1.制定專門法律確立民間金融合法地位

從民間金融的發展態勢和在經濟社會中的積極作用來看，國家及相關部門應完善現行法律法規中的滯后條款，盡快制定適應民間金融發展的法律制度，如出臺《民間融資法》、《放貸人條例》等，從法律上對民間金融主體的權利義務、準入條件、投向范圍、利率水平、違法責任等方面加以明確，區別各種民間金融行為的合法性和非法性，進一步細化和明確界定合法經營與違法經營的標準，打擊“黑色金融”，劃清與“灰色金融”的界限，通過法律法規保護合約雙方的合法權益，以保證民間金融有合法的生存和發展空間。

2.修訂現有的民間融資法律法規

針對目前民間金融的規定比較零散、原則、相沖突且嚴重滯后于經濟的發展的現狀，一方面是盡快制定一部專門的民間融資的法律，另一方面是要對現行的相關法律法規做一定的修訂，以便建立統一規范的民間融資法律體系。因此，就需要修訂和完善《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》等，明確中國人民銀行對民間金融的管理職責、明確銀監會對非法集資的認定、查處、取締等職責。人民銀行從宏觀上把握銀行融資、民間融資及其它形式融資的比例與規模，及時掌握民間融資的發展動向、規模、特點、風險提示等，從而使公眾了解有關政策規定，引導民間融資健康發展，對未經批準的社會集資應密切關注。合理認定并加強與公安、工商等部門的協作，予以堅決打擊和取締等，積極引導中小企業依法合規地向社會公眾籌集資金。

（二）構建多層級的監管體系

民間金融合法化之后，法律首先應當明確規定民間金融交易的監管機構，明確監管主體的監管職權和監管程序。但我國長期對民間金融采取高強度壓制政策，迄今為止仍然沒有建立系統和完善的監管體系。因此，筆者認為我國民間金融監管體系的構建應當以行業協會自律性監管為主，以政府和司法監管為輔的中間型監管模式。民間金融行業協會通過制定自律性規章規范協會成員的行為，通過登記備案制度對民間金融交易活動進行監管、采集交易信息，為社會公眾及時披露真實的市場信息等以便發揮了金融市場自我調節的功能；地方銀監局通過對行業協會的監管或制定民間金融相關的法律法規來實現對民間金融機構的間接監；法院通過審查民間金融行業協會制定的自律性規章、審查民間金融行業協會與地方銀監局監管措施等保護民間金融健康發展。這樣既能保證民間金融的參與者充分發揮自律監管的作用和功效，又能適當采取政府監管避免自律組織的行業利益保護以致侵害社會公共利益，并且使行業協會在受到國家權力制約的同時又能有效的制約國家權力，以便促進民間金融的健康、快速發展。

（三）構建完善的民間金融法律監管制度

1.建立市場準入制度

國外民間資本之所以較我國活躍，重要原因是它們進入金融市場門檻低且靈活多樣。針對我國目前審批難、監管嚴的投資環境，降低門檻是疏導民間金融的有效措施。只有當民間金融融資有正當、合法途徑并能為投資者帶來的回報，投資者就不會追逐高額利潤鋌而走險。對此，為了防范金融風險，最大限度擴展、釋放新型民間金融的正面作用，在積極組建和發展合規民間金融機構進程中，應當堅持合理定位原則和審慎推進原則，金融監管當局應對民間金融組織形式的準入、開業登記和業務范圍的限制、股東資格及高級管理人員職業能力與品性進行審查，對于符合一定標準的民間金融組織，原則上可頒發經營許可證，積極扶持，盡量為其發展提供一種寬松、規范、開放的制度環境。這樣不僅有利于減少由權力所引發的監管層的尋租行為，而且也有利于地方中小民營金融機構的建立和發展。

2.建立交易活動監管制度

由于我國現有的民間金融具有隱蔽性、盲目性、非規范性等特點，必然存在不同的風險隱患，為防止給社會經濟帶來負面影響，就必須對民間金融交易活動進行監管。筆者認為，民間金融行業協會應充分發揮自律監管的作用，通過制定本行業規范統一的民間借貸標準合同，為民間金融交易雙方提供統一的、操作性強的契約文書范本或憑證，明確雙方的權利與義務，旨在減少交易風險；通過建立民間金融交易強制登記制度，鼓勵民間金融主體信息公開，為民間借貸構筑一個合法的法制環境，保證了民間借貸資金的良性流動，防范民間借貸風險，維護了金融秩序和社會穩定。

3.建立市場退出機制

為了發揮金融市場優化金融資源配置的作用，我國在構建民間金融的市場準入制度同時也應建立完善的民間金融的市場退出機制，以避免其給經濟發展造成不良的影響，就亟需建立一套相關的民間金融組織的破產制度。立法中可以在《企業破產法》的基礎上增加專門的民間金融組織破產條款，如通過建立民間金融破產預警機制，為風險處置提供依據，對問題金融機構及早隔離，通過建立并購、撤銷、破產的退市模式，并對其適用的原因和條件加以規定；通過引入存款保險制度，提高市場主體對民間金融機構的信心，加強對存款人的利益。

五、結語

綜上所述，民間金融在支撐我國經濟轉型和經濟增長方面發揮了正規金融所無法替代的作用，尤其在當前全球經濟衰退時期，民間金融是助推我國經濟結構調整和經濟復蘇的強力引擎筆者認為。因此，對于民間金融，筆者認為政府應根據其特點、作用及其潛在的問題，通過為其發展提供更好的法制和服務環境，便于形成民間金融與正規金融齊驅并進、和諧共存的多層次融資體系，有效防患金融風險；通過完善立法，賦予民間金融合法地位、加強法律監管、發展行業自律、設立保障制度等多項措施加以引導規范和管理，從而使民間金融朝著健康積極的方向穩步發展。

參考文獻：

[1]陳蓉.論我國民間金融管制的重構[D].西南政法大學博士學位論文，2008，3.

[2]尚林.我國民間金融法律監管問題研究[D].吉林大學碩士學位論文，2010，4.

[3]Anders Isaksson，The Importance of Finance in KenYan manufacturing，the United Nations Industrial Development Organization（UNIDO）Working，paper No 5，May，Unido org，2002.

[4]高晉康.民間金融法制化的界限及路徑選擇[J].中國法學，2008（4）：36.

[5]李志剛.經濟法上的兩權對抗及其消解——以國家對民間融資的法律管制為視角[J].法學，2006（1）：100.

[6]劉丹.民間金融法治化模式探析[J].金融與經濟，2009（4）：82.

[7]秦玉潔.民間借貸若干法律問題研究[J].金融與法，2010（10）：46.

篇（6）

[中圖分類號]F832[文獻標識碼]A [文章編號]1673-0461（2014）08-0035-04

互聯網金融監管之棋局

􀳁李丹

（西南政法大學，重慶401120）

[摘要]大數據時代背景下，互聯網技術的突飛猛進、金融壟斷的困境以及民間借貸政策的寬松為互聯網金融在中國興起提供了合適的“土壤”，作為有別于傳統金融的新模式，其在中國的出現形成了一場新的棋局。在此新局中，互聯網金融有不同于傳統經濟的風險類型――數據獲取、技術缺陷、迷信速度、網絡安全和權力異化，風險特征也異于傳統金融――擴散快、主體脆弱、易交叉傳染，而給“當局者迷”帶來了困惑，因此破解此迷局時，要結合其風險從交易技術、交易結構、權力契約三個層面理清互聯網金融的監管體系，破解這一“迷局”促進互聯網金融的進一步健康發展。

[關鍵詞]互聯網金融；風險；監管層面

[中圖分類號]F832[文獻標識碼]A [文章編號]1673-0461（2014）08-0035-04

[參考文獻][1] 齊愛民，陳文成.網絡金融法[M].湖南：湖南大學出版社，2002:1.

[2] 姚文平.互聯網金融[M].北京：中信出版社，2014：20.

[3] 宮曉林.互聯網金融模式及對傳統銀行業的影響[J].南方金融，2013（5）：88.

[4] 韓壯飛.互聯網金融發展研究[D].開封：河南大學碩士論文，2013：21.

[5] 姚文平.互聯網金融[M].北京：中信出版社，2014：9.

[6] 黃健青，陳進.網絡金融[M].北京：電子工業出版社，2011：188.

篇（7）

一、網絡借貸平臺的含義和特征

網絡借貸平臺是依托互聯網，在信息和資源共享的基礎上，擺脫銀行等金融機構作為中間人參與整個借貸過程，為借貸雙方提供進行投標競價以達成借貸合意的場所及融資服務，并在促成借貸行為完成后向借貸雙方收取服務費的融資平臺。

簡要言之，凸顯網絡借貸平臺的是如下一些顯著的特征：

首先，在登記準入機制上看，網絡借貸平臺的設立不需要銀監會的審批，僅由工商行政管理中心核準登記；從主體資格角度來說，網絡借貸平立于借貸雙方，其業務范圍不涉及信貸；再次，從服務內容和合同關系發生空間言之，網絡借貸平臺上涉及的主要貸款類型為小額貸款，且借貸雙方的借貸合意通過網絡達成；另外，不同于商業銀行貸款審批的是，網絡借貸平臺并不負責對貸款的流向進行監控；與之相應的是，網絡借貸平臺設立風險儲備金，為平臺在準備金限度內代為償還借款的承諾。

從現行立法規制的情況看，根據2015年8月施行的《最高人民法院關于民間借貸的法律規定》，若網絡借貸平臺提供的僅僅是居間服務，則不承擔擔保責任；若網絡借貸平臺通過網頁、廣告或其他媒介明示或有證據證明其為借貸提供擔保的，則應當承擔擔保責任。

從服務流程來看，網絡借貸平臺的運營模式采用競投標的方式，由借款人在網站上填寫自己的身份信息、收入狀況、聯系方式、工作證明、銀行卡號、住址等基本信息，并在網絡平臺上注冊成為借款人后，發表借款需求，填寫借款理由、金額、期限、利率以及還款方式等。貸款人對此進行競價達成借貸協議。在競投標行為完成后，借入的資金會自動地流入借入者的銀行賬戶，同時網站會系統地自動生成電子借條，并以電郵的方式發送到借款者和放貸人的電子郵箱中。

二、網絡借貸平臺的法律性質分析

從《最高人民法院關于審理民間借貸糾紛案件的若干問題解釋》來看，網絡借貸平臺已被立法者及司法機關冠以居間人的法律性質。誠然，基于網絡借貸平臺本身獨立于借貸雙方、借貸雙方提供融資服務并在促成交易后向借貸雙方均收取服務費用的特性，網絡借貸平臺符合我國《合同法》所規定的居間人。

但筆者認為，將網絡借貸平臺界定為居間人僅是在民事法律層面對其進行規制，若僅限于此，則網絡借貸平臺的設立、運營和市場退出則與一般的民事法人主體相同，僅有工商行政管理局核準登記即可。鑒于：（1）網絡借貸平臺上整合了借款人的放貸人的個人信用信息；（2）網絡借貸平臺提供的服務屬于金融融資服務，基于網絡借貸平臺的業務模式分析，放貸人在網站上可以將自己所有之同一筆資金同時出借給很多的借款人，或是將一筆較大金額的借款分成很多份，由不同的放貸人來競標認購，這類似于傳統的債券型理財產品。如果僅將網絡借貸平臺定性為居間性質而不加強對網絡借貸平臺的金融監管，在借貸雙方違約情況下，網絡借貸平臺只要依據《合同法》的規定，證明其已經將訂立合同的事項如實告知了借貸雙方，則可免于承擔任何責任，但不排除其打著為借貸雙方提供訂約媒介服務的旗號進行著非法集資的行為。因此對網絡借貸平臺僅僅限于民事層面的監管不利于網絡借貸平臺的健康發展，也不利于民間借貸的發展。據此，綜合各方面的利益因素，筆者認為不妨將網絡借貸平臺定性為準金融機構，將其納入金融監管體系，以其設立應當經過金融監管機構的前置審批。

三、確立網絡借貸平臺的法律監管制度

有效的金融監管是確保金融活動有序進行，確保借貸雙方合法權益的重要措施。但由于我國尚未對網絡借貸平臺進行有效的法律監管，借款人無故欠款，放貸人無法正常收回借款的現象層出不窮。此外，網絡借貸平臺由于自身資金問題也不斷涌現關閉潮。因此，基于網絡借貸平臺的準金融機構性質，為確立有效的監管制度，應當從以下方面著手：

（一）明確網絡借貸平臺的監管主體

如前所述，網絡借貸平臺具備準金融機構的性質，根據《銀行業監督管理法》的規定，銀監會及其派出機構有權對銀行業金融機構的設立、變更、終止以及業務范圍予以監管。因此，筆者認為，網絡借貸平臺的設立應當事先經過銀監會的審批，并審核批準平臺所涉及的與金融服務有關的業務范圍，在取得銀監會的審批后，由工商行政管理居對公司主體進行工商核準登記。另外，由于網絡借貸平臺依托互聯網，因此，互聯網通信管理部門和公安網監部門也就有必要對網站的言論進行監管。

（二）明確網絡借貸平臺的法律性質

明確網絡借貸平臺的準金融機構法律性質，應當參照小額貸款公司以及銀監會《關于小額貸款公司試點的指導意見》將網絡借貸平臺納入金融監管體系。

（三）對網絡借貸平臺進行市場準入監管

對網絡借貸平臺的市場準入進行監管，是指對網絡借貸平臺的設立條件進行監管，具體包括：（1）對網絡借貸平臺的設立進行前置審批，筆者在前文已經對這一問題進行了分析，此處筆者強調應當對網絡借貸平臺的監管主體予以法律上的確認；（2）鑒于網絡借貸平臺的市場組織形式采取的是公司制，因此其設立的組織形式應當符合《公司法》的相應規定；（3）鑒于借貸雙方在網絡借貸平臺上流轉著大量的借貸資金，為保護借貸人的合法權益，應當將該些資金與網絡借貸平臺的運營資本進行劃分，這要求監管主體對此進行監管，要求網絡借貸平臺對兩類資金分別管理使用，即通過網站流通的現金流不是網站的自有財產，在借款競標完成并經網站最終審核后，須立即將放貸人貸出的資金轉移到借款人的賬戶，網站不得以任何形式擅自挪用網站上屬于放貸人和借款人賬戶上的資金。

（四）對網絡借貸平臺市場運營進行監管

基于網絡借貸平臺的運營模式，對網絡借貸平臺的市場運營進行監管主要包括：（1）明確網絡借貸平臺既不吸收存款，也不進行放貸的業務經營范圍，網站不得進行非法集資。（2）明確網絡借貸平臺的風險管理制度。主要包括：網站應當認真核對放貸人與借款人的基本信用信息并予以登記；應當明確各方權利義務和糾紛解決機制；要求網站在明知或者應當明知客戶利用網站實施違法犯罪活動時，應當立即停止為其辦理業務；要求網站對資金的流向進行必要的監督（3）明確網絡借貸平臺的保密義務。規定網站對放貸人和借款人的信息應當妥善保管，不得對外予以泄露，并對泄露信息的主體予以嚴懲。

（五）對網絡借貸平臺市場退出進行監管

近年來，網絡借貸平臺發展尚不未定，隨時都有終止并退出市場的可能，但由于網絡借貸平臺提供的金融融資服務，其平臺上常常會存在大量借貸資金流轉的情況，涉及民間借貸市場。因此，對于網絡借貸平臺進行市場退出的監管十分必要，據此，筆者認為銀監會及其派出機構在網絡借貸平臺出現諸如重大經營風險、重大違法違規行為以及出現嚴重虧損致其不能再繼續營業的情形時予以吊銷其業務許可證的權力。

網絡借貸平臺的興起繁榮了民間借貸市場，填補了金融機構的業務空白，緩解了中小企業和個人的融資難題，但其法律定位還需進一步準確界。筆者對這一新興事物感興趣而作此文，并將會繼續關注網絡借貸平臺的發展狀況，結合實踐做深入研究。

參考文獻：

[1]李昌麒.經濟法.北京：法律出版社，2008.

[2]金永熙.新編民間借貸實務379問.北京：法律出版社，2008.

[3]史山山.網絡借貸中介平臺的法律規制研究.特區經濟，2011（06）.

篇（8）

論文摘要：民間金融問題既是一個現實的問題，也是一個理論問題；它往往既是金融創新的源泉，也是金融制度變遷的初始狀態。改革開放幾十年來，不論政府態度如何，民間金融活躍的現實是毋庸置疑的。但民間金融囿于自身的特點和弱點，在促進了國民經濟發展的同時，也給社會經濟運行帶來一定的不穩定因素。因此。對我國民間金融運行特征及其影響分析，探討其未來的規范發展路徑具有重要的現實意義。

一、引言

長期以來，民間金融在我國被列為地下金融或灰色金融進行一味地整治，企圖利用行政手段來解決民間金融問題。實踐證明并不成功，出現了“整”而不倒，“治”而不順的局面。根據央行調查統計司對民間融資的調查推算，我國目前的民間融資規模約為9500億元，占GDP的6.96％左右，占本外幣貸款的5.92％左右。如此大規模的資金在體制外循環，蘊含著很大的金融風險。在經濟金融全球化的背景下，為維護我國正常金融秩序、防范和化解金融風險、維護金融安全，客觀上要求對體制外循環的資金進行規范和整頓。但不容忽視的是我國的經濟體制正處于由計劃向市場的轉型時期，在這一漸進的體制變遷過程中，整個社會的經濟呈現出明顯的二元特征。城鄉經濟和金融發展極不平衡；同時，多種所有制成分、多種經營形式、多種經營層次并存的情況在我國也將長期存在。為此，數量眾多的中小企業和分布在廣闊農村的農戶，由于其自身的一些弱點決定了他們不可能完全通過正規金融部門獲得龐大資金需求的滿足，有相當一部分需要求助于民間金融。這是我國民間金融發展的原動力。這就意味著我國的民間金融將長期存在下去，是我國金融結構中不可或缺的一部分。

二、民間金融的內涵界定

到底何謂民間金融，理解角度不同，對其內涵的概念表述也不同。姜旭朝認為：“民間金融就是為民間經濟融通資金的所有非公有制經濟成分的資金運動。”這一界定主要是從資金服務對象角度考慮的。而美國經濟學家吉利斯以是否納入國家的金融監管體系為標準，把民間金融定義為：“未能納入國家金融監管體系的非正規金融機構”。另外，還有學者從經營權角度對其進行界定，認為“民間金融是由民營金融機構提供的各種金融服務和與此相關的金融交易關系的總和”。可見，民間金融是一個綜合性的概念，從不同角度分析，自然會得出不同的結論。但是，上述對民間金融概念的表述都是將制度作為一個外生變量，即假設制度不變。事實上，我國目前的經濟體制帶有明顯的轉型特征。在這一過程中分析民間金融，制度因素是不能不考慮的，因為制度的變遷對民間金融的產生和發展具有決定性的作用。因此，可以從制度經濟學的視角對民間金融進行界定：民間金融是指經濟體制變遷過程中，經濟主體(自然人或法人)在正規金融體制以外，進行的合理的資金融通活動，它的產生屬于需求誘致型的金融制度安排。

但需要注意的是，雖然民間金融和非正規金融有著很大的交叉，但卻屬于兩個不盡相同的范疇。民間金融只是非正規金融的一種特殊形式，而非正規金融是正規金融體系之外的補充。相對于其他形式的非正規金融而言，民間金融帶有更多的一般性，主要是金融管制的產物，是在主流金融體制之外而生的體制外金融形式。

三、我國民間金融的運行特征

近年來，我國的民間資本在農村經濟、民營經濟和社會發展進程中扮演著越來越重要的角色，對民營經濟的資金需求起到了巨大的支持作用。總體來看，呈現出以下幾個顯著特征：

1發展速度快，融資規模逐年擴大。近年來，隨著市場經濟主體的日益多元化和快速的發展，民間金融的融資規模逐年擴大。我國的民間金融主要發源地在農村，從1986年開始，農村的民間借貸規模己經超過了正規信貸規模，而且每年以19％的速度增長(何安耐，胡必亮。2008)。2005年末，央行的統計數據認為，目前我國民間融資規模在1萬億元人民幣以上，民間融資規模與正規途徑融資規模之比平均達到28.07％。

2活躍程度與民營經濟發展程度以及區域金融生態發展有關。經濟發達、金融生態環境較好的地區，民間借貸相對不太活躍，對正規金融的替代作用有限；商品活躍程度低、民營經濟欠發達地區，民間借貸相對平穩，規模較小，利率低于全國平均水平，借貸行為集中在生活消費領域；而民營經濟較為發達、商品集散的沿海地區和中部部分省份，資金流動性強，資金需求旺盛，民間借貸活躍，民間融資規模大，利率高，如湖南、山西等。

3參與范嗣和參與主體更趨廣泛化。從參與來看，民間金融融入了農業、制造業、采掘業、房地產、商貿餐飲業、養殖業等多種行業。從參與主體來看，民間金融的借貸主體擴大到城鄉居民、個體私營業主和機關公務員等個人和群體。

4形式多樣化發展。除個人和企業間直接借貸、企業集資、私募基金、資金中介以及地下錢莊形式外，還有合會、小額貸款公司、商品寄賣行、典當行等機構大量參與民間借貸，但“向別的企業或者個人借”和“職工集體融資”是民間融資的主要方式，占民間借貸的絕對比重。

5缺乏約束，潛藏著較大的風險。民間金融活動主要包括微觀風險、中觀風險和宏觀風險三個層次。微觀風險指的是民間金融活動給交易各方帶來的風險；中觀風險多出現在以“一對多”為主要特征的集中型民間金融活動中，通常會對一個地區的金融和社會穩定帶來負面沖擊；宏觀風險則是民間金融活動的加總對整個宏觀經濟運行產生的潛在影響。由于民間金融活動缺乏應有的風險約束機制，不需要外力的干預即可實現契約的完全履行，但在中觀風險和宏觀風險的防范與控制方面往往超出了民間金融活動參與主體的能力掌控范圍，易產生較強的負外部性。

四、規范發展民間金融的必要性分析

(一)民間金融缺乏監管可能產生的負面影響

1影響國家宏觀調控的效果，不利于國家產業政策的實施。由于受民間金融的自發性、盲目性、逐利性以及民間融資主體生產經營和管理素質所限，大部分資金流向進入門坎低、短期內能看到收益的行業。這類行業的相當一部分是當前的需求熱點，以高耗能、高污染和技術水平低的行業和項目為主。這樣，民間金融不僅助長了熱點行業過熱，同時也形成更多的低水平重復建設的生產過剩，影響總供求的平衡和國家宏觀調控目標的實現。

2對正規金融機構的業務造成沖擊。民間金融缺乏制度保障，存在制度風險；民間金融資金規模普遍較小，抵御市場風險的能力差；加之民間金融存在的組織結構不健全、管理落后等問題，導致民間金融具有較大風險性。由于民間借貸活動的頻繁發生，個別人嘗到了甜頭，在利益的驅動下，便開始非法吸收存款、高利率發放貸款，辦起了非法“地下錢莊”，擾亂了金融秩序。

3引致矛盾和糾紛，影響經濟和社會穩定。民間借貸通常是在借貸雙方都認可的利益條件下，通過口頭約定或簡單履約的情況下進行交易的，手續簡便，很不規范，缺少必要的抵押擔保制約和法律程序，整個交易極具風險，從而容易引發債權、債務糾紛。也正是由于民間金融機構的“地下性”，有時甚至會被非法的經濟活動和經濟組織所利用，可能導致區域性金融風險，擾亂了正常的社會經濟秩序。(二)規范發展民間金融的積極作用

1有利于為巨大的民間資本尋找出路。我國民間資本存量的絕對值是巨大的，已成為繼國有資本、跨國資本之后的第三支力量。由于正規的投資渠道匱乏和理財知識所限，大量的民間資本游離于正規金融體系之外，民間資本或者閑置或者低效運轉，缺少合理出路。讓這些資金找到合適的投資渠道，既滿足了民間資本的逐利需求，又對國家經濟發展有益。

2有利于解決中小企業融資難的問題。改革開放以來，中小企業發展非常迅速，成為我國經濟發展的一支生力軍，但目前我國的金融機構信貸門檻過高。而且貸款手續復雜、耗時長、成本高，且對借款人資格審查、擔保人經濟狀況都有嚴格的界定標準，中小企業由于自身的規模小、資質差等因素使得其獲得貸款的成本較高、幾率較低，中小企業所得到的銀行信貸還不到貸款總額的30％。

3有利于國家宏觀調控政策的實施。由于民間融資松散性、盲目性、不規范性以及隨意性，民間融資不可能完全適應國家產業政策的要求，對國家宏觀經濟運行及其調控造成沖擊，在一定程度上將阻礙國家宏觀調控政策的有效實施。民間融資會造成大量資金體外循環，不利于經濟結構調整，影響國家利率政策實施，截流信貸資金來源等。還可能擾亂正常的金融秩序，甚至釀成相當大的金融風險，妨礙中央銀行現金管理，造成金融風險防范與監管的盲區。規范化發展民間金融則可促使政府監管民間資本的流向，從而與國家的宏觀調控政策保持一致。

五、規范化發展民間金融的建議

必須認識到，民間金融不是一種可有可無的制度安排，而是與正規金融并行的重要制度安排。但是，為了克服民間金融所存在的先天弊端，有必要對民間金融加以扶持和引導，形成較為完善的民間金融服務體系。

1改變政府角色定位。我國經濟發展帶有明顯的政府主導型特征，如果沒有政府的首肯和政府角色定位的轉變，民間金融的規范化發展是沒有保障的。在對待民間金融問題上，政府一方面應提供寬松的政策環境，允許其以多種利率水平、多種投融資渠道自由存在，而不是一味地打壓和簡單地取締；另一方面應在民間金融合法化后，將其角色定位于為民間金融規范化發展提供服務，在法律框架內放任民間金融的發展，減少不正當干預。

2制定和完善相關法律法規，確立民間金融的合法身份。如小額貸款公司的經營管理與《貸款通則》、《擔保法》、《商業銀行法》等相關法規有一定沖突，而監管部門尚未確定相關制度。因此，在發展民間金融的同時，要嚴把市場準人關，維護市場主體的質量，建立健全市場退出機制。按照法律規定和市場原則實行破產，以保證中小金融機構健康高效地運行。同時應加快制定、完善和落實《放貸人條例》、《民間融資法》、《合同法》等法規體系，使合法的民間金融機構走上法制化軌道。

3實施差別化監管政策，建立健全外部監管。民間金融的規范發展，需要強有力的外部金融監管作依托，否則可能產生制度變遷中的更大風險。在建立民間金融監管制度的基礎上，制定具有操作性的差別化監管機制和模式，矯正民間金融發展中存在的經營管理和信用不規范等突出問題。同時還應建立跟蹤監測體系，防范民間借貸風險。

4促進民間金融與正規金融之間的有效合作和適度競爭。民間金融和正規金融可以發揮各自的比較優勢開展合作，如可以利用民間金融部門的信息優勢降低正規金融部門的信息搜尋成本；利用正規金融機構的資金優勢彌補民間金融機構資金不足的缺陷，提高整個市場的金融交易水平。另外，兩者可以利用各自的優勢在一個好的金融秩序下進行公平有序地競爭，享有公平競爭的機會，滿足不同層次的金融需求。

篇（9）

一、引言

長期以來，民間金融在我國被列為地下金融或灰色金融進行一味地整治，企圖利用行政手段來解決民間金融問題。實踐證明并不成功，出現了“整”而不倒，“治”而不順的局面。根據央行調查統計司對民間融資的調查推算，我國目前的民間融資規模約為9500億元，占GDP的6.96％左右，占本外幣貸款的5.92％左右。如此大規模的資金在體制外循環，蘊含著很大的金融風險。在經濟金融全球化的背景下，為維護我國正常金融秩序、防范和化解金融風險、維護金融安全，客觀上要求對體制外循環的資金進行規范和整頓。但不容忽視的是我國的經濟體制正處于由計劃向市場的轉型時期，在這一漸進的體制變遷過程中，整個社會的經濟呈現出明顯的二元特征。城鄉經濟和金融發展極不平衡；同時，多種所有制成分、多種經營形式、多種經營層次并存的情況在我國也將長期存在。為此，數量眾多的中小企業和分布在廣闊農村的農戶，由于其自身的一些弱點決定了他們不可能完全通過正規金融部門獲得龐大資金需求的滿足，有相當一部分需要求助于民間金融。這是我國民間金融發展的原動力。這就意味著我國的民間金融將長期存在下去，是我國金融結構中不可或缺的一部分。

二、民間金融的內涵界定

到底何謂民間金融，理解角度不同，對其內涵的概念表述也不同。姜旭朝認為：“民間金融就是為民間經濟融通資金的所有非公有制經濟成分的資金運動。”這一界定主要是從資金服務對象角度考慮的。而美國經濟學家吉利斯以是否納入國家的金融監管體系為標準，把民間金融定義為：“未能納入國家金融監管體系的非正規金融機構”。另外，還有學者從經營權角度對其進行界定，認為“民間金融是由民營金融機構提供的各種金融服務和與此相關的金融交易關系的總和”。可見，民間金融是一個綜合性的概念，從不同角度分析，自然會得出不同的結論。但是，上述對民間金融概念的表述都是將制度作為一個外生變量，即假設制度不變。事實上，我國目前的經濟體制帶有明顯的轉型特征。在這一過程中分析民間金融，制度因素是不能不考慮的，因為制度的變遷對民間金融的產生和發展具有決定性的作用。因此，可以從制度經濟學的視角對民間金融進行界定：民間金融是指經濟體制變遷過程中，經濟主體(自然人或法人)在正規金融體制以外，進行的合理的資金融通活動，它的產生屬于需求誘致型的金融制度安排。

但需要注意的是，雖然民間金融和非正規金融有著很大的交叉，但卻屬于兩個不盡相同的范疇。民間金融只是非正規金融的一種特殊形式，而非正規金融是正規金融體系之外的補充。相對于其他形式的非正規金融而言，民間金融帶有更多的一般性，主要是金融管制的產物，是在主流金融體制之外而生的體制外金融形式。

三、我國民間金融的運行特征

近年來，我國的民間資本在農村經濟、民營經濟和社會發展進程中扮演著越來越重要的角色，對民營經濟的資金需求起到了巨大的支持作用。總體來看，呈現出以下幾個顯著特征：

1　發展速度快，融資規模逐年擴大。近年來，隨著市場經濟主體的日益多元化和快速的發展，民間金融的融資規模逐年擴大。我國的民間金融主要發源地在農村，從1986年開始，農村的民間借貸規模己經超過了正規信貸規模，而且每年以19％的速度增長(何安耐，胡必亮。2008)。2005年末，央行的統計數據認為，目前我國民間融資規模在1萬億元人民幣以上，民間融資規模與正規途徑融資規模之比平均達到28.07％。

2　活躍程度與民營經濟發展程度以及區域金融生態發展有關。經濟發達、金融生態環境較好的地區，民間借貸相對不太活躍，對正規金融的替代作用有限；商品活躍程度低、民營經濟欠發達地區，民間借貸相對平穩，規模較小，利率低于全國平均水平，借貸行為集中在生活消費領域；而民營經濟較為發達、商品集散的沿海地區和中部部分省份，資金流動性強，資金需求旺盛，民間借貸活躍，民間融資規模大，利率高，如湖南、山西等。

3　參與范嗣和參與主體更趨廣泛化。從參與來看，民間金融融入了農業、制造業、采掘業、房地產、商貿餐飲業、養殖業等多種行業。從參與主體來看，民間金融的借貸主體擴大到城鄉居民、個體私營業主和機關公務員等個人和群體。

4　形式多樣化發展。除個人和企業間直接借貸、企業集資、私募基金、資金中介以及地下錢莊形式外，還有合會、小額貸款公司、商品寄賣行、典當行等機構大量參與民間借貸，但“向別的企業或者個人借”和“職工集體融資”是民間融資的主要方式，占民間借貸的絕對比重。

5　缺乏約束，潛藏著較大的風險。民間金融活動主要包括微觀風險、中觀風險和宏觀風險三個層次。微觀風險指的是民間金融活動給交易各方帶來的風險；中觀風險多出現在以“一對多”為主要特征的集中型民間金融活動中，通常會對一個地區的金融和社會穩定帶來負面沖擊；宏觀風險則是民間金融活動的加總對整個宏觀經濟運行產生的潛在影響。由于民間金融活動缺乏應有的風險約束機制，不需要外力的干預即可實現契約的完全履行，但在中觀風險和宏觀風險的防范與控制方面往往超出了民間金融活動參與主體的能力掌控范圍，易產生較強的負外部性。

四、規范發展民間金融的必要性分析

(一)民間金融缺乏監管可能產生的負面影響

1　影響國家宏觀調控的效果，不利于國家產業政策的實施。由于受民間金融的自發性、盲目性、逐利性以及民間融資主體生產經營和管理素質所限，大部分資金流向進入門坎低、短期內能看到收益的行業。這類行業的相當一部分是當前的需求熱點，以高耗能、高污染和技術水平低的行業和項目為主。這樣，民間金融不僅助長了熱點行業過熱，同時也形成更多的低水平重復建設的生產過剩，影響總供求的平衡和國家宏觀調控目標的實現。

2　對正規金融機構的業務造成沖擊。民間金融缺乏制度保障，存在制度風險；民間金融資金規模普遍較小，抵御市場風險的能力差；加之民間金融存在的組織結構不健全、管理落后等問題，導致民間金融具有較大風險性。由于民間借貸活動的頻繁發生，個別人嘗到了甜頭，在利益的驅動下，便開始非法吸收存款、高利率發放貸款，辦起了非法“地下錢莊”，擾亂了金融秩序。

3　引致矛盾和糾紛，影響經濟和社會穩定。民間借貸通常是在借貸雙方都認可的利益條件下，通過口頭約定或簡單履約的情況下進行交易的，手續簡便，很不規范，缺少必要的抵押擔保制約和法律程序，整個交易極具風險，從而容易引發債權、債務糾紛。也正是由于民間金融機構的“地下性”，有時甚至會被非法的經濟活動和經濟組織所利用，可能導致區域性金融風險，擾亂了正常的社會經濟秩序。

(二)規范發展民間金融的積極作用

1　有利于為巨大的民間資本尋找出路。我國民間資本存量的絕對值是巨大的，已成為繼國有資本、跨國資本之后的第三支力量。由于正規的投資渠道匱乏和理財知識所限，大量的民間資本游離于正規金融體系之外，民間資本或者閑置或者低效運轉，缺少合理出路。讓這些資金找到合適的投資渠道，既滿足了民間資本的逐利需求，又對國家經濟發展有益。

2　有利于解決中小企業融資難的問題。改革開放以來，中小企業發展非常迅速，成為我國經濟發展的一支生力軍，但目前我國的金融機構信貸門檻過高。而且貸款手續復雜、耗時長、成本高，且對借款人資格審查、擔保人經濟狀況都有嚴格的界定標準，中小企業由于自身的規模小、資質差等因素使得其獲得貸款的成本較高、幾率較低，中小企業所得到的銀行信貸還不到貸款總額的30％。

3　有利于國家宏觀調控政策的實施。由于民間融資松散性、盲目性、不規范性以及隨意性，民間融資不可能完全適應國家產業政策的要求，對國家宏觀經濟運行及其調控造成沖擊，在一定程度上將阻礙國家宏觀調控政策的有效實施。民間融資會造成大量資金體外循環，不利于經濟結構調整，影響國家利率政策實施，截流信貸資金來源等。還可能擾亂正常的金融秩序，甚至釀成相當大的金融風險，妨礙中央銀行現金管理，造成金融風險防范與監管的盲區。規范化發展民間金融則可促使政府監管民間資本的流向，從而與國家的宏觀調控政策保持一致。

五、規范化發展民間金融的建議

必須認識到，民間金融不是一種可有可無的制度安排，而是與正規金融并行的重要制度安排。但是，為了克服民間金融所存在的先天弊端，有必要對民間金融加以扶持和引導，形成較為完善的民間金融服務體系。

1　改變政府角色定位。我國經濟發展帶有明顯的政府主導型特征，如果沒有政府的首肯和政府角色定位的轉變，民間金融的規范化發展是沒有保障的。在對待民間金融問題上，政府一方面應提供寬松的政策環境，允許其以多種利率水平、多種投融資渠道自由存在，而不是一味地打壓和簡單地取締；另一方面應在民間金融合法化后，將其角色定位于為民間金融規范化發展提供服務，在法律框架內放任民間金融的發展，減少不正當干預。

2　制定和完善相關法律法規，確立民間金融的合法身份。如小額貸款公司的經營管理與《貸款通則》、《擔保法》、《商業銀行法》等相關法規有一定沖突，而監管部門尚未確定相關制度。因此，在發展民間金融的同時，要嚴把市場準人關，維護市場主體的質量，建立健全市場退出機制。按照法律規定和市場原則實行破產，以保證中小金融機構健康高效地運行。同時應加快制定、完善和落實《放貸人條例》、《民間融資法》、《合同法》等法規體系，使合法的民間金融機構走上法制化軌道。

3　實施差別化監管政策，建立健全外部監管。民間金融的規范發展，需要強有力的外部金融監管作依托，否則可能產生制度變遷中的更大風險。在建立民間金融監管制度的基礎上，制定具有操作性的差別化監管機制和模式，矯正民間金融發展中存在的經營管理和信用不規范等突出問題。同時還應建立跟蹤監測體系，防范民間借貸風險。

4　促進民間金融與正規金融之間的有效合作和適度競爭。民間金融和正規金融可以發揮各自的比較優勢開展合作，如可以利用民間金融部門的信息優勢降低正規金融部門的信息搜尋成本；利用正規金融機構的資金優勢彌補民間金融機構資金不足的缺陷，提高整個市場的金融交易水平。另外，兩者可以利用各自的優勢在一個好的金融秩序下進行公平有序地競爭，享有公平競爭的機會，滿足不同層次的金融需求。

篇（10）

中圖分類號：DF438-2 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2013）01-0032-06

金融危機后中國無論是大型企業還是小型企業都出現了嚴重的經營困難，尤以小企業為甚。其中以融資困難最為突出。經濟危機使銀行保持著高度的警惕性，為了防止不良資產的上升，銀行樂意支持國有大型企業的發展，而中小企業很難在銀行中籌集到資金。雖然政府為幫助緩解中小企業資金短缺頻頻出臺相關的政策措施，但對于這些企業來說也都是杯水車薪，成效甚微。資金短缺仍是阻礙多數企業發展創新的難題。

為了解決融資困難，隨著經濟的日益發展，跨區域發展的民間借貸受到了中小企業融資垂青。由此民間借貸規模越來越大，它不僅挽救了多數企業的生命，而且為企業提供了發展創新的契機。但長久以來，中國并沒有對民間借貸形成統一的、明確的管理規范，更沒有對民間借貸給予法律上的合理定位，因而，難以避免出現了一些負面影響，比如溫州中小企業老板“跑路”事件。鑒于此，中國必須加快建設民間借貸相關法律制度，積極地引導民間借貸健康發展，防范民間借貸引發的各種類型的風險。

一、民間借貸的內涵及其新特點

（一）民間借貸的內涵

民間借貸屬于民間信用形式，國外學者大多是以相對于正規金融機構來界定民間借貸的內涵，他們以是否處于中央銀行和金融監管的監管范圍之內或者是以相關的資金融通活動有無經過正規金融體系為標準來定義民間借貸的內涵，非正規金融，指未經政府相關職能部門審查批準的，并且不受監督管理的、活躍于金融法規邊緣的資金融通活動[1]。在國外，民間借貸的主要形式有貨幣借貸、民間互助會、信用合作社。在國內，學界相關研究多稱之為“地下金融”、“體制外金融”、“民間金融”、“非正式金融”等；國內學者多從企業的融資活動是否得到了相關法律法規的認可和正規金融機構的批準的角度來定義民間借貸。如張寧認為：“民間借貸即非正式金融是指未得到法律法規或者其他正式形式認可或直接認可的金融活動。”[2]

對于民間借貸，學界有以下三種不同的觀點：第一種觀點認為凡是從非正式的金融機構進行的融資行為都屬于民間借貸；第二種觀點認為民間借貸是民間信用，但并非民間信用的全部，民間信用還包括要回、標會、太會以及民間組織之間發行股票、債券甚至辦理錢莊等；第三種觀點從廣義和狹義的角度區分民間借貸。廣義上，民間借貸不僅包括企業之間的借貸，還包括私人之間、企業與私人之間的借貸行為；狹義上，民間借貸僅僅指民間的私人與私人之間的借貸活動參見：王春宇《民間借貸發展研究》（《哈爾濱商業大學2010年博士論文集》，第2頁）；詳見：《全國民間借貸利率學術討論會綜述》（《金融與經濟》1986年）。。筆者同意最后一種觀點。筆者將民間借貸定義為，根據國內外學者的研究將民間借貸界定為不受金融監管機構監管，發生在企業之間、私人之間以及企業與私人之間，并且借款人到期償還出借人本金與利息或者僅償還本金的行為。筆者主要從廣義上來研究民間借貸的相關風險問題。

（二）民間借貸的新特點

隨著商品經濟的發展和私有制的產生，社會貧富差距進一步增大，民間借貸應運而生。但經濟條件的不同，使民間借貸產生的風險也各具特色。

1.民間借貸較之以往規模有所擴大

現今民間借貸大規模有兩方面的特點：一是單筆借款金額增大。在20世紀80、90年代，民間借貸以生活借貸為主，主要是為了緩解生活中遇到的一些困難，此時民間借貸的單筆資金量低，隨著生產的發展，民間借貸朝著生產性借貸的方向發展，單筆資金量不斷增高，單筆借貸規模也相應擴大。二是從總體上看，民間借貸資金總額增大。“據中央財經大學課題組估算，2003年全國民間借貸總規模可達7 405～8 164億元。2005年中國人民銀行調查結果顯示，當年全國民間融資規模達9 500億元。中信證券研究報告認為，中國民間借貸市場總規模超過4萬億元，約為銀行表內貸款規模的10%～20%。”參見：董偉《報告稱中國民間借貸總規模超4萬億 潛在風險大》（《中國青年報》，2012年1月）。 如瀏陽法院受理的民間借貸糾紛案訴訟標的擴大，2011年案件標的達1.1 億元，為2005年的12.1倍。一批債務人單個案額均逾3 000萬元參見：唐志強《民間借貸如何走向陽光地帶》（《中國審計報》，2012年4月）。 。

2.民間借貸已呈現出跨區域發展的態勢

傳統型的民間借貸，其形式不過是親友之間“一對一”形式的借貸，這種借貸方式主要是依靠親友之間的相互信賴。在發達地區，民間借貸較之于欠發達地區更加繁榮。但是隨著經濟的發展，民間借貸突破了親緣地緣關系限制，它不再拘泥于親人之間的借入借出，而是通過他人介紹或者專門的中介組織牽線搭橋發生的跨行業跨區域的借貸關系，民間借貸也開始由經濟發達地區向落后地區發展。

3.參與民間借貸的主體范圍增大

由于民間資本積累越來越多，有關專門從事借貸活動的放債人和中介組織如雨后春筍般相繼涌現出來。有的為獲得介紹費，為借貸雙方創造借貸契機；有的則在向借貸方借取資金的同時又把借來的錢轉貸于他人或者企事業單位以賺取利差。這樣，擔保公司、小額貸款公司、銀行、地下錢莊、金融中介公司等各機構混合發展，呈現出“全民借貸”的發展形勢。

4.借貸資金的使用多樣化

傳統的民間借貸的資金大多數用于解決日常生活資金的周轉需求。但從目前情況看，民間借貸資金更多的是解決企業自身出現的經營危機。民間借貸資金的用途范圍擴大，從解決生活困難發展到解決企業發展的瓶頸。資本積累的規模越來越大，商業競爭也愈演愈烈。由于制造業所帶來的利潤越來越低，而民間借貸的高利率卻能帶來高額利潤，于是一部分民間借貸資金便從實體經濟領域轉入投資領域。還有一部分民間借貸資金僅僅是用來單純的“炒錢”參見：趙洋《民間借貸資金流向哪里》（《金融時報》，2011年10月）。 。

另外，經研究發現，民間借貸的公開化程度也在不斷地提高。

二、民間借貸的風險分析

鑒于民間借貸對社會主義市場經濟有著重大的影響，筆者認為，為了防范其對社會產生不利影響，有必要對民間借貸在交易活動中的風險予以分析，以便對民間借貸的行為進行合理的規制。

（一）民間借貸風險的種類

由于民間借貸規模的增長、范圍的擴大、資金用途的多元化以及借貸主體的變化，民間借貸也出現了不同的風險類型。關于民間借貸的風險類型，筆者認為主要有以下幾種。

1.主體風險

第一，關于放債人。傳統的民間借貸具有“草根性”，是一種依賴于信用的帶有親緣地緣關系的借貸方式。這種借貸方式建立在借貸雙方相互彼此了解的基礎上，因此信息比較透明，且放債人對借款人所借款項的用途能夠進行有效的監督，風險相對較小。但是隨著經濟的發展，民間借貸突破了親緣地緣關系限制，演變為跨行業跨區域的借貸。作為貸方的一方越來越多地形成了一條貸方鏈條，從而使處于鏈條尾段的放債人與借款人無信息上的聯系，對于借款人的資信能力、還款能力知之甚少，甚至是一無所知，從而使民間借貸跳出了既有的運行軌道，使放債人擴大了放債范圍，這就凸顯了信息的不對稱問題，進而使放債風險上升。一些從正規金融渠道融不到資金的借債人，由于處于企業的初創時期或成長時期，其自有資金不足，其相關的項目前景難預測，風險也相應地難以把握，而放債人由于信息渠道狹窄得不到借債人充分的信息，甚至無法得到真實的信息，從而承擔較大的風險[3]。

第二，關于借債人。由于信息不對稱，也容易導致借債人過度地負債。民間借貸相對于從正規金融借貸其自由度較高，借貸所辦理的手續簡單，速度快，借債人能在較短的時間內拿到數額較大的資金，而且審批的程序較為寬松，因此往往存在一定的盲目性，導致一個借款人向多個貸款人負債。借款人過度負債，進而造成資不抵債，無法還清到期債款，使債權人面臨風險[3]。另外，在現實中還會存在借債人利用他人的身份證或者使用假身份證借款的情形或者借據落款由他人代簽的借款情形。這都會給債權人造成難以彌補的損失。

2.用途風險

由于沒有相應的對借款用途的監管，部分借款人惡意借款惡意借款指借款人籌集資金所指向的對象為非法用途的借貸關系。 。中國相關法律與司法解釋都認為，如果出借人明知借款人借款是為了從事有損社會公共利益的非法活動，那么他們之間的借貸關系不受法律保護。實踐中，往往有借款人籌集資金是為了從事非法活動，特別是用于非法的黃賭毒的借款，由于放債人沒有得到相應的信息，那么一旦借款人運用借來的款項用于非法活動，借貸人對于如何證明自己事先“不明知”的問題很難予以說明，如果證明不了，國家法律則對借貸關系不予以保護，那么借貸人就只能自己承擔風險。

3.借據風險

中國有著相互幫助的優良傳統，身份制度在民間尤為盛行，民間借貸行為多產生在熟人范圍之內。民間借貸活動建立在當事人雙方充分了解的基礎上，并且具有一定的人身化，維系雙方合約關系的不是相互之間的法律觀念，而是倫理、道德觀念，所以雙方之間很少要求有規范的契約合同。借貸雙方唯一的借款憑證就是不具有規范性的借據，有的甚至連借據都沒有，僅憑雙方的口頭約定，這樣在產生糾紛時很難實現借貸行為的目的。另外隨著借貸范圍的擴大，企業之間為了規避法律也不采用正式的契約合同，借貸關系越來越復雜，數目越來越大，單純的打借條不僅會阻礙正常的借貸行為的順利實現，還會造成借據無法成為法院判案的證據而失去勝訴的可能性2001年4月，某村張某拿一張內容為：“收到張某人民幣5元整，年利率10%。李某”，落款時間為2000年5月6日的紙條到法院，要求法院判定被告償還借款5萬元及利息5 000元。最后法院判定，該紙條因相關要素不齊全，并不能斷定為欠款憑證，原告敗訴。 。然而當債務人惡意借款、借款后失去了還貸能力或由于其他的原因逃避債務時，受害者將很難取證，從而使糾紛無法得到公正解決。

4.擔保風險

經濟危機之下，銀行信貸額度從緊，企業要想從銀行獲得貸款需滿足較高的條件，因此大多數企業只能把目光投向民間借貸。而商業性擔保公司為了求得企業的生存發展便轉移業務，不得不采取以吸引普通民眾為中小企業投資的辦法來維系企業的生存。另外，由于民間借貸費率高額，在經濟不景氣的情況下，諸多民眾為了賺取高昂利潤，往往不顧其中的借貸風險而進行投資，與此同時一些擔保機構更是鼓吹投資回報率，故意規避擔保風險引誘投資者，使得許多普通大眾盲目參與投資借貸活動，使其承擔較高的風險[4]。

部分擔保公司為了籌集資金以高息吸引投資者，若到融資人期無法償還貸款，由于合同內容的不合法性，投資人就將承擔不完全受法律保護的巨大風險。

5.利率風險

現今，民間借貸之所以發展如此迅速，原因之一就是其高利率高回報率。投資者為了追求高回報，冒著巨大的風險投資民間借貸，以求“錢生錢”。近年，央行多次上調存款準備金率，銀行信貸額度下降，使民間借貸看到了新的發展契機――“量價齊升”。就溫州而言，2011年溫州借貸利率水平超過了歷史最高數值，一般月息為3分到6分，有的甚至達到了1角至1角5分。而當前最高人民法院《關于人民法院審理民間借貸案件的若干意見》規定的利率是最高不得超過同期銀行利率的4倍，超過的部分法律不予以保護。如此民間借貸一旦發生糾紛，這種高利息的民間借貸很難得到法律的完全保護，那么投資者就得承擔巨大的風險。

（二）民間借貸的風險成因

1.企業自身的缺陷

一些中小企業，其管理水平落后，產品科技含量低，經營能力低下，盈利能力差，相對應的還款能力差。這些不符合國家當前產業政策的因素，制約著銀行貸款的成功率和貸款規模。原本應該產業升級改造或者關閉的企業，因民間借貸，為其繼續發展提供了難得的機會，這種發展弱化了企業自身經濟結構和產品結構調整等調控動能，經濟發展出現盲目性和非理性的傾向。民間借貸的高利率，使那些為了追求利益的投資者對中小企業的經營風險視而不見，盲目對中小企業進行放貸。借款人正是抓住出借人的逐利心里，而將經營風險轉嫁于出借人身上，如果企業通過民間借貸所借的款項很難在到期時償還給出借人，那么投資者就會承擔巨大的風險。

2.相關法律法規的不足

從中國現行立法看關于民間借貸的法律條文僅散見于《民法通則》等法律和司法解釋之中《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》，1999年1月26日最高人民法院審判委員會第1041次會議通過，1999年2月9日最高人民法院公告公布，自1999年2月13日起施行。 ，但是從目前的情況看，這些法律根本不能解決復雜的民間借貸問題。

第一，從私法的角度看，法律沒有必要限制依據當事人雙方意思自治而產生的民間借貸。但是，由于法律規范之間可能會存在這樣那樣的沖突，所以對于相同的行為可能依據不同的法律進行評價而得到不同的結果《憲法》認可運用自有資金放貸是市場主體的合法財產權利，同時民間借貸行為也符合《民法通則》、《合同法》的規定，但是按照《貸款通則》和《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》就有可能被認定為非法金融業務活動而遭取締。并且在實踐中，不同的國家機關對于同一案件引用不同的規定，判斷標準不一致，也有可能作出截然相反的處理。參見：張立先《我國民間借貸的法律風險及防范路徑研究》（《金融發展研究》，2009年第1期）。 ，以至于作為依據私法自治產生的民間借貸可能會受到法律的否定評價。

第二，從公法的角度看，民間借貸被認定為非法其標準是模糊不清的，很難從已有法律的層面上清楚地認定其為非法行為或者為合法行為。現行法律對于“什么是非法吸收公眾存款”，“什么是合法的民間借貸”，沒有作出明確的界定[5]。正是因為法律對民間借貸態度的不明確性，導致在實踐中很難正確把握到底何者為正當合法的民間借貸行為，民間借貸因此而存在法律制度方面的風險。

3.金融監管不健全

國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中規定民間借貸的監管主體是以中國人民銀行為主，地方政府為輔。后來于2003年實施的《銀行業監督管理法》又規定由銀監會負責履行對民間借貸的監督管理職責參見：《銀行業監督管理法》第44條規定。 。這就導致了央行與銀監會在對民間金融組織進行監管的過程中產生沖突，監管主體職責范圍不明晰，進而出現各個監管主體在履行職責中互相推諉亦或是爭相監管的局面。

另外，中國金融監管制度起步晚，而民間借貸處于正規的金融機構之外，相關金融監管機構憑借現有的監管手段，難以獲得有關民間借貸真實有效的信息。為了維護國家正常的金融秩序，相關金融監管部門只能以事后加強管理的方法來達到監管目的[6]。政府對民間借貸的嚴格管制使得民間借貸不僅得不到健康的發展，而且還受到極大地抑制，名不正言不順，進而可能滋生民間借貸畸形。

三、民間借貸風險的法律規制

民間借貸是一把雙刃劍，其存在有一定的合理性，因此在對待民間借貸的問題上，不能一味地持反對態度抑制其發展，應該進行合理地引導，采取有效措施，促使其規范化發展。鑒于此，筆者提出以下建議。

（一）修改、制定相關的法律法規

由于上述民間借貸產生的風險，因此修改、制定相關的法律，加強民間借貸的制度性建設，對于民間借貸具有重要的意義。

1.準確合理地界定中國的民間借貸

合理地界定民間借貸對其規范化發展意義重大。因此，如何給民間借貸一個科學合理的定位成為當前亟待解決的問題。首先，中國應當吸取國外先進的立法經驗，制定規范民間借貸的基本法律，使民間借貸走出“灰暗地帶”，如制定《放貸人條例》，規定作為放貸人應當具備的條件[7]。以《放貸人條例》來保護資金所有者放貸的權利，尊重投資者對其財富使用的權利，確保民間借貸的合法地位，發揮民間借貸促進國家經濟發展特別是促進中小企業發展創新的作用。

其次，修改《刑法》條文中有關金融犯罪的條款，正確區分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的不同之處。中國《刑法》對于非法吸收公眾存款罪并未規定其具體的構成要件，并且對于非法吸收公眾存款的概念也未作明確的界定，因此在實踐中，往往將民間借貸以非法吸收公眾存款罪予以認定，這將抑制其發展甚至會使民間借貸畸形發展，使法律欠缺了其應有的可預測性。完善《刑法》關于非法吸收公眾存款罪的條款勢在必行。另外，《刑法》第179條規定的擅自發行股票、公司債券罪與《證券法》也不一致。《刑法》規定未經主管部門批準，擅自發行股票、公司債券，數額較大的行為構成犯罪。而《證券法》規定公開發行的證券經過有關部門核準即可而并非批準。因此，要區分不同的情形對擅自發行股票、公司債券的行為進行規范，對于公開發行的，規定其必須經國家有關主管部門核準；對非公開發行的行為，由于不涉及不特定人的公共利益，不應當一概地采用刑事責任進行規制，這也與 2005 年修訂的《證券法》第10條《證券法》第 10 條規定：公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。有下列情形之一的，為公開發行：（1）向不特定對象發行證券的；（2）向特定對象發行證券累計超過200人的；（3）法律、行政法規規定的其他發行行為。非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。 規定相協調。

最后，法律也應當明確民間借貸與非法集資罪的區別。明確民間借貸與非法集資的判斷標準，正當地區分民間借貸與非法集資行為對于減少犯罪，保護社會主義市場經濟，規范社會主義管理秩序具有重要的意義。

2.確立借貸雙方的資格

相關的法律和司法解釋如《合同法》已經明確認可私人之間、企業或其他組織和私人之間的借貸，但是法律仍然禁止企業間的借貸行為。在法律上，企業具有獨立的人格，尊重其自由運用財產的權利和尊重自然人自由運用其財產的權利具有同樣重要的意義。因此，筆者認為，應當在《貸款人條例》上賦予企業間自由融資通融的權利。為了防范企業之間借貸帶來的風險，可以要求企業之間的借貸以信托的方式進行，并可授權國務院制定相關的行政法規[8]。

3.實行市場化利率

近年來，民間借貸利率居高不下。盡管如此，筆者認為民間借貸合法與否也不應當以利率的高或者低作為判斷標準，而應當在民間借貸中貫徹當事人的意思自治原則即民間借貸利率以當事人的自主約定為主。筆者認為，民間借貸是適應市場經濟發展而產生的，所以應盡快創造條件取消對民間借貸利率的上限控制，實現利率市場化。但所謂的利率市場化也不是說民間借貸的利率沒有限制地高，國家對利率放開管制后，會呈現不同的地區有不同的利率標準，并且利率標準隨著經濟的發展上下波動，因此不會出現太大的反差。但是民間高利借貸首先是一種金融服務，有可能帶來一些負面社會后果，所以應當在實行市場化利率的同時，加快制定一系列的社會政策機制和法律機制作為市場化利率的配套措施。

4.規范借款合同及民間擔保

通過《合同法》第210條規定可知，民間借貸合同屬于實踐性合同，書面形式并非其唯一的表現形式，因此一旦借貸雙方發生糾紛，不但雙方舉證困難，而且法院也將無法查明事實，從而不利于保護借貸雙方的利益，無法實現借貸所要達到的目的。為了防止糾紛的發生，保護當事人的合法權益，應當用法律對當事人的意思自治作出合理的干涉，規定借貸雙方須簽訂書面協議，以便發生糾紛時有據可查。

對于民間借貸的擔保，在吸收借鑒外國經驗的基礎上，結合中國現階段的國情，制定專門的規范民間融資的擔保法規，規范擔保行為，完善中小企業融資性擔保的法律體系，規范民間借貸的擔保業務，降低擔保風險。

（二）完善法律監管

民間借貸的有序健康發展離不開國家相關部門的監督。為保證民間借貸活動的穩健進行，需要對其資金運轉進行必要的監管。監管主體上，應由中國人民銀行和銀監會共同行使對民間借貸的監督權。監管手段上，改進和完善監管手段，健全內部審計監督機制，聘任具備相關金融知識的專家，設立危機評估機構，配合監管主體，監測民間借貸引發的各種風險，并以此來研究應對風險的各項措施。建立市場化的民間借貸機構的退出機制，制定退出標準，完善退出審批程序，進而加強民間金融機構的內部治理，以此使普通的借款人也能夠了解民間金融機構存在的風險。

參考文獻：

[1]陳宋陽.我國民間借貸法律監管研究[D].重慶：西南政法大學碩士論文集，2010：5.

[2]張寧.試論非正式金融[J].當代財經，2002（11）：34-38.

[3]周紅巖，曾立平，李文政.民間借貸的風險隱患新特點與應對措施[J].經濟與金融，2008（1）：50-52，67.

[4]藏博，何永新.間借貸融資擔保風險之法律研究[J].北京化工大學學報：社會科學版，2011（2）：21-25.

[5]莊文敏.我國民間借貸的監管制度建構[D].成都：西南財經大學碩士論文集，2006：20.