法律文書論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律文書論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

1.法律術語詞義的單一性。法律語言的準確性是無庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實施與操作的前提，法律英語語言也同樣具有這種準確性。法律術語最突出的特點是詞義單一而固定，每個專業(yè)術語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。法律英語的每一個專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個詞可能有多種意思，但作為術語，只能作特定理解。

2.法律術語詞義的相對模糊性。在現(xiàn)實中，法律語言總是存在相對的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會現(xiàn)象和關系的，同時，在法律活動中，由于人們的概念、認知背景、推理方法和對語言的使用和理解的不同，都會導致法律語言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語境和條件，就會產(chǎn)生歧義。法律模糊語言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語，即有些詞和表達形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國法律中指“日落后一小時至日出前一小時”，但是各地所處時區(qū)不一樣，實際上還是難以把握。

3.法律術語的對義性。詞語的對義性是指詞語的意義互相矛盾、互相對立，即詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或對立的關系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或對應的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對義詞。之所以這樣稱呼，是因為法律工作必須借助一組表示矛盾、對立的事物或表示對立的法律行為的詞語來表示各種互相對立的法律關系。在法律專業(yè)術語中，這一點英語和漢語有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權力與obligation義務等等。法律專業(yè)術語這類對義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質所賦予的。因為法律工作的對象往往是利害關系互相對立的兩個方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術語不可避免的存在大量的對義詞。

4.法律術語的嚴謹性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語的用詞正式，語義嚴謹，法律英語詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯，這也是法律英語詞匯莊重肅穆的標志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語言精練，直觀，而現(xiàn)代英語的其他領域中，這類“文言文”用語已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強了法律英語的正式性和嚴肅性，能避免重復，使句子結構緊湊精煉，并且使得法律英語與日常英語在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達統(tǒng)一的法律概念。這種表達的目的是使法律概念更加嚴密，表述更加準確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。

眾所周知法律術語的翻譯是法律翻譯的一個極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個學科領域：法學和語言學。法學這個具有極強的專業(yè)性的領域要求其文本的翻譯者通曉原語言和目標語的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認真研究法律術語的語言特征，在翻譯實踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質量。作為法律翻譯實踐的重要組成部分，法律術語的翻譯必須考慮到在語言風格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準確傳遞原法律文本的信息。每個國家或地區(qū)法律有其自身的術語和潛在的概念結構，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會經(jīng)濟原則。每個法律體系本身有其表達概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術語的翻譯具有特別重要的意義。術語翻譯的好壞、準確與否常常關系到翻譯質量的好壞。法律術語翻譯準確，即使在其他方面如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解；而如果術語的翻譯錯了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術語其中的某個含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時把握不準確而造成了失誤。因此，提高法律術語的翻譯質量還有需要更多的研究和探索。

由于法律語言的專業(yè)性和特殊性，其他語體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點的理論來指導實踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準確”，但是對“準確”度的要求更高。法律翻譯中的“準確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語言特點。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術語翻譯中充分考慮以下幾個原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。

二、法律術語翻譯的原則

1.法律術語翻譯的公正性。法律的最重要準則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語是以英語共同語為基礎，在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業(yè)特點的語言。因此，在法律英語中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權利和義務的法律、法令或契約等法律文書所表述的內容必須準確、嚴密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達感情，在翻譯實踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項。因此譯文的語言必須反映出目標語中法律語言的特點。英語和漢語是兩種不同的語言，但在句子結構上畢竟還有相同點，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語句子可以按其原有的成分排列順序轉換成結構大體相同的漢語句子，翻譯時就應當照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語的特點，應該改譯成更符合法律英語語體的“providedthat”。另外，有些日常用語在法律語境下失去了原來的民族共同語義項，甚至與民族共同語義項大相徑庭。

2.法律術語翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達形式上都必須符合目標語言的表達習慣，譯文只有符合目標語法律語言的詞匯特征，才能在目標語的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴和權威性。對于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語言的區(qū)別，并不是每一個在意義上有細微差別的英語同義詞或近義詞都有相應的漢語對等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語言間詞語使用的一致性，必須由使用法律語言的雙方認可，而且不像日常生活或自然科學中詞語的使用容易達到相同的理解。總的來說，人們并不需要追求完全等同的詞語，應該基于法律體系的框架尋找近似的詞語，這需要翻譯者做出詞語合適性的至關重要的判斷。并不是所有的法律用語都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標語，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達的法律概念卻在目標法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標法律體系的某個法律表達吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會造成目標法律文本讀者對譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認真理解原法律文本術語內在的法律含義，用目標文本中帶有相同法律含義的法律術語翻譯。

3.法律術語翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會科學及自然科學的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術語來表達。在洶涌的全球化和新的科學技術的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達許多最新發(fā)生的社會法律現(xiàn)象，因而法律英語中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復合法、派生法、字義轉換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學者專家的巧思，通過社會大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語但給其賦予新的法律含義，如“計劃生育”、“引渡”等；對于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來語。但是創(chuàng)造新的法律術語必須謹慎，最好由法律翻譯權威機構制定統(tǒng)一的標準，以使新的法律術語的表達統(tǒng)一而規(guī)范。

三、法律術語翻譯的方法

專門的法律術語是法律英語中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術語是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項普遍接受的復雜的法律概念、學說，或法則，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此詞的內在意義通常要比起外在形式復雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達出來。而且，詞的意義常隨上下文而變動。其次，盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術語。英語和漢語中的法律術語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達到法律上的效果對等，譯者應盡量尋求在本國法律中與詞源對等或接近對等的正式用語而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導讀者，引起歧義或解釋上的爭議。同時，由于法律制度的差異，英美法中許多術語所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對原詞的意義與內涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時，英美法中有許多術語，雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時的靈活性。日后如果發(fā)生爭執(zhí)，其最終解釋權屬于法院，譯者無權對此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對等的前提下，對含混詞應采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的，對于含義明確的原詞則應確切翻譯，以免造成不應有的模糊。總之，要實現(xiàn)法律術語翻譯的準確性，譯文必須符合法律術語的特征和目標文本的語言習慣，并且在法律內涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準確傳遞原法律文本的信息。

參考文獻：

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篇（2）

網(wǎng)絡技術的發(fā)展給版權人的利益構成很大的威脅。在法律滯后，不能及時制裁網(wǎng)絡侵權的情況下，版權人通過開發(fā)和設置技術手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認可，即技術措施的法律保護。然而，技術措施是“全有或全無”的工具，包含在作品中的技術措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術措施的采用，客觀上將使社會公眾原本享有的合理使用作品的權利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數(shù)字千年版權法》)增加了網(wǎng)上侵犯知識產(chǎn)權行為的責任以來，關于禁止規(guī)避技術措施的規(guī)定一直是引起爭議的焦點。

一、技術措施及其法律保護

技術措施[1]，又被稱為“技術保護”[2]、“技術保護措施”[3]、“版權作品的技術保護措施”[4]、“數(shù)字化作品著作權的技術保護措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實際上就是版權人為了控制作品而設置的保護屏障。廣義的技術措施，是單純在技術層面上所說的技術措施，泛指版權人或相關權利人為保護版權或與版權有關的權利而采取的一切技術手段。狹義的技術措施，或稱法律意義上的技術措施，是指國際法或國內法中規(guī)定保護的技術措施。技術措施根據(jù)其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術措施、控制使用作品的技術措施和控制作品傳播的技術措施。二是反制性的技術措施。包括追蹤、識別作品的技術措施和制裁非法使用的技術措施。

根據(jù)《WIPO版權條約》第11條和美國DMCA第1201條的規(guī)定，受法律保護的技術措施應當具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術措施才構成條約項下的技術措施。美國DMCA對此作了擴展，將主體規(guī)定為版權所有者，把鄰接權主體也包括了進去，由于網(wǎng)絡內容提供商有相當一部分是鄰接權主體，這樣規(guī)定可以避免他們采取的技術措施得不到法律保護的尷尬。(2)《WIPO版權條約》規(guī)定，采取技術措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權利。然而，美國的DMCA擴大了技術措施保護權利的范圍，對控制訪問作品的技術措施也予以保護。(3)《WIPO版權條約》第11條要求，技術措施是對就其作品進行未經(jīng)該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束。(4)技術措施須有效。美國DMCA規(guī)定，如果某技術措施在通常操作過程中，要求經(jīng)版權所有者授權以應用某些信息或經(jīng)過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。

世界知識產(chǎn)權組織互聯(lián)網(wǎng)條約給予了技術措施以法律保護②。WIPO的兩個版權條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權人技術措施的權利主要包括：第一、禁止他人規(guī)避控制訪問作品的技術措施的權利。版權所有者有權禁止任何人規(guī)避其所采取的有效控制對作品進行訪問(access)的技術措施。也就是說，任何人未經(jīng)版權人授權或法律許可，不得對已編碼的作品進行解碼；對已加密的作品進行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術措施。第二、禁止他人制造、流通規(guī)避裝置的權利。版權人有權在法律規(guī)定的條件下，禁止任何人制造、進口、向公眾出售、供應或以其他方式買賣主要是為規(guī)避技術措施的任何技術、產(chǎn)品、服務、設備、部件或其中的零件。

二、數(shù)字環(huán)境下技術措施保護的困境

在版權法領域，法律所調整的社會關系主要涉及三方面的利益：作品創(chuàng)作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結為社會利益。現(xiàn)代版權法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護。從版權法的整個制度看，利益平衡要求授予的版權不僅僅應當“充分而有效”，而且應當“適度與合理”。隨著技術發(fā)展和社會進步，作為版權法基石的利益平衡狀態(tài)會產(chǎn)生相應變化。這種變化的一個趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數(shù)字環(huán)境下，技術措施的采用以及由此形成的新型產(chǎn)權關系及其法律保護問題向傳統(tǒng)的版權制度提出了嚴峻挑戰(zhàn)。

(一)與權利用盡的沖突

所謂權利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權人行使一次即告用盡了有關權利，不能再次行使。這一原則，嚴格地講僅僅適用于經(jīng)濟權利中的發(fā)行權[6]。權利用盡原則在很大程度上是對版權人專有權利的一種限制。它旨在防止版權人限制買主轉讓或者處置作品，同時保護第三方的合法權益。應當注意的是，權利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉移所有權的作品，音像制品和計算機軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權的人。但是，版權法引入技術措施保護的規(guī)定后，權利用盡原則遭遇了很大挑戰(zhàn)。

以電影業(yè)者在DVD中采用的技術措施為例。鑒于互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字壓縮技術的發(fā)展，電影業(yè)界為了保護影視作品的版權，在DVD中使用了內容擾亂系統(tǒng)(ContentScramblingSystem，CSS)和區(qū)域碼(Region－alCoding)技術。CSS系統(tǒng)將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經(jīng)過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業(yè)聯(lián)盟授權的廠家生產(chǎn)。這樣消費者就被限制在特定的播放機上——而不能在其他播放器，如個人電腦上——觀賞DVD。而區(qū)域碼技術則把全世界DVD播放區(qū)域分為六個區(qū)，每一區(qū)的DVD光盤與播放設備都有獨立編碼，不同區(qū)域的DVD不能兼容。比如美國為第1區(qū)，臺灣為第3區(qū)，在美國購買的DVD光盤無法在臺灣購買的DVD播放機上放映。可見，CSS技術干擾了DVD業(yè)者在市場上自由處置DVD的能力，權利用盡原則受到了技術措施的限制。

圖書館業(yè)者也對反規(guī)避條款表示了關注。因為反規(guī)避條款令版權人始終有能力控制對作品的訪問和復制，這實際上擴展了版權人原本依據(jù)權利用盡原則已經(jīng)用盡了的權利。例如，傳統(tǒng)上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈等活動都因此受到了限制。

可見，技術措施的保護對權利用盡原則的影響確實存在。依據(jù)傳統(tǒng)的版權法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉手賣出。但是，由于技術措施的采用，這一切都受到了限制。

(二)與合理使用的沖突

世界各國在對版權提供保護的同時，大多規(guī)定了權利的限制和例外。合理使用，就是各國普遍規(guī)定的限制之一。合理使用是對版權利用的特殊情況，它是在法律規(guī)定的條件下，不必征得權利人同意又無須向其支付報酬，基于正當目的而使用他人作品的合法的事實行為。

在版權保護方面，法律與技術之間存在著密切的互補關系。當法律的威懾力不足以制止侵權行為時，技術手段就發(fā)揮了替代作用。但是，技術措施對于他人的合理使用也造成了不應有的障礙。在數(shù)字環(huán)境中，合理使用制度由于技術措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權人與使用人之間的權利義務關系是此消彼長的，過度的技術保護對使用者來說就是對其權利的限制、義務的附加。“沒有人反對權利人在自己的私有財產(chǎn)周圍樹立籬笆，但是要是有誰把公有財產(chǎn)據(jù)為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術措施正是版權人樹立“籬笆”的行為，是版權人的“圈地運動”。過度的技術措施將阻礙技術的進步，形成不合理的信息壟斷，與版權法鼓勵作者創(chuàng)作、促進科學和文化的進步的立法價值大相徑庭。誠然，由于在互聯(lián)網(wǎng)上大量低成本、高質量地復制作品變得非常容易，且其復制件能夠很快在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，版權人的復制權已經(jīng)越來越難以行使和控制。因此，法律應當加強對版權人復制權的保護，適當擴大復制權的范圍。但網(wǎng)絡要正常運行，往往又不可避免地在其計算機或系統(tǒng)中產(chǎn)生復制，如將這些復制也納入版權人的復制權的范圍中，勢必會損害網(wǎng)絡的發(fā)展和網(wǎng)絡信息流通。因此，在擴大網(wǎng)絡環(huán)境下復制權的范圍的同時，必須對其網(wǎng)絡環(huán)境下復制權進行適當限制，從而為社會公眾的合理使用提供條件。

(三)與個人隱私保護的沖突

對隱私權的保護，是現(xiàn)代社會保障人權、尊重個體自由的標志。數(shù)字環(huán)境下，個人隱私的保護因技術措施而變得異常脆弱。一方面，技術的發(fā)展使收集、獲取個人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應用使侵權后果可以迅速、大范圍地擴散，很容易造成比傳統(tǒng)環(huán)境下更嚴重的損害。由于技術手段本身的兩面性，版權人采取的技術保護措施也并非沒有侵害隱私權之虞，對于那些反制性的技術措施，如具有跟蹤、識別作用的技術手段來說，被控侵犯隱私權的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發(fā)了有關隱私保護的爭論[8]。

WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品的核心組件——Passport鑒定系統(tǒng)，可以在網(wǎng)上收集消費者的個人信息，并對消費者在互聯(lián)網(wǎng)上的活動進行追蹤和監(jiān)視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護組織據(jù)此向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會提交了一份指控，認為微軟計劃通過它推出的WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品“不正當和蓄意”獲取消費者的個人信息，并要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，允許用戶對他們的個人信息進行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護組織要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會對Passport的信息收集機制進行調查，要求微軟修改WindowsXP的注冊程序，清楚地告訴用戶接入互聯(lián)網(wǎng)并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網(wǎng)站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網(wǎng)上支付服務。

(四)與公有領域公有性的沖突

英國1710年頒布的《安娜法》設定了“文學藝術的公有領域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權保護期，或該作品所在國家、地區(qū)未對作品提供版權保護，也未參加國際版權保護公約，該作品就進入了“公有領域”。對于公有領域內的作品，使用者可以不征得版權人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護期。歐盟保護期限指令中，作者享有一生加70年的保護期[9]。

技術措施的采用使保護期事實上得到延長，從而使公有領域進一步受到威脅。一部作品超過了版權保護期，版權人不再享有版權，在版權法上它便進入了公有領域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學者指出的，“公有領域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領域中的資源很可能會受到限制”[10]。實際上，由于技術措施的保護依舊存在，公眾無法使用作品，除非對其進行破解，但這又恰恰違反了反規(guī)避法律的規(guī)定。于是，版權法在這方面陷入了二難的境地。

技術措施對公有領域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領域的內容的可能性。《WIPO版權條約》第11條將對版權客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對不受版權保護的客體的加密行為規(guī)定為非法行為。例如，該條款允許數(shù)據(jù)庫的賣主自由地對一組不受版權保護的數(shù)據(jù)以一段導言或一個關鍵數(shù)碼系統(tǒng)的形式貼上一個版權的標簽，然后把整個數(shù)據(jù)庫加密，并依據(jù)第11條所制定的國內法阻止他人對整個產(chǎn)品解密。因此，只有一種能夠將那些把產(chǎn)品中顯然應當劃分為公有領域的材料予以加密的行為規(guī)定為非法行為的措施，才能在版權領域中實現(xiàn)平衡和公正，讓那些受版權保護的內容加密，而讓公有領域的內容向公眾開放[11]。

(五)與公共利益的沖突

公共利益有廣義和狹義之分，對于一個特定社會的政治、文化狀況和所支配的經(jīng)濟資源來說，公眾利益是社會為所有成員(并非為大多數(shù)成員，也非為勢力強大的集團，而是為社會中所有的人)努力爭取的基本目標的集合。狹義的公共利益是指與版權人利益相對的，版權產(chǎn)業(yè)商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權法》第4條第2款規(guī)定，著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益。《計算機軟件保護條例》第9條第3項指出：著作權人以復制、發(fā)行等方式行使其著作權中的使用權，以“不損害社會公共利益”為前提。

在數(shù)字環(huán)境下，版權人的作品往往可以通過網(wǎng)絡廣泛傳播，提供給不特定的多數(shù)人使用。版權人的任何舉措都可能對廣大用戶產(chǎn)生影響，其與公共利益之間發(fā)生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權法和刑法修訂之前發(fā)生的一起軟件版權人因采取技術措施不當而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權人為維護自身權利采取的技術措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術措施只能是預防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權人采取技術措施對付盜版活動的行為必須合法，不能超過法律、法規(guī)規(guī)定的必要限度。

上述五個方面的沖突是技術措施保護所引發(fā)的最主要沖突，隨著技術的進步，這些沖突只會加劇。意識到這一點，我們在具體的制度設計中。就應該對不同利益之間的沖突進行調和，做出取舍。在當前版權人權利范圍高度擴張的背景下，我們應當調整立法以充分關照公眾利益，最終實現(xiàn)版權保護的利益平衡。

三、技術措施保護的價值取向：重申利益平衡機制

版權在本質上是一種私權，代表著私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權法試圖通過對私權的保護最終實現(xiàn)社會的公共利益，實現(xiàn)全社會的信息資源自由流動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現(xiàn)信息資源共享。TRIPS協(xié)議在前言中承認知識產(chǎn)權為私權，同時承認保護知識產(chǎn)權的諸國內制度中被強調的保護公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術目的。在第8條中還規(guī)定成員國可以采取必要措施保護公共利益，并防止權利人濫用知識產(chǎn)權。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個條約，其目的就是要解決對文學藝術作品的創(chuàng)作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數(shù)字技術和網(wǎng)絡環(huán)境中有關的版權和鄰接權問題，從而以盡可能有效和統(tǒng)一的方式實現(xiàn)對作者就其文學和藝術作品的權利(表演者和唱片制作者的權利)的保護，并維持作者的權利(表演者和唱片制作者的權利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。

版權制度中，版權人對作品的專有與社會公眾對信息的合法需求之間的矛盾是構成版權領域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權人的權利過大，就會損害公眾接近和利用智力產(chǎn)品的權益，從而使版權制度的根本目的無從實現(xiàn)；如果給予版權人的權利過窄，就會使作品創(chuàng)作的原動力不足，版權制度的目的同樣也不能實現(xiàn)。因此，必須完善以利益平衡機制為基礎和核心的版權立法。這就要求：版權法既要保護作品作者和傳播者的合理權益，以鼓勵作者創(chuàng)作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會能夠共享作者創(chuàng)造的思想文化成果，最終促進社會文明的不斷進步。因此，在擴大對版權保護的同時，保證公眾對信息資源的共享的權利也是至關重要的。在數(shù)字環(huán)境下，對技術措施的法律保護必須遵循版權法維持利益平衡的基本原則，否則版權法將會降低甚至失去其功效。數(shù)字環(huán)境的開放性、技術性、虛擬性、交互性、數(shù)字化等特征已經(jīng)在很大程度上改變了版權人、作品傳播者和社會公眾之間的原有的版權利益平衡關系，不利于實現(xiàn)版權法的功能。因此，有必要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特征及其對現(xiàn)行版權限制制度的影響，重申利益平衡機制，重新界定版權人、作品傳播者和社會公眾之間的版權利益關系，以實現(xiàn)上述版權利益關系在數(shù)字化環(huán)境下的平衡。基于保護消費者的立場，對網(wǎng)絡服務商等技術措施使用者規(guī)定相應的義務，以保障網(wǎng)絡用戶即數(shù)字媒介消費者的利益，是維護版權利益平衡的重要方面。我國《著作權法》第47條(6)項雖然也增加了保護技術措施的規(guī)定，但同時指出“法律另有規(guī)定的除外”。這實際上就是為協(xié)調技術措施權和權利限制之間的沖突留有的空間。

四、結語

權利作為利益的法律化，是法律設定的在一定范圍內的自由。任何權利都有邊界，這種邊界是權利人與其他任何人利益的分界線或平衡點。在數(shù)字環(huán)境下，版權法應當著力調整版權人與社會公眾之間的利益關系，既要保障版權人的技術措施權，又要保障社會公眾分享科學文化知識的權利，促進人類文化知識的廣泛傳播與交流。版權法作為各種利益關系的平衡器，合理地構建起版權保護與社會公共利益之間的利益平衡機制，正是其價值核心之所在。

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篇（3）

尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問題上，國內外學者一直存在不同的認識。綜合起來，有以下不同的觀點。

（一）非物說

梅迪庫斯認為，無論如何，有關物的一般規(guī)則不適用于尸體，除非尸體已經(jīng)變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對尸體不享有所有權，而只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場，作了相應的規(guī)定。我國臺灣也有學者認為，對尸體喪主無所有權，唯有依習慣法為管理及葬儀之權利及義務。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應以法律或習慣以定其處置。這種觀點不承認尸體為物，如果把尸體作為權利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。

（二）可繼承物說

日本一些學者認為，身體權本身就是公民對自己身體的所有權。公民死亡后，由其所有的身體變?yōu)槭w，其所有權理應由其繼承人繼承，進而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權。按照《日本民法典》第897條的規(guī)定，應由應為死者祭祀者繼承尸體之所有權。依日本判例，“遺骨為物，為所有權之目的，歸繼承人所有，然其所有權限于埋葬及祭祀之權能，不許放棄”。臺灣民法通說認為尸體是物，構成遺產(chǎn)，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養(yǎng)為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點認為尸體是物，且是繼承的標的，繼承人享有所有權，只不過這種所有權受到一定的限制，因為這種所有權的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有權客體說

有的學者認為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權客體。如果將尸體處分權確定為所有權會導致尸體商品化，因為傳統(tǒng)的所有權觀念經(jīng)過長期潛移默化已為社會大眾普遍了解和接受，對于自己擁有所有權的物品可以依法進行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識，將尸體處分權確認為所有權會產(chǎn)生錯誤的觀念導向，使人們誤認為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發(fā)許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權當成所有權，若一定要給尸體處分權定性，那么尸體處分權只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權，在尸體處分中最多包含對尸體的占有、使用、處分權。這種觀點與上述第二種觀點一樣，都認為尸體是物，不同的是認為尸體不能成為所有權的客體，否則有可能導致尸體商品化。

（四）準財產(chǎn)權說

美國賓夕法尼亞州法院判例認為：尸體是財產(chǎn)權的標的，尸體可以被認為在某種程度上具有準財產(chǎn)的性質。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個人擁有一具尸體的權利，這是他在最廣義上的財產(chǎn)權和財產(chǎn)權的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財產(chǎn)繼承。一般認為，這種觀點實際上是把傳統(tǒng)習俗置之度外。美國賓夕法尼亞州法院的做法實際是表達美國人的實際意圖和描述法庭關于這個問題的趨勢。美國通過法院的判例認為，遺體的埋葬義務是作為的法律義務。但是除了義務之外也有權利，這已獲得明確的和廣泛的認知，死者的遺體處置應屬于親屬（在沒有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個權利是源于對死者的情感和感情，基于上是未來生命的形式。因此，這已是較早地由教會法庭認知的問題。但是，因為有它起始的感情與宗教的情感，它不久被當作一個嚴格的法律權利，然而親屬不具有完全財產(chǎn)意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護的財產(chǎn)權和尸體被侵犯時有權獲得賠償金的權利。因此涉及的權利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認可的在財產(chǎn)上的直接財產(chǎn)權，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標的遠遠大于實際財產(chǎn)的事情。有普遍人類意義的情感的義務是由某人管理尸體，一個義務（也可以說是權利）是保護它不受侵犯，因此可以認為是準財產(chǎn)權。

（五）延伸保護的人格利益說

我們在研究自然人尸體的法律保護時，提出了一個新的觀點，認為尸體作為喪失生命的人體物質形態(tài)，其本質在民法上表現(xiàn)為身體權客體在權利主體死亡后的延續(xù)法益，簡稱為身體的延續(xù)利益。法律對其進行保護，是保護身體權的延續(xù)利益。在最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規(guī)定對遺體、遺骨的法律保護，是將其放在人格權保護的條文中規(guī)定的，采納的就是這種觀點。但是，這種延伸保護的理論和司法解釋說明的都是如何保護的理論基礎，而對尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進行更為深入的研究，延伸保護的人格利益的主張對于研究尸體的法律屬性來說，還不理想。

二、尸體的本質法律屬性及法律特征

（一）尸體的本質法律屬性

把上述關于尸體法律屬性的不同觀點概括起來，實際上就是兩種立場，“物”性說與“非物”性說。

承認尸體的“物”性，是客觀地觀察、實事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來界定它。但是，它卻實實在在地表現(xiàn)為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會的時候，按照市民社會的基本理念和邏輯，人與物是對立物，構成市民社會的兩大物質表現(xiàn)形式。盡管人的本身也是自然界的物質存在方式之一，但他是市民社會的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會的權利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現(xiàn)形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經(jīng)不再是自然人的人格載體，因為人格已經(jīng)脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經(jīng)由身體物化為尸體，完全沒有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實的，也并不違背人類的尊嚴和對自身表現(xiàn)形式的尊重。

否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質屬性，而是人不愿意看到把曾經(jīng)是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進入了物的范疇，成為物。同時，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設立所有權，那么更進一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權的客體，大概就會給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據(jù)！梅迪庫斯所說的有關物的一般規(guī)則不適用于尸體的主張，其憂慮無不在此。就是我們提出的延伸保護的人格利益的主張，事實上也是這個因素在起主導作用，那就是人不能所有自己，同時，也就不能所有自己身體物化的表現(xiàn)形式――尸體。

我們的意見是，物權的法律屬性是“物與非物結合說”。我們認為，任何事物的定性都不應當只具有“是”與“不是”的兩種極端表現(xiàn)，尸體事實上也不是只能表現(xiàn)為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒有第三條路徑。有兩種法律現(xiàn)象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀念物品受到侵害，可以適用人格權法律保護方法即精神損害賠償進行保護，說明物中可以包含人格利益，特定紀念物品就是特殊物，保護方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認為它們是身體的本身，而應認為是物的屬性，說明人的組成部分一旦脫離人體，也認為它不再是人格的載體。這其實是市民社會中兩種基本物質表現(xiàn)形式的相互融合和滲透，表明市民社會的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴和道德，否認尸體的物的屬性，其出發(fā)點和歸屬是可以理解的；但是它不能說明尸體的本質法律屬性，是沒有實事求是地反映尸體的客觀事實。人類首先應當有勇氣、有膽量承認自己的喪失了生命的物質表現(xiàn)形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現(xiàn)象的本質；同時又要實事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說”與“非物說”結合起來，才能夠正確認識自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關于尸體的民法規(guī)則。

因此，我們在尸體的本質法律屬性問題上走的是第三條路徑。首先，承認尸體為物的形式，身體已經(jīng)物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現(xiàn)形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對自己尊嚴的尊重，對自己的后世人格利益的尊重。同時，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對象，包含了巨大的精神利益。不強調這一點，而僅僅認為“否認尸體的物質性是荒謬的”本身，也是荒謬的。可以說尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調整尸體的民法規(guī)則，仍然要適用物的規(guī)則，但是必須按照體現(xiàn)人類尊嚴、有利于保護人格利益、采用合乎社會倫理道德要求的方式，對尸體進行法律規(guī)范。用這樣的立場確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實際，又能夠反映社會的觀念和習慣，是較為可取的主張。

（二）尸體作為物的法律特征

尸體物化為尸體，成為無生命的物質形態(tài)，進入物的范疇。尸體作為物，具有其獨特的法律特征。

1．尸體是包含確定的人格利益的物

任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨特的容貌特征、名譽、榮譽以及個人隱私的人格利益，這些人格利益負載于身體的物質表現(xiàn)形式之中。在其死后，這種人格因素不會隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質表現(xiàn)形式之中，并且長期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會對其近親屬的利益以及社會利益產(chǎn)生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質的物，是負載人格利益的特殊物，因而與其他物相區(qū)別。對尸體的侮辱與毀壞，既是對死者人格的褻瀆，也是對人類尊嚴的毀損，因此，社會以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國民法都對人死后的人格利益給予保護，更重要的不是保護尸體的這種物的本身，而是要保護尸體所包含的人格利益。在具體的保護上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽、榮譽以及隱私的人格利益，有特別的規(guī)則；而對尸體的毀損和侵害，單獨確定為一種侵權行為類型，以保護尸體本身的人格利益。

2．尸體是具有社會倫理道德內容的物

尸體作為一種特殊物，也表現(xiàn)在它負載著社會的倫理和道德因素。我國古代稱自己的身體為父母的“遺體”。《禮記·祭義》：身也者，父母之遺體也。”《孝經(jīng)》：“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也。”即使是在今天，親人逝世，對親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會倫理使人們對尸體有一種崇敬的感情，親屬對親人的尸體格外的尊重，體現(xiàn)了家庭和家族的倫理觀念。在社會上，對尸體的尊重體現(xiàn)了對死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對本人的侵害，也是對死者近親屬精神上的折磨與侵害。對于侵害他人尸體的人，社會輿論為不齒。正因為尸體負載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區(qū)別，具有特殊的屬性。當對這種物設置所有權的時候，就一定要設置特別的限制，而不能與一般物的所有權相同。

3．尸體是具有特殊的可利用性與有價值性的物

尸體的可利用性和有價值性的特殊性體現(xiàn)兩個方面。第一，是尸體的醫(yī)學利用價值，尸體可以制作標本，可以進行生理解剖實驗等，為醫(yī)學科學的發(fā)展作出貢獻，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術的發(fā)展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發(fā)揮功能，使病患重獲新生。后一個價值大大擴展了尸體的利用價值，以至于經(jīng)常發(fā)生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現(xiàn)了尸體的物的屬性，體現(xiàn)了它作為物的特殊價值。

（三）尸體的物化進程

研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進程，因為尸體的物化進程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價值也不同，必須采取不同的規(guī)則進行規(guī)制。

尸體的物化過程分為五個階段。其中前四個階段保持的是尸體的形態(tài)，后一個階段不再是尸體的形態(tài)。

一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個本質的轉變，必須準確界定。如果身體沒有變?yōu)槭w，權利主體就享有身體權，他人無權支配，例如植物人，其幾乎沒有意識，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變?yōu)槭w，就成為物，就發(fā)生所有權。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標準，目前應當仍然使用醫(yī)學的“心跳及呼吸停止說”。自然人的心跳和呼吸一經(jīng)停止，身體就變?yōu)槭w，成為物。

二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來健康和幸福。在自然人死亡后的一定時間之內，它的器官、組織還可以進行醫(yī)學上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價值，它不僅包含尸體的一切價值，更重要的是其醫(yī)用的價值。過了這個期間，尸體的這種價值就會完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價值。

三是喪失生理活性的尸體。尸體經(jīng)過適當?shù)臅r間，其生理活性就會喪失，變?yōu)槠胀ㄒ饬x上的尸體。在這個階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫(yī)用價值，但是還存在較大的利用價值。例如制作人體標本、進行醫(yī)學解剖、組織醫(yī)學教學研究等。權利主體捐獻自己的或者親人的尸體于這些事業(yè)，都是造福于人類的善舉，社會予以贊許。

四是尸體的轉化形式。尸體不會永遠保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時候，尸體已經(jīng)徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對待。即使是無主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴，應當妥善安置處理，不可以違背善良風俗。

五是尸體分解為其他物質形式。在尸體分解為其他物質形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態(tài)就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價值了。

（四）尸體的法律物格地位

我們曾經(jīng)提出，為了對物進行類型化，以便確定對不同類型的物進行不同的法律規(guī)制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規(guī)則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進行不同的保護。因此設想，把物格分為三個格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動物尤其是野生動物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對它行使支配權時，都要受到嚴格的規(guī)則限制。第二格是抽象物格，像網(wǎng)絡、貨幣、有價證券等都是抽象的物，用特別的規(guī)則進行規(guī)范。第三個格是一般物格，其他一般的物概括在這個物格當中。設立物格制度的基本意義，就是區(qū)分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會中的不同地位，明確人對其的不同支配力，以及進行支配的具體規(guī)則。

尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應歸入這一物格中，因為尸體具有人格因素，曾經(jīng)是負載生命權的物質表現(xiàn)形式，并且尸體在一定的時期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強烈的人格性仍然將其與其它物嚴格的區(qū)分開來，使其物的規(guī)則與規(guī)范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。

尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對其保護力度也不同于一般物，在對其保管、利用、處置與保護時就有特殊規(guī)制的要求，這樣才能夠維護尸體中的人格利益因素，并且滿足社會倫理、道德的要求，維護社會的文明秩序。

三、尸體的物權規(guī)則及權利保護

（一）尸體的所有權的產(chǎn)生和歸屬

如前所述，身體初始物化為尸體，就發(fā)生所有權。那么，誰對尸體享有所有權？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國家？對此，學界有不同的認識。按照梅迪庫斯的觀點，死者親屬對尸體不享有所有權，只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學者認為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權。有些前蘇聯(lián)和東歐地區(qū)的學者認為，人死后其尸體應歸屬于國家或社會，所有權和處置權適當分離，個人作為社會的一員，應承擔一種公共性、社會性的義務，所以其尸體是社會資源，對尸體的處分權應歸屬于社會。

我們認為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實踐，是需要民法的規(guī)范和保護的，理應成為民事法律關系的客體，應當設置所有權。否則，尸體無法設立所有權，就會成為無主物。

其次，確認尸體的所有權歸屬，有所有權就必須有所有權的主體，沒有所有人的所有權是不存在的。

再次，尸體的所有權不能歸屬于死者。認為尸體仍由死者所有是荒謬的，因為自然人作為民事主體，其具有的民事權利能力和民事行為能力是享有民事權利和承擔民事義務的前提，自然人死亡時，其民事權利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權，也不可能行使和實現(xiàn)其所有權；尸體的所有權也不能歸屬于社會或者國家，認為尸體應作為一種社會資源，對其應充分利用以促進社會的發(fā)展，由國家所有，是不顧及社會傳統(tǒng)文化、倫理道德及現(xiàn)實情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。

最后，基于親屬與死者之間的特殊關系及情感，尸體的所有權由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權。至于是依何種方式取得，我們認為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變?yōu)槭w之時，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態(tài)出現(xiàn)時，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權。這種原始取得不是一般的由生產(chǎn)、取得原物的孳息、強制、先占、添附、時效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權。

（二）尸體的處分權主體

從所有權的角度出發(fā)，尸體的處分權應當是其所有權的權能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權包括兩種不同的情形。

1．死者生前的處分權來自于身體權的支配力

尸體的基本處分權來自于死者本人，自然人對于自己死后的尸體有權作出處分，可以通過協(xié)議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻給科研、醫(yī)療、教學單位或者他人，這是自然人行使身體權的處分權的表現(xiàn)。目前，絕大多數(shù)國家認為本人生前有權對身后尸體進行處分，美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對本人基于自己決定權而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國的法院和學者在涉及死者生前處分自己的遺體的問題上，都認為應尊重死者的意愿，認可個人在其身體上有充分的財產(chǎn)利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過認證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應按其意愿來執(zhí)行。

應當研究的是，自然人為什么有權處分自己的尸體。我們認為，自然人享有身體權，對其身體享有適度的支配權。當自然人死亡之后，身體物化為尸體，變?yōu)槲锏男问剑易匀蝗艘呀?jīng)死亡，當然不具有權利能力，也就沒有支配權。但是，尸體是身體的物化形態(tài)，自然人對于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權可以支配自己的遺產(chǎn)一樣，身體權的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因為如此，自然人可以通過生前行為確定自己尸體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協(xié)議等方式，作出對自己尸體的處分。他人和社會應當尊重這種處分行為，確認其效力。

應當看到，這樣的處分行為，不是自然人對自己尸體的物權處分行為，因為這時候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權的客體，且身體也沒有變?yōu)槭w；而是對自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權處分行為，與死者近親屬對尸體處分行為的性質是完全不一樣的。

2．死者近親屬基于尸體所有權的處分權及其效力

死者近親屬基于與其死者的特殊身份關系，取得對尸體的所有權。死者對尸體的處分權，就是來自于對尸體的所有權。權利人可以在法律規(guī)定的范圍內，對尸體進行處分。但是這種所有權的處分權不能對抗死者生前對其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協(xié)議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對該尸體的處分權，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因為死者本人對自己的尸體的處分權屬于人格利益的處分行為，是依據(jù)身體權對自己的人格利益所作的處分，因此應當優(yōu)先于他的近親屬在其死后對尸體的處分權。另外，從尊重人權、尊重死者遺愿的角度來看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。

（三）尸體所有權的主體范圍

尸體所有權的權利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準所有權人即配偶、父母和子女，第二順序的準所有權人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準所有權人有權處置尸體、有權，保護死者的尸體利益。如果第一順序的保護人不在，或者存在行使保護權利的障礙，則由第二順序的準所有權人行使處分、保護的權利。

由于在同一順序上的近親屬有時候是單一的，有時候是多數(shù)，因此，尸體的所有權存在兩種不同的所有權形式。一是單一所有權，就是近親屬是一個人享有尸體的所有權的，應當適用單獨所有權的規(guī)則。二是共有，在同一順序上有兩個以上的近親屬，那么，對尸體的所有權就是共有。按照前述臺灣學者的說法，應當是共同共有（公同共有），我們贊同這種說法。

（四）對尸體所有權的限制

尸體近親屬對死者的尸體所享有的所有權并不是完全的所有權，而是受到限制的所有權。死者近親屬取得的這種所有權，更多的是對死者的身份關系的承繼和對死者感情的保留，因此體現(xiàn)的是身份利益。這種所有權不能像親屬繼承死者的遺產(chǎn)那樣享有完全的所有權，它不具有充分的所有權權能，而只具有所有權的部分權能，不能用以收益、拋棄、長期占有尸體而不埋葬等為其內容。

這種所有權的內容是：第一，對尸體享有管理、保護和埋葬等形式的權利；第二，對尸體享有的部分處分權，僅限于不違背善良風俗的尸體捐獻與尸體的部分器官、組織的捐獻；第三，對于捐獻尸體或者器官給予補償?shù)氖杖啵坏谒模Ｗo尸體的權利，當其所有的尸體受到侵害時，享有防止侵害、損害除去的請求權以及損害賠償?shù)恼埱髾唷?/p>

值得研究的是，死者近親屬對死者的祭奠、吊唁的權利性質問題。我們認為，祭奠權不是尸體所有權的內容，而是身份權的內容，基于近親屬與死者的身份地位關系而發(fā)生的權利，不能認為是對尸體所有權而發(fā)生的權利。

同時，尸體所有權人負有對尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進行非法利用（不違背善良風俗的捐獻除外）、不能長期占有而不做安葬的義務。河北理工學院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒有盡及時安葬的義務，有違社會風俗。

（五）對權利人行使尸體所有權爭議的處置

如前所述，尸體所有權有的是單獨所有權，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權，那么，一個人依照自己的意志行使權利，履行義務，就不會發(fā)生爭議，除非行使權利的行為引發(fā)公共利益的損害而發(fā)生爭議。

如果構成數(shù)個近親屬享有尸體的共有權，就會在行使權利時發(fā)生爭執(zhí)。例如，對于尸體究竟由誰占有，由誰行使保護的權利，都會發(fā)生爭議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發(fā)生爭議的案例，需要有處置的規(guī)則。我們認為，對于這種爭議，應當遵守以下規(guī)則：

第一，協(xié)商一致原則。凡是所有權有數(shù)人的，在行使尸體所有權時，應當進行協(xié)商，依據(jù)一致的協(xié)商意見確定。

第二，少數(shù)服從多數(shù)原則。享有所有權的數(shù)人意見不一致，進行協(xié)商又不能達成一致意見，能夠形成多數(shù)意見的，應當按照多數(shù)人的意見作出決定，按此辦理。

第三，最親近關系的親屬決定原則，如果享有所有權的多人不能協(xié)商一致，又不能形成多數(shù)意見，那么應當由與死者關系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發(fā)生爭執(zhí)的時候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應當視為體現(xiàn)了親屬關系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數(shù)人，無法決定，則應有長子或者長女決定。在沒有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。

第四，法官裁決原則。在最終無法處理爭議，或者爭議無法用上述三種規(guī)則處理，或者對決定提出異議的，可以請求法院審判，由法官決定權利應當怎樣行使。

（六）對尸體的民法保護

1．對尸體民法保護的必要性

尸體這種特殊的物蘊含著精神利益、倫理道德和社會利益，對死者的尸體的尊重和保護是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內心無法安寧。在中國的傳統(tǒng)文化里，后人對死者的態(tài)度是孝順或忤逆的表現(xiàn)，也構成了社會公眾對其進行評價的重要方面。對尸體的尊重和保護也是社會公眾的精神需求和倫理道德要求，因為這樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現(xiàn)了人的價值，可以發(fā)揚光大傳統(tǒng)的倫理道德精神，維護和促進社會文明的發(fā)展。其實無論人們如何對待死者，死者都不可能感受到，也不會有任何的精神損害和財產(chǎn)的利益損失。但對其近親屬來講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責難。因此善待死者實為善待生者，死者的遺體所蘊含的利益的主體實際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因為尸體與一定的社會關系聯(lián)系緊密。因此，對尸體的保護尤為重要，更具有社會價值。

2．對尸體的民法保護方法

對于尸體的民法保護方式，與其他財產(chǎn)所有權的保護一樣，需要建立兩套請求權的體系。

第一套請求權體系，是所有權的物權請求權體系。尸體是物，權利人享有所有權，既然如此，就當然存在物權請求權。因此，當尸體受到侵害或有侵害之虞時，權利人可以依據(jù)該請求權，請求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復。

第二套請求權體系，是侵權請求權體系，按照侵權行為法的規(guī)定，尸體受到侵害，權利人取得侵權請求權，可以依據(jù)侵權行為法的規(guī)定，受害人請求損害賠償，包括財產(chǎn)利益的損害賠償、精神利益的損害賠償?shù)龋瑫r還可以請求侵權人承擔其他侵權責任。

3．侵害尸體的行為形式

篇（4）

從員工的建設方面著手

篇（5）

侵權和合同是輸油站上與法律聯(lián)系最為緊密的兩種債權債務關系。針對現(xiàn)狀，筆者僅從理論與實踐兩方面出發(fā)，與諸位做一些粗略的探討。

一、侵權

什么是侵權？通俗地講，是對他人合法權益（人身與財產(chǎn)）的一種侵犯和損害，而依法應承擔民事法律責任的行為。我國《民法通則》第106條第2、3款規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任；沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔責任的，應當承擔民事責任。這是《民法通則》對侵權行為的抽象性規(guī)定，一般意義上的侵權行為，必須具備四個法律要件：1、行為具有違法性。2、有損害事實的存在。3、存在因果關系。4、行為人主觀上有過錯。法院在審理侵權案件的時候，判斷當事人的行為是否構成侵權，就是嚴格以上述四點為標準的。結合實際情況，作為我們輸油企業(yè)，很多時候已經(jīng)不構成一般侵權行為，而是特殊侵權行為。下面分別從污染環(huán)境致人損害的侵權行為、雇傭活動或雇傭關系中的侵權行為、高度危險作業(yè)致人損害的侵權行為、地面施工致人損害的侵權行為以及道路交通事故致人損害的侵權行為五個方面逐一介紹：

（一）污染環(huán)境致人損害的侵權行為

針對輸油管道來講，主要是指因某種原因致使原油泄漏而發(fā)生環(huán)境污染致人損害的行為。環(huán)境是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、大地、礦藏、森林、草原、野生動物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等。

污染環(huán)境致人損害適用的是無過錯責任，也就是說，無論致害人主觀上是否存在過錯，只要具備三點：存在污染環(huán)境的行為，存在環(huán)境污染造成的損害事實，污染行為與損害事實之間存在因果關系，那么侵權成立，應當依法承擔民事責任。值得注意的是，對于污染環(huán)境致人損害的侵權行為，我國法律規(guī)定了三種免責事由：其一，完全由于不可抗拒的自然災害，并經(jīng)及時采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的；其二，污染損害是由受害人自己的過錯造成的；其三，污染損害是由第三人的過錯造成的。當然，這關系到一個舉證質證的問題，這里不再贅述。

（二）雇傭活動或雇傭關系中的侵權行為

輸油站上，基于工作的需要，不可避免的需要臨時用工，雇傭到一些人，譬如農(nóng)民巡線工、食堂工作人員、保安門衛(wèi)等等，他們就屬于雇傭工人，雇傭工人損害他人，或者被人損害，而發(fā)生的法律關系，就是這里需要分析的問題。

雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任，即由輸油站來買單。關鍵在于如何理解“從事雇傭活動”，它是指從事雇主授權或指示范圍內的生產(chǎn)經(jīng)營活動或其它勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內在聯(lián)系的，應當認定為從事雇傭活動。這里有一個例外規(guī)定，如果雇員是因故意或者重大過失致人損害的應當與雇主承擔連帶賠償責任，雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。值得注意一點，如果雇員從事雇傭活動中受到傷害系雇傭關系以外第三人造成，那么賠償權利人享有選擇權，既可以向雇主主張權利，也可以向第三人主張權利，雇主承擔責任后，可依法向第三人追償。

（三）高度危險作業(yè)致人損害的侵權行為

《民法通則》第123條規(guī)定：從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高度運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。我們定義高度危險性作業(yè)，是一種在現(xiàn)有的技術水平、設備條件下，即使作業(yè)者已盡小心謹慎的注意義務，仍然難以避免給他人的人身、財產(chǎn)造成損失的危險性作業(yè)。可以看到，輸油戰(zhàn)線上的管道輸油作業(yè)完全符合高度危險作業(yè)的情況。并且在免除責任的時候，立法只規(guī)定了一種情形，即受害人故意。立法這樣規(guī)定，是因為高度危險作業(yè)本身行業(yè)的特殊性，一方面可以加強作業(yè)者的責任心和提高改進技術安全的積極性，另一方面可以在科學技術發(fā)達導致的危險因素增加的情況下加強對社會大眾的保護。

（四）地面施工致人損害的侵權行為

在公共場所、道旁或通道上施工，對在此地的人會造成一定的危險，如果施工人不進行特別的標志提醒，往往會使通行人遭受傷害，因此，法律明確規(guī)定施工人未盡警示義務，造成他人損害的應當承擔民事責任。這里要強調兩點，一是設置明顯標志，履行警示義務；一是采取必要的安全防范措施。這是對他人負責，同時是對自己負責。結合輸油站實際，主要是外管道施工過程中應該注意的問題。譬如挖坑、修繕安裝地下設施時，務必做好示警工作，豎立諸如“水深危險”、“路面施工，行人注意”的警示牌，盡量減輕自身的過錯責任，避免安全事故的發(fā)生。

（五）道路交通事故致人損害的侵權行為

據(jù)了解，輸油站上都配有公用車輛，擔負著食堂買菜，施工運輸，出差公干等各項工作和任務。作為輸油站上的司機同志，我們必須對交通事故的處理有一個整體的認識和了解。通常地講，發(fā)生交通事故之后，首要任務是搶救傷員，保護現(xiàn)場，同時向當?shù)亟痪块T報案，投保車輛還需要向保險公司報案。如果事故損失輕微，且事故責任比較清楚，也可以選擇當事人雙方自行協(xié)商解決問題。交警接到報案之后，會在一定期限內，根據(jù)當事人雙方的主體資格，主要是有無駕駛證、行駛證，以及有無違章駕駛，車況車貌情況，并結合事故現(xiàn)場的勘察報告，劃分雙方責任比例，制定《交通事故責任認定書》，送達雙方簽字生效。注意一點的是，我國實行的是司法最終裁判制度，如果對交警部門出具的《交通事故責任認定書》不滿，仍然可以不簽字，而向當?shù)厝嗣穹ㄔ海瑢で笏痉ň葷?/p>

此外，附帶說明一下目前糾紛處理的幾種主要方式：和解、調解、訴訟。和解是最簡單、最效率的一種解決辦法，具體是指當事人雙方協(xié)商一致，達成共識，自愿處分自己權利的一種糾紛處理方式。和解不成，就可以調解，調解有法院調解和民間調解，這里主要指民間調解，它的不同在于由第三方出面協(xié)調當事人雙方，這里的第三方可以是政府機關，也可以是有聲望的個人，也可以雙方自行選定。訴訟，就是司法最終裁決了。在如何處理方面，不僅僅要做到知己知彼，而且還需要考慮到訴訟成本、效率成本的問題，因為訴訟畢竟是下下之策，勞民傷財。

二、合同

合同，又稱契約，協(xié)議。

合同的內容紛繁復雜，問題千奇百怪。合同的訂立與履行，合同的變更與解除，合同的有效與無效，合同的違約賠償、定金罰則以及締約過失責任，每一個環(huán)節(jié)都充斥著矛盾與對抗。此外，《合同法》分則部分對各種具體合同又有特別的規(guī)定，譬如：買賣合同、借款合同、建設工程合同、運輸合同、保管合同、技術開發(fā)合同等等。

篇（6）

肖田（河海大學人文院環(huán)境與資源保護法學系2002級碩士研究生，南京，210098）

摘要在加入WTO以后，我國在防止外國污染物跨境輸出方面將面臨十分嚴峻的挑戰(zhàn)。本文試對這種現(xiàn)象進行分析，指出其產(chǎn)生原因、基本形式及發(fā)展趨勢，并從微觀的層面上，以我國現(xiàn)行法律規(guī)定為基本制度背景，對三種典型的外國污染物跨境輸出行為予以重點關注，并給出相應的法律應對策略。

關鍵詞：污染輸出跨境WTO

AbstractOurcountryisnowfacingaseriouschallengethatsomuchpollutioncomingabroadhasbeenarriving.Thethemeisgoingtoanalyzethisphenomenon,pointsoutthereasons,basicforms,andthedevelopingtrendofthat.Also,itwillconcernthethreetypical“internationalpollutiondisplacement”behxdyiorsbackgroundedbythepresentlawarrangementsituationinourcountry,thenthepapertriestoputsomecounterlawmeasuresforward.

KeyWords:Pollution-outputtransboundaryWTO

隨著經(jīng)濟全球化的迅猛發(fā)展，特別在WTO規(guī)則成為全球貿(mào)易秩序主宰的今天，舊的貿(mào)易屏障迅速坍塌，而新的防御結構有待完善，在貿(mào)易壁壘的重構間隙，特別是對于那些法制進程滯后于WTO普遍規(guī)則要求的國家，跨境污染轉移已變成一種常見的現(xiàn)象，跨境污染的發(fā)生頻率和造成的后果，隨著科技的發(fā)展，非但沒有減輕，反而愈演愈烈，已經(jīng)從簡單的直接垃圾出口，發(fā)展到輸出污染技術設備乃至整個行業(yè)，所造成的環(huán)境損害也有個別、微觀發(fā)展到普遍、巨量，而且難于治理。現(xiàn)實中的污染轉移現(xiàn)象可以分成兩類：一是在人為控制下的跨境轉移行為以及隨之出現(xiàn)的污染物或污染后果，污染轉移的全過程在特定主體的有意識的控制之下，轉移污染本身是其直接或間接追求的目的，如走私電子垃圾；另一類則是在自然力的作用下發(fā)生的、其轉移過程和后果不由當事人的主觀意志決定，如由火山爆發(fā)引起的灰塵污染，由于意外事故發(fā)生的污染，如切爾諾貝利核電站泄露事故。

學界有學者著文論述的污染跨境轉移似限于發(fā)生在國與國之間的以走私，貿(mào)易，或投資為形式的污染位移，這種位移具有明確的目的地，而在實際中，存在這樣的情況，有污染跨境轉移的發(fā)生，但是不存在明確的對象和目的地，因而也更加難以防治。最典型的例子就是大氣污染的轉移和通過海洋水體的污染轉移。為了區(qū)別上述的兩種情形，本文采納“輸出”的概念，強調本文所謂污染位移的目的地特定性，所以，實際上本文所關注的問題就是對環(huán)境污染轉移現(xiàn)象分類的第一種。。

一、跨國污染輸出的現(xiàn)狀及成因分析

（一）我國面臨的跨國污染輸出的現(xiàn)狀

改革開放以來，我國政府加強了環(huán)境保護工作，對危險廢物的越境轉移和污染密集產(chǎn)業(yè)引進，采取了嚴厲禁止和堅決反對的態(tài)度。1990年3月22日，中國政府簽署加入了《巴塞爾公約》，同時在我國制定的一系列環(huán)境保護法律、法規(guī)中都做出了危險廢物的越境轉移和污染密集產(chǎn)業(yè)引進的限制性規(guī)定。

近年來，我國部分地區(qū)從境外轉移污染的事件時有發(fā)生。從這些事件分析，發(fā)達國家向我國污染輸出主要有以下形式：1

（1）兜售“資源性”廢物為名，通過直接貿(mào)易形式把“洋垃圾”轉移至我國。即污染物的直接輸出；如近期，浙江臺州、廣東南海等地區(qū)洋垃圾拼成“名牌電腦”事件，屢被媒體曝光，針對這一問題，在國務院新聞辦舉行的記者會上，國家環(huán)保總局副局長汪紀戎專門回答了記者的提問。2上海南京也曾經(jīng)發(fā)生類似“洋垃圾”進口的事件。

（2）通過提供假檢驗證書或其他qz手段，向我國輸出在本國禁止生產(chǎn)和流通的有害產(chǎn)品，一般是一些已經(jīng)被淘汰的庫存產(chǎn)品。即污染產(chǎn)品的輸出；

（3）以直接貿(mào)易的形式向我國輸出在本國禁止生產(chǎn)的石棉、鑄造、有色金屬冶煉、化工、醫(yī)藥、紙漿生產(chǎn)等高污染產(chǎn)業(yè)或者項目，即對環(huán)境產(chǎn)生污染的技術設備和污染行業(yè)的輸出。有些地方面制定了各種優(yōu)惠政策以吸引外資。一些外商以此為機會，在我國不少地區(qū)投資興建污染治理費用高、處理難度大、易給我國帶來嚴重污染和危害的生產(chǎn)性企業(yè)，以獲得高額利潤。

污染跨境輸出實質是污染致害后果和治理補救責任的轉移。本質上反映發(fā)達國家與發(fā)展中國家在經(jīng)濟發(fā)展問題上的對立，一方面發(fā)達國家在占有大部分經(jīng)濟資源的同時，還想要享受優(yōu)質的局部環(huán)境，于是，通過各種手段轉移環(huán)境危險；另一方面，發(fā)展中國家希望獲得發(fā)展，不得不已犧牲自己的生存環(huán)境質量為代價。在這種短視環(huán)境觀念的支配下，這樣的一場交易最終沒有獲利者，雙方都將為此付出沉重的代價。好在隨著人類理性的崛起，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略已被普遍認同，積極合作，共同控制污染的跨境輸出已經(jīng)成為各國共識。

（二）跨國污染輸出的成因分析

促使污染跨境輸出的原因歸納起來有如下幾個：

1、污染廢物發(fā)生量的膨脹

全世界每年產(chǎn)生的危險廢棄物約有3億噸，其中90％產(chǎn)生于發(fā)達國家。這還只是平均水平，對于發(fā)達國家，由于其環(huán)境標準往往高于發(fā)展中國家，因此在發(fā)生同樣經(jīng)濟收益量的前提下，其被列為有害廢物的副產(chǎn)品的相對數(shù)量偏高，這在客觀上也促使發(fā)達國家通過廢物的跨境輸出來緩解其國內的環(huán)境壓力。

篇（7）

說到建筑的美，人們常常以“建筑是凝固的音樂”一語冠之。的確建筑的形式語言和音樂十分的相似，他們在時空上都強調對稱性。建筑立面上的門和窗是音樂的節(jié)奏和音符，建筑的形式語言和音樂的語言一樣，在表意上都強調一種朦朧的狀態(tài)，而非直露的表白。但是建筑本身卻并非凝固之狀態(tài)，建筑的存在，建筑的功能，以及建筑的審美，在更高的層次上具有自身的精神向度，呈現(xiàn)出一種四維空間復變的態(tài)勢，一種拓撲結構。建筑藝術隨著人類認識水平的提高，不斷地獲得新的生命。在人類對藝術的鑒賞和詮釋下，看似凝固的建筑重新被激活，古老的巴提農(nóng)神殿、精美的黃鶴樓也在此種激活中具有了新的時代的意義和價值。這種凝固中的運動價值與法律的價值有著驚人的相似。篆刻在黑色玄武巖上的《漢謨拉比法典》距今已有2700多年，但是如今的法學教育和研究中我們依然對于這部人類早期的行為規(guī)范贊賞有佳。《法國民法典》頒布已有200年，但是其基本的原則和精神并沒有因為凝固的法典文字而被禁錮，而是隨著時代的不斷發(fā)展，在法律的實踐與研究中獲得了新的生命，不斷地更新、超越和創(chuàng)造自身的價值之維。

二、在開放與閉塞之間

篇（8）

一、問題的提出

2007年4月，廣東省惠州某學校（下稱采購人）監(jiān)控保安設備采購項目，經(jīng)市財政局政府采購監(jiān)管科批準采用競爭性談判采購方式，采購人委托某市國際招標有限公司（下稱招標機構）進行招標，到談判截止時間2007年4月13日上午10：00，共有4家供應商（分別為某市廣視通教學設備廠、某市奧勝信息技術有限公司、某市美視科技有限公司和某市大鵬科技發(fā)展有限公司）按時在招標機構開標室遞交了談判文件。談判小組按照評標方法和政府采購程序進行評審和談判，最終確定二次報價最低的某市大鵬科技發(fā)展有限公司（下稱中標人）為本項目預中標單位。《談判結果確認函》經(jīng)采購人確認后，于2007年4月14日由招標機構發(fā)出中標通知書。之后，采購人稱對本項目中標人不了解，其方案設計、設備性能、日常維護、售后服務等能否滿足學校的需求，是否符合招標文件的采購要求存在不確定性。因此，要求中標人在簽訂合同期間，攜帶主要設備來校現(xiàn)場演示，并得到中標人同意。2007年4月23日上午11：30，中標人應要求在校進行了演示，演示結束后，采購人對結果不滿意。2007年5月15日，招標機構重新組織了原談判專家小組對采購人提出的意見進行了復議，在復議過程中，中標人派出專人到現(xiàn)場進行答辯，結果原談判小組成員一致同意取消中標人的中標資格，同時正式宣布該項目招標失敗。2007年5月18日，招標機構下發(fā)了《惠州某學校監(jiān)控保安設備采購項目復議結果》，認為“經(jīng)過談判小組復議，某市大鵬科技發(fā)展有限公司的編碼器輸出格式和環(huán)球無線網(wǎng)絡攝像機集成程度均不符合采購要求，原談判小組一致同意取消上述單位的中標資格”。2007年6月2日，財政局轉來中標人的舉報信，政府采購監(jiān)管科立即組成調查小組進行調查，調查小組分別對本項目負責人、談判小組成員、采購人的相關經(jīng)辦人員進行了詢問和筆錄。調查后，政府采購監(jiān)管科做出了維持“原判”的決定。監(jiān)管部門認為，惠州市從2003年8月開始，暫不設市政府采購中心，全市政府采購執(zhí)行職能由政府采購招標機構履行。政府采購監(jiān)管科審批采購方式后，由采購人選擇，并委托在惠州市設有辦事處的招標機構進行政府采購。本次政府采購活動自發(fā)出《中標通知書》時止的采購程序，符合《政府采購法》的有關規(guī)定，但在發(fā)出《中標通知書》后，招標機構過分遷就采購人，召集原談判小組對本項目進行復議，并取消中標人的中標資格，缺乏相應的法律依據(jù)。為此，維持“原判”以保護中標人的正當利益。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展與逐步完善，招投標制度已成為市場經(jīng)濟中的一項重要制度，極大地推進了社會主義市場經(jīng)濟的建設。盡管如此，我國招標投標制度在實施中仍存在著諸多的問題，廣東省惠州某學校招投標的典型案例清晰地告訴我們我國《招標投標法》和《合同法》對招標投標過程中中標通知書的法律效力的界定存在著理論上的缺陷。亟需理論界和實務界人士加以研究探討。

二、中標通知書之合同概念分析

合同又稱契約，在羅馬法中契約被定義為“得到法律承認的債的協(xié)議”。在羅馬法中買賣合同是純粹合意的產(chǎn)物，合同的成立即合意的達成。《法國民法典》規(guī)定：“契約，為一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人承擔給付某物做或不做某事的義務的合意。”《德國民法典》規(guī)定：“以法律行為發(fā)生債的關系或改變債的關系的內容者，除法律另有規(guī)定外，必須有雙發(fā)當事人之間的契約。”美國《合同法重述》（第二版）第一條規(guī)定：“合同是一種允諾或一系列允諾，違反該允諾是法律在某些情況下所確認的一項義務。”英國《大不列顛百科全書》給合同下的定義為：“合同可以是依法執(zhí)行的諾言，這個諾言可以是作為也可以是不作為。”這種允諾并非一種單方的允諾，而是以交易為基礎的允諾，不要誤以為是一種單方的法律行為。我國《合同法》規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。

綜上可見合同即是一種合意，但羅馬法認為，僅有當事人的協(xié)議并不構成一個契約，一個完整的“契約”是一個協(xié)議加“債”。海因·克茨指出：“只有協(xié)議對雙方都具有‘拘束力’時，才具有允許請求履行合同或請求對不履行合同所造成的損害予以賠償”。合同是一種法律行為，即能夠發(fā)生當事人所預期的法律效果。因此合同應當是發(fā)生民法上效果的雙方當事人的合意。中標通知書是招標人在確定中標人后向中標人發(fā)出的通知其中標的書面中標文件。在經(jīng)過了招標，投標，評標，中標過程以后，應該可以認為招投標雙方當事人已經(jīng)就招標事項達成了合意。而我國招投標法也規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”。

三、中標通知書之合同成立要件分析

我國《合同法》第十三條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”招投標程序的整個過程與合同的成立要件完全吻合，訂立合同的第一個階段是要約，要約必須向特定的受要約人發(fā)出，是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示的內容應當具體確定并表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。招標人以公開招標或者邀請招標的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標，這一行為屬于要約邀請，我國合同法中已予于明確規(guī)定。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。之所以招標不屬于要約并不是因為招標人的邀請行為內容不夠具體明確，而是因為并未表明經(jīng)投標人承諾，招標人即受該意思表示的約束。招標是一種“眾中選優(yōu)”的行為，投標人必須經(jīng)過競標后方能獲得中標。投標人按照招標文件的要求編制投標文件，投標文件對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應，在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。這一行為屬于要約，理論界對這一認定已達成了共識。招標人根據(jù)招標文件的要求的時間和地點開標以后，由招標人依法組建的評標委員會評標，確定中標人。中標人確定后，招標人向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結果通知所有的投標人，至此招標程序已經(jīng)結束。

中標通知書應該是招標人向投標人作出的承諾。我國合同法也規(guī)定承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾生效時合同成立，同時第四十四條也規(guī)定依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。可以認定自投標人收到中標通知書以后合同已經(jīng)成立并生效，但是我國的招投標法卻又規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，要承擔法律責任。招標人與中標人要按照招標文件和中標人的投標文件來訂立合同，招標人、中標人訂立合同不能背離合同實質性內容，因此可以認定中標通知書從內容到效力與其后訂立的合同沒有任何差別，只是一個形式上的問題。無論從理論亦或實踐的角度分析，我國中投標法規(guī)定：“在中標通知書發(fā)出之日起三十日內訂立書面合同，在一般場合均非必要”。我國中投標法之所以這樣規(guī)定，其立法目的在于警示招投標人對于他們所進行招投標活動要慎之又慎，不可輕率為之。然而這樣規(guī)定的結果卻削弱了中標通知書的權威性，與合同法的理念也不相符。

四、中標通知書之合同形式分析

法定形式是合同成立或生效的要件，還是合同存在的證據(jù)？各國立法對此持不同的觀點：一是要件主義，即如果合同不按法定形式訂立，合同歸于不成立或無效，而不問當事人是否可以提出合同存在的證據(jù)。二是證據(jù)主義，即合同的法定形式只是合同成立的證據(jù)，不具備合同形式的合同并非不成立或無效，只是不能通過法院強制執(zhí)行。三是折衷主義，即根據(jù)不同類型的合同，分別采取要件主義和證據(jù)主義。

我國合同法規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”。由此可以看出我國合同法采用要件主義。我國合同法采用要件主義主要是基于以下幾點：一是為了減少合同糾紛，規(guī)范合同雙方當事人行為。二是警示合同雙方當事人對待合同的嚴肅性。三是有些合同如不具備一定的形式，可能會損害國家利益和社會公共利益，如計劃合同。但仔細分析這些理由，可以說有一定合理性，但不完全科學。第一，不能為盡量減少合同糾紛，就置私人的自由權利于不顧，合同法是私法要充分體現(xiàn)合同雙方主體的自由意志。第二，不能為了提到制度的公正、安全性，而忽視市場效率的提高，不利于促進商業(yè)的發(fā)展。第三，宣布欠缺法定形式的合同無效，有時結果卻適得其反。因為合同無效的結果反而是國家計劃無法完成。

我們不能把書面形式等同于合同書，我國合同法規(guī)定的書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的一切形式。因此招標文件、招投標書、中標通知書都是書面形式。招標人與中標人要按照招標文件和中標人的投標文件來訂立合同，中標人發(fā)出投標文件是其對招標文件一種接受，招標人發(fā)出中標通知書表示其對中標人投標文件的接受，招標文件、招投標書、中標通知書所承載的內容與招標人、中標人訂立的合同其實質性內容是一致的。為了節(jié)約交易成本，促進商業(yè)活動的發(fā)展，保護招投標雙方的合法權利，提高招投標活動的嚴肅性，防止出現(xiàn)招標方發(fā)出中標通知書后又拒簽合同，導致同一標的多次反復中標的情況出現(xiàn)。也為了防止中標人隨意放棄中標標的等混亂情況的出現(xiàn)，應當加大拒簽合同一方的風險，確認在中標通知書發(fā)出以后，項目合同不僅成立而且有效。

注釋：

篇（9）

二、就業(yè)指導工作不到位

從高職院校就業(yè)指導情況來看，幾乎全部的高職類院校都有專門的就業(yè)指導中心。就業(yè)指導中心的存在對促進高職院校法律畢業(yè)生就業(yè)有一定的積極作用，但是收效很低。首先從就業(yè)指導時間上來看，基本局限于大三學生畢業(yè)前夕開始進行，這種短時間的指導較難起到好的效果。其次，從就業(yè)指導隊伍來看，就業(yè)指導教師隊伍專業(yè)化程度不高且人數(shù)較少，就業(yè)指導經(jīng)驗明顯不足。他們雖會不定期對學生進行就業(yè)指導，但主要局限于以講座和會議形式進行就業(yè)形勢分析、就業(yè)政策咨詢以及就業(yè)技巧指導或者召開就業(yè)招聘會等。這種形式的就業(yè)指導僅僅體現(xiàn)了大學生就業(yè)中存在的共性問題，而忽略了對高職法律類專業(yè)的特性和法律類學生職業(yè)發(fā)展前景的個體性分析。

三、促進高職院校法律畢業(yè)生就業(yè)之路徑分析

（一）對學生的就業(yè)心理進行指導

健康良好的心理狀態(tài)及對就業(yè)形勢的正確分析和認識，是促使高職院校法律畢業(yè)生順利就業(yè)的必要條件。因此，對學生進行就業(yè)心理干預必不可少。高職院校除組織心理咨詢師將糾正和指導學生樹立正確就業(yè)心態(tài)融入到專題報告、講座及日常心理咨詢中來之外，還可以將正確就業(yè)心理的確立延伸到對學生日常管理中來。方式之一是通過輔導員、任課教師的日常管理和授課，及時傳遞正確的就業(yè)心理，使學生對就業(yè)有正確的認識。除此之外，針對學生中普遍存在的就業(yè)心理上的自卑情緒和消極態(tài)度，可以組織近年已畢業(yè)的優(yōu)秀畢業(yè)生通過專題報告、座談會以及QQ、微信等比較便捷且深得學生喜歡的現(xiàn)代聯(lián)系方式與在校生進行溝通交流。

（二）全面推行分類培養(yǎng)模式

美國心理學家奧爾波特說過：“同樣的火候，使黃油融化，使雞蛋變硬。”他認為某些人格特質與工作存在著匹配關系，個體的特點與職業(yè)環(huán)境是否匹配決定了其對工作的滿意度和流動的傾向性。因此，高職院校法律專業(yè)應對不同特質的學生進行分類培養(yǎng)。針對學生中存在的迷茫無所適從心理，應從入學伊始就對學生的興趣、愛好、個人專長、情商等進行綜合測試，幫助學生找出適合其自身特點的職業(yè)。根據(jù)測試結果以及學生的自我評估和價值判斷，有的放矢地引導學生確立適合其特點的職業(yè)規(guī)劃，形成其對自身職業(yè)潛力的信心。⑥同時，學校在完成教育部規(guī)定的法律核心課程之外，開設司法考試輔導、公務員考試的行政能力測試和申論輔導、律師實務等選修課程，鼓勵學生根據(jù)自己的特點選擇適合自己的課程。

（三）培養(yǎng)學生的綜合能力，提高就業(yè)競爭力

1.對實訓課程進行改革，擴大實訓科目。增加非訴訟法律實務實訓，切實鍛煉學生多種法律實務操作的能力；在實訓中教師應當只給出參考意見，不給標準答案，從而實現(xiàn)由傳授學生理論知識向培養(yǎng)學生法律思維能力、語言表達能力、知識遷移能力的轉變。2.對考試環(huán)節(jié)進行改革，重點考查學生的實踐操作能力。對于實訓類課程的考試，應以學生實訓環(huán)節(jié)的操作能力作為其成績評定的主要標準。此外，在課余時間組織各種以法律為主題的辯論賽，由具有實務經(jīng)驗的教師帶領學生到社區(qū)、廣場進行法律咨詢、法制宣傳等活動，在真實情境中提高學生專業(yè)能力及語言溝通等綜合能力。同時，學校應開設社交禮儀、人際溝通等課程，通過課堂模擬、實際訓練，教師指導等方式提升學生綜合素質，滿足學生多元化就業(yè)需求。

（四）引導學生跨專業(yè)或邊緣行業(yè)就業(yè)

從社會實踐看，許多交叉行業(yè)的出現(xiàn)，對法律的需求也越來越明顯。因此，高職院校法律專業(yè)的學生可以跨專業(yè)就業(yè)，即使在工作中不能用盡其所學全部的法律知識，但這些學生懂得法律規(guī)則，比起不懂法律的學生，他們能夠更好地守法、用法，減少企業(yè)的風險。引導學生拓展到其他專業(yè)或在邊緣行業(yè)，實現(xiàn)就業(yè)這一目標。

（五）發(fā)揮政策導向，鼓勵學生自主創(chuàng)業(yè)

各級行政部門也應發(fā)揮其行政職能，從宏觀政策等方面鼓勵并引導畢業(yè)生實現(xiàn)自主創(chuàng)業(yè)。以河北省為例，河北省人力資源和社會保障廳針對高校畢業(yè)生自主創(chuàng)業(yè)出臺并實施了《河北省小額擔保貸款實施辦法》、河北省就業(yè)（創(chuàng)業(yè)）服務進校園、河北省“大學生創(chuàng)業(yè)引領計劃”等一系列保障就業(yè)措施。通過簡化貸款手續(xù)、為大學生創(chuàng)業(yè)開展培訓、落實大學生創(chuàng)業(yè)政策、對參加創(chuàng)業(yè)培訓的大學生給予職業(yè)培訓補貼、建立大學生創(chuàng)業(yè)項目庫、為大學生創(chuàng)業(yè)提供孵化服務等方法為創(chuàng)業(yè)者提供了便捷、高效的服務。此外還通過免費就業(yè)服務、建立河北省大中專畢業(yè)生就業(yè)指導信息網(wǎng)、河北省大中專畢業(yè)生就業(yè)服務網(wǎng)等方式探索并開創(chuàng)了就業(yè)工作新局面。其他各行政部門在探索大學生就業(yè)上可以以河北省人力資源和社會保障廳的經(jīng)驗為借鑒，采用多種方式切實促進高職院校法律畢業(yè)生的就業(yè)，從而形成新形勢下高職院校法律畢業(yè)生就業(yè)工作的長效保障機制。此外，學校可以通過課堂教學灌輸創(chuàng)業(yè)理念，為學生提供物質和精神支持，加強輿論引導，在校園創(chuàng)造良好的創(chuàng)業(yè)氛圍。可開設《公司法》等相關課程，積極滲透并宣傳創(chuàng)業(yè)觀念，指導學生敢于創(chuàng)業(yè)。對有濃厚創(chuàng)業(yè)興趣的學生，可聘用校外創(chuàng)業(yè)專家和畢業(yè)生的創(chuàng)業(yè)成功典型到校對學生進行系統(tǒng)的、切合學生自身水平的指導和教育。對在校期間自主創(chuàng)業(yè)的學生通過承認學分、給予一定物質獎勵等措施，鼓勵學生自主創(chuàng)業(yè)。學校團委及學生處等可以嘗試設立大學生創(chuàng)業(yè)指導中心和創(chuàng)業(yè)中心、組織學生成立創(chuàng)業(yè)者協(xié)會、對創(chuàng)業(yè)成功的典型進行宣傳、舉辦創(chuàng)業(yè)大賽等方式引導學生自主創(chuàng)業(yè)。

篇（10）

數(shù)據(jù)庫(Databases)，更準確地說，應當稱之為信息集合體(collectionsofinformation)，是指由有序排列的作品、數(shù)據(jù)或其它材料組成的，并且能以電子或非電子方式單獨訪問的集合體。隨著計算機及網(wǎng)絡的發(fā)展，數(shù)據(jù)庫日益成為一種重要的資源。基金股票信息庫、客戶商家信息庫、投融資信息庫等商業(yè)信息匯集更是有著極高的經(jīng)濟價值，這些信息的匯集，無疑需要投入大量的人力、物力并最終給使用者帶來巨大的利益。隨著計算機存儲技術不斷提高和網(wǎng)絡的推廣，信息的存儲、復制和交換成本變得十分低廉，各種大型數(shù)據(jù)庫的不斷出現(xiàn)，使社會信息流通更為便利，提高了市場經(jīng)營主體的競爭力，但同時也給我們帶來了新的法律問題。因此，如何解決數(shù)據(jù)庫的法律保護已成為國內外法律界和技術界關注的焦點之一，已引起了歐盟、美國、世界貿(mào)易組織（WTO）、世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）等國際社會的高度重視，紛紛建立數(shù)據(jù)庫法律保護制度，以保護數(shù)據(jù)庫制作者的利益，促進本國數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

當前對數(shù)據(jù)庫的法律保護方式，主要有版權法保護、反不正當競爭法保護和特殊權利保護。

1數(shù)據(jù)庫的版權法保護

數(shù)據(jù)庫版權保護的判斷標準是“對其內容的選擇或者編排”上的獨創(chuàng)性。數(shù)據(jù)庫的版權保護范圍是廣泛的，包括版權材料數(shù)據(jù)庫，也包括非版權材料數(shù)據(jù)庫；包括非電子數(shù)據(jù)庫，也包括電子數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫版權保護的對象是其結構，而不延及數(shù)據(jù)庫的內容，也不延及制作或運行數(shù)據(jù)庫的計算機程序。

利用版權法保護具有“原創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)庫似乎已成定論。世界各國及各地區(qū)或組織對數(shù)據(jù)庫的版權保護有以下共同點：

(1)受版權保護的數(shù)據(jù)庫從作品屬性上看，歸位于編輯作品。

(2)受版權保護的數(shù)據(jù)庫應當在內容的選擇或編排上具有原創(chuàng)性。

(3)不保護數(shù)據(jù)庫中的內容。

當然數(shù)據(jù)庫版權保護也存在著缺陷：

第一，數(shù)據(jù)庫版權保護具有局限性。數(shù)據(jù)庫版權保護的獨創(chuàng)性標準，決定了其保護的局限性，即大量有價值的數(shù)據(jù)庫因在“內容的選擇或編排”上缺乏獨創(chuàng)性而游離于版權保護之外。

第二，數(shù)據(jù)庫版權保護具有微弱性。即使數(shù)據(jù)庫受到版權保護，其保護也是微弱的，因為版權法不保護其內容，只保護其結構。版權保護難于保護數(shù)據(jù)庫制作者的勞動和投資。

數(shù)據(jù)庫版權保護的局限性和微弱性缺陷是版權法所固有的，也就是說，這是無法在版權法體系內得以解決的問題。為了給予數(shù)據(jù)庫制作者利益的合理的保護，維護數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的秩序，進而促進數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和繁榮，反不正當競爭法保護以及歐盟所創(chuàng)立的特殊權利保護被推向了數(shù)據(jù)庫法律保護的前臺。

2數(shù)據(jù)庫的反不正當競爭法保護

反不正當競爭法首先明確了數(shù)據(jù)庫制作者的權利性質，即反不正當競爭權。反不正當競爭權不同于版權。它將數(shù)據(jù)庫作為產(chǎn)品而不是一種作品對待，因此對數(shù)據(jù)庫的選擇與編排是否具有原創(chuàng)性在所不問，它關注的是產(chǎn)品本身的“質量”問題。反不正當競爭權也不同于所謂的數(shù)據(jù)庫特殊權利。反不正當競爭權所能控制的只是他人未經(jīng)許可直接利用數(shù)據(jù)庫制作者花費巨大代價收集、整理的數(shù)據(jù)庫中的信息、數(shù)據(jù)、資料等制作與其進行競爭的相同或相似的數(shù)據(jù)庫的行為，也就是競爭者的相關競爭行為。

盡管在理論上反不正當競爭法能對數(shù)據(jù)庫提供法律保護，彌補版權法保護的缺陷，在司法實踐中，也通過適用一般條款給予了數(shù)據(jù)庫法律保護，但是，由于反不正當競爭法保護所固有的原則性、模糊性或不確定性的特征，數(shù)據(jù)庫的反不正當競爭法保護與版權法保護一樣，存在著一些缺陷，主要表現(xiàn)為：

第一，在反不正當競爭法下，數(shù)據(jù)庫的法律地位不明確、權利不充分。

第二，在反不正當競爭法下，對數(shù)據(jù)庫的保護具有不確定性，操作性較差。

總之，數(shù)據(jù)庫的反不正當競爭法保護，保護的只是數(shù)據(jù)庫制作者的一種利益，而且是一種不穩(wěn)定的利益，是否保護還往往取決于法院對個案的判斷。3數(shù)據(jù)庫的特殊權利保護

數(shù)據(jù)庫特殊權利保護的具體內容：

受特殊權利保護的數(shù)據(jù)庫的范圍。受特殊權利保護的數(shù)據(jù)庫必須是按有序的方式編排的，由獨立的作品、數(shù)據(jù)或其他材料組成的，并且各部分能被以電子或其他方式單獨訪問的集合體，但用于制作或驅動電子數(shù)據(jù)庫的計算機程序不享受特殊權利保護。

數(shù)據(jù)庫特殊權利的內容。歐盟數(shù)據(jù)庫保護指令賦予了數(shù)據(jù)庫制作者某種程度更高的專有權，權利人不但可禁止他人未經(jīng)許可使用和傳播數(shù)據(jù)庫的全部或實質性部分的行為，而且可禁止他人重復地和系統(tǒng)地使用和傳播數(shù)據(jù)庫的非實質性內容的行為。

缺陷：數(shù)據(jù)庫特殊權利過度地保護了數(shù)據(jù)庫制作者的利益，損害了社會公共利益。

4數(shù)據(jù)庫的其他法律保護及其缺陷

合同法可以使數(shù)據(jù)庫制作者通過出售、出租、提供信息服務等方式實現(xiàn)數(shù)據(jù)庫的利用價值，從而收回投資，但合同法有兩個致命缺陷：一是在合同法上，數(shù)據(jù)庫制作者究竟享有什么權利不明確(不能說是所有權，否則將使公有信息毫無理由地變?yōu)閷Ｓ行畔?；二是合同法只能解決雙方當事人之間的爭議，無法對付合同以外的第三人的侵權行為。這兩個缺陷必須通過反不正當競爭法來彌補。