刑事審判論文匯總十篇

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篇（1）

1979年刑事訴訟法第一百零九條規定人民法院對證據有勘驗、檢查、搜查、扣押和鑒定的權力。1997年刑事訴訟法繼承了這種規定。新刑事訴訟法第四十五條規定“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據”。第一百五十八條規定“法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結”。最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第一百五十四條規定“人民法院調查核實證據時，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。必要時，可以通知檢察人員、辯護人到場”。這種規定賦予人民法院在刑事訴訟中與偵查機關、檢察機關完全相同的調查取證的權力，使法官在刑事訴訟中也具有偵查職能。在實際操作中，法官不僅在法庭上具有這種權力，而且可以將這種權力延伸至庭外。不僅如此，法官在“必要時”，還可以通知檢察人員、辯護人到場。在這種制度下，法官不僅具有審判機關的審判權，偵查機關的偵查權、檢察機關的指控權，甚至還具有辯護人的辯護權，法官完全可以根據需要扮演任一角色。

二、法官收集刑事證據在制度上的缺陷

（一）法官在刑事訴訟中收集證據不僅違反了刑事訴訟法本身的規定，而且違反了憲法的規定。《中華人民共和國憲法》第一百三十五條規定“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律”。在刑事訴訟中，偵查機關負責收集證據，檢察機關負責復核和審查證據并決定是否提出指控，辯護人負責收集和提出被告人無罪、罪輕、減輕的證據，審判機關負責審理案件并依法作出判決。這是三機關“分工負責，互相配合，互相制約”的前提，沒有這一前提，憲法的規定便是一紙空文。《中華人民共和國刑事訴訟法》第七條對憲法的規定進行了重申。然而，刑事訴訟法關于法官職能的規定卻否定了憲法規定的這一前提，混淆了法官和檢察官、偵查人員的職能。

（二）法官在刑事訴訟中收集證據缺乏有效的監督和制約。當對某一證據是否存在疑問發生分歧時，對于檢察機關公訴人來說，可以根據刑事訴訟法第一百六十五條的規定申請延期審理，對于這一申請，法官應當同意；對于被告人和辯護人來說，可以申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗，對于這一申請，法官可以同意也可以不同意。重要的是，法官還可以依職權決定庭外復核。最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第一百五十三條規定“在法庭調查過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。”這一規定表明，在決定是否進行調查核實的問題上，完全取決于法官對證據的認識和判斷，法官認為需要調查核實就調查核實，法官認為不需要調查核實就不調查核實，控辯雙方都很難監督。有人認為法官休庭以后對證據進行調查核實不是收集證據，但法官庭外調查核實的手段就是收集證據，其直接結果就是產生新的證據。不僅在決定是否進行調查核實的問題上取決于法官，而且在具體如何操作上也完全取決于法官。根據有關規定，在調查復核時，法官認為有必要時，可以通知檢察人員、辯護人到場。在司法實踐中，法官一般都是根據取證可能得到的結果來決定是通知檢察人員還是通知辯護人，即如果即將取得的證據可能有利于指控則通知檢察人員到場，然后要求由檢察人員來出示這種證據；如果即將取得的證據可能有利于被告人則通知辯護人到場，然后要求由辯護人出示這種證據。在這種情況下，檢察人員和辯護人都淪為法官左右定罪量刑的工具，法官完全可以通過調查核實的形式，合法地補充新的證據，以便改變罪名、改變量刑檔次或者量刑幅度。

（三）法官在刑事訴訟中收集證據浪費了有限的司法資源。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條的規定，法官應當根據案件的審理情況作出有罪判決或者無罪判決，其中無罪判決包括絕對無罪的判決和證據不足的無罪判決。這說明法官在指控證據不足的情況下完全可以作出有利于被告人的判決，而不是退出法庭收集證據。法官收集證據在某種程度上是對偵查工作和審查工作的重復，浪費了有限的司法資源，增加了訴訟成本。不僅如此，法官收集證據還需要時間，延長了被告人的羈押期限，對于被告人來說，遲延的判決是不公正的判決。

三、法官收集刑事證據在法理上的沖突

在人類法律制度的發展史上，偵查權、檢察權從審判權中分離出來，成為國家司法機關的專門職能部門，是人類訴訟活動的一大飛躍，具有重大的歷史進步意義，它徹底摧毀了封建時代法院集偵查權、檢察權和審判權于一身的專橫司法體制，推動了刑事司法的現代化、正規化進程。也正是基于這一點，各社會主義國家在建立自己的司法體制時都批判地借鑒了這種偵查權、檢察權和審判權分離的模式。現代主流刑事訴訟模式為三角形，即檢察官擔任控方，提出不利于被告人的事實和證據；被告人和辯護人是辯方，提出有利于被告人的事實和證據；法官居中裁判。我國刑事訴訟法在總體上確立了這種三角形的訴訟模式，但在法官具有收集證據的權力這一點上明顯與這種訴訟模式相沖突。

（一）與法官專司審判職能的原則不符。根據世界各國對法官職能的設定來看，法官的主要職能就是審理和裁判。我國刑事訴訟法第五條規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不收行政機關、社會團體和個人干涉。”憲法第一百二十六條和第一百三十條也規定了相同的內容。這種規定意在強調司法獨立，確保司法公正。但強調司法獨立并不是要司法單干，不是要某一機關包辦一切。在刑事訴訟中，法官的唯一職能就是審理和裁判，沒有偵查職能和追訴職能，也沒有辯護職能。但我國刑事訴訟法賦予法官具有調查取證的權力，這一權力不僅可以為審理和裁判服務，也可以為偵查和追訴服務，還可以為辯護服務，實際上使法官同時擁有審判權、偵查權、檢察權和辯護權。

（二）與法官居中審理和裁判的地位不符。法官嚴守中立地位是世界刑事訴訟的主流，但我國人民法院自誕生之日起就具有濃厚的非中立色彩。《人民法院組織法》第三條規定：“人民法院的任務是審判刑事案件和民事案件，并且通過審判活動，懲辦一切犯罪分子，解決民事糾紛，以保衛無產階級制度，維護社會主義法制和社會秩序，保護社會主義的全民所有的財產、勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，保護公民的人身權利、民利和其他權利，保障國家的社會主義革命和社會主義建設事業的順利進行”。這種表述與《人民檢察院組織法》和《警察法》關于檢察職能和警察職能的表述基本相似，混淆了審判權、國家監督權和行政管理權。法官在刑事訴訟中具有調查取證權正是這種規定的具體體現。在刑事訴訟中，法官應當是聽證者和裁判者，如果法官可以收集證據并將這種證據用于指控被告人，則法官就會充當第二公訴人；如果法官將這種證據用于為被告人辯護，則法官就會充當第二辯護人。因此，在刑事訴訟中，具有調查取證權的法官很難居中裁判，很難嚴守中立地位。

篇（2）

引言

收集證據是審查判斷證據的基礎,收集證據在前,審查判斷證據在后,收集證據和審查判斷證據緊密相連,沒有收集證據就談不上審查判斷證據,反之,不對證據審查判斷,就不能作定案依據,就不能查清案件事實。在司法實踐中,對證據的審查判斷顯得十分重要,也是一個難題,如何審查判斷證據,這涉及到法律有涉及辦案人員的素質,保證案件的質量,不枉不縱打擊刑事犯罪,保護國家、集體、公民和財產合法權益,維護社會秩序,有著極其重要作用。為此,本文就證據審查判斷的概念、特征、審查判斷的標準和意義作一論述。

一、審查判斷證據的概念和特征

審查判斷證據,是指國家專門機關、當事人及其辯護人或訴訟人對證據材料進行分析、研究和判斷,以鑒別其真偽,確定其有無證明能力和證明力以及證明力大小的一種訴訟活動。審查判斷證據具有以下幾個特征：

1、審查判斷證據的主體既包括國家專門機關，也包括當事人及辯護人或訴訟人。我國傳統訴訟理論基于從狹義上界定審查判斷證據的概念，將審查判斷證據的主體限定為國家專門機關，實際上從廣義上來講，除了專門機關為了確定案件事實對證據進行審查判斷外，當事人及其辯護人或訴訟人也要對證據進行審查判斷，以便向審判人員提出如何認定事實方向的意見，使審判人員能夠對案件事實作出正確的認定，并在此基礎上正確地適用法律作出公正處理。因此，審查判斷的主體不僅包括專門機關，也包括當事人及其辯護人或訴訟人。

專門機關審查判斷證據與作為訴訟參與人的當事人等審查判斷證據，既有相同之處，也有不同的地方。專門機關和當事人等審查判斷證據，都是通過對證據材料進行分析、鑒別以確定其真偽，判斷其有無證據能力和證明力已經證明力的大小，這是二者共同之處。其不同之處主要表現在：

（1）專門機關辦案人員審查判斷證據是一種職權行為，即基于偵察權、檢查權和審判權而進行的活動，而當事人、辯護人、訴訟人等審查判斷證據則屬于非職權行為；

（2）專門機關辦案人員審查判斷證據，可以運用其在辦案中積累的豐富經驗，同時有具有法律賦予的必要手段和方法，以及相應的物質條件保障，相對于當事人等審查判斷證據，更有其優勢；

（3）專門機關審查判斷證據，是為了正確地處理案件，維護國家、社會利益和當事人合法權益，而當事人等審查判斷證據，主要是為了維護自身或委托人的利益；

（4）在審查判斷證據的效力方面，專門機關審查判斷后認定具有證據能力和證明力的，即可直接作為處理案件或者作出某種處分的依據，而當事人等對證據的審查判斷，通常只是提出證據的前提，該證據能否作為認定案情的根據，還取決于專門機關是否采信該證據。

將當事人及其辯護人或訴訟人作為審查判斷證據的主體，既符合訴訟實踐，也有利于保障其行使訴訟權利，促使其履行訴訟義務，從而保障訴訟活動的順利進行。

2、審查判斷證據的本質是一種思維活動。如果說收集證據是認識過程是第一階段即感性認識階段的話，那么審查判斷證據則是認識過程的第二階段即理性認識階段。這一階段的活動方式，與第一階段的收集證據相比是不一樣的，它是在收集證據的基礎上，通過人們的大腦，運用概念、判斷和推理的思維形式來進行的。當然，審查判斷證據與收集證據雖然是兩個不同的階段，但兩者往往相互結合、交替進行。司法人員、當事人等必須首先收集證據，這是審查判斷證據的前提；對于收集到的證據材料，司法人員、當事人等經過審查判斷，如果發現有疑問或遺漏，則必須再去收集證據以便消除疑問或補充證據。把新收集的證據和原有的證據結合起來綜合分析、研究，就可以使司法人員、當事人等對案件事實的認識不斷趨于正確。這實際上是司法人員、當事人等對案件事實的認識由淺入深，由感性到理性的發展過程。

3、審查判斷證據的目的是確定證據具有證明能力和證明力以及證明力大小。司法人員、當事人等通過對證據進行分析、研究和鑒別，其目的一是為了確定證據是否具有證據能力和證明力，因為證據具有能力和證明力，才能作為定案的根據；二是為了確定證據與案件事實聯系的緊密程度，聯系越緊密，其證明力越大，反之，其證明力就越小。

4、審查判斷證據的任務有兩項，一是對單一和多個證據的審查判斷，二是對全案證據的審查判斷。司法人員、當事人等對單個或多個證據進行審查判斷，其目的是為了審查核實某一證據或某幾個證據是否具有證據能力和證明力；而對全案證據進行審查判斷，其目的則是為了判明所有已查證具有證據能力和證明力的證據能否對案件事實作出認定。

二、證據審查判斷的標準

從現行的法律規定和學理來看，審查判斷證據可分為對個別證據審查判斷的標準和對全案這證據審查判斷的標準。

個別證據審查判斷的標準，即刑事訴訟中對單一證據進行審查判斷的內容，主要包括：證據是否原件、原物、復印件、復制品與原件、原物是否相符；證據與本案事實是否相關；證據的形式、來源是否符合法律規定；證明的內容是否真實；證人或者提供證據的人，與當事人有無利害關系等。

1、定案證據必須客觀真實性。《刑事訴訟法》第42條第3款明確規定，證據必須經過《法庭》查證屬實，才能作為定案的根據。最高人民法院的司法解釋和司法實踐的要求，法庭應當根據案件是具體情況，從以下幾個方面審查證據的真實性：（1）證據形成的原因；（2）發現證據時的客觀環境；（3）證據是否為原件、原物、復印件、復制品與原件、原物是否相符；（4）提供證據的人或者證人與當事人有無利害關系；（5）影響證據真實性的其他因素。在審查判斷證據的客觀真實性時，執法人員應注意的是上述法律規定的“屬實”是指客觀真實。法律法規規定的真實可分為兩種情況：一是客觀的真實，即符號案件情況的真實，不以當事人和審判人員的意志和認識為轉移，因此當事人和審判人員不能反駁它，而只能通過不斷的證據活動認識它。二是法律的真實性，法律規定一旦某種情況得到了證明，就假定另一種情況是真實的，如推定。法律的真實允許當事人反駁，一旦當事人提出了成立的反證，法律的真實就不復存在。從判定的需要來看，作為定案根據的證據必須經得起各種各樣的反駁，而要做到這一點定案證據就必須符合客觀的真實。可以說，客觀真實是證據的最基本屬性之一。

定案證據的客觀真實性與執法人員的主觀能動性并不矛盾。可客觀事實性是從唯物論的角度認識定案證據所得出的結論，而主觀能動性是從認識論的角度認識定案證據所得出的結論。事實材料只有經過當事人是舉證和執法人員收集的活動，才能夠進入執法程序，才能成為定案的證據；對于執法人員已經調查收集的證據，哪些可以作為定案的根據使用以及應當如何使用，實際上仍然需要審判人員發揮主觀能動性，予以甄別、篩選和判斷。實際上，定案證據的客觀真實和執法人員主觀認識是相統一的關系。

2、定案證據必須與本案相關，具有關聯性。定案證據必須與本案相關，即具有相關性。所謂相關性是指證據與特定的證明對象有關，是證據對特定的案件事實的證明作用和價值，據此，對查明案件事實有意義的事實材料既具有相關性；而對案件事實或者其他證據沒有任何影響事實材料，與本案無關，沒有相關性。在審查判斷定案證據的相關性時，執法人員應當將其與證據的真實性區別開來，逐一審查，在認定某一個證據是否具有相關性之前應當分清該證據對象是什么，如果該證據的證明對象不是本案實體法或者程序法規定的事實，該證據就沒有相關性。3、定案證據必須具備合法性。定案證據的合法性表現在兩個方面：一是定案證據必須是通過合法的手段調查收集的事實材料，通過刑訊逼供等非法手段調查收集的證據是非法證據。二是定案證據必須符合法律規定的表現形式。不符合法律規定的表現形式的事實材料只能是一般的證據材料，而不是定案證據，即使其具有真實性和相關性。只有做到這一點，才能保證訴訟的程序公正，并有效樹立司法的權威。法庭應當根據案件的具體情況，從以下幾方面審查證據的合法性：

（1）證據是否符合法定形式；

（2）證據是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；

（3）是否有影響證據效力的其他違反情形。

4、定案證據必須經控辯雙方質辯，由法庭予以認定。只有經過控辯雙方口頭或者書面質辯的事實材料才能作為定案證據。據此，執法機關在認定定案證據之前，應當告知當事人有關情況，并且為當事人提供表達意見的充分機會。這是訴訟公正、民主的一個體現。

個別證據經過審查判斷以后，法庭應當判斷證據有無證明力以及證明力的大小。一般而言，一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：

（1）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；

（2）物證原物或者與物證原物核對無誤的復印件、照片、錄象質料等；

（3）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者視聽資料核對無誤的復印件；

（4）一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現場的驗筆錄。

但是，經過審查判斷以后，下列證據不得單獨作為認定案件事實依據。這些證據是：（1）未成年人所作的與年齡和智力狀況不相當是證言；（2）與一方當事人或者其人有利害關系的證人出具的證言；（3）存有疑點的視聽資料；（4）無法與原件、原物核對的復印件、復印品；（5）無正當理由未出庭作證的證人和證言。對于這些證據必須在有其他證據印證的情形下，與其他證據相結合才可成為認定案件事實的依據。這是對定案在數量上的要求，即證據充分性方面的要求，數量上的要求既不是指每一類證據都要齊備，也不是指證據越多越好，而是指案件事實都有相應的證據加以證明，證據之間的矛盾都可以得到合理排除，得出的結論是惟一的。

三、全案證據審查、判斷的標準

全案證據審查、判斷的標準是衡量執法人員認定案件事實應當達到的程度，其內容與證明標準一致。這句就要求審判人員應當對案件的全部證據，從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面進行綜合審查判斷。

1、案件事實清楚、證據確實、充分。這是執法人員對全案事實作出最終認定結論必須達到的目的標準。案件事實清楚以證據確實、充分、是一個問題的兩個方面。案件事實清楚以證據確實、充分為前提，而證據確實、充分是對案件事實的整體要求，它不但要求每個證據都能查證屬實，并且要求證據要有一定的數量，能夠相互印證。這是對定案證據的數量和質量的統一要求。《刑事訴訟法》第162條規定，人民法院作出有罪判決，應當做到“案件事實清楚，證據確實、充分”，事實方面不允許有錯誤，這是最高的證明標準要求。案件事實清楚，證據確實、充分具有適用范圍的限制。此標準僅僅是執法人員對全案證據作出最終認定結論的標準，而不是案件的某一個階段或者部分案件事實的認定標準。

2、優勢證據標準。優勢證據標準，是指執法人員認定案件事實成立的可能性大于其不成立的可能性的標準。這種標準使用于采取緊急適用于采取緊急或者臨時性措施的案件證據是審查、判斷或者案件部分證據的初步審查、判斷。例如，《刑事訴訟法》第60條規定，“對有證據有犯罪事實”并且符合其他兩個條件，司法機關就可以作出逮捕決定，這種措施所確定的證明標準僅僅是一種優勢的可能性，而不是完全的確定性。

3、合理可能性標準。合理可能性，是指司法人員認定的案件事實符合情理，具有成立的一般可能性。合理可能性標準類似于英美法系國家證據學的“表面證據標準”和日本證據所說的“疏明”標準。表面證據，是指根據第一眼、第一印象、外觀、從其第一次出現時即可作出判斷、假設的證據，除非有證據證明相反的情況存在。所謂疏明，是指當事人對自己所主張的事實雖然沒有達到證明的程度，但是足以促使法官推測大體上確實程度的證據就可以證明標準。法律承認疏明的目的是為了迅速地處理問題，因而在這種情況下所使用的證據方法也只限于能夠立即進行調查證據方法。

合理可能性標準中適用于部分案件事實的臨時性認定結論。例如，在采取財產保全或者證據保全的案件中，人民法院在采取措施之前，對案件事實的認定只要做到合理的可能性就可以了；警察在詢問某人時，只要有合理的懷疑就可以進行。可能性的大小因案而異，司法人員應當根據不同案件的情況和現有的證據，作出靈活具體的認定。

四、審查判斷證據的意義

審查判斷證據是訴訟證明活動的關鍵環節。這是因為，已收集的證據是真是假，能否作為定案的根據，是否需要收集新的證據等，要通過審查判斷來確定；而已有的證據是否足以認定案件事實，也要通過審查判斷來證實。因此在訴訟證明活動中，審查判斷證據具有十分重要的意義。

篇（3）

審判管理是基于對審判規律的正確認識和把握，對審判行為與過程實施調控、評價、引導的一種重要的司法工作機制。 近年來，在深入推進審判管理改革的過程中，各級人民法院積極致力于審判效率評估體系的研究、探索與運用，加強管理機制的建設和平臺的搭建，審判管理工作機制不斷完善，審判管理逐漸成為人民法院內部既有別于案件審判，又相對獨立于司法人事管理、司法政務管理的一項重要的司法管理活動，審判管理在人民法院管理體系中的核心地位也不斷得到強化。但是，在改革的過程中，過分強調院、庭（局）長的管理作用，而忽視對法官自主管理的研究，鮮有論述法官個人因素對審判質效所產生的影響。在許多人看來，"法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械性的。" 。為什么會產生上述認識呢？問題的關鍵在于，我們習慣于將法官非人化、機械化，忽略了法官作為一個活生生的人，其人的因素對裁判過程的影響。法官的個人經歷和社會環境影響著法官在判決中的傾向，法官自己都沒有認識到的潛意識、預感和直覺有時甚至起著決定作用。

法官的個人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個人產生影響的諸因素中，有法官的知識結構、思維方式、價值取向以及非理性因素等，本文重點要研究的是非理性因素中的習慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動機、態度、興趣、性格等因素"。在每個人的思維活動中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發揮作用，它們是客觀現實的反映，并對人的思維活動產生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個客觀的和非個人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習慣對審判管理工作影響尤為明顯。習慣是指長期形成的、一種重復性的、通常為無意識的日常行為規律，它往往通過某種行為的不斷重復而獲得。法官在工作中一旦養成良好的習慣，就會激發內在潛力和創造精神，這種動力是內在的、自發的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發展，形成良性循環。因此，如何養成良好的工作習慣來發揮法官個人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強審判管理工作的重要內容之一。

二、背景資料：影響審判質效的不良習慣及其特征描述、評價

法官個人因素積極作用的發揮是法律價值目標實現的必要途徑，也是法律不斷向前發展的強大動力。但是，一旦法官的個人因素過度膨脹，突破了相應的限制就會走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴重。不良習慣就是個人因素不斷膨脹的產物，是我們法官在審判實踐中"習"而成"慣"的種種不良個性特質。為排查影響審判質效的不良習慣，我們有針對性地設計了調查表格，調查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調查結束后，我們將回收的調查表根據審判條線、節點等要素分類匯總，邀請審判業務骨干座談，就審判工作中存在的不良習慣問題進一步進行梳理和討論。在此基礎上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執行、卷宗裝訂與歸檔四大環節15個節點92項不良習慣。隨后，分階段、按步驟運用6個月時間引導法官對照問題查找不足，在養成良好習慣的同時，抑制不良習慣的消極影響。在此期間，通過隨機抽查、法官論壇、專項評查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。

（一）不良習慣的特征描述

不良習慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結合。非理性作為人類精神結構的一個組成部分，是一種關于人的特征及認識能力的精神構成。這種精神構成建立在感知、情緒、行動三個相互關聯的鏈條上。不良習慣的特征是：

1、非智力性。在法官所具備的各項素質中，習慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習慣與法官的智力高低并無必然聯系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會沾染上一些不良習慣，且不良習慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習慣與法官的年齡大小無必然聯系，在審判實踐中，年長的法官與剛任命的年輕法官相比，基于不良習慣的日積月累，顯然前者多于后者。

2、非自覺性。不良習慣是一種不自覺的意識活動，它根源于人的本能欲求，具有心理內化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發的。從法官個體看，每個法官由于其生理和心理素質的差異，生活經歷和環境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習慣，這種在司法過程中的習慣性話語和行為方式的表現不是有意而為的，而是一種無意識的。從法官群體看，法官個體之間行為方式和行為習慣的影響是相互的，習慣的形成與周圍的環境有著密不可分的聯系，環境的影響亦是在潛移默化中發揮作用。

3、頑固性和可變性。不良習慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認識，并在人的認知定勢中積淀下來。認知定勢具有相對穩定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認知事物，因而形成一種循環式、封閉式的認知模式、思維模式和行動模式。當然，這種穩固性也不是絕對的，只要經過較長時間的強化訓練和影響，即使是已經形成的較為牢固的不良習慣，也不是絕對不可能改變的。

（二）不良習慣的危害

習慣對于一個人的行為有著強烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質效的不良習慣，無論多么細微與尋常，都會起到錯誤的誘導作用，給認識和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會在不同程度上對審判工作造成負面的影響，制約審判質效指標的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權威。

1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內在地要求必須把公正作為其最高價值。但是在現代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關注其他價值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產出之間的關系。司法必須要以效率為目標、及時、有效地對社會資源進行公平分配，使之達到收益最大化。這是效率價值存在的獨立意義。司法實踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養成散

漫、拖拉、懶惰的不良習慣，必然會導致辦案的低效率，進而案件積壓、超審限現象突出，嚴重影響了法院的司法權威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。

2、審判質量。案件質量是審判工作的生命線。評判案件質量的優劣，應從實體質量和程序質量二個方面來考量。從實體公正看，其結構要素包括兩個方面：準確認定事實和正確適用法律；從程序公正來看，其結構要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實體公正直接反映在裁判結果上，程序公正則反映在案件審理的不同環節上。長期以來，由于我國司法實踐對實體公正的推崇，以及過分強調程序的工具價值，導致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規范的現象時有發生，影響了司法公正的實現。當然，在強調程序公正的同時，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實體公正，司法活動是沒有任何意義的。只有堅持實體公正與程序公正并重，這才是現代司法所追求的方面。

3、審判效果。在劇烈變動的社會轉型時期，司法活動的復雜性，決定了司法審判不僅要強調審判活動的合法性，注重法律效果的實現，而且要關注審判工作對于社會生活的依存性，把握社會公眾對審判過程與結果的認同關系。因此，作為一項基本的司法政策，法律效果與社會效果的統一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標志。嚴格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機械地適用法律，不考慮社會需求、社會后果和社會評價，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習慣于以追求"結案"為目標，不愿意付諸心血去調解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進一步激化了矛盾，嚴重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進發展等方面的功能。

（三）成因剖析

美國心理學家威廉詹姆斯說過："播下一個行動，收獲一種習慣；播下一種習慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運。"好習慣的養成歸根結底是對自我的科學管理。而不良習慣的形成是內外因共同作用的結果，人的態度、意志、品質等自身主觀因素占據了主導地位，環境、制度等外部客觀因素則構成了外部原因。外因通過內因而發揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環境可以抑制不良習慣的滋生，反之卻成為加速不良習慣滋長的催化劑。

1、主觀因素。當今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運行產生的，是人的理性和非理性發展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導而造成的。更進一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯誤地價值取舍。因此，影響審判質效的不良習慣也源自于法官的價值觀問題。可歸納為：懶、散、慢、拖，精神狀態不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責任心不強，缺乏進取心，安于表面，缺少創新意識，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。

2、客觀因素。不良習慣是一種非理性因素，屬于人的精神領域，是人的精神屬性的重要表現形式，所以它同整個精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會環境中、生產和生活實踐中形成的。因此，要研究不良習慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會人。法官總是生活在特定時空的社會共同體之中，特定的社會文化觀念、倫理價值積淀為法官的價值觀和個性心理支配其行為。社會轉型所引起的經濟、政治、文化等方面的轉型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權力系統中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內部環境對法官所產生的影響。

（1）周圍環境的同質化效應。同質化效應是指人們的態度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態度和行為的過程，是個體在潛移默化中對外部環境的一種不自覺的調適。尤其在職場中，在同一個單位或部門的時間久了，人與人之間會呈現出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習慣，那么即便原來沒有這種不良習慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會引導其跟隨大多數人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個相對穩定、寬松的職業環境，客觀上容易消磨人的競爭意識和危機意識，產生安于現狀、不思進取的心理狀態，工作中缺乏創造性和主動性。

（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會關系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認同和共鳴，產生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規則，或不按規則行事。另一方面，管理者缺乏先進的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導致管理松散、監督薄弱，不能及時有效地發現、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動上的配合，違規行為屢禁不止。

（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統的評價方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運用的主要是定性評估的方法，并適當運用定量評估作為補充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復雜的系統而言，采取思辯的、定性的傳統評估方法，并不能全面揭示司法運用內在的客觀規律，也不能正確、全面地把握審判活動運用過程和運作結果。加之，公務員工資改革后，獎懲激勵機制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習慣。

三、運行設計：自律型審判管理模式之完善

（一）自律型審判管理模式解析

管理的基礎在于有一個制度化體系，一個結構合理、層次分明的管理體系才能發揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進行形式多樣的審判管理體制改革，出現了多種模式，如江蘇法院打造的以評估體系為基礎和導向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質量控制、法官行為激勵在內的綜合性管理模式。

自律型管理，本質上就是自主管理，是對組織基層充分授權，從而激勵組織和個人工作自覺性和創造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個人的潛能的發揮，注重個人目標與組織目標的統一，在實現組織目標的同時實現個人的價值。如果說，在推進審判管理機制改革中，江蘇法院適應審判工作新形勢新要求，根據審判特點、審判職能、人員特征、外部環境等要素構建一個科學合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵這一內容的具體化，它是從習慣等非理性因素的角度出發，激活法院隊伍內在活力，優化法院發展的重要手段。

在構建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結事了、定分止爭，甚至追求個人良心安寧、價值實現，這是一個自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵，優化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉變，永遠只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發揮好他律管理與自律機制的共同作用，實現審判管理方式的轉型。

自律型管理模式應貫徹的價值理念是：首先，充分尊重審判規律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動的激勵監督機制和自我控制轉變。第三，切實增強法官的司法能力，凸現法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設法尊重法官的自主性，激發法官的自覺性，強化法官的自律性，引導法官的創造性。自律型審判管理模式要通過他律引導自律，即在理性的正確引導下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進的，期間需要不斷自我修正、自我調整。

（二）自律型審判管理模式的實踐

自律型審判管理模式是一個相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構建該模式過程中，我們主要從排查不良習慣入手，經歷了發現、矯正、穩固、定型四個階段，實現了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉型。

1、發現階段。不良習慣是潛藏于人的精神深處的心理活動，是處于意識之下的無意識，因為習以為常，法官往往自己并不能意識到。所以，發現和找出不良習慣就成為了關鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責就是通過對評估指標的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習慣的面紗。

2、矯正階段。矯正階段是整個過程中最關鍵也是最困難的一個階段。不良習慣的頑固性，決定了這個階段要有一個較長的過程，必須采取強有力的措施，不間斷地、反復地督促、提醒，進行矯正工作。矯正階段一般以2個月時間為宜。在這一階段，法官需增強自律性，依靠自身努力，克服不良習慣。

3、穩固階段。經過矯正，審判工作中不良習慣的現狀得到極大改觀，不良習慣的消極影響在逐步消除。但不良習慣并未得到徹底根治，容易出現反復。這個階段也是不良習慣向良好習慣過渡、轉化的重要階段，一般需要2個月時間。適宜采取隨機抽查、個別提醒的點對點模式，來檢驗前一階段的整改效果，也可從正面表揚鼓勵、樹立先進典型。

篇（4）

 

一、先刑后民基本原理

先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事責任又涉及到經濟糾紛時，應先解決刑事責任問題，待刑事責任問題確定和解決后，再解決該案涉及到的民事責任問題。先刑后民的理論依據是：犯罪侵犯的是國家利益、統治階級的利益，法律的首要功能在于維護國家公權力的正常運行，而民事訴訟的功能在于維護民事主體的私權益，優先保護國家利益之后，再保護個體利益。以及，刑事訴訟中實行國家偵查，偵查人員有豐富的偵查經驗和先進的偵查技術，可以搜集到涉及全案的相關證據，既可以作為處理刑事案件的依據，也可以作為處理民事案件的依據，免去了民事訴訟當事人舉證的困難。

《刑事訴訟法》第78條規定：附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。

最高人民法院關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋第99條規定：對于被害人遭受的物質損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理。

上述規定體現了先刑后民的原理。如果人民法院在審理經濟糾紛案件中發現存在犯罪嫌疑時，相關規定同樣要求先刑后民，先處理刑事案件，然后再處理經濟糾紛。

1985年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》中指出，為了保證及時、合法、準確地打擊這些犯罪活動，各級人民法院在審理經濟糾紛案件中，如發現有經濟犯罪，應將經濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查起訴，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（法釋[1998]7號）第12條也規定，人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。

二、先刑后民規則的不足

先刑后民規則適用以來，在懲罰犯罪、保護公權力運行、維護統治階級利益方面發揮了積極的作用，但由于法律理論和司法實踐的差異性，先刑后民規則的適用在實踐中也暴露了一些問題。

第一，現行先刑后民規則的適用主要側重訴訟程序方面，忽視了實體責任方面的刑事民事先后問題。從現行有關先刑后民的相關規定來看，主要側重解決在訴訟程序進行中，刑事案件和民事案件哪個在先處理。但程序的設置和運行最終要解決刑事被告人的刑事責任和被害人的民事賠償問題，所以先刑后民規則的不僅應立足于解決程序領域的刑民先后問題，也應當著眼于實體領域的刑民先后問題。。

第二，刑事訴訟過分延長的情況下，當事人民事權利的救濟處于等待狀態，不利于民事權利的保護和實現。刑事訴訟法之所以規定為了防止刑事訴訟的過分遲延，可以先就刑事部分判決，然后再由同一審判組織繼續處理民事訴訟，是因為刑事訴訟貫徹訴訟及時原則，在英美法中將刑事訴訟稱為“外科醫師的手術”，案件的審理期限比較短，一般情況下為立案之后一個月宣判，至遲不超過一個半月。論文大全。實踐中因為種種原因，刑事訴訟一般都很難在一個半月宣判，如果中間有補充偵查或鑒定的，相應期限并不計入審理期限，司法實踐中刑事訴訟的期限遠遠超過法律規定的期限。以死刑案件為例，死刑案件要經過一審、二審、死刑復核，兩三年之內一個死刑案件沒有最終結果是常見的。根據先刑后民的規則，被害人一方必須等到刑事部分完結之后才可以實現民事權益，被害人也處于漫長的訴訟等待過程中，即使被告人一方愿意賠償，也是先將賠償款交給法院，法院結案后將該賠償金支付給被害人一方，被害人權利保護因此受到了限制。英國有一句法諺語：遲來的正義是非正義。當被害人權益因為刑事訴訟的進行而不能得到及時實現時，法律的正義也無從談起。

第三、實踐中存在濫用先刑后民規則的現象

在刑事訴訟和民事訴訟同時存在時，二者的功能是不同的。刑事訴訟的目的在于國家刑罰權的實現，懲罰犯罪，民事訴訟的目的在于救濟被害人的民事權益。先刑后民的理論依據之一是國家利益高于私人利益，所以應當先刑后民，即使在一些私權制度發達的國家，也適用這一規則。但先刑后民規則有時候會被當事人濫用，規避自己應當承擔的民事責任。筆者辦理某合同詐騙案件，某公司以開發樓盤為幌子，吸收了大量的個人資金，合同履行期到來時，既不能交付房產，也不能退還購房款。廣大購房者就將該公司起訴到法院，要求退還購房款并承擔違約責任。在民事訴訟過程中，公安經偵部分接到舉報，按照合同詐騙罪立案，并對該公司法定代表人采取了強制措施。法院知曉公安立案的情況后，按照先刑后民的規定，中止案件的民事訴訟，等待刑事部分的處理。該法定代表人由于身體原因，申請取保候審，偵查機關批準該申請，辦理了一年的取保候審，之后案件進入了漫長的偵查階段。到本文撰稿之時，刑事案件還未進入審判程序，廣大購房住戶只能無助地等待。本案屬于典型的先刑后民規則的濫用，該公司以刑事案件的存在為前提，暫時成功地規避了應當承擔的民事責任。

三、先刑后民規則的完善

針對先刑后民規則的不足之處，筆者認為應當從以下三方面完善。論文大全。

第一、應當完善先刑后民規則的內涵和外延，先刑后民規則僅適用于訴訟程序方面，實體責任方面適用先民后刑。先刑后民規則在司法實踐中已經適用已久，但主要側重程序的運行，即民事糾紛和經濟犯罪交叉時，刑事案件審理在先，民事案件審理在后。筆者認為，法律概念的確定應當是準確而完整的，為防止對先刑后民規則的誤解，應當明確先刑后民的適用范圍僅限于程序領域。其一，良好程序的設置最終也是為了保障實體責任的準確確定；其二，現行相關法律中已經體現出實體上的先民后刑。如刑法第36條規定：承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。公司法215條規定：公司違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產不足以支付時，先承擔民事賠償責任。2010年7月1日生效的侵權責任法第4條規定：因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人財產不足支付的，先承擔侵權責任。理論界和立法層面需要做的是，將現行關于先刑后民的程序性規定和實體性規定進行有效的梳理，將先刑后民的概念予以明確和完善。

第二，為了民事權利的及時救濟，應當允許先刑后民規則的例外

由于刑事案件期限比較長，刑事案件的過分遲延有時候延誤了被告人民事權利的救濟，因此當符合條件時應當允許先刑后民規則的例外。如民事訴訟部分并沒有太大爭議，當事人愿意就民事部分先行解決時，法院可以靈活變通，先就民事部分處理，民事部分的處理結果作為對被告人定罪量刑的依據，部分法院也在進行相關的探索。筆者辦理某一交通肇事罪案件，當被告人在羈押期間時，被害人向法院單獨提起民事賠償的訴訟，法院經征求被告人意見，被告人愿意賠償，于是法院先就民事部分進行調解，并且達成調解意見，被害人一方先行支付了賠償款。刑事部分審理時，法院基于被告人積極支付賠償款的事實，對被告人從輕量刑，判處緩刑，案件圓滿處理。這種做法可以作為法院處理類似案件的參考和借鑒。

第三，應當有效防止先刑后民規則的濫用

在合同詐騙、集資詐騙等經濟類案件中，究竟屬于刑事犯罪還是經濟糾紛有時候很難界定，偵查機關謹慎起見，立案后對被告人一般先采取取保候審或監視居住的強制措施。但被害人此時即使持有民事關系非常明確的證據也由于先刑后民規則的阻卻而不能進行民事訴訟。被告人一方也以先刑后民為由，主張中止民事訴訟，導致先刑后民規則被濫用，被害人民事權益無法得到及時救濟。為此，先刑后民規則的內容之一應當是有效防止該規則被濫用，應當允許在一定條件下私權優先。具體來講，如果相關證據缺失，案件事實不清，必須以刑事案件的偵查和處理作為民事訴訟的前提和基礎時，堅持先刑后民并無異議。如果民事法律關系事實清楚，當事人也能夠提供證據證明自己的主張時，不乏先就民事部分進行處理，優先保護當事人的私權，再進行刑事訴訟的程序。

總之，在刑事附帶民事訴訟中，堅持國家公權力行使，追求刑罰權實現的過程中，不應當忽視當事人民事權益的保護。應當準確厘清先刑后民規則的內涵和外延，明確先刑后民規則的適用范圍。論文大全。在司法實踐中，應當著眼防止先刑后民規則的濫用，允許一定條件下先刑后民規則的例外，優先保護被害人的民事權益。

【參考文獻】

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2.王利民：《人身損害賠償疑難問題》.中國社會科學出版社.2004.2.1

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4.趙秉志：《中國疑難刑事名案法理研究》.北京大學出版社.2008.1

5.陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》.法律出版社.2010.3

篇（5）

一、庭前會議制度概述

（一）庭前會議制度的相關規定

新《刑事訴訟法》第182條第2款規定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟人 ，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。”隨后，最高人民檢察院2012年11月22日頒布的《人民檢察院刑訴訟規則（試行）》（以下簡稱《規則》），以及最高人民法院于2012年12月20日頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》），進一步細化了庭前會議制度，由此構建了我國庭前會議制度的基本框架。

（二）庭前會議制度的功能價值

1.有利于提高訴訟效率，節約司法資源。當前各司法機關不同程度地面臨案件數量多、訴訟任務重的問題，適用公訴案件庭前會議，充分利用庭前會議解決原來需要庭審才能解決的問題，有效地簡化了法庭調查中的舉證、質證過程，既節約了司法資源，又提高了訴訟質量。首先，庭前會議縮短了開庭審理的時間。庭前會議將回避、非法證據排除、出庭證人名單等方面的爭議解決在刑事庭審之前，有利于法官、控辯雙方明確案件的審理重點和爭議焦點，從而保證庭審中對有異議的事實和證據進行調查、辯論，使庭審更加集中，增強了庭審的對抗性和針對性，達到繁簡分流，提高訴訟效率的目的。其次，對于公訴方而言，庭前會議減輕了公訴人的工作量，提高了公訴質量。公訴人針對辯護方提出的問題，核實、補充相關證據材料。同時，庭審中調查的重點將會集中在雙方存在爭議的證據上，公訴人只需集中精力對辯方提出異議的證據進行質證。最后，庭前會議有利于實現控辯平衡。辯護人在審判前能夠查閱全部案卷材料，包括對被告人有利和不利的證據，從而進行有針對性的準備，使控辯平衡成為現實，避免了司法實踐中控辯雙方信息不對稱造成的審判不公。

2.有利于制約公訴權的行使，防止公訴權濫用。司法實踐中，對于檢察機關的指控，法院無權駁回或改變指控、退回補充偵查，只能要求其繼續補充材料，不得拒絕開啟審判程序，這無疑在一定程度上提高了公訴對審判的預決效力。這種“有訴必審”的審查方式實質上造成了庭前審查的虛無化，排除了國家司法權對追訴權的程序性監督和制約，難以防止公訴機關的錯訴、濫訴，而且也難以保障被追訴人的基本人身自由和權利。公訴權的行使，既受到檢察機關的內部監督，也受到外部監督的制約，司法審查與控制就是途徑之一。因此，庭前會議制度的功能之一，就是防止公訴權濫用，避免一些不符合條件的案件進入審判程序，以達到保障人權的目的。

篇（6）

一、問題的提出

刑事和解是在我國構建和諧社會的大背景下刑事司法領域的一種新理念，它是對我國傳統刑事訴訟的反思，也是對新的刑事司法理念的探索。近年來全國很多地方的司法機關，特別是檢察機關，進行了積極有益的探索，甚至形成了一些指導性的文件，并取得了一定的社會成果。例如，無錫市的公檢法司《關于刑事和解工作的若干意見（試行）》。理論界也對刑事和解作了探討，主要集中在刑事和解的理論基礎、刑事和解的必要性與可能性，對刑事和解的程序設計，而對審判階段的刑事和解的探討比較少。

二、和解的釋義

所謂“和解”從字面含義來看，“和”的含義是“平和、和緩、和諧、和睦”，而“和解”的含義則是“不再爭執，歸于和好”。可見，日常用語意義上的“和解”實際上就是以平和的方式來解決問題，其中“和”是手段，“解”是目的。[3]在人類原始社會末期就存在著以贖金代替復仇的糾紛解決機制。和解的思想淵源于中國古代儒家思想倡導的人和、兼愛、不爭、至善，是我國文化的精髓。正如孔子所言：“禮之用，和為貴”，“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎”就是要求法官在審理案件時不要輕易做出判決，要采取雙方都樂于接受的調解方式解決糾紛，以“無訟”作為審判的最終價值追求，在其思想的影響下，我國古代一直以“賤訟”思想占主導地位，直到明清時期江南等地區才出現“健訟”的現象，但是被譽為“東方一枝花”的調解仍然發揮著重要的作用，從“馬錫五審判模式”到近幾年最高法對各級法院的調解工作要求，都把調解或和解作為糾紛的主要解決方式，為構建社會主義和諧社會發揮法院應有的作用。

三、刑事和解的釋義

關于刑事和解的諸種觀點中比較有代表性的主要有以下三種：

（一）劉凌梅學者認為，刑事和解，又稱加害人與被害者的和解（即Victim-Offender-Reconciliation，簡稱VOR），是指在犯罪后，經由調停人，使加害者和被害者直接相談、協商，解決糾紛沖突。其目的是恢復加害人和被害者的和睦關系，并使罪犯改過自新，復歸社會。[5]這種理解實際上是對西方VOR的翻譯。

（二）宋英輝教授認為，我們現在的刑事和解，實際上并不是刑事案件刑事部分的和解，而是在刑事案件的民事部分和解后，被害人對加害人刑事處罰有一個寬容的態度，有關機關通過審查，對加害人作出比較寬緩的處理。因此，刑事和解并不是當事人對刑事部分的處分，這一點與辯訴交易有本質的區別。也正是從這個意義上講，刑事和解，并不違反法律的基本規定。當然，有學者主張刑事部分也可以和解，但在目前的法律框架下做不到，刑事部分的和解是將來立法解決的問題。[6]

（三）陳光中、葛琳博士認為，刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任，免除處罰或者從輕處罰的一種制度。[7]

從以上的刑事和解的定義可以看出都是將刑事和解的概念盡量細化，我們并不反對這種做法，但是畢竟現代意義的刑事和解出現在20世紀70年代，還是個新生事物，實踐初步展開，理論正在探討，諸多問題還沒有深入研究形成統一的共識。所以，筆者認為在現階段情況下應當把刑事和解作為一個開放性的概念，不能將范圍定義的過于狹窄。例如，有學者認為“刑事和解是指控辯雙方在刑事訴訟中，通過對話和協商，就刑事糾紛的解決達成一致意見，從而終結訴訟，不再將案件移交法庭審判的活動。”[8]

四、審判階段刑事和解的基本內涵

筆者認為審判階段刑事和解是指在刑事審判階段，被害人與犯罪人在法官的主持下，自愿就被害人補償進行對話、協商，使犯罪人責任承擔具有輕緩化的一種犯罪處置方式。審判階段刑事和解的定義具有以下基本內涵：

（一）審判階段的刑事和解是一種犯罪處置方式。按照傳統刑罰觀，刑罰的根據主要有報應刑論和目的刑論，報應刑論強調善有善報，惡有惡報，刑罰就是對犯罪分子做壞事的一種報應，目的刑論強調刑罰的主要目的是一般預防和特殊預防的統一，即使實施了危害社會的行為的人承擔刑事責任，防止其以后重新犯罪和防止那些尚未犯罪的人走上犯罪的道路。不管是報應刑論還是目的刑論都可歸納為刑罰裁量和刑罰執行這兩個方面。

（二）刑事和解是發生在審判階段，由法官作為中間人。既然案件移送到了法院，大部分案件經過公安機關的偵查和檢察機關的審查，基本上確定了被告人有罪，在這種情況下，如果被告人自愿認罪，可以更容易的與被害人達成和解協議。筆者認為，在審判階段更有利于刑事和解，理由是不管是偵查機關還是檢察機關它們都是站在被告人的對立面，盡量最大可能的追究被告人的刑事責任，而法官是公正的化身，法官不偏不倚的地位決定了能夠中立的對待被告人和檢察機關，在被告人和被害人心中樹立了公正的信念。

（三）審判階段刑事和解的內容是被害人與被告人自愿的進行對話、協商。“刑事和解是具有特殊活動內容的犯罪處置方式。在這種活動中，犯罪人與被害人的對話、協商構成刑事和解活動的主要內容。對話側重的是雙方認識、情感的溝通交流；協商側重的是對具體問題的商量協議。對話、協商的目的在于被害補償，包括物質補償和精神補償；而被害補償又是通過對話協商實現和確定的。”[11]

（四）審判階段刑事和解的結果是使被告人的刑事責任得到輕緩化處理。所謂輕緩化，是指法官對犯罪人的判處比一般情況輕的刑罰，主要表現在“輕”和“緩”上，“輕”強調從輕、減輕或者免于刑事處罰，“緩”強調積極使用緩刑。在《最高人民法院關于構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》第18條提出，對于輕微犯罪等，主觀惡性小、人身危險性不大，有悔改表現，被告人認罪取得被害人諒解的，盡可能地給他們改過自新的機會，依法從輕、減輕處罰。另外還提出對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的案件，應被害方的過錯行為引發的案件，案發后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應慎用死刑立即執行。

五、審判階段刑事和解與相關概念的區別

（一）審判階段的刑事和解與法官主導的民事調解

法官主導的民事調解是指人民法院審理民事案件的過程中，法官可以在查明事實的基礎上，根據自愿合法的原則，居間調處，促使民事糾紛主體相互諒解、妥協，達成糾紛解決的合意。法官主導的民事調解是私法自治和權利處分原則的表現，作為一種糾紛解決機制，是中國固有的傳統，在審判中占有重要的地位。當事人在法官的斡旋下可以適當的放棄自己的權利和利益，從而使糾紛得到以雙方都能接受的方式解決。

（二）審判階段的刑事和解與私了

私了是指糾紛主體在沒有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或者他人私人力量解決糾紛的一種機制，其基本特征就是沒有中立的第三者并且沒有程序性。與調解相比，私了更強調的糾紛主體的自由處分權，而審判階段的刑事和解是發生在審判階段，也就是說私了這種糾紛解決機制是在還沒有進出訴訟程序，公權力介入之前才能行使的，并且私了沒有法官作為中間人，這是兩者的明顯區別。

（三）審判階段的刑事和解與刑事諒解

有學者認為我國傳統訴訟理論中沒有“刑事和解”這一概念，應當將Victim-Offender-Reconciliation翻譯為“刑事諒解”取而代之。“在刑事訴訟中，發生在國家與被追訴人之間的‘刑事和解’與發生在被害人與犯罪人之間的‘刑事諒解’具有完全不同的法律意義，應當嚴格地予以區分。‘和解’是我國民事訴訟理論中一直存在的概念，甚至已經在刑事自訴理論中使用。

（四）審判階段的刑事和解與辯訴交易

“辯訴交易，是指在刑事訴訟中法院開庭審理前，提起控訴的檢察官為了換取被告方作有罪答辯，提供比原來指控更輕的罪名指控或者減少控訴罪行，或者以允諾向法官提出有利于被告人的量刑建議為條件，與被告方（一般通過律師）在法庭外進行協商談判而形成的一種司法制度。”[13]從以上定義可以看出辯訴交易主要包括指控交易、罪數交易和刑罰交易三個方面，它與審判階段的刑事和解主要有以下區別：

1、主體不同，前者的主體是檢察機關與被告人或者辯護人；后者的主體是被告人與被害人。

2、產生的原因不同，前者是在檢察機關掌控的證據不足的情況下產生的；后者是在事實基本清楚，證據基本充分，被告人自愿認罪的前提下進行的。

3、內容不同，前者包括指控交易、罪數交易和刑罰交易；后者僅僅是刑罰交易。

參考文獻：

[1]陳瑞華教授在“寬嚴相濟刑事政策與刑事和解研討會”的發言，見《主題研討——刑事和解：法律家與法學家對話錄》載《國家檢察官學報》2007年第4期；

[2]陳興良著：《刑法適用總論》（上卷）法律出版社1999年版P710；

[3]卞建林、王立主編：《刑事和解與程序分流》中國人民公安大學出版社2010年版P4；

[4][日]青山善允、伊藤真著：《民事訴訟法的爭點》有斐閣1998年版P260，轉引自熊躍敏：《訴訟上和解的比較研究》載《比較法研究》2003年第2期；

[5]劉凌梅：《西方國家刑事和解理論與實踐介評》載《現代法學》2001年第1期；

[6]宋英輝、袁金彪主編：《我國刑事和解的理論與實踐》北京大學出版社2009年版P31；

[7]陳光中、葛琳：《刑事和解初探》載《中國法學》2006年第5期；

[8]卞建林、王立主編：《刑事和解與程序分流》中國人民公安大學出版社2010年版P7；

[9]孫勤著：《刑事和解價值分析》中國人民公安大學出版社2009年版P103；

[10]孫勤著：《刑事和解價值分析》中國人民公安大學出版社2009年版P104；

篇（7）

逮捕是公安司法機關在一定時間內依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場所予以羈押的一種強制措施。正當法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會成為踐踏人權的工具。因此，現代各國的憲法和刑事訴訟法都對逮捕制度予以明文規定，嚴格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發揮逮捕制度的積極作用，減少其對基本人權的消極影響。

根據我國憲法和刑事訴訟法的規定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準權或決定權屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機關要求審查批準逮捕的案件，人民檢察院有批準權。人民檢察院在偵查及審查起訴中，認為應當逮捕犯罪嫌疑人的，有權自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發現需要逮捕被告人的，有權決定逮捕。公安機關無權自行決定逮捕，只享有逮捕的執行權；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機關執行。

一、我國逮捕制度中存在的問題

1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規定不合理

逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對象的預防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、起訴和審判，防止其繼續實施具有社會危害性和人身危險性的行為，保證刑事訴訟活動的順利進行。根據逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、起訴、審判工作順利進行的行為，就應當采取逮捕措施，而不應考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。

2.偵查階段的律師會見權受到了重重限制

我國《刑事訴訟法》第九十六條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。……涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師……可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”該條規定是人權保護理念在刑事訴訟程序中的體現，然而在實踐中，會見律師的規定普遍執行得不夠好。

3.超期羈押屢禁不止

超期羈押現象在我國并未從根本上得到解決。根據權威部門的統計，截至2003年10月底，全國各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現象既有立法方面的原因，也有執法方面的原因。

二、我國逮捕制度的完善

1.批捕權應歸人民法院

在我國的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機關，不但承擔著控訴職能，在其直接立案偵查的案件中還承擔著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準逮捕權也歸人民檢察院。檢察機關的雙重身份使得逮捕制度中的監督程a序形同虛設，逮捕程序中控辯雙方嚴重失衡，“以捕代偵”現象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權利難以得到完全保障。由審判機關行使批捕權，不僅符合以審判機關為中心的現代司法制度的要求同時也有利于保障程序公正和實體公正的實現。目前，世界上大部分國家都將批捕權賦予具有中立地位的法庭或法官。對于必須逮捕的，追訴機關只能向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。我國也應當修改相關法律，將批捕權賦予人民法院，以防止出現因控訴機關職權過于強大而導致訴訟結構嚴重失衡所帶來的司法不公。 轉貼于

2.實行逮捕與羈押相分離的制度

我國實行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場所一般為公安機關的看守所。公安機關在刑事訴訟中承擔偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關押場所是公安機關管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機關對犯罪嫌疑人訊問的時間長短可以不受限制，訊問的次數也可以不受限制，偵查人員可以“隨時隨地”“對付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現象時有發生。現代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現在審判階段，還應當貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應當分兩次作出：逮捕應當由法官根據公安機關或檢察機關的申請作出，而對于逮捕后是否需要予以羈押，應當在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時還要實行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關押在公安機關的看守所內，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應關押在司法行政機關控制下的監獄中。

3.在偵查程序中賦予律師辯護人的資格

我國刑事訴訟法規定，公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人，自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人，這是辯護人介入刑事訴訟的最早時間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強制措施后聘請的律師并不具有辯護人的資格，無法獨立參與訴訟程序，其權利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實質、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請的律師往往就是在起訴和審判程序中擔任其辯護人的律師，而辯護律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護權，是世界各國的通行做法。故而，我國應當借鑒國外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護人的資格，以加大在我國刑事訴訟中對人權保障的力度。

4.真正樹立無罪推定、保障人權的觀念在我國司法實踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹

在訴訟活動陷入僵局的情況下，一些司法機關實際上采取了“寧枉勿縱”的態度。這一點在適用逮捕措施方面表現尤為明顯，即寧肯“充分”運用法律的各種規定延長羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導致錯捕、濫捕、超期羈押等現象的出現，從而影響公民對于司法公正的信心。因此要完善我國的逮捕制度必須首先樹立保護人權的觀念，并把保護人權工作落到實處。同時應加強羈押中的司法審查，弱化行政權力的影響，并對羈押期限制度進行改革，從各個方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權利，從而建立相對平衡、穩定的刑事訴訟制度。

篇（8）

論文關鍵詞：強制措施 刑罰 刑事救濟

論文摘要：刑法相關規定應是對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟的實體法依據，獲得刑事救濟的主、客觀條件依犯罪構成理論，針對目前其刑事救濟程序的設置，認為應體現程序的規范性以體現公正和訴訟的經濟性。

在公平與效率的法治要求下，如何才能公正、及時、有效地處理嚴重妨害民事訴訟的各類案件，以保證民事訴訟活動的順利進行?本文認為有必要在實體法依據，適用條件和程序方面理清對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟。

一民事訴訟法根據妨害民事訴訟行為的不同表現萬以及對妨害民事訴訟秩序的不同程度，規定了拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款和拘留五種強制措施，適用于民事訴訟中出現的哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序的;偽造、毀滅重要證據，妨害人民法院審理案件的;以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的;對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的;以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務的;拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的;’采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的種種行為。情節嚴重構成犯罪的，根據民事訴訟法第101條、第102條、第106條及相關司法解釋和刑事法律的規定追究其刑事責任，以此實現對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟。在對刑事案件的處理過程中，人民法院在認定犯罪事實，適用法律時，一定要遵循罪刑法定原則，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構成條件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規定，對于刑法分則沒有明文規定的犯罪，不得定罪處罰。概括起來說，就是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。因此在對妨害民事訴訟的強制措施進行刑事救濟，追究犯罪人刑事責任時，刑法的相關規定就是其定罪量刑的實體法依據。具體表現在《刑法》第307條、第308條、第309條、第313條、第314條等條款。

對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟最終要落實到對嚴重妨害民事訴訟的行為人追究刑事責任，即刑事救濟的實現是追究行為人刑事責任的過程。遵循主客觀相結合的犯罪構成理論，對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟的實現，須具備以下四個條件:(一)犯罪主體是自然人。妨害民事訴訟，情節嚴重，構成犯罪的，應是行為人本人。其中故意殺人罪、故意傷害(致人重傷或死亡)罪的犯罪主體為14周歲以上具有刑事責任能力的人;拒不執行判決，裁定罪的犯罪主體為對人民法院的裁判負有履行義務的人，其中包括負有協助人民法院執行裁判義務的人;妨害作證罪的犯罪主體多為與案件有利害關系的人。(二)犯罪的主觀方面是故意，即行為人持有明知其行為會妨害民事訴訟的正常活動，侵害公民的合法權益，還希望或放任危害后果出現的心理態度。(三)犯罪客體，擾亂法庭秩序罪侵害的是法庭的正常秩序;拒不執行判決、裁定罪，侵害的是人民法院裁判的正常執行活動;非法處置查封、扣押、凍結的財產罪侵害的是司法機關的正常活動;非法拘禁罪侵害的是他人的人身自由權利;故意傷害罪、故意殺人罪侵害的是他人的身體健康權利、生命權利;侮辱罪、誹謗罪侵害的是他人的人格尊嚴的權利;一部分犯罪侵害的是復雜客體，如妨害作證罪、打擊報復證人罪，侵害的是司法相關的正常訴訟活動和公民依法作證的權利;誣告陷害罪侵害的是他人的人身權利和司法機關的正常活動。(四)犯罪的客觀方面，具體表現為實現了妨害民事訴訟順利進行的《民事訴訟法》第101’條、第102條、第106條規定的種種行為之一，且達到嚴重程度。但是我們要注意行為觸犯數個罪時的罪的分析和認定，如:行為人非法拘禁他人，又使用暴力致人傷殘，死亡的行為，在不同訴訟階段實施的毆打證人的行為，在法庭上聚集多人以暴力、威脅方法阻礙司法工作人員執行出庭職務等行為的認定，就要具體問題具體分析。 最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第125條，第126條，第127條及刑事法律的相關規定，是目前我們處理這類案件在程序上的依據。大致有三種方法:(一)如果有民事訴訟法第101條規定的情形，即哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序，依據追究刑事責任的，依該意見第125條規定，由審理該案的審判組織直接予以判決，無須移交本院的刑事審判庭審判。但在判決前，應當允許當事人陳述意見或者委托辯護人辯護。(二)如果有民事訴訟法第102條第一款第六項規定情形，即拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，構成犯罪依法追究刑事責任的，依該意見第126條規定，由人民法院刑事審判庭直接受理并予以判決。(三)如果有民事訴訟法第102條第一款第一項至第五項和第106條規定的:第一，偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的;第二，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;第三，隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被凍結的財產的;第四，對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的;第五，以暴力、威脅方法或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務的;第六，非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的種種行為構成犯罪，依法追究刑事責任的，依該意見第127條規定，按照刑事訴訟法的規定辦理。以上規定，有其合理性，符合了民事訴訟的經濟性原則。從形式上看，方便并保證了民事訴訟的順利進行。但是，這些方法操作起來有若干困惑:在第一種情況下，涉及到的犯罪可能有擾亂法庭秩序罪，妨害公務罪，侮辱罪，誹謗罪，這些案件中有公訴案件，也有自訴案件，在關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見中規定“由審理該案的審判組織直接予以判決，無須交本院的刑事審判庭審判”。當然，也賦予當事人陳述意見或者委托辯護人辯護的權利。但終不能解決與刑事訴訟法中管轄權設置原則的不一致;對既是民事案件的被告，同時又可能是刑事案件的被告人如何審理?民事審判庭是否有審理刑事案件的功能?對于公訴案件，檢察機關的公訴權及出庭支持公訴的職責如何行使?判決如何形成及被告人的利益如何保護?審理期限多長?在第二種方法中，涉及到拒不執行判決、裁定罪，如果出現由于拒不執行判決、裁定造成執法人員重傷或者死亡的，則應視為想象意合犯，依照想象意合犯的“從一重處斷”的原則，也可能適用故意傷害(致人重傷)罪，故意殺人罪或過失致人重傷罪;過失致人死亡罪，這些應由公安機關立案偵查，檢察院提起公訴的案件，在關于適于《民事訴訟法》若干問題的意見中規定“由人民法院刑事審判庭直接受理并予以判決”，很明顯，它和公訴案件的起訴、審理特點皆不同，令人難以把握其積極作用。同時，也難以找到刑事訴訟法上的依托。在第三種方法中，除涉及到誣告陷害罪，打擊報復證人罪，妨害作證罪，非法處置查封、扣押、凍結的財產罪，非法拘禁罪外，還涉及到擾亂法庭秩序罪，侮辱罪，誹謗罪，妨害公務罪，故意傷害罪，故意殺人罪，對于這些罪到底適用第一、二種方法還是第三種方法?發生選擇上的重合，進而會出現由于選擇不同導致對于同一行為適用不同審理程序的不同結果;對于非法私自扣押他人財產追索債務的行為，既使情節嚴重，也難以給予刑事制裁，實現其救濟目的，面對以上困惑或問題，本文認為，該司法解釋應讓位于刑事訴訟法的規定或對該司法解釋進行修正。如改意見第125條、第126條、第127條為“當出現民事訴訟法第101條、第102條、第106條規定行為，情節嚴重，構成犯罪，需要追究刑事責任的，依刑事訴訟法的相關規定處理”。當然，理論上還確實涉及到保證程序的規范化以體現公正和訴訟的經濟性不一致又不能兩全時，應追求何種目的的問題。當我們追求程序的規范化以體現公正時，不能不聯系到訴訟的經濟性原則而力求降低成本，但不可否認，這不是也不應該是唯一的考慮。

篇（9）

刑事附帶民事案件執行難的原因有以下幾點：

一、在刑事審判過程中，由于被執行人為了減輕其罪，故在民事部分調解中，往往沒有實際履行能力的情況下便同意被害方的民事賠償要求，致使達成民事部分的調解協議，一但進入執行程序就會造成被執行人不能按調解的數額如期履行賠償義務，造成執行困難。

二、刑事附帶民事案件在判決上，法院雖然依法判決被執行人給付申請人一定的財產賠償，但判決生效后由于被執行人投監服刑改造，在執行其個人財產時，其家庭成員往往是轉移、隱匿、變賣其個人財產，以逃避法院執行，造成執行困難。

三、被執行人在服刑期間確無可供執行的財產的情況下，法院只能依法中止執行。但在被執行人刑滿釋放后，由于社會上一些人的偏見，使被執行人難以找到工作，無固定收入，造成執行困難。

針對上述情況，為確保申請人的合法權益，使案件順利得以執行，應采取以下措施：

一、對被執行人進行法制宣傳教育，使其明白由于自己的過錯，使申請人的精神及肉體受到的傷害是無法用自己服刑改造來彌補的，使其在內心出于對申請人的內疚，自愿履行其經濟賠償責任。

篇（10）

新《刑事訴訟法》第182條首次規定了庭前會議程序，對于提高庭審效率將起到積極作用。同時，該程序的確立將會對檢察工作造成一定的影響。由于規定庭前會議程序的條文較為簡單，有許多地方需要明確。

一、庭前會議程序的價值

1996年刑事訴訟法規定的庭前審查程序僅解決一些極為簡單的程序性問題，對于提高訴訟效率作用甚微：第一，由于只是移送主要證據復印件，法官無法明晰案件的主要爭執點，導致法官在庭審時無法發揮有效的引導作用；第二，將回避等程序性問題放到正式的法庭審判中解決，可能會因為休庭等拖延訴訟。

新刑事訴訟法將案卷移送制度恢復為全案移送，解決了第一個問題；同時，庭前會議程序的首次確立，可以提前了解回避、出庭證人等原本需要在正式庭審中解決的問題，有助于庭審效率的提高。庭前會議程序的建立打破了中國的刑事審判程序由起訴到審判的直接過渡，在起訴、審判之間植入了中間程序，通過解決與審判相關的一些程序性問題，提高庭審的質量和效率。

二、庭前會議程序的內容

（一）主要功能

從新《刑事訴訟法》第182條第2款可以看出，庭前會議程序對“回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況、聽取意見”。如上所述，因為庭前審查程序只是一種程序性審查模式，因而庭前會議程序并不會對相關證據等進行實體性審查。

（二）提起方式

庭前會議程序的進行由誰提起并無明文規定。基于控辯平等的原則，公訴人、當事人和辯護人、訴訟人均可以提出召開庭前會議的建議或者要求；建議或要求可以口頭提出，也可以以書面方式提出，但對于是否召開庭前會議沒有決定權；審判人員基于案情的復雜程度等具體情況，決定是否召開庭前會議。

（三）主持法官

庭前會議由審判人員主持，控辯雙方參加，一定程度上具有兩照對抗的特點，通過當面聽取意見，可以防止法官單方面接觸當事人帶來的片面性以及公正懷疑。那么，主持會議的法官能否是以后進行審判的法官呢？有論者認為：“為避免形成先入為主，建議該主持會議的審判人員不能是以后進行審判的人員。”在筆者看來，由于我國并沒有規定預審法官制度，新規定的庭前會議程序并不涉及實體性審查問題，因而主持會議的法官可以是以后進行審判的法官。

（四）處理方式

審判人員只是“了解情況、聽取意見”，而并沒有說明是否需要作出相應的決定，更沒有說明相關決定對后續的法庭審判是否具有約束力，因而庭前會議程序不是一種具有實質性內容的處理程序。然而對回避、非法證據排除等問題只是局限于“理解情況、聽取意見”的層面，而最終沒有一個結論，對提高訴訟效率并不會有太大的幫助。

三、構建庭前會議程序的合理建議

從上述分析可以看出，我國新刑事訴訟法規定的庭前會議程序并非具有實質性的處理程序，對提高訴訟效率的意義不大。筆者建議從如下幾個方面進行完善：

（一）關于回避

回避主要是程序正義的問題，如果違反了回避制度：第一，不能發揮程序吸收不滿的功能；第二，第二審人民法院可以直接以此為由“撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。”因而應保障當事人申請回避的權利。1996年刑事訴訟法規定當事人在開庭后可以對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員提出回避，如果屬于1996年刑事訴訟法第28條、第29條所列情形的回避申請，則法庭要宣布休庭，從而影響庭審活動的順利進行。

庭前會議程序應進一步強化對回避問題的處理：第一，作為中間程序，當事人不僅可以對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員提出回避的申請，也可以對負責起訴的檢察官提出回避申請；第二，應在“了解情況、聽取意見”的基礎上，作出駁回或者支持的決定。回避申請被駁回的，當事人及其法定人對決定有異議的，可以在庭前會議程序中申請復議一次；回避申請獲得支持的，在更換相應的司法人員后，當事人可以重新提出回避申請，并在庭前會議中作出決定。上述決定應具有終局效力，不允許當事人在正式法庭審判中再次提起。

（二）關于證人出庭作證

只有證人出庭作證，才能實現當事人對原始人證的詢問和反詢問權，才能有效地對原始人證進行質證，并防止因角色限制以及在訴訟對抗中取勝愿望的驅動造成庭外取證對證言的扭曲；同時，面對并質詢反對自己的證人，是被告人的基本權利之一。基于上述考慮，新刑事訴訟法規定了強制證人出庭制度，并規定了該制度適用的幾種情形及例外。由于強制證人出庭制度的確立，庭前會議出示的證人出庭名單一般情況下都能都得到落實。

在庭前會議中，應了解哪些證言屬于一般性的證言，哪些屬于對定罪量刑有重大影響的證言，控辯雙方對哪些證言有異議，以及哪些證人可能被強制出庭等，從而為雙方在正式的庭審中“排兵布陣”做好準備。

（三）關于非法證據排除

新刑事訴訟法規定了非法證據排除規則，這是我國證據制度的重大突破。非法證據排除規則的一個核心問題是由誰承擔證明責任。通說認為：首先，應由被告方證明存在非法取證的事實，即被告方的主張責任。“欲將程序合法性作為一個事實引入爭議解決程序，首先要以一定的理由使控方行為的程序合法性成為爭議，這是個必要條件。對于程序性事實，除非辯方提出異議并以能夠成立即合乎邏輯的理由說明程序違法事實存在的可能性較大，否則裁判者可以推定控方程序合法。”其次，應由控方證明取證行為的正當性以及沒有非法取證，即控方承擔非法證據排除的證明責任。

被告方的主張責任與控方的證明責任并非緊密相連。依據《五部門關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，被告方在提出證據非法的主張后，審判人員會當庭調查，并要求被告方“提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據”，除非審判人員對相關證據的合法性產生懷疑，否則審判人員可以直接推定證據合法；在審判人員對相關證據的合法性產生懷疑時，才會引起控方的證明責任，審判人員會要求控方提供相關證據，比如“向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像”等證據，或者“提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證”等，以證明相關證據系合法取得。從上述分析可以看出，被告方如果在庭審中、法庭辯論結束前提出主張責任并獲得法官支持，則控方會因為需要通知相關人員出庭作證等而要求休庭，影響訴訟效率。所以，建議被告方提出非法證據排除的請求應放在庭前會議程序階段，并對此承擔主張責任。由于這種主張責任并不牽涉實體問題的判斷，同時達到優勢證明的程度即可，因而在庭前會議階段，由法官決定被告方的主張責任是否成立、哪些證據應該排除等并不會造成法官的預判等弊端。在上述基礎上，再將檢察官的證明責任放到正式的庭審階段進行，就可以做到既提升庭審效率，同時避免法官過多地接觸證據可能形成預判的弊端。

四、庭前會議程序對檢察工作的影響