法律意義論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇法律意義論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

現(xiàn)行婚姻法對(duì)婚姻無(wú)效制度作出明確的規(guī)定，筆者認(rèn)為有很重要的法律意義：

（一）填補(bǔ)了我國(guó)婚姻立法的空白

我國(guó)1950年和1980年婚姻法都沒(méi)有對(duì)婚姻的無(wú)效作出規(guī)定，僅籠統(tǒng)規(guī)定，違反本法者，得分別情況，依法予以行政處分和法律制裁。1989年3月頒行的《婚姻登記辦法》第9條明確規(guī)定了婚姻無(wú)效問(wèn)題：“婚姻登記機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)婚姻當(dāng)事人有違反婚姻法行為，或在登記時(shí)弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的，應(yīng)宣布該項(xiàng)婚姻無(wú)效，收回已騙取的《結(jié)婚證》，并對(duì)責(zé)任者給予批評(píng)教育。觸犯刑律的，由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。”1994年2月1日施行的《婚姻登記管理?xiàng)l例》第五章，雖然規(guī)定了婚姻無(wú)效的原因及處理等問(wèn)題，但仍未建立一套系統(tǒng)完備的婚姻無(wú)效制度。

婚姻法既然要求男女結(jié)婚必須符合法定的結(jié)婚條件和程序，婚姻才具有法律效力，但對(duì)于欠缺婚姻成立要件的男女兩性的結(jié)合，卻沒(méi)有明確其法律后果，筆者認(rèn)為這就使我國(guó)的結(jié)婚制度處于不完整狀態(tài)，使我國(guó)的婚姻法不完善，不利于對(duì)合法婚姻的保護(hù)和對(duì)違法婚姻的制裁。無(wú)效婚姻制度作為保障合法婚姻的有效手段，是結(jié)婚制度中不可缺少的內(nèi)容，也是婚姻法中必不可少的部分。2001年《婚姻法》增加規(guī)定了無(wú)效婚姻制度，填補(bǔ)了婚姻立法的空白，使我國(guó)的婚姻法進(jìn)一步完善。

（二）避免了不必要的法律沖突，維護(hù)了婚姻法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性

現(xiàn)行《婚姻法》明確規(guī)定了婚姻無(wú)效制度，我國(guó)司法機(jī)關(guān)在處理違法婚姻時(shí)從此有法可依。過(guò)去，由于我國(guó)婚姻法沒(méi)有婚姻無(wú)效制度，對(duì)違法婚姻的處理缺乏法律依據(jù)，人民法院一般是將本應(yīng)宣布無(wú)效的婚姻按離婚處理，這樣導(dǎo)致違法婚姻解除的后果與合法婚姻解除的后果完全相同。一些群眾認(rèn)為“婚姻法是軟法，遵守不遵守后果都一樣”，這顯然不利于結(jié)婚法定條件和程序的貫徹執(zhí)行。①另外，在沒(méi)有婚姻無(wú)效制度的情形下，一些人對(duì)結(jié)婚的法律效力缺乏認(rèn)識(shí)，造成早婚、近親結(jié)婚、包辦買賣婚姻、換親、結(jié)婚不登記等違法婚姻大量存在，特別是在農(nóng)村偏遠(yuǎn)地區(qū)，這種情況更為普遍。如果在婚姻法中確立了婚姻無(wú)效制度，司法機(jī)關(guān)在處理這些違法婚姻的時(shí)候便有明確、充足的法律依據(jù)，該宣布無(wú)效的婚姻宣布無(wú)效，屬于可撤銷的婚姻，當(dāng)事人可以請(qǐng)求撤銷。這便有利于制裁違法婚姻，維護(hù)我國(guó)婚姻法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

（三）使我國(guó)的《婚姻法》能更好地與國(guó)際接軌

世界上許多國(guó)家的婚姻家庭法都設(shè)立了婚姻無(wú)效或可撤銷的法律制度。比如，1970年美國(guó)州法律全國(guó)統(tǒng)一委員會(huì)通過(guò)的《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》的第207-209條規(guī)定了婚姻無(wú)效制度的主要方面；1971年，英國(guó)專門頒布了《婚姻無(wú)效法，對(duì)長(zhǎng)期以來(lái)教會(huì)法庭有關(guān)婚姻無(wú)效的法律，作了全面改革，1973年又頒布了《婚姻訴訟法》是目前英國(guó)法院處理婚姻無(wú)效案件的法律依據(jù)；此外，意大利、俄羅斯、日本、瑞士、菲律賓等國(guó)都對(duì)無(wú)效婚姻作了規(guī)定。對(duì)外國(guó)婚姻家庭法先進(jìn)或合理的法律制度加以借鑒，吸取其中有益的東西，以完善我國(guó)的婚姻法，使我國(guó)的婚姻法能與世界各國(guó)的婚姻家庭法相互融合，更好地與國(guó)際接軌。

此外，由于我國(guó)目前還不存在英美法上寬松的離婚體制，人們?cè)谠V訟離婚時(shí)，原告只有提出法定的能夠證明婚姻關(guān)系確已破裂的相關(guān)證據(jù)，才能獲得法院的準(zhǔn)許。因此，婚姻無(wú)效制度還會(huì)不可避免地成為人們解除已經(jīng)成立婚姻的合法方式之一。②

二、婚姻無(wú)效的構(gòu)成

（一）婚姻無(wú)效的構(gòu)成

我國(guó)《婚姻法》第十條規(guī)定，“有下列情形之一的，婚姻無(wú)效：（一）重婚的；（二）有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；（三）婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未達(dá)法定婚齡的?！钡谑粭l規(guī)定，“因脅迫而結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷婚姻的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出?！?/p>

由此可見(jiàn)，我國(guó)《婚姻法》在婚姻無(wú)效制度的基本構(gòu)成上，采取了自始無(wú)效與可撤銷的雙軌制，這比對(duì)各種違法婚姻采一律無(wú)效、自始無(wú)效的單軌制有更大的優(yōu)越性。單軌制重視對(duì)違法婚姻及當(dāng)事人的制裁，會(huì)忽視對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方或弱勢(shì)一方的必要保護(hù)，也不利于對(duì)子女利益的保護(hù)，有很大的缺陷；而雙軌制表明，對(duì)違法婚姻，法律應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，對(duì)那些違法性嚴(yán)重，有悖于公序良俗或?qū)ΜF(xiàn)行婚姻制度造成沖擊的，應(yīng)做自始無(wú)效處理；對(duì)那些違法較輕的，應(yīng)歸于可撤銷婚的范疇。③因此，雙軌制更利于對(duì)相關(guān)當(dāng)事人及子女利益的保護(hù)。正是基于這些原因，我國(guó)的婚姻無(wú)效制度選擇了自始無(wú)效與可撤銷的二元結(jié)構(gòu)。

（二）婚姻無(wú)效的構(gòu)成中值得探討的問(wèn)題

外國(guó)學(xué)者把婚姻成立的要件分為公益要件和私益要件。違背公益要件者，被認(rèn)為對(duì)社會(huì)危害性較大，因而為無(wú)效婚姻；違背私益要件者，被認(rèn)為社會(huì)危害性較小，為可撤銷婚姻。從國(guó)外婚姻無(wú)效制度的立法趨勢(shì)看，自始無(wú)效婚和可撤銷婚的區(qū)別正逐步縮小，④而且總的趨勢(shì)是逐漸減少了自始無(wú)效婚的種類，相應(yīng)擴(kuò)大了可撤銷婚的范圍。外國(guó)婚姻無(wú)效制度的這種發(fā)展趨勢(shì)對(duì)我國(guó)的婚姻無(wú)效制度具有借鑒意義。

因此，筆者認(rèn)為：我國(guó)《婚姻法》第十條列舉的自始無(wú)效婚的范圍應(yīng)當(dāng)縮小，僅限于兩種，即1、重婚的；2、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的。因?yàn)橹鼗檫@種行為嚴(yán)重違反了我國(guó)婚姻法關(guān)于一夫一妻制的基本原則。而有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的人結(jié)婚，又與社會(huì)倫理道德不符，這兩種情形都嚴(yán)重違背了結(jié)婚的公益要件，對(duì)社會(huì)的危害性較大，無(wú)疑屬于自始無(wú)效婚。至于第十條列舉的“婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的”以及“未達(dá)法定婚齡的”，筆者認(rèn)為這兩種情形應(yīng)劃歸可撤銷婚的范疇，因?yàn)檫@兩種情形只是違背結(jié)婚的私益要件或一般性地違背結(jié)婚的公益要件，社會(huì)危害性較小。而且，如果一個(gè)人愿意與患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的人結(jié)婚，愿意照顧其日常生活，我們的婚姻法為什么要橫加干涉，非要宣告它無(wú)效呢？此外，“未達(dá)法定婚齡的”在違法結(jié)婚之后如果達(dá)到了法定婚齡，也屬于可撤銷婚姻，由婚姻當(dāng)事人自行選擇，這樣更利于百姓生活的穩(wěn)定以及對(duì)婚姻當(dāng)事人及子女合法權(quán)益的保護(hù)，也更符合婚姻法作為私法其基本目的在于保護(hù)當(dāng)事人民事權(quán)益的基本屬性。

我國(guó)《婚姻法》第十一條規(guī)定的可撤銷婚姻只有一種，即“因脅迫結(jié)婚的”。筆者認(rèn)為：這種提法似為不妥，而規(guī)定“違背當(dāng)事人意愿的”似乎更妥當(dāng)。因?yàn)槲覈?guó)的大多數(shù)婚姻法學(xué)專家均認(rèn)為“可撤銷婚姻是指違背當(dāng)事人真實(shí)意思而成立的婚姻”。⑤違背當(dāng)事人真實(shí)意思除了因脅迫之外，另外還應(yīng)包括欺詐，雙方當(dāng)事人的誤解以及虛假的意思表示等情況。

綜上所述，筆者認(rèn)為我國(guó)的無(wú)效婚姻應(yīng)有兩類，第一類是自始無(wú)效婚，包括：1、重婚的；2、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的。第二類是可撤銷婚姻，包括：1、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；2、未達(dá)法定婚齡的；3、違背當(dāng)事人意愿的。

三、宣告婚姻無(wú)效的程序

宣告婚姻無(wú)效的程序性規(guī)定主要是指宣告婚姻無(wú)效的請(qǐng)求權(quán)人，請(qǐng)求期間以及宣告婚姻無(wú)效的機(jī)關(guān)。

（一）婚姻無(wú)效的宣告程序

關(guān)于婚姻無(wú)效的宣告程序，我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》沒(méi)有明確規(guī)定，筆者認(rèn)為：可以這樣理解：婚姻無(wú)效是法律上的無(wú)效，不產(chǎn)生任何法律上的效力，不需經(jīng)過(guò)婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院宣告，該婚姻永遠(yuǎn)不會(huì)等到認(rèn)可。⑥因此，重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系等情形騙取結(jié)婚登記的，即使未經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院宣告無(wú)效，該婚姻也是無(wú)效的。此外，任何一方當(dāng)事人、有利害關(guān)系的第三人為了使無(wú)效婚姻有法律記錄，也有權(quán)向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院提出宣告婚姻無(wú)效的請(qǐng)求；民政部門在執(zhí)法檢查的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)無(wú)效婚姻可以直接宣告婚姻無(wú)效，收回《結(jié)婚證》；人民法院在審理案件過(guò)程中，如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有無(wú)效婚姻的情形，也可以直接宣告該婚姻無(wú)效。

（二）可撤銷婚姻的宣告程序

關(guān)于可撤銷婚姻的宣告程序，我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》第十條有明確的規(guī)定，即撤銷權(quán)人可以在一年內(nèi)向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻。

1、請(qǐng)求權(quán)人

如前所述，可撤銷婚姻的范圍有所擴(kuò)大，因此，請(qǐng)求權(quán)人應(yīng)當(dāng)有三種：

（1）與婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后未治愈的人結(jié)婚的一方當(dāng)事人或與患病者共同生活的近親屬；

（2）未到法定婚齡的當(dāng)事人及其監(jiān)護(hù)人；

（3）受脅迫、欺詐而結(jié)婚的一方當(dāng)事人或者因誤解或作出虛假的意思表示而結(jié)婚的一方當(dāng)事人及近親屬。

2、請(qǐng)求期間

請(qǐng)求權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)的法定期間1年實(shí)質(zhì)上是一個(gè)除斥期間，即法律規(guī)定宣告婚姻無(wú)效的請(qǐng)求權(quán)有一個(gè)預(yù)定存在的期間，權(quán)利人在此期間不行使權(quán)利，預(yù)定期間屆滿，便發(fā)生該項(xiàng)權(quán)利消滅的法律后果。⑦因此，可撤銷婚姻的請(qǐng)求權(quán)人在除斥期間內(nèi)不提出請(qǐng)求，請(qǐng)求權(quán)即喪失，如果以后男女不想一起生活的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)離婚解除夫妻關(guān)系，此外，如果受脅迫者被限制了人身自由，請(qǐng)求撤銷婚姻的時(shí)間應(yīng)當(dāng)自其恢復(fù)人身自由之日起計(jì)算。

3、宣告撤銷婚姻的機(jī)關(guān)

通觀世界各國(guó)的婚姻家庭法，對(duì)婚姻的撤銷，均以訴訟方式，由法院判決宣告。所以有學(xué)者也主張?jiān)谖覈?guó)宣告撤銷婚姻的機(jī)關(guān)也僅限于人民法院。但我們應(yīng)看到，在我國(guó)，調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的除了《婚姻法》之外，還包括《婚姻登記管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)，而且我國(guó)婚姻成立的唯一合法形式要件是雙方當(dāng)事人親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。因此，宣告撤銷婚姻的機(jī)關(guān)因根據(jù)我國(guó)的具體情況決定，與我國(guó)現(xiàn)有的婚姻登記制度相一致。具體說(shuō)來(lái)，包括兩個(gè)機(jī)關(guān)：

（1）婚姻登記管理機(jī)關(guān)。該機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到宣告撤銷的請(qǐng)求之次日起，在一個(gè)月內(nèi)進(jìn)行全面審查，如查明確實(shí)存在可撤銷的事實(shí)，則作出宣告撤銷該婚姻，收回《結(jié)婚證》的決定，當(dāng)事人如不服該決定，可向有管轄權(quán)的人民法院。

（2）人民法院。受理不服婚姻登記管理機(jī)關(guān)裁決而的案件或直接受理請(qǐng)求權(quán)人宣告撤銷婚姻的案件。

四、婚姻無(wú)效的法律后果

2001年《婚姻法》第十二條分別從四個(gè)方面規(guī)定了婚姻無(wú)效的法律后果，其中有一些問(wèn)題筆者認(rèn)為值得探討，現(xiàn)分述如下：

（一）無(wú)效婚姻或可撤銷婚姻的溯及力問(wèn)題

《婚姻法》第十二條規(guī)定：“無(wú)效或被撤銷的婚姻，自始無(wú)效?！睂?duì)此，筆者有不同的見(jiàn)解，即自始無(wú)效婚姻與可撤銷婚姻的法律后果應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。如前所述，自始無(wú)效婚因嚴(yán)重違背社會(huì)公益要件，違的公共秩序與善良風(fēng)俗，應(yīng)當(dāng)自始無(wú)效，有溯及力。而可撤銷婚姻只是一般性地違背社會(huì)的私益要件，違法程度不是很嚴(yán)重。應(yīng)從被宣告撤銷之日起無(wú)效，即宣告撤銷之前婚姻還是有效的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)或人民法院的撤銷宣告無(wú)溯及力。在當(dāng)今一些采婚姻無(wú)效與可撤銷雙軌制的國(guó)家及地區(qū)，關(guān)于婚姻無(wú)效與可撤銷的法律后果，也是如此分別規(guī)定的，這樣也顯得更為科學(xué)、合理。

（二）當(dāng)事人是否具有夫妻關(guān)系

《婚姻法》第十二條簡(jiǎn)單地規(guī)定：“當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。”與第一點(diǎn)相同，由于自始無(wú)效婚與可撤銷婚的溯及力不同，自始無(wú)效婚溯及既往，當(dāng)事人當(dāng)然不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)；但可撤銷婚姻無(wú)溯及力，在被宣告撤銷之前，婚姻關(guān)系是有效的，因而在宣告撤銷之前，當(dāng)事人之間的夫妻關(guān)系也應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，具有夫妻間的權(quán)利和義務(wù)。

（三）當(dāng)事人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

關(guān)于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，《婚姻法》第十二條規(guī)定：“同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的原則判決。對(duì)重婚導(dǎo)致的婚姻無(wú)效的財(cái)產(chǎn)處理，不得侵害合法婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”。筆者認(rèn)為這個(gè)規(guī)定比較模糊且不是很全面，在司法實(shí)踐中可以這樣處理：無(wú)效婚姻或可撤銷婚姻在被撤銷后，雙方當(dāng)事人同居期間各自取得的財(cái)產(chǎn)歸個(gè)人所有，對(duì)是否個(gè)人財(cái)產(chǎn)舉證不明，且無(wú)法查實(shí)的，按共同財(cái)產(chǎn)認(rèn)定，均有分割權(quán)。雙方共同購(gòu)置的財(cái)產(chǎn)按民法一般共有財(cái)產(chǎn)合理分割；雙方各自所欠債務(wù)，獨(dú)立負(fù)責(zé)償還，共同所欠債務(wù)，由雙方負(fù)連帶責(zé)任予以償還，處理時(shí)運(yùn)用有關(guān)民事法規(guī)。⑧此外，婚姻無(wú)效或被撤銷后，生活困難的一方可以請(qǐng)求另一方提供必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方還可向過(guò)錯(cuò)方請(qǐng)求損害賠償。

（四）父母子女關(guān)系

無(wú)效婚姻或可撤銷婚姻中子女的法律地位在婚姻法中是這樣規(guī)定的：“當(dāng)事人所生的子女，適用本法有關(guān)父母子女的規(guī)定?！睂?shí)際上，婚姻法對(duì)這個(gè)問(wèn)題的態(tài)度很不明朗。可撤銷婚姻存續(xù)期間出生的子女是婚生子女，這是可撤銷婚姻不具有溯及力的必然法律后果。關(guān)鍵是無(wú)效婚姻中出生的子女是婚生還是非婚生？有學(xué)者認(rèn)為：他們是非婚生子女，但考慮到這一嚴(yán)厲后果對(duì)子女來(lái)說(shuō)是不公平的，會(huì)引起不良的法律后果，因此應(yīng)將當(dāng)事人所生子女視同婚生子女。⑨對(duì)此，筆者有不同的觀點(diǎn)，無(wú)效婚姻既然自始無(wú)效，那么自始無(wú)效婚姻中出生的子女毫無(wú)疑問(wèn)是非婚生子女，但這并不是說(shuō)我們就不保護(hù)無(wú)效婚姻中子女的合法權(quán)益，雖然婚姻無(wú)效，但子女是無(wú)辜的，而且子女與父母之間的自然血緣聯(lián)系不因婚姻無(wú)效而解除，因此，無(wú)效婚姻中當(dāng)事人所生子女，適用婚姻法有關(guān)父母子女關(guān)系的規(guī)定：子女如何撫養(yǎng)，可先由雙方協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，由人民法院判決；子女無(wú)論由父方或母方撫養(yǎng)，都是雙方的子女，各自負(fù)擔(dān)子女必要的撫養(yǎng)費(fèi)和教育費(fèi)；不撫養(yǎng)子女的一方有探望子女的權(quán)利。

綜上所述，筆者認(rèn)為：我國(guó)的新婚姻法雖然確定就婚姻無(wú)效制度，著是一個(gè)很大的進(jìn)步，也標(biāo)志著婚姻法律的逐步形成一個(gè)比較完整的體系，但對(duì)其中的一些不太完善問(wèn)題還是值得研討的，這些問(wèn)題的完善對(duì)穩(wěn)定社會(huì)和家庭有積極的作用。

參考文獻(xiàn)：

①曹詩(shī)權(quán)主編.婚姻家庭繼承法學(xué).[M].北京：中國(guó)法制出版社，1995.146.

②薛寧蘭.婚姻無(wú)效制度論——從英美法到中國(guó)法[J].民商法學(xué)，2001（8）.87.

③薛寧蘭.婚姻無(wú)效制度論——從英美法到中國(guó)法[J].民商法學(xué)，2001（8）.84.

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⑥夏吟蘭.美國(guó)現(xiàn)代婚姻家庭制度.[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999(4)，33-46.

篇（2）

一、沙龍的必要性和意義

1、信息大爆炸使然

我們正處于一個(gè)信息大爆炸的時(shí)代，早上醒來(lái)的廣播、中午休息的手機(jī)資訊、睡覺(jué)之前的催眠信息等等，都無(wú)時(shí)無(wú)刻不與信息接觸并產(chǎn)生化合反應(yīng)。在解除信息過(guò)程中，你一定會(huì)有很多的觀點(diǎn)產(chǎn)生，但是沒(méi)有辦法分享，那應(yīng)該是一件極其痛苦的事情！

人類本身就是群居動(dòng)物，需要交流和分享，但是高樓大廈、鋼筋水泥卻把我們身體束縛住了。還好網(wǎng)絡(luò)給了我們飛翔的機(jī)會(huì)，我們的思想一直在飛翔。而交流顯然仍然是必不可少！

2、律師職業(yè)性使然

律師需要交流，從小到一個(gè)所內(nèi)律師合作之間的交流，到律師事務(wù)所內(nèi)部業(yè)務(wù)的交流，再大到外部合作的交流，到更高和更多層次的交流。我們沙龍形式的交流就是更高層次的交流！

律師需要更多、更猛的資訊流。僅僅是自己閱讀，還是不夠、不足的，畢竟每個(gè)人的選擇、喜好不同，導(dǎo)致了發(fā)生偏科的情況，這就會(huì)造成營(yíng)養(yǎng)不良。(當(dāng)然偏科也有可能造就天才，但是天才往往是比較短命的，我們顯然不希望這種情形發(fā)生。)

要營(yíng)養(yǎng)豐富，要營(yíng)養(yǎng)均衡，要全面發(fā)展，那就舉辦并參加沙龍吧！沙龍有你想要的一切！

3、當(dāng)事人的要求使然

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的當(dāng)事人，會(huì)有互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代特殊的法律服務(wù)要求，傳統(tǒng)法律事務(wù)在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代應(yīng)當(dāng)注入新的內(nèi)容，落后、陳舊的觀念、思路和方式必將會(huì)在新的當(dāng)事人面前捉襟見(jiàn)肘，時(shí)代呼吁新的服務(wù)模式。

先行者律師一直不斷在研發(fā)互聯(lián)網(wǎng)思維的律師服務(wù)模式，包括了產(chǎn)品本身、聯(lián)系形式、推廣措施等等，以沙龍的方式交流、推進(jìn)是一個(gè)最優(yōu)的選擇。

“顧客是上帝”并不完全可在律師行業(yè)適用。但是，捕捉到當(dāng)事人的需求，及時(shí)切合互聯(lián)網(wǎng)思維的模塊，你一定可以做的更好！

4、時(shí)代進(jìn)步的要求

每一個(gè)時(shí)代都有自己的特征：過(guò)去農(nóng)耕時(shí)代的主題是如何把莊稼種好；前律師時(shí)代的主題是如何讓客戶接受律師服務(wù)；再近一點(diǎn)律師行業(yè)的主題是如何聯(lián)系好客戶，如何口碑相傳。而當(dāng)下律師行業(yè)主題是切合互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)開(kāi)展業(yè)務(wù)，這是不容否認(rèn)的事實(shí)。

互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)是一個(gè)領(lǐng)域、或者是一個(gè)專業(yè)方向，將來(lái)這些概念必定會(huì)消失，因?yàn)榇蠹叶家呀?jīng)完全接受和熟悉了。就如同電力剛剛發(fā)明，是那時(shí)候時(shí)代的主題，現(xiàn)在誰(shuí)和你說(shuō)電力，那估計(jì)是技術(shù)員和技術(shù)員之間的對(duì)話了。而再過(guò)了若干年之后，互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)已經(jīng)深入到每個(gè)領(lǐng)域，已經(jīng)融為一體了，那只有了網(wǎng)絡(luò)和商務(wù)，回歸本質(zhì)了。

但是，至少目前，他們是實(shí)實(shí)在在出現(xiàn)并存在了，那就不得不讓我們面對(duì)并去適應(yīng)他們。有何良策？那就是沙龍。

做個(gè)小結(jié)，那就是“沙龍”可以切合時(shí)代，符合職業(yè)特征，迎合當(dāng)事人要求，這是這個(gè)社會(huì)的主旋律，相信你一定會(huì)有興趣！

二、沙龍的形式

應(yīng)當(dāng)用互聯(lián)網(wǎng)的思維來(lái)舉辦和運(yùn)作我們的沙龍，今天只是一個(gè)嘗試，采用了傳統(tǒng)的不能再傳統(tǒng)的“圓桌會(huì)議”。因?yàn)槊恳粋€(gè)人都是平等的，都有同樣平等發(fā)言的機(jī)會(huì)。

當(dāng)然，我們會(huì)有更多新的類型沙龍出現(xiàn)。目前我們能夠想到的是：

1、眾籌餐館、咖啡和酒吧。我們自成沙龍，這是我們互聯(lián)網(wǎng)律師的凝聚力和創(chuàng)造力的體現(xiàn)。

123茶樓，位于海博翻譯社的樓上，這一點(diǎn)大家都清楚，為了知名度。但是這個(gè)茶樓籌集的123萬(wàn)，只源于一個(gè)玩笑，其中一個(gè)人，因朋友餐廳轉(zhuǎn)讓，考慮每人出一萬(wàn)元，把它盤下來(lái)，后考慮成立一個(gè)茶樓，投資是50萬(wàn)，建了群，反響熱烈，最后干脆開(kāi)始“眾籌”。不長(zhǎng)時(shí)間，籌集了123萬(wàn)，還拒絕了很多考慮回報(bào)率的投資人。只有一個(gè)宗旨，那就是“五年不分紅，不能退股(可轉(zhuǎn)讓)，玩虧自負(fù)！”

具體玩法是：

(1)平等，去中心化，成立了各種小組：圈子組、媒體組、經(jīng)營(yíng)組、商業(yè)模式組、主題活動(dòng)組、支持組、協(xié)調(diào)組；(2)自助茶樓，沒(méi)有定價(jià)，當(dāng)然也可以參考當(dāng)天的平均價(jià)！(3)每件物品都標(biāo)注二維碼，只要掃碼就可以拿走！這就是移動(dòng)支付的便利；(4)7000個(gè)格子，每個(gè)格子一年租金123元。

開(kāi)拓一下我們舉辦沙龍的形式和思路！

2、網(wǎng)絡(luò)沙龍

聚合眾人的智慧，因?yàn)榧磿r(shí)交流的軟件存在爬樓情況，不容易保留資料。我們可以采用OA系統(tǒng)中主線方式進(jìn)行討論。當(dāng)然，也可以規(guī)定時(shí)間、規(guī)定地點(diǎn)在微信群中交流。形式多樣，只求有效。

3、O2O模式的選擇。

線上和線下的交流，將會(huì)更加的有效，充分！

4、研究中心的加入，更加深入有針對(duì)性。

目前：電子商務(wù)法律研究中心、網(wǎng)絡(luò)爭(zhēng)端解決研究中心，可以如虎添翼

三、今天的沙龍議題

阿里美國(guó)上市后，國(guó)內(nèi)國(guó)外出現(xiàn)很多不同聲音。尤其是國(guó)家工商行政管理總局的一紙白皮書(shū)，更是將阿里推上了風(fēng)頭浪尖。接下來(lái)論戰(zhàn)平息，但是國(guó)外訴訟開(kāi)始發(fā)動(dòng)。并不是件壞事情，規(guī)范才是正道，透明才是方向。近日馬云在證監(jiān)會(huì)做互聯(lián)網(wǎng)的講座，挽回了一點(diǎn)點(diǎn)勢(shì)頭。2015年2月7日消息，馬云的湖畔大學(xué)錄取了30人，兩年學(xué)費(fèi)28萬(wàn)，也成為了一個(gè)熱點(diǎn)。

微信封殺第三方端口問(wèn)題。違背了互聯(lián)網(wǎng)精神，但符合企業(yè)利益，內(nèi)環(huán)、閉環(huán)更加有利，只是壟斷遲早要被處罰和拆分。相互指責(zé)，你方唱罷我登場(chǎng)，這也必將最終被遺棄。

篇（3）

1.法律術(shù)語(yǔ)詞義的單一性。法律語(yǔ)言的準(zhǔn)確性是無(wú)庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實(shí)施與操作的前提，法律英語(yǔ)語(yǔ)言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語(yǔ)最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語(yǔ)都不能代替。法律英語(yǔ)的每一個(gè)專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對(duì)不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個(gè)詞可能有多種意思，但作為術(shù)語(yǔ)，只能作特定理解。

2.法律術(shù)語(yǔ)詞義的相對(duì)模糊性。在現(xiàn)實(shí)中，法律語(yǔ)言總是存在相對(duì)的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會(huì)現(xiàn)象和關(guān)系的，同時(shí)，在法律活動(dòng)中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對(duì)語(yǔ)言的使用和理解的不同，都會(huì)導(dǎo)致法律語(yǔ)言的模糊性，以此來(lái)使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開(kāi)特定的語(yǔ)境和條件，就會(huì)產(chǎn)生歧義。法律模糊語(yǔ)言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來(lái)意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語(yǔ)，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊(yùn)涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國(guó)法律中指“日落后一小時(shí)至日出前一小時(shí)”，但是各地所處時(shí)區(qū)不一樣，實(shí)際上還是難以把握。

3.法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)義性。詞語(yǔ)的對(duì)義性是指詞語(yǔ)的意義互相矛盾、互相對(duì)立，即詞語(yǔ)所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語(yǔ)中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語(yǔ)言中，我們稱之為對(duì)義詞。之所以這樣稱呼，是因?yàn)榉晒ぷ鞅仨毥柚唤M表示矛盾、對(duì)立的事物或表示對(duì)立的法律行為的詞語(yǔ)來(lái)表示各種互相對(duì)立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)中，這一點(diǎn)英語(yǔ)和漢語(yǔ)有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)這類對(duì)義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因?yàn)榉晒ぷ鞯膶?duì)象往往是利害關(guān)系互相對(duì)立的兩個(gè)方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟(jì)合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)不可避免的存在大量的對(duì)義詞。

4.法律術(shù)語(yǔ)的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語(yǔ)的用詞正式，語(yǔ)義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語(yǔ)詞匯保留了大量的古英語(yǔ)和中古英語(yǔ)詞匯，這也是法律英語(yǔ)詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過(guò)這些詞匯很久以來(lái)已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見(jiàn)的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語(yǔ)言精練，直觀，而現(xiàn)代英語(yǔ)的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語(yǔ)已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強(qiáng)了法律英語(yǔ)的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語(yǔ)與日常英語(yǔ)在詞匯方面輕易區(qū)別開(kāi)來(lái)。法律語(yǔ)言有時(shí)采用幾個(gè)同義詞或者近義詞連用來(lái)表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。

眾所周知法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是法律翻譯的一個(gè)極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個(gè)學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語(yǔ)言學(xué)。法學(xué)這個(gè)具有極強(qiáng)的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語(yǔ)言和目標(biāo)語(yǔ)的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語(yǔ)言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語(yǔ)言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語(yǔ)的語(yǔ)言特征，在翻譯實(shí)踐的過(guò)程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實(shí)踐的重要組成部分，法律術(shù)語(yǔ)的翻譯必須考慮到在語(yǔ)言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語(yǔ)和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則。每個(gè)法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語(yǔ)的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語(yǔ)翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語(yǔ)翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問(wèn)題，也許還過(guò)得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語(yǔ)的翻譯錯(cuò)了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過(guò)程中，譯者可能只注意到術(shù)語(yǔ)其中的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語(yǔ)境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語(yǔ)的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。

由于法律語(yǔ)言的專業(yè)性和特殊性，其他語(yǔ)體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點(diǎn)的理論來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對(duì)“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒(méi)有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語(yǔ)言特點(diǎn)。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語(yǔ)翻譯中充分考慮以下幾個(gè)原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。

二、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的原則

1.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語(yǔ)是以英語(yǔ)共同語(yǔ)為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語(yǔ)言。因此，在法律英語(yǔ)中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書(shū)所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實(shí)踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項(xiàng)。因此譯文的語(yǔ)言必須反映出目標(biāo)語(yǔ)中法律語(yǔ)言的特點(diǎn)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)是兩種不同的語(yǔ)言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點(diǎn)，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語(yǔ)句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語(yǔ)句子，翻譯時(shí)就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語(yǔ)的特點(diǎn)，應(yīng)該改譯成更符合法律英語(yǔ)語(yǔ)體的“providedthat”。另外，有些日常用語(yǔ)在法律語(yǔ)境下失去了原來(lái)的民族共同語(yǔ)義項(xiàng)，甚至與民族共同語(yǔ)義項(xiàng)大相徑庭。

2.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語(yǔ)言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語(yǔ)法律語(yǔ)言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語(yǔ)的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對(duì)于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語(yǔ)言的區(qū)別，并不是每一個(gè)在意義上有細(xì)微差別的英語(yǔ)同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語(yǔ)對(duì)等詞匯，因此，并沒(méi)有必要把原文中的每一個(gè)同義詞和近義詞都翻譯出來(lái)。法律語(yǔ)言間詞語(yǔ)使用的一致性，必須由使用法律語(yǔ)言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語(yǔ)的使用容易達(dá)到相同的理解。總的來(lái)說(shuō)，人們并不需要追求完全等同的詞語(yǔ)，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語(yǔ)，這需要翻譯者做出詞語(yǔ)合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語(yǔ)都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語(yǔ)，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個(gè)法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會(huì)造成目標(biāo)法律文本讀者對(duì)譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問(wèn)題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語(yǔ)內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語(yǔ)翻譯。

3.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會(huì)科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會(huì)法律現(xiàn)象，因而法律英語(yǔ)中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過(guò)社會(huì)大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對(duì)于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語(yǔ)但給其賦予新的法律含義，如“計(jì)劃生育”、“引渡”等；對(duì)于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來(lái)語(yǔ)。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語(yǔ)必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語(yǔ)的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。

三、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的方法

專門的法律術(shù)語(yǔ)是法律英語(yǔ)中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語(yǔ)是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語(yǔ)的作用在于以最簡(jiǎn)潔的詞或詞組敘述一項(xiàng)普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說(shuō)，或法則，使法律工作者能用較簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無(wú)法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來(lái)。而且，詞的意義常隨上下文而變動(dòng)。其次，盡量尋求在本國(guó)法律中與原詞對(duì)等或接近對(duì)等的專門術(shù)語(yǔ)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對(duì)等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國(guó)法律中與詞源對(duì)等或接近對(duì)等的正式用語(yǔ)而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭(zhēng)議。同時(shí)，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語(yǔ)所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國(guó)制度中是完全不存在的，因此也無(wú)對(duì)等或接近的對(duì)等語(yǔ)，遇到此種情形，譯者不妨通過(guò)對(duì)原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語(yǔ)的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時(shí)，英美法中有許多術(shù)語(yǔ)，雖有特定的意思，卻無(wú)明確的定義，其適用范圍也無(wú)清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時(shí)的靈活性。日后如果發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無(wú)權(quán)對(duì)此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對(duì)等的前提下，對(duì)含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對(duì)模糊。相反的，對(duì)于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊。總之，要實(shí)現(xiàn)法律術(shù)語(yǔ)翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語(yǔ)的特征和目標(biāo)文本的語(yǔ)言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。

參考文獻(xiàn)：

1.趙寶河.法律語(yǔ)言的語(yǔ)言特征［J］.池州師專學(xué)報(bào)，2005（2）

2.熊松.英語(yǔ)法律文書(shū)的文體特征及翻譯要領(lǐng)［J］.貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（3）

3.金朝武，胡愛(ài)平.試論我國(guó)當(dāng)前法律翻譯中存在的問(wèn)題［J］.中國(guó)翻譯，2004（3）

篇（4）

1. 法律英語(yǔ)的特征

法律英語(yǔ)就其文體來(lái)說(shuō)屬于職業(yè)專用英語(yǔ)，是一種正式的書(shū)面語(yǔ)體，是應(yīng)用語(yǔ)的一個(gè)分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語(yǔ)種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)準(zhǔn)確。作為一種專用英語(yǔ)，法律英語(yǔ)在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨(dú)有的特征，具體來(lái)說(shuō)：

1.1 句法特征

句法特征是法律英語(yǔ)特征的重要組成部分，常包括慣用長(zhǎng)句，分詞短語(yǔ)使用普遍（為了清晰地表達(dá)句意，法律英語(yǔ)往往更多地使用分詞短語(yǔ)來(lái)代替從句做定語(yǔ)、狀語(yǔ)或賓語(yǔ)），介詞和介詞短語(yǔ)使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語(yǔ)句法的這些特征是我們研究和對(duì)其進(jìn)行翻譯時(shí)所必須深入考慮和分析的。

1.2 詞匯特征

詞匯特征是法律英語(yǔ)特征的又一重要組成部分，具體來(lái)說(shuō)分為使用法律專門術(shù)語(yǔ)（法律英語(yǔ)在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中逐漸形成了一些具有個(gè)性化色彩的法律語(yǔ)言）；拉丁語(yǔ)頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，拉丁語(yǔ)在英美法律實(shí)踐中頻繁被使用）；相對(duì)詞義的詞語(yǔ)大量涌現(xiàn)；普通詞語(yǔ)被賦予法律含義，如Party在法律英語(yǔ)中被理解為“當(dāng)事人”等。

1.3 文體特征

法律英語(yǔ)屬于書(shū)面英語(yǔ)。在起草法律文件時(shí)，嚴(yán)密準(zhǔn)確是法律英語(yǔ)最重要的最基本的要求和特征。只有嚴(yán)密準(zhǔn)確的法律英語(yǔ)才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護(hù)法律雙方當(dāng)事人的利益，才能更好地便于對(duì)法律進(jìn)行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個(gè)社會(huì)的法制水平。

2. 法律文體翻譯的理論

法律翻譯的目的，是產(chǎn)生一個(gè)和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對(duì)等的文本，從而維護(hù)某個(gè)法律文件在不同語(yǔ)言國(guó)家和地區(qū)在理解和應(yīng)用方面的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

2.1 對(duì)等理論

為使源語(yǔ)和目的語(yǔ)的之間的轉(zhuǎn)換有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，減少差異，尤金·A·奈達(dá)從語(yǔ)言學(xué)的角度出發(fā)，根據(jù)翻譯的本質(zhì)，提出了著名的“動(dòng)態(tài)對(duì)等”翻譯理論，即“功能對(duì)等”。 “動(dòng)態(tài)對(duì)等”中的對(duì)等包括四個(gè)方面：1. 詞匯對(duì)等，2. 句法對(duì)等，3. 篇章對(duì)等，4. 文體對(duì)等。在這四個(gè)方面中，奈達(dá)認(rèn)為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語(yǔ)的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學(xué)翻譯中，根據(jù)奈達(dá)的理論，譯者應(yīng)以動(dòng)態(tài)對(duì)等的四個(gè)方面作為翻譯的原則準(zhǔn)確地在目的語(yǔ)中再現(xiàn)源語(yǔ)的文化內(nèi)涵。

2.2 翻譯目的論

德國(guó)功能派翻譯學(xué)學(xué)者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強(qiáng)調(diào)譯者的目標(biāo)決定翻譯行為過(guò)程。目的論注重的是翻譯的互動(dòng)及語(yǔ)用層面，主張目的不是固定不變的，會(huì)隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。

將此理論與法律翻譯實(shí)踐相結(jié)合，那就是說(shuō)，翻譯預(yù)計(jì)要產(chǎn)生的法律文本決定一切。如法律問(wèn)題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應(yīng)該盡量采用前線的語(yǔ)言翻譯出一個(gè)一般民眾易于接受的文本，翻譯出學(xué)術(shù)性強(qiáng)、有深度的譯品。

3. 法律文體翻譯的方法

法律文本的翻譯，必須達(dá)到一個(gè)對(duì)等的標(biāo)準(zhǔn)，及語(yǔ)言學(xué)層面的法律概念，思想體系方面，在此節(jié)當(dāng)中，我們將不在討論此方面的習(xí)得，而主要討論法律文體翻譯方法。

3.1 術(shù)語(yǔ)及專業(yè)詞匯的翻譯對(duì)等

一個(gè)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，一個(gè)術(shù)語(yǔ)只表達(dá)一個(gè)概念，同一個(gè)概念只用一個(gè)術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)。術(shù)語(yǔ)最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語(yǔ)都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責(zé)任），cause of action（案由），letters patent（專利證書(shū)），negotiable instrument（流通票據(jù)），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過(guò)失），等等。

3.2 詞類轉(zhuǎn)化

在翻譯法律文體詞匯的過(guò)程中，應(yīng)該結(jié)合英漢語(yǔ)言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動(dòng)詞和名次等詞類的翻譯，英語(yǔ)有動(dòng)詞名詞化的傾向，而漢語(yǔ)多用動(dòng)詞，法律文體也是如此。英語(yǔ)法律文體中選擇重復(fù)名詞性表達(dá)，而不像其他文體那樣用代詞來(lái)代替，除非帶詞的使用決無(wú)引起歧義或所只沒(méi)有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。

原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹(shù)（《種子法》第24條）。

譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句來(lái)表示對(duì)人人都適用的禁止性規(guī)范，“搶采”和“毀壞”都是動(dòng)詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質(zhì)的動(dòng)名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過(guò)名詞化手段模糊和隱藏了動(dòng)作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴(kuò)大了法律適用范圍，而且使語(yǔ)言更加簡(jiǎn)練。

3.3 具體語(yǔ)境具體翻譯詞意

準(zhǔn)確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書(shū)的前提和基礎(chǔ)。在這里具體語(yǔ)境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。

首先，要注意詞義在上下文中的一致性。

例如：“對(duì)本協(xié)議在解釋上若有分歧，應(yīng)以……文本為準(zhǔn)?！薄敖忉尅币辉~，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對(duì)法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同義表達(dá)在譯文中的不同含義。

例如：草簽文本：一個(gè)縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對(duì)合同條款的初步認(rèn)證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。

再次，要從法律概念上理解詞義。

例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當(dāng)事人”）而譯成litigant participant，因?yàn)樗竻⑴c訴訟活動(dòng)的人，包括：當(dāng)事人，第三人，共同訴訟人”等。

最后，正確選擇結(jié)構(gòu)詞，不能從源語(yǔ)字面來(lái)翻譯術(shù)語(yǔ)。

例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因?yàn)閠o是指“作為一方參加某個(gè)機(jī)構(gòu)”。

3.4 長(zhǎng)句的翻譯

法律英語(yǔ)在句法方面，長(zhǎng)句、復(fù)雜句比較多，把錯(cuò)綜復(fù)雜的信息通過(guò)各種連接有邏輯地安排在一個(gè)句子當(dāng)中；為了準(zhǔn)確完整地表達(dá)一個(gè)法律概念和法律事實(shí)，排除錯(cuò)誤的可能性，條件句、定語(yǔ)從句的使用頻率非常高。在翻譯復(fù)雜的長(zhǎng)句時(shí)，要先簡(jiǎn)化句子的結(jié)構(gòu)，剔除定語(yǔ)、狀語(yǔ)等修飾語(yǔ)，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

該句獨(dú)立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語(yǔ)有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導(dǎo)。我們只有理解了這些結(jié)構(gòu)之間的邏輯關(guān)系，才能正確的進(jìn)行翻譯。當(dāng)然，前面所談的狀語(yǔ)的翻譯技巧在翻譯長(zhǎng)句時(shí)也是必不可少的。

篇（5）

從范疇類型而言，自然人民事責(zé)任能力應(yīng)屬于主體論范疇。但主體論范疇是對(duì)法律世界的實(shí)踐豐_體和價(jià)值主體及其相互關(guān)系的認(rèn)識(shí)和概括，既反映誰(shuí)在從事法律活動(dòng)，又說(shuō)明誰(shuí)是法律調(diào)整的受益者，似乎自然人民事責(zé)任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無(wú)意義或可以忽略的，相反，筆者認(rèn)為，對(duì)這種差別的追根問(wèn)底，也許可以找到自然人責(zé)任能力問(wèn)題的所有答案。

一、民事責(zé)任能力的各種定義與評(píng)析

(一)民事責(zé)任能力的各種定義

目前，我國(guó)民法理論界遠(yuǎn)沒(méi)就民事責(zé)任能力的概念達(dá)成共識(shí)。學(xué)者們’般將《民法通則》133條作為民事責(zé)任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎(chǔ)上形成多種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，根據(jù)側(cè)重點(diǎn)不同和出現(xiàn)時(shí)間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說(shuō)：(2)侵權(quán)行為能力說(shuō)和不法行為能力說(shuō)：(3)權(quán)利能力涵蓋說(shuō)；(4)客觀能力說(shuō)；(5)獨(dú)立責(zé)任資格說(shuō)。此外，還有意思能力說(shuō)、識(shí)別能力說(shuō)兩種觀點(diǎn)，但學(xué)者己對(duì)此達(dá)成共識(shí)，認(rèn)為它們是認(rèn)定民事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)對(duì)以各種定義的評(píng)析

整體而言，廣義行為能力說(shuō)，侵權(quán)行為能力說(shuō)和不法行為能力說(shuō)都是從民事行為能力方面展開(kāi)的，爭(zhēng)論的不過(guò)是立法技術(shù)上枝節(jié)問(wèn)題。具體而廣義行為能力說(shuō)僅是學(xué)者理論上的一種概括，并不是要取消嚴(yán)格意義上的行為能力與責(zé)任能力概念的區(qū)分，當(dāng)然，在立法技術(shù)上，這區(qū)分行為能力和責(zé)仟能力實(shí)有必要。①而且，事實(shí)上此說(shuō)極易混同了民事責(zé)任能力與民事行為能力的概念，因此難說(shuō)妥當(dāng)。對(duì)此梁慧星教授指出，民事責(zé)任能力和民事行為能力兩者雖有聯(lián)系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質(zhì)方面存在明顯區(qū)別。②侵權(quán)利行為能力說(shuō)或不法行為能力說(shuō)顯然比廣義行為能力說(shuō)更科學(xué)。

“權(quán)利能力涵蓋說(shuō)”雖然在理論上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。但這種理論構(gòu)建的意義是存疑的：它一方面同樣無(wú)力解釋立法中的若干例外規(guī)定，于司法實(shí)踐的意義不大；另‘方面其論證過(guò)程中沒(méi)有明晰民事義務(wù)與民事責(zé)任的界限，難說(shuō)立論穩(wěn)固；再者用民事權(quán)利能力這種民法學(xué)前提性范疇來(lái)界定民事責(zé)任能力，有解構(gòu)般人格權(quán)概念的風(fēng)險(xiǎn)，照其思路，很可能出現(xiàn)立法上否定般人格權(quán)的概念。果真如此，這樣的理論創(chuàng)新就得不償失了。

客觀能力說(shuō)突破了從主體資格方向解釋民事責(zé)任能力的局限，為認(rèn)識(shí)民事責(zé)任能力提供了一條新思路，提示人們?cè)谘芯棵袷仑?zé)任能力問(wèn)題應(yīng)注意民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)客觀性，不宜過(guò)于強(qiáng)調(diào)其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價(jià)值判斷變?yōu)槭聦?shí)判斷。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，至少在方法論卜此說(shuō)是有重要意義的。但”客觀能力說(shuō)”將民事責(zé)任能力的將主體資格物化為的自然人的財(cái)產(chǎn)：能力，顯然混淆了民事責(zé)任和民事責(zé)任能力兩個(gè)概念。

獨(dú)立責(zé)任資格說(shuō)沒(méi)有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒(méi)有在此概念的基礎(chǔ)上展開(kāi)，反而加了足以迷惑人多數(shù)人的后半句。所以一般認(rèn)為，此說(shuō)雖然強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任能力的獨(dú)立地位，對(duì)以意思能力和識(shí)別能力之判斷標(biāo)準(zhǔn)提出正確的質(zhì)疑。

到此，我們可以對(duì)以上爭(zhēng)論進(jìn)行梳理與簡(jiǎn)化：(1)學(xué)者們大致在兩個(gè)層次論說(shuō)民事責(zé)任能力，第一種是討論所有自然人的民事責(zé)任能力，并在此基礎(chǔ)上將限制行為能力人和無(wú)行為能辦人的民事責(zé)任能力解釋成為法律的例外規(guī)定，筆者將此稱為廣義的民事責(zé)任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無(wú)行為能力人的民事責(zé)任能力，即直接用責(zé)任能力作為不承擔(dān)民事責(zé)任的理由，對(duì)于完全行為能力人，他們認(rèn)為是無(wú)意義的，因?yàn)樗腥硕加胸?zé)任能力。(2)學(xué)者們認(rèn)為：民事責(zé)任能力問(wèn)題與民事行為能力問(wèn)題緊密聯(lián)系，因?yàn)橹挥邢扔忻袷滦袨椴艜?huì)有所謂的民事責(zé)任問(wèn)題，但是立法上應(yīng)分立而是整合存學(xué)者們有分歧。第一個(gè)問(wèn)題實(shí)際上是學(xué)術(shù)研究的視角選擇問(wèn)題，如果交待清楚，自然不會(huì)產(chǎn)生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責(zé)任能力問(wèn)題上立論的；第二個(gè)問(wèn)題實(shí)際上是立法技術(shù)問(wèn)題，只需考證實(shí)在法規(guī)范就可得知答案，或者說(shuō)這是個(gè)立法價(jià)值選擇問(wèn)題。

二、民事責(zé)任能力的邏輯分析

(一)民事責(zé)任能力的縱向邏輯關(guān)系

民事責(zé)任能力在縱向的邏輯構(gòu)成大致為法律責(zé)任、民事責(zé)任、民事責(zé)任能力。法律責(zé)任概念在我國(guó)的法理學(xué)界仍有爭(zhēng)議，但張文顯教授的觀點(diǎn)已被大多數(shù)學(xué)者接受。他認(rèn)為，法律責(zé)任是”法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的，由于專門機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的，帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)，即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性法定義務(wù)。”③很明顯，此概念更多是根據(jù)刑事責(zé)任和行政責(zé)任抽象而得出的。對(duì)此，有學(xué)者批評(píng)此說(shuō)”有些籠統(tǒng)”，并進(jìn)一步修正認(rèn)為法律責(zé)任是”是指由于違背了具有法律意義的義務(wù)或基于特定的法律關(guān)系，有責(zé)主體應(yīng)受譴責(zé)而必須承受的法律上的不利負(fù)擔(dān)”。④至少對(duì)于民事責(zé)任而言，后者在表述上更精確。

依《民法通則》第106條規(guī)定，民事責(zé)任的來(lái)源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務(wù)；其二，為凼過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的；其三，雖沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定的。即，民事責(zé)任的來(lái)源可簡(jiǎn)稱為違約、侵權(quán)和法律規(guī)定。而民事責(zé)任的本質(zhì)，梁慧星教授概括為：(1)民事責(zé)任為法律關(guān)系的構(gòu)成要素；(2)民事責(zé)任使民事權(quán)利具有法律上之力；(3)民事責(zé)任是連結(jié)民事權(quán)利與國(guó)家公權(quán)力之中介；(4)民事責(zé)任為一種特別債。

通過(guò)對(duì)民事責(zé)任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任都具有國(guó)家保證的強(qiáng)制性，那么，民事責(zé)任能力也應(yīng)是法定的，屬民法強(qiáng)行性規(guī)范要素之一。(2)既能民事責(zé)任及法律責(zé)任的目的在于保障權(quán)利，那么民事責(zé)任能力的目的也應(yīng)是保障權(quán)利，加害人和被害人都應(yīng)在被保護(hù)之列。(3)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任是屬于客觀的制度事實(shí)，那么民事責(zé)任能力至少不能為一個(gè)抽象的主觀標(biāo)準(zhǔn)，否則可能會(huì)導(dǎo)致民事責(zé)任形同虛設(shè)。

(二)民事責(zé)任能力的橫向邏輯關(guān)系

民事責(zé)任能力的橫向邏輯關(guān)系為民事權(quán)利能力、民事行為能力及民事責(zé)任能力。相對(duì)于法律責(zé)任和民事責(zé)任是可在實(shí)在法上考察的制度事實(shí)，自然人的民事能力則為學(xué)者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國(guó)民法的理論構(gòu)成。德國(guó)民法理論認(rèn)為，一般來(lái)說(shuō)，民事權(quán)利能力是指”成為權(quán)利和義務(wù)載體的能力”。梅迪庫(kù)斯指出這是從消極意義理解權(quán)利能力的，拉倫茲進(jìn)一步指出，某人具有權(quán)利主體資格意義在于確定通過(guò)行使[權(quán)利]所獲得的利益歸屬于權(quán)利主體。⑥而德國(guó)民法理論認(rèn)為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過(guò)自己的意思表示構(gòu)建法律關(guān)系。但對(duì)于民事責(zé)任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國(guó)《民法典》過(guò)于重視對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，以至于除姓名權(quán)規(guī)定在總則里外，其他人格權(quán)都規(guī)定在債法的侵權(quán)行為之中。所以，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為這是個(gè)無(wú)關(guān)緊要的問(wèn)題，如梅迪庫(kù)斯就認(rèn)為：”在義務(wù)方面，此類[即確定義務(wù)主體(筆者注)疑慮很少發(fā)生。雖然無(wú)行為能力人必須通過(guò)其他人來(lái)履行自己的義務(wù)，但是，一旦確定了義務(wù)人，同時(shí)也就確定了對(duì)不履行義務(wù)承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)。就這一點(diǎn)而言，孩子負(fù)有義務(wù)還是父母負(fù)有義務(wù)，是一個(gè)具有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的問(wèn)題”。

關(guān)于民事責(zé)任能力與民事權(quán)利能力關(guān)系，我國(guó)民法理論界并無(wú)分歧，通說(shuō)認(rèn)為：民事權(quán)利能力是一種最基本的民事能力，無(wú)民事權(quán)利能力即無(wú)法律上的人格，自然談不上有無(wú)民事行為能力，更談不上有無(wú)民事責(zé)任能力的問(wèn)題。而對(duì)于民事責(zé)任能力與民事行為能力關(guān)系，對(duì)于完全民事行為能人方面也不存在爭(zhēng)議，前諸多種爭(zhēng)議均是對(duì)于限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人的民事責(zé)任能力不同看法而產(chǎn)生的。

這樣的規(guī)定凸顯了我國(guó)民法以民事法律關(guān)系調(diào)整對(duì)象的”靜”地規(guī)制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當(dāng)于給自然人的行為設(shè)置一般性守法義務(wù)，既不合理，也不經(jīng)濟(jì)：其結(jié)果是使《民法通則》第106條關(guān)于民事責(zé)任一般規(guī)定的成了特別規(guī)定；另一方面，其邏輯結(jié)果就是，使考察民事責(zé)任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規(guī)定之例外。換句話說(shuō)，無(wú)論采廣義行為能力說(shuō)，還是狹義行為能力說(shuō)都將無(wú)法解釋民事責(zé)任來(lái)源。

通過(guò)對(duì)民事責(zé)任能力橫向邏輯結(jié)構(gòu)的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術(shù)的產(chǎn)物為各國(guó)通例，而限制程度為立法選擇也無(wú)可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術(shù)的產(chǎn)物而不宜傷筋動(dòng)骨的話。那么，第106條將責(zé)任能力與廣義的行為能力聯(lián)系起來(lái)實(shí)非恰當(dāng)，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會(huì)得出在非法行為中要么有責(zé)任能力負(fù)擔(dān)不利后果要么有行為能力(狹義)免責(zé)的奇怪結(jié)論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責(zé)任能力在實(shí)在法意義上并無(wú)關(guān)聯(lián)，那么我國(guó)《民法通則》在民事責(zé)任法方面的統(tǒng)一規(guī)定之”統(tǒng)一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責(zé)任法的基礎(chǔ)概念民事責(zé)任能力，我們或許可能在法理意義上”統(tǒng)一民事責(zé)任法。

三、民事責(zé)任能力概念的界定

本論文將自然人民事責(zé)任能力的概念界定為：民事責(zé)任能力，指民事主體據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格，為民事責(zé)任法規(guī)范中的屬人因素，其意義在于確定負(fù)法律上”必須作為或不作為”之義務(wù)人。筆者認(rèn)為，從法律規(guī)范層面定義民事責(zé)任能力概念，有以下幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：

篇（6）

1.進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益遭受侵害的突出問(wèn)題

1.1就業(yè)和崗位選擇受到限制，不能享受平等擇業(yè)，盡管《勞動(dòng)法》明確規(guī)定“勞動(dòng)者有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”,但是許多單位在招聘職工時(shí)特別注明“限本地戶口”。所以進(jìn)城務(wù)工人員只能選擇城市居民不愿從事的職業(yè)和崗位，那就是苦、臟、累、險(xiǎn)的職業(yè)和崗位。

1.2亂收費(fèi)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，人身自由時(shí)遭威脅。孫志剛事件終結(jié)了我國(guó)強(qiáng)制性收容遣送制度的歷史，取而代之的是富有人性化的自愿救助制度。這個(gè)新制度的最大受益者是廣大的進(jìn)城務(wù)工人員，他們?cè)僖膊粫?huì)為“暫住證”之類的規(guī)定而東躲了，但還要交各種不合理的規(guī)費(fèi)。進(jìn)城務(wù)工人員要找工作，由于處于劣勢(shì)地位，其身份證件常常作為個(gè)條件被扣押，沒(méi)有證件或者不交證件，用人單位拒絕錄用，你奈何不了。更有甚者，你的人身自由也在用人單位的掌控之中。

1.3進(jìn)城務(wù)工人員的工資經(jīng)常被無(wú)故拖欠和惡意克扣。進(jìn)城務(wù)工人員在辛勤工作之后，往往不能保證按時(shí)、足額地拿到自己應(yīng)得的工資報(bào)酬，并且工資水平普遍很低，增長(zhǎng)緩慢，而且被強(qiáng)迫加班加點(diǎn)，且不按規(guī)定支付加班工資.很多情況下，處于弱勢(shì)地位的進(jìn)城務(wù)工人員無(wú)奈被迫超負(fù)荷工作，用人單位卻不按國(guó)家規(guī)定支付加班工資。因?yàn)槌瑫r(shí)超負(fù)荷加班造成進(jìn)城務(wù)工人員工傷，甚至死亡的事件已經(jīng)不是個(gè)案，某些行業(yè)屢屢發(fā)生此類事件，令人觸目驚心。

1.4社會(huì)保險(xiǎn)沒(méi)有著落，用人單位不為進(jìn)城務(wù)工人員參保繳費(fèi)。用人單位很少能按國(guó)家規(guī)定，為進(jìn)城務(wù)工人員交納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育五類保險(xiǎn)。

1.5進(jìn)城務(wù)工人員缺乏必要的勞動(dòng)保護(hù),工作條件惡劣,工傷事故頻繁發(fā)生，卻享受不了工傷保險(xiǎn)待遇。進(jìn)城務(wù)工人員到城市工作，由于他們的文化水平比較低,往往是在條件艱苦、環(huán)境惡劣、城里人不愿意干的崗位上工作，加上不少單位安全意識(shí)薄弱，缺少安全保護(hù)設(shè)施，工傷事故時(shí)常發(fā)生。國(guó)家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局負(fù)責(zé)人透露，我國(guó)每年因工致殘人員有70萬(wàn)，其中進(jìn)城務(wù)工人員占絕大多數(shù)。

1.6進(jìn)城務(wù)工人員子女入學(xué)問(wèn)題。不少進(jìn)城務(wù)工人員是舉家進(jìn)城打工的，作為進(jìn)城務(wù)工人員，他們都希望自己的子女能受到良好的教育，將來(lái)有一個(gè)好的前程.然而進(jìn)城務(wù)工人員子女不能就近上學(xué)，本來(lái)應(yīng)該人人享有的平等受教育權(quán)，無(wú)形中就被各種部門的各種規(guī)定剝奪了。

2.進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益受到侵害的原因分析

2.1進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益得不到保護(hù)有著深刻的社會(huì)歷史原因

幾千年的封建統(tǒng)治，傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)造就了城鄉(xiāng)及鄉(xiāng)村各村落之間的相互隔離；進(jìn)城務(wù)工人員文化水平相對(duì)比較低，現(xiàn)代法制觀念淡薄。在走向現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的進(jìn)城務(wù)工人員既不能以傳統(tǒng)的熟人關(guān)系保護(hù)自身利益，也不愿意拿起法律武器維護(hù)自己的權(quán)益。

2.2落后的戶籍管理制度，使進(jìn)城務(wù)工人員遭受不平等的待遇

1958年，為了控制農(nóng)村人口向城市遷移，國(guó)家頒布了《中華人民共和國(guó)戶口登記條例》及其相關(guān)配套措施，確立了一套較完整的戶口管理制度。這個(gè)條例以法律的形式對(duì)農(nóng)村人口流入城市進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。這種戶籍制度本身強(qiáng)化了城市和農(nóng)村的隔離。

2.3勞動(dòng)保障法制建設(shè)滯后,執(zhí)法力度不足

2.3.1勞動(dòng)保障法制不健全,立法邊界模糊。雖然現(xiàn)行的勞動(dòng)保障法律法規(guī)和相關(guān)政策對(duì)勞動(dòng)者的合法權(quán)益作了許多規(guī)定,卻未能有針對(duì)性地對(duì)進(jìn)城務(wù)工人員這樣的弱勢(shì)群體給予特殊保護(hù),為他們提供便捷有效的保護(hù)措施和手段。這就使權(quán)益受到侵害的進(jìn)城務(wù)工人員無(wú)所適從，發(fā)生爭(zhēng)議后不知應(yīng)當(dāng)先找勞動(dòng)部門還是先找法院，等到了解清楚之后往往又因?yàn)槌^(guò)仲裁申請(qǐng)時(shí)效而被駁回。

2.3.2現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)違法行為處罰力度不夠。在勞動(dòng)關(guān)系的建立上,對(duì)用人單位不與進(jìn)城務(wù)工人員簽訂勞動(dòng)合同的處罰只是責(zé)令改正,對(duì)仍未改正行為沒(méi)有進(jìn)一步的處罰措施。在工資支付方面,對(duì)拖欠、克扣工資等行為,只是設(shè)定了50%到一倍的賠償金;對(duì)企業(yè)主拖欠、克扣工資后逃匿等行為沒(méi)有強(qiáng)制手段。在勞動(dòng)保護(hù)方面,對(duì)恣意延長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間、不依法提供勞動(dòng)保護(hù)措施的行為缺乏強(qiáng)硬的處罰措施,等等。由于缺乏強(qiáng)有力的法律支持,導(dǎo)致行使處罰乏力,難以震懾和遏止違法行為。

2.3.3執(zhí)法力量不足,執(zhí)法效果不理想。目前全國(guó)各地勞動(dòng)保障監(jiān)察專職人員合計(jì)為1.7萬(wàn)人，而全國(guó)用人單位約2700萬(wàn)戶，涉及勞動(dòng)者近3億人，平均到每名監(jiān)察人員身上，是1600戶用人單位和17000名勞動(dòng)者，責(zé)任之大、力量之少，就是監(jiān)督難以到位的重要原因。另外，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁缺乏獨(dú)立的辦案機(jī)構(gòu),辦案人員的編制、經(jīng)費(fèi)保障等一系列問(wèn)題沒(méi)有解決,也嚴(yán)重影響了勞動(dòng)爭(zhēng)議處理和仲裁的辦案效率和質(zhì)量。

2.4法律救濟(jì)的不經(jīng)濟(jì)

從勞動(dòng)爭(zhēng)議的解決到拖欠工資的追討，如果通過(guò)正當(dāng)途徑解決正常程序一般要經(jīng)歷幾個(gè)月。而進(jìn)城務(wù)工人員涉案標(biāo)的額一般在幾百元至幾千元之間。因此除涉案金額較大的工傷案件外,很少通過(guò)勞動(dòng)仲裁和訴訟等途徑加以解決。農(nóng)村條件相對(duì)艱苦導(dǎo)致農(nóng)村勞動(dòng)力向城鎮(zhèn)人規(guī)模轉(zhuǎn)移，城鎮(zhèn)勞動(dòng)力需求供過(guò)于求現(xiàn)象導(dǎo)致就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈，即使是信譽(yù)度不高、工作辛苦甚至高危險(xiǎn)的就業(yè)崗位仍可招到進(jìn)城務(wù)工人員。同時(shí)，法律救濟(jì)的高成本使進(jìn)城務(wù)工人員理性地回避事后法律救濟(jì)，這種惡性循環(huán)必然導(dǎo)致進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益保護(hù)狀況每況愈下。

3.進(jìn)城務(wù)工人員權(quán)益保護(hù)路在何方

3.1從立法角度來(lái)看,應(yīng)當(dāng)逐步構(gòu)建立體化多層次的法律保護(hù)體系，并有針對(duì)性地制定傾斜保護(hù)政策

3.1.1修改勞動(dòng)法。由于勞動(dòng)法涉及廣大勞動(dòng)群眾的切身利益，因此在修訂過(guò)程中，不但要補(bǔ)充具體的實(shí)施規(guī)范，以便于實(shí)際操作，更應(yīng)注重提高勞動(dòng)法的立法層次，提升勞動(dòng)法在人們心目中的地位，勞動(dòng)法中的一些重要概念，如用人單位、勞動(dòng)者、勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)合同、同工同酬等需要加以科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕缍?在勞動(dòng)法的適用范圍上，更應(yīng)適應(yīng)時(shí)代的需求繼續(xù)擴(kuò)大，順應(yīng)勞動(dòng)、人事、工資制度的改革，在內(nèi)容上不斷更新與完善，豐富和充實(shí)集體合同制度，建立職工與企業(yè)平等協(xié)商機(jī)制;要明確對(duì)侵犯職工權(quán)益的懲罰措施，對(duì)于侵犯職工合法權(quán)益情節(jié)惡劣的企業(yè)可采取吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，直至永遠(yuǎn)取消責(zé)任人再次從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的資格。

3.1.2加快民工社會(huì)保障的立法。改革開(kāi)放以來(lái)，進(jìn)城務(wù)工人員逐漸成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的生力軍和城市社會(huì)中的“納稅大戶”，但是民工社會(huì)保障制度的缺位,嚴(yán)重挫傷了廣大農(nóng)民工的積極性。國(guó)家對(duì)其建立相應(yīng)的社會(huì)保障制度已經(jīng)是一件迫在眉睫的事情，它有利于形成進(jìn)城務(wù)工人員職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的有效分散機(jī)制。進(jìn)城務(wù)工人員社會(huì)保障制度在現(xiàn)階段應(yīng)以社會(huì)保險(xiǎn)為主，其他保障措施為輔。而社會(huì)保險(xiǎn)則可以分類分層分階段逐步實(shí)施，首要選擇是推行工傷保險(xiǎn)制度，問(wèn)題在于全面實(shí)施，特別是針對(duì)進(jìn)城務(wù)工人員的工傷保險(xiǎn)問(wèn)題，不論是哪一類型的進(jìn)城務(wù)工人員都應(yīng)成為當(dāng)務(wù)之急。其他保險(xiǎn)包括基本醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和養(yǎng)老保險(xiǎn)也應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況循序漸進(jìn)，逐步推行。

3.1.3提高進(jìn)城務(wù)工人員組織化程度，推進(jìn)集體協(xié)商制度建設(shè)。進(jìn)一步貫徹《集體合同規(guī)定》和《工資集體協(xié)商試行辦法》，通過(guò)廣泛推行企業(yè)工資集體協(xié)商制度，并安排進(jìn)城務(wù)工人員參與其中，使進(jìn)城務(wù)工人員獲得平等的對(duì)話權(quán)利，從制度上保證進(jìn)城務(wù)工人員工資增長(zhǎng)，進(jìn)而維護(hù)進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益。

3.1.4完善教育法規(guī)，促進(jìn)教育平等的實(shí)現(xiàn)。在一部分進(jìn)城務(wù)工人員已經(jīng)在城市中把家庭安頓下來(lái)的情況下，進(jìn)城務(wù)工人員子女的義務(wù)教育問(wèn)題逐漸浮出水面。這個(gè)問(wèn)題不僅關(guān)系到下一代的教育，而且影響到進(jìn)城務(wù)工人員家庭的發(fā)展。進(jìn)城務(wù)工人員子女應(yīng)當(dāng)和城里的孩子一起坐在寬敞明亮的教室里，共同接受高質(zhì)量的現(xiàn)代化教育。因此，從根本上講，應(yīng)打破現(xiàn)行以戶籍制度為依據(jù)的義務(wù)教育的入學(xué)政策，實(shí)行適齡兒童按居住地原則接受義務(wù)教育的制度，使公立學(xué)校成為吸收城市進(jìn)城務(wù)工人員子女就學(xué)的主渠道。

3.2從執(zhí)法角度來(lái)看,應(yīng)從解決當(dāng)前最突出的矛盾和問(wèn)題入手，狠抓各項(xiàng)法律制度的貫徹落實(shí)

3.2.1進(jìn)一步加大勞動(dòng)保障監(jiān)察執(zhí)法力度。在監(jiān)察內(nèi)容上，進(jìn)城務(wù)工人員工資和勞動(dòng)保護(hù)問(wèn)題應(yīng)作為當(dāng)前及今后勞動(dòng)保障監(jiān)察的重點(diǎn)，對(duì)工資拖欠問(wèn)題定期進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)察，防止新的拖欠。在監(jiān)察手段上，要以使用進(jìn)城務(wù)工人員較多的建筑、餐飲等行業(yè)為重點(diǎn)，對(duì)用人單位與進(jìn)城務(wù)工人員簽訂勞動(dòng)合同和支付工資、提供勞動(dòng)保護(hù)等情況加強(qiáng)日常巡視檢查和專項(xiàng)檢查；在監(jiān)察隊(duì)伍建設(shè)上，除大規(guī)模增加監(jiān)察機(jī)構(gòu)和人員編制，還要抓好專項(xiàng)培訓(xùn)。

3.2.2及時(shí)處理涉及進(jìn)城務(wù)工人員的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。對(duì)于進(jìn)城務(wù)工人員申訴的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，要本著依法、公正的原則，及時(shí)立案、快速處理。要推進(jìn)仲裁機(jī)構(gòu)的實(shí)體化和仲裁員隊(duì)伍的職業(yè)化、專業(yè)化建設(shè)，完善仲裁程序和各項(xiàng)制度。

3.2.3進(jìn)一步完善勞動(dòng)合同制度和勞動(dòng)保護(hù)制度。全面推行勞動(dòng)合同制度建設(shè),印制適用于農(nóng)民工的勞動(dòng)合同示范文本,指導(dǎo)推動(dòng)用人單位制訂本單位勞動(dòng)合同管理制度;建立勞動(dòng)合同管理臺(tái)賬,并將其與勞動(dòng)報(bào)酬支付、勞動(dòng)保護(hù)用品的發(fā)放、社保繳費(fèi)等有機(jī)結(jié)合起來(lái),形成相互聯(lián)系、相互印證的管理機(jī)制。在勞動(dòng)保護(hù)制度方面,用人單位應(yīng)按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定,結(jié)合實(shí)際情況制訂本單位勞動(dòng)保護(hù)制度,建立勞動(dòng)保護(hù)用品發(fā)放臺(tái)賬和勞動(dòng)保護(hù)設(shè)備管理臺(tái)賬,形成外部檢查、內(nèi)部自查勞動(dòng)保護(hù)情況并及時(shí)整改的機(jī)制;明確勞保資金來(lái)源,引導(dǎo)用人單位加大對(duì)勞動(dòng)保護(hù)和預(yù)防事故的投入,切實(shí)保障農(nóng)民工的生命安全。

3.2.4加強(qiáng)法制宣傳教育，提高用人單位的法制觀念和進(jìn)城務(wù)工人員依法維權(quán)的意識(shí)。大力拓寬勞動(dòng)保障普法宣傳教育渠道,擴(kuò)大宣傳教育覆蓋面,靈活運(yùn)用各種宣傳教育手段,廣泛深入持久地開(kāi)展相關(guān)法制宣傳活動(dòng),提高用人單位執(zhí)行勞動(dòng)保障法律法規(guī)的自覺(jué)性,增強(qiáng)農(nóng)民工依法維護(hù)自身權(quán)益的意識(shí)。

3.3司法角度來(lái)看,應(yīng)當(dāng)建立和健全針對(duì)進(jìn)城務(wù)工人員的法律援助體制

為切實(shí)保護(hù)進(jìn)城務(wù)工人員應(yīng)有的權(quán)益，盡快建立和落實(shí)進(jìn)城務(wù)工人員法律援助制度。各部門應(yīng)充分運(yùn)用法律手段，通過(guò)積極開(kāi)辟進(jìn)城務(wù)工人員“綠色通道”，為進(jìn)城務(wù)工人員提供解決拖欠工資的法律援助，幫助解決進(jìn)城務(wù)工人員解決拖欠工資維權(quán)糾紛。

人民法院在受理拖欠進(jìn)城務(wù)工人員工資的案件受理時(shí)，對(duì)經(jīng)濟(jì)確有困難的當(dāng)事人訴訟費(fèi)應(yīng)作出減、緩、免的決定；受理案件后盡量縮短審理時(shí)間，多適用簡(jiǎn)易程序，依法快立案、快審判、快執(zhí)行；對(duì)符合條件可以采取先予執(zhí)行等措施；在判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)將進(jìn)城務(wù)工人員訴訟的誤工費(fèi)，請(qǐng)律師費(fèi)，旅差費(fèi)，證人出庭費(fèi)用等直接損失列入賠償范圍。判決生效后對(duì)一些故意拖欠不履行判決給付義務(wù)的，執(zhí)行中應(yīng)按銀行同期貸款利率的二倍標(biāo)準(zhǔn)支付遲延履行金。

公證機(jī)關(guān)應(yīng)積極為進(jìn)城務(wù)工人員提供法律服務(wù)，可以會(huì)同建設(shè)行政部門推行進(jìn)城務(wù)工人員勞動(dòng)合同公證制度。對(duì)拖欠進(jìn)城務(wù)工人員工資的單位，由欠款單位和進(jìn)城務(wù)工人員簽訂具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書(shū)公證，在欠款到期后，可由進(jìn)城務(wù)工人員直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制從工程款中劃撥。

總而言之，要切實(shí)解決侵犯進(jìn)城務(wù)工人員合法權(quán)益的突出問(wèn)題，政府和相關(guān)部門必須明確責(zé)任、形成合力，把進(jìn)城務(wù)工人員對(duì)就業(yè)服務(wù)、社會(huì)保障等需求納入城市公共服務(wù)的范疇，積極探索適用于進(jìn)城務(wù)工人員的各項(xiàng)制度，為進(jìn)城務(wù)工人員建立相應(yīng)的社會(huì)保障制度。只有全社會(huì)都來(lái)關(guān)愛(ài)進(jìn)城務(wù)工人員，善待進(jìn)城務(wù)工人員，著力改善進(jìn)城務(wù)工人員進(jìn)城務(wù)工的就業(yè)環(huán)境，保護(hù)進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益，進(jìn)城務(wù)工人員進(jìn)城務(wù)工之路才會(huì)變?yōu)橥ㄍ尽?/p>

參考文獻(xiàn)：

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[6]王亞琴,韓麗萍.《對(duì)“農(nóng)民工”權(quán)益的思考》.臺(tái)聲-新視角,2005年9月.

篇（7）

教育部新的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》已于2005年9月1日開(kāi)始實(shí)施，新《規(guī)定》充分體現(xiàn)了學(xué)校以育人為本、育人以德育為先的原則，確立了一系列依法治校、維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益的新規(guī)則，這將推進(jìn)高校學(xué)生管理進(jìn)一步法治化和民主化?；仡櫧陙?lái)發(fā)生的高校學(xué)生與學(xué)校之間的法律沖突和糾紛案件，一方面隱含著高校學(xué)生管理與法律法規(guī)之間存在著一些沖突與矛盾，另一方面它也表明高校學(xué)生法制意識(shí)、維權(quán)意識(shí)的日益高漲與成熟。如何正確解決和處理高校學(xué)生管理與法律法規(guī)沖突的問(wèn)題，樹(shù)立以學(xué)生為本的理念，加快推進(jìn)高校學(xué)生管理的民主化和法治化，已成為高校管理者面對(duì)的現(xiàn)實(shí)新課題。

一、深刻認(rèn)識(shí)高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系

高校與大學(xué)生的法律關(guān)系，實(shí)際上就是高校與大學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。目前，國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)此還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，歸納起來(lái)，主要有憲法關(guān)系說(shuō)、民事關(guān)系說(shuō)、行政關(guān)系說(shuō)、特別權(quán)力關(guān)系說(shuō)及綜合說(shuō)等觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，高校與學(xué)生之間的關(guān)系，在法律意義上包含著兩重內(nèi)容:

其一，具有行政法律關(guān)系的性質(zhì)。高校按照國(guó)家的法律法規(guī)，代表國(guó)家，或者說(shuō)接受國(guó)家的委托，對(duì)學(xué)生教育的有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行管理。我國(guó)《高等教育法》對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理并實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分的規(guī)定，以及《學(xué)位管理?xiàng)l例》對(duì)高校授予學(xué)位的規(guī)定等，體現(xiàn)了這種性質(zhì)。學(xué)校雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這種法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是管理與服從，是一種縱向關(guān)系，雙方主體地位是不平等的。

其二，學(xué)校與學(xué)生雙方還形成了一種屬于或具有服務(wù)合同性質(zhì)的民事法律關(guān)系。教育格局的變化，學(xué)生自費(fèi)上學(xué)、自主就業(yè)，后勤服務(wù)社會(huì)化等等，體現(xiàn)了高校更多的是在為學(xué)生提供服務(wù)，這一切使得高校和學(xué)生之間的服務(wù)合同法律關(guān)系已經(jīng)表現(xiàn)出來(lái)。盡管由于公辦學(xué)校的性質(zhì)和我國(guó)人民群眾收人水平的限制，現(xiàn)在乃至將來(lái)一段時(shí)期，學(xué)校的收費(fèi)還不能全部滿足培養(yǎng)學(xué)生的支出，“合同”雙方“對(duì)價(jià)”不完全相等，但雙方形成的民事法律關(guān)系的基本性質(zhì)是存在的。在這種關(guān)系中，學(xué)校和學(xué)生的法律地位平等，雙方形成民事法律關(guān)系，屬于私法性質(zhì)，主要屬于民法的調(diào)整范疇。當(dāng)然，在學(xué)校特殊環(huán)境下，民事關(guān)系的雙方，實(shí)際地位并不對(duì)等。學(xué)校與學(xué)生之間的服務(wù)合同，明顯屬于“格式合同”的性質(zhì)，學(xué)生處于被動(dòng)接受學(xué)校規(guī)定的狀態(tài)。

因此，無(wú)論是行政法律關(guān)系，還是類似服務(wù)合同的民事關(guān)系，作為一方的主體學(xué)生始終處于弱者的地位。因而，如何把握這兩種關(guān)系，如何保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)益，就成為學(xué)生管理法治化需要注意的問(wèn)題。當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)的學(xué)生管理過(guò)程中，有時(shí)是很難判定哪些事項(xiàng)屬于行政管理性質(zhì)的行為，哪些屬于民事性質(zhì)的行為。但是，從理論上，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系二者是能夠分清，也應(yīng)該分清的。這對(duì)于確認(rèn)學(xué)生管理的指導(dǎo)原則具有實(shí)際意義。

二、正確把握高校學(xué)生管理中的法律糾紛及其成因

高校學(xué)生管理引發(fā)的法律糾紛主要指學(xué)生管理制度、校紀(jì)校規(guī)及其執(zhí)行過(guò)程中違背國(guó)家法律法規(guī)的問(wèn)題。高校管理中對(duì)學(xué)生的侵權(quán)，主要有以下幾個(gè)方面:一是侵犯學(xué)生的受教育權(quán)，二是侵犯學(xué)生的名譽(yù)權(quán)，三是侵犯學(xué)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)，四是侵犯學(xué)生的公正評(píng)價(jià)權(quán)，如對(duì)學(xué)生的學(xué)業(yè)成績(jī)和品行進(jìn)行公正評(píng)價(jià)及學(xué)業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)的權(quán)利。高校在管理工作中對(duì)學(xué)生侵權(quán)，其原因是多方面的，主要有:

第一，教育管理者法律意識(shí)淡薄。自古以來(lái)，中國(guó)教育一直十分突出教師的主導(dǎo)與主體地位，“一日為師，終身為父”，教師對(duì)學(xué)生無(wú)所不管，其尊嚴(yán)神圣不可冒犯，學(xué)生權(quán)利被漠視，甚至被抹殺。在傳統(tǒng)思想的影響下，一些教育管理者的法律意識(shí)淡薄，在依法治教、依法治校上存在一些誤區(qū)。如有人認(rèn)為，依法治教、依法治校就是用法規(guī)治學(xué)校，再由學(xué)校用法規(guī)治老師和學(xué)生。也有人片面認(rèn)識(shí)法律的功能，認(rèn)為法律可用可不用;對(duì)自己有利就用，沒(méi)有利就不用;口頭表態(tài)用，實(shí)際操作不用。這樣，高校學(xué)生管理規(guī)章制度的制定，高校學(xué)生管理工作的開(kāi)展，都以學(xué)校和管理者為主體，以學(xué)校和管理者的意志為轉(zhuǎn)移，這就勢(shì)必造成對(duì)學(xué)生權(quán)利的侵害。

第二，教育行政規(guī)章和學(xué)校的某些學(xué)生管理規(guī)定違背法治精神已經(jīng)凸現(xiàn)出來(lái)。隨著依法治國(guó)方略的逐步推進(jìn)和各項(xiàng)法律法規(guī)的日臻完善，我國(guó)法制建設(shè)進(jìn)程邁上了新的臺(tái)階。從教育立法來(lái)看，針對(duì)教育事業(yè)我國(guó)先后出臺(tái)多項(xiàng)教育法律和200多件行政法規(guī)、規(guī)章，但是仍然出現(xiàn)學(xué)生管理部門在沒(méi)有法律授權(quán)的情況下搜查學(xué)生宿舍、學(xué)校禁止學(xué)生談戀愛(ài)、在巡夜中曝光學(xué)生個(gè)人隱私以及各種名義的校內(nèi)罰款等種種現(xiàn)象，還包括“女博士因生育被勸退學(xué)”案件引發(fā)的法律沖突，引發(fā)人們對(duì)于高等學(xué)校管理權(quán)限的討論。從這些案件和糾紛中，學(xué)校的規(guī)定和做法與國(guó)家法律法規(guī)的沖突不斷凸現(xiàn)出來(lái)。

第三，高校內(nèi)部缺乏規(guī)范管理。高校管理中的一些重要環(huán)節(jié)，由于缺乏符合法治精神的規(guī)范及應(yīng)有的保障制約機(jī)制而出現(xiàn)脫節(jié)，造成內(nèi)部行為矛盾，導(dǎo)致受教育者合法權(quán)益受損。以1999年田某訴北京某高校一案為例，校方敗訴的根本原因在于學(xué)校對(duì)學(xué)生的違紀(jì)處分超出了教育部的規(guī)定和對(duì)原告作出的退學(xué)處理決定并沒(méi)有得到切實(shí)的執(zhí)行。

第四，高校的自主管理權(quán)與學(xué)生的受教育權(quán)之間的沖突矛盾日趨加大。高校對(duì)學(xué)生的自主管理權(quán)《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利:按照章程自主管理;組織實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng);招收學(xué)生或者其他受教育者等權(quán)利。學(xué)校的這些權(quán)利有助于學(xué)校實(shí)現(xiàn)對(duì)學(xué)生的教育、管理職能，維護(hù)學(xué)校的教學(xué)秩序，促進(jìn)教育質(zhì)量的提高，但是，高校對(duì)學(xué)生的退學(xué)和開(kāi)除學(xué)籍處分的決定都直接針對(duì)的是學(xué)生的受教育權(quán)利，而受教育權(quán)又是我國(guó)憲法和教育法賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利。在發(fā)生多起學(xué)校敗訴的糾紛中，有的學(xué)校權(quán)利隨意擴(kuò)大，采用類推、比照條例和隨意擴(kuò)大自主管理權(quán)，導(dǎo)致了大學(xué)生的受教育權(quán)受到侵害。

第五，學(xué)校管理程序存在瑕疵。正當(dāng)程序是法治理念中的重要內(nèi)容。管理過(guò)程中的正當(dāng)程序是相對(duì)人權(quán)利保障的基本要求，沒(méi)有正當(dāng)程序，受教育者在學(xué)校中的“機(jī)會(huì)均等”就難以實(shí)現(xiàn)，其合法的“請(qǐng)求權(quán)”、正當(dāng)?shù)摹斑x擇權(quán)”、合理的“知情權(quán)”就難以得到保障和維護(hù)。從學(xué)生狀告學(xué)校侵權(quán)訴訟案來(lái)看，缺乏正當(dāng)程序，存在程序瑕疵，是高校在行使管理自時(shí)較為普遍存在的問(wèn)題。如，學(xué)校依法行使自主管理權(quán)對(duì)違規(guī)學(xué)生作出處罰時(shí)，應(yīng)包括學(xué)生的解釋和申訴程序、學(xué)生管理部門的調(diào)查程序、專門委員會(huì)聽(tīng)證并作出處罰建議的程序、作出行政決定的程序、具體實(shí)施處罰的程序等，缺乏其中的一項(xiàng)程序，就有可能造成對(duì)學(xué)生的侵權(quán)，從而成為學(xué)生狀告學(xué)校的理由。

三、加快推進(jìn)高校學(xué)生管理的民主化和法治化

用法治的理念和精神解決實(shí)踐中存在的高校學(xué)生管理法律問(wèn)題，必須堅(jiān)持以學(xué)生為本，充分尊重和保護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)和各種合法權(quán)益，依法規(guī)范高校學(xué)生管理的內(nèi)容和方法，積極推進(jìn)高校學(xué)生管理的民主化和法治化，這不僅是貫徹依法治國(guó)、依法治校的一個(gè)重要組成部分，也是我國(guó)全面建設(shè)小康社會(huì)和構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)對(duì)高層次人才培養(yǎng)的客觀要求。法治是時(shí)代的呼喚，是社會(huì)的需要。高校作為社會(huì)的一個(gè)組織系統(tǒng)，自然不能游離于法治的觸角之外，高校的學(xué)生工作理應(yīng)置于法治之內(nèi)。從這個(gè)意義上講，完善高校學(xué)生工作的法律秩序，進(jìn)行高校學(xué)生管理工作的法治化構(gòu)建，是高校學(xué)生工作走向現(xiàn)代化的一個(gè)標(biāo)志。

(一)樹(shù)立依法治校理念，融入人文關(guān)懷精神

高校學(xué)生管理必須堅(jiān)持法治理念。我國(guó)《教育法》、《高等教育法》的出臺(tái)標(biāo)志著高校的管理進(jìn)人了法治化的時(shí)代。1999年教育部在正式文件中提出了要“積極推進(jìn)依法治校”，由此在中華大地掀起了一股依法治校的熱潮。然而，不少?gòu)氖赂咝W(xué)生管理的人員往往囿于傳統(tǒng)觀念的影響、舊的行為方式的慣性以及缺乏應(yīng)有的理論指導(dǎo)，在學(xué)生學(xué)籍管理乃至后勤服務(wù)管理方面，仍然習(xí)慣于用政策、道德以及行政手段來(lái)治理學(xué)校，由此造成了學(xué)生與校方的對(duì)立和沖突。從這個(gè)意義上說(shuō)，高校學(xué)生管理工作者必須盡快樹(shù)立依法治校的理念才能夠擺脫困境。法律有規(guī)定的必須遵守法律的規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定的，也應(yīng)該符合法律的基本精神。超越法律范圍，限制學(xué)生的權(quán)利，或者處罰(分)學(xué)生，不管主觀愿望如何，都是不允許的。特別要防止權(quán)力的濫用與亂用。在這方面，我們有許多需要完善的地方。比如有的學(xué)校，對(duì)學(xué)生的處罰(分)制度公開(kāi)不夠，有的甚至是暗箱操作，對(duì)什么樣的情況給予何種處理，缺乏詳細(xì)的規(guī)定，人為因素太重;處罰(分)學(xué)生時(shí)，并未履行嚴(yán)格的程序，對(duì)學(xué)生的異議權(quán)沒(méi)有給予足夠的保障;還有的個(gè)別學(xué)校設(shè)定了許多對(duì)學(xué)生罰款處罰。按照我國(guó)《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，學(xué)校這種做法是很值得非議的。所有這些，都說(shuō)明高校學(xué)生管理法治化中存在的問(wèn)題，說(shuō)明強(qiáng)化法治觀念、堅(jiān)持法治原則具有非?，F(xiàn)實(shí)的意義。

高校學(xué)生工作的價(jià)值導(dǎo)向過(guò)去主要是著眼于有效地規(guī)范和維護(hù)正常的學(xué)校教育秩序，而對(duì)于如何以人為本、維護(hù)學(xué)生的權(quán)益重視不夠。高校在推行法治的同時(shí)，不僅要關(guān)心國(guó)家、學(xué)校的利益以及教師的利益，更要關(guān)心學(xué)生的利益，要以學(xué)生為本，尊重學(xué)生的權(quán)利價(jià)值，關(guān)心學(xué)生的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，培養(yǎng)學(xué)生的權(quán)利意識(shí)，激勵(lì)學(xué)生的權(quán)利追求。在學(xué)?！傲⒎ā薄贫ü芾硪?guī)章制度時(shí)，特別是與學(xué)生利益密切相關(guān)的管理制度時(shí)，應(yīng)該進(jìn)行認(rèn)真的研究，注意聽(tīng)取學(xué)生的意見(jiàn)，某些問(wèn)題可以實(shí)行類似聽(tīng)證的做法，使制度科學(xué)化、合理化，切實(shí)增強(qiáng)制度的可執(zhí)行性。學(xué)校的各種規(guī)章應(yīng)該公示，要使得學(xué)生了解和掌握。學(xué)生管理必須體現(xiàn)民主、平等的精神，在管理工作中公正地善待每一個(gè)學(xué)生，尊重學(xué)生權(quán)利，堅(jiān)持做到有管有放、有寬有嚴(yán)，確保學(xué)生應(yīng)有的法律權(quán)利和正當(dāng)?shù)睦?，為學(xué)生的全面發(fā)展創(chuàng)造最佳條件。

(二)建立學(xué)生參與機(jī)制，完善利益表達(dá)制度

高校學(xué)生管理必須堅(jiān)持民主思想。作為學(xué)生工作的主要對(duì)象，學(xué)生利益和學(xué)校的利益在總體上是一致的，但在具體情況下又往往存在某些矛盾。思想教育工作要實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)和幫助學(xué)生成長(zhǎng)成才的目的，就必須讓學(xué)生能夠充分表達(dá)他們的意愿，反映他們的利益，調(diào)動(dòng)他們民主參與的熱情，從而增加他們對(duì)學(xué)生工作的認(rèn)可度，減少矛盾，提高工作效率，增強(qiáng)工作效果。實(shí)行擴(kuò)招政策以來(lái)，高校規(guī)模迅速膨脹，為了維護(hù)正常的學(xué)校教育秩序，制定了諸多規(guī)章制度。囿于管理者習(xí)慣思維的局限性，這些規(guī)則的制定過(guò)程中往往缺乏學(xué)生的參與，導(dǎo)致帶有明顯的“泛道德主義”傾向。這些規(guī)章往往特別強(qiáng)調(diào)高校的公共利益，忽視學(xué)生個(gè)人利益，并以公共利益為借口過(guò)多地要求學(xué)生奉獻(xiàn)服從，以致在規(guī)章施行過(guò)程中，遭到學(xué)生的反對(duì)和抵制。規(guī)章作為一種行為規(guī)范，只有與社會(huì)相協(xié)調(diào)時(shí)才能成為一種有用的規(guī)則。要達(dá)到與社會(huì)發(fā)展的契合，規(guī)章必須是各方主體不同利益的有效充分的平衡。學(xué)生作為高校的管理相對(duì)人，其自身利益與學(xué)校利益在總體上是相一致的，但在具體領(lǐng)域也存在著許多差異。因此，高校中和學(xué)生切身利益相關(guān)的規(guī)章必須體現(xiàn)學(xué)生的利益，表達(dá)他們的意志，否則就很難得到他們的認(rèn)可和支持，導(dǎo)致實(shí)行成本大大提高。為此，我們必須建立起完善的利益表達(dá)制度，讓處于弱勢(shì)地位的學(xué)生充分、有效地表達(dá)自己合理的見(jiàn)解和反映自身的利益，使高校不同利益之間在公平程序中得到有效博弈，從而增添規(guī)章的正當(dāng)性和學(xué)生的認(rèn)可度。比如高校學(xué)生會(huì)制度和學(xué)生代表制度，高校通過(guò)這兩個(gè)制度促使學(xué)生的參與，有利于體現(xiàn)學(xué)生的意志，尋找學(xué)生利益和學(xué)校利益的優(yōu)化點(diǎn)，減少規(guī)章實(shí)行的摩擦和阻力。同時(shí)，建立這種制度就能夠使學(xué)生與學(xué)校管理者增加溝通，減少矛盾，同時(shí)也為決策者提取信息資源提供了一條捷徑，可大大縮短信息交流的管道，提高管理的效率。

(三)規(guī)范學(xué)生管理程序，維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益

西方有句古老的法律格言:“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見(jiàn)的方式加以實(shí)現(xiàn)?！惫芾磉^(guò)程中的正當(dāng)程序是相對(duì)人權(quán)利保障的基本要求。在高校的管理工作中應(yīng)堅(jiān)持正當(dāng)程序原則，通過(guò)正當(dāng)程序控制管理過(guò)程，規(guī)范權(quán)力的運(yùn)行秩序，使權(quán)力的行使遵循符合法治精神的規(guī)范步驟和方式，避免管理運(yùn)行的無(wú)序性、偶然性和隨意性，保證管理行為的合法性和高效性。為此，高校管理部門必須建立科學(xué)、合理、嚴(yán)格的程序機(jī)制，以保證受教育者在學(xué)校中的機(jī)會(huì)平等得以實(shí)現(xiàn)，其合法的請(qǐng)求權(quán)、正當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)、合理的知情權(quán)得以保障和維護(hù)。處罰(分)學(xué)生，必須嚴(yán)格按照程序進(jìn)行。例如在高校對(duì)違規(guī)學(xué)生進(jìn)行處罰時(shí)，就必須建立一套完整嚴(yán)格的程序，包括學(xué)生管理部門的調(diào)查程序、學(xué)生的申訴程序、專門委員會(huì)的聽(tīng)證程序等等。

(四)強(qiáng)化司法審查原則，保障高校依法治校

篇（8）

經(jīng)典作家從社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的歷史唯物主義科學(xué)方法論出發(fā)，明確指出法根植于作為生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系有機(jī)統(tǒng)一的生產(chǎn)方式，其中生產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)）對(duì)作為上層建筑的法的存在和發(fā)展起著直接決定性作用，法的內(nèi)容和性質(zhì)、法的存在和發(fā)展、法的功能與價(jià)值的實(shí)現(xiàn)都取決于生產(chǎn)關(guān)系，此便是法的本原或?qū)嵸|(zhì)淵源。而生產(chǎn)關(guān)系究其實(shí)質(zhì)無(wú)非是人們?cè)谧非蟾鞣N利益的實(shí)踐過(guò)程中所結(jié)成的人與人之間的利益關(guān)系，利益關(guān)系是人格化了的社會(huì)關(guān)系。從此種層面來(lái)看，社會(huì)利益才是生產(chǎn)方式對(duì)法發(fā)生根源性作用的橋梁和紐帶。只有以利益為視角，方能深刻地解釋法產(chǎn)生和存續(xù)的實(shí)質(zhì)性根源以及法律制度構(gòu)建的邏輯起點(diǎn)。從此層面，我們可以將法律所保障的利益（法律利益）視為法的本位。首先，利益是法律產(chǎn)生的根源。利益先于法而客觀存在，利益從一般利益轉(zhuǎn)化為法律利益以尋求國(guó)家強(qiáng)制力保障的根本性原因，在于人類的社會(huì)利益出現(xiàn)了原有制度無(wú)法調(diào)和的分化、沖突，法律就是為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展、調(diào)節(jié)不同利益之間的沖突而產(chǎn)生的。其次，利益是法律存續(xù)和發(fā)展的基礎(chǔ)。法律存在的價(jià)值在于保障經(jīng)法律確認(rèn)的合法利益的充分、公平、有序的實(shí)現(xiàn)。依照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)客觀存在的各類利益進(jìn)行評(píng)估，并在此基礎(chǔ)上對(duì)利益進(jìn)行選擇確認(rèn)、平衡取舍，以實(shí)現(xiàn)對(duì)利益的協(xié)調(diào)分配并保障利益的最終實(shí)現(xiàn)是法律核心職能。再次，利益是法律實(shí)施的動(dòng)力和歸宿。法律創(chuàng)制和實(shí)施的主要目的便在于保障合法利益的實(shí)現(xiàn)，因此一切法律制度的構(gòu)建、運(yùn)行都必須以其所旨在保障的合法利益為邏輯起點(diǎn)。可見(jiàn)，利益是法律產(chǎn)生、運(yùn)行和發(fā)展的基礎(chǔ)，利益關(guān)系是法律調(diào)整對(duì)象，對(duì)法學(xué)的解釋不應(yīng)僅僅停留在法律的文字或者立法者的主觀觀念上，而是應(yīng)追溯到作為法的本位的“利益”上。

（二）環(huán)境利益的界定

如上文所述，法律所確認(rèn)、保障的利益是法的本位。想要對(duì)環(huán)境法的本位進(jìn)行深入了解就必須從作為其物質(zhì)基礎(chǔ)的特有的利益形態(tài)———環(huán)境利益著手。利益并非實(shí)體性的范疇，而是表示客體所客觀具有的功能、屬性與主體之間的需要與被需要、滿足與被滿足的功利關(guān)系的哲學(xué)范疇。要對(duì)利益進(jìn)行全面的把握就必須從“主體的需要”和“客體所客觀具有的功能、屬性”兩個(gè)要素入手，對(duì)環(huán)境利益的界定也不例外。人的生態(tài)需要是人類環(huán)境利益產(chǎn)生的根源?！吧鷳B(tài)需要”是在20世紀(jì)中后期由生態(tài)學(xué)家在環(huán)境危機(jī)的背景下提出的理論范疇，具體是指人為了維持其作為自然生命物種的正常的生存、繁衍而對(duì)外部環(huán)境系統(tǒng)所具有的生態(tài)功能的攝取狀態(tài)。環(huán)境所客觀具有的生態(tài)功能是環(huán)境利益形成的客觀基礎(chǔ)。長(zhǎng)期以來(lái)，人們只關(guān)注各類環(huán)境要素所對(duì)應(yīng)的物質(zhì)實(shí)體的使用價(jià)值及其通過(guò)交換而形成的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。隨著環(huán)境危機(jī)的日益深化，人們逐漸認(rèn)識(shí)到各類環(huán)境要素按照特定的客觀規(guī)律相互影響、相互作用所組成的環(huán)境系統(tǒng)更為關(guān)鍵的效用在于支持地球整個(gè)生命系統(tǒng)的維持、演變和進(jìn)化并保持其動(dòng)態(tài)平衡的價(jià)值，此種價(jià)值可具化為生物多樣性的產(chǎn)生和維持、氣候氣象的調(diào)節(jié)和穩(wěn)定、旱澇災(zāi)害的減緩、土壤的保持及其肥力的更新、空氣和水的凈化、廢棄物的解毒與分解、物質(zhì)循環(huán)的保持等不同的功能，筆者將之稱為“環(huán)境生態(tài)功能”。環(huán)境生態(tài)功能是人類可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，人類維持自身的生存與發(fā)展就是充分利用生態(tài)功能的過(guò)程。只有保證環(huán)境生態(tài)功能的正常發(fā)揮，才能保證整個(gè)環(huán)境系統(tǒng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)人與環(huán)境系統(tǒng)的物流、能流、信息流的良性循環(huán)，從而使人類的生態(tài)需要得到充分滿足，并最終促成環(huán)境利益的實(shí)現(xiàn)?；诖?，我們可以將環(huán)境利益界定為各環(huán)境要素按照一定的規(guī)律構(gòu)成的環(huán)境系統(tǒng)所客觀具有的特定的生態(tài)功能對(duì)人的生態(tài)需要的滿足。

（三）環(huán)境利益是環(huán)境法的本位

客觀來(lái)說(shuō)，人類環(huán)境利益的實(shí)現(xiàn)有賴于各類環(huán)境要素按照一定的規(guī)律所構(gòu)成的環(huán)境所客觀具有的生態(tài)功能的正常的發(fā)揮。然而自人類產(chǎn)生以來(lái)，人類基于社會(huì)實(shí)踐所取得的各類的進(jìn)步都影響著環(huán)境生態(tài)功能，甚至以侵害、犧牲環(huán)境生態(tài)功能為代價(jià)。人類文明早期，人們對(duì)環(huán)境的污染和破壞多僅是局部的，人類的影響尚未超過(guò)生態(tài)環(huán)境的負(fù)載限額和忍受閾值。然而，進(jìn)入工業(yè)文明后，人類社會(huì)科技及生產(chǎn)力飛躍式的發(fā)展助燃了人類對(duì)物質(zhì)利益（特別是經(jīng)濟(jì)利益）極端不合理的盲目追求，人類對(duì)自然過(guò)度的索取及伴隨的環(huán)境污染和破壞已經(jīng)超越了環(huán)境本身所具有的環(huán)境容量和負(fù)載閾限，對(duì)環(huán)境生態(tài)功能造成了不可逆轉(zhuǎn)的損害并危及到人類的正常生存、繁衍及可持續(xù)發(fā)展，此又使人的生態(tài)需要得不到正常、充分的滿足，并使得原本具有“共同性”、“公益性”環(huán)境生態(tài)功能成了“稀缺性資源”。資源“稀缺性”的產(chǎn)生使得不同社會(huì)集團(tuán)、不同階層根據(jù)自身實(shí)力對(duì)其進(jìn)行“爭(zhēng)奪”，此必將引發(fā)環(huán)境利益的分化、沖突，此種沖突既包括環(huán)境利益之間的沖突，也包括環(huán)境利益與經(jīng)濟(jì)利益等其他利益形態(tài)之間的沖突。當(dāng)原有社會(huì)制度（包括原有的法律制度）無(wú)法應(yīng)對(duì)激烈的環(huán)境利益沖突以保障社會(huì)有序運(yùn)轉(zhuǎn)的時(shí)候，便催生了旨在能有效調(diào)控環(huán)境利益沖突的新的社會(huì)制度，而環(huán)境法便作為其中最為重要的一種新制度應(yīng)運(yùn)而生。由此可見(jiàn)，環(huán)境利益作為一種獨(dú)立的社會(huì)利益形態(tài)自人類產(chǎn)生便先于法而客觀存在，當(dāng)人的環(huán)境利益可以得到充分滿足時(shí)，則無(wú)需為法律所調(diào)整；而只有當(dāng)環(huán)境利益的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)、出現(xiàn)沖突的情況下，才需要法律這類權(quán)威性的社會(huì)制度對(duì)之進(jìn)行調(diào)節(jié)。環(huán)境法起源于環(huán)境利益的分化、競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)存在沖突的環(huán)境利益關(guān)系進(jìn)行有效調(diào)控以保證主體的環(huán)境利益充分、公平、有序的實(shí)現(xiàn)是立法者制定和實(shí)施環(huán)境法的根本動(dòng)因。從本體層面上看，環(huán)境法是統(tǒng)治階級(jí)通過(guò)立法對(duì)環(huán)境利益獲取方式的設(shè)定、許可，即通過(guò)環(huán)境立法為主體設(shè)定正當(dāng)?shù)男袨槟Ｊ揭源俪煞伤_認(rèn)的環(huán)境利益的實(shí)現(xiàn)。環(huán)境利益是環(huán)境法存續(xù)和有效運(yùn)行的本質(zhì)性基礎(chǔ)，是確定環(huán)境法的價(jià)值、目的、作用等基本問(wèn)題的根本性導(dǎo)向，是一切具體的環(huán)境法制度的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，必須以“環(huán)境利益”為基點(diǎn)出發(fā)，方能全面、清晰認(rèn)識(shí)環(huán)境法。綜上，環(huán)境法是以保障環(huán)境利益為其根本性追求的獨(dú)立的部門法，環(huán)境利益是環(huán)境法的本位。環(huán)境利益具體是指環(huán)境所客觀具有的生態(tài)功能對(duì)人的生態(tài)需求的滿足?？梢?jiàn)，環(huán)境法的內(nèi)容并不是“無(wú)所不包”的，而是僅以確保人的生態(tài)需求得到充分、正常的滿足（即環(huán)境利益充分、公平、有序的實(shí)現(xiàn)）為根本追求，并進(jìn)而致力于保護(hù)和改善環(huán)境生態(tài)功能，以確保人類正常生存、繁衍及可持續(xù)發(fā)展。與環(huán)境有關(guān)的人身利益、財(cái)產(chǎn)利益、精神利益均不是環(huán)境法本位利益形態(tài)，并不為環(huán)境法所直接、積極的調(diào)控、保障，學(xué)界對(duì)環(huán)境法所做出的“綜合性”的定性是不恰當(dāng)?shù)?。?dāng)然，法律利益體系內(nèi)的各類利益形態(tài)并不是毫無(wú)關(guān)聯(lián)的，在很多情況下也存在交疊，因此環(huán)境法在保障環(huán)境利益的過(guò)程中可能會(huì)同時(shí)對(duì)人身利益、財(cái)產(chǎn)利益等其他利益形態(tài)進(jìn)行間接、附帶的保障。但當(dāng)環(huán)境利益與財(cái)產(chǎn)利益等其他利益形態(tài)發(fā)生沖突時(shí)，環(huán)境法作為以環(huán)境利益為本位的部門法，應(yīng)該優(yōu)先、側(cè)重保障環(huán)境利益。目前環(huán)境法學(xué)界所普遍認(rèn)可的“環(huán)境立法目的二元論”的觀點(diǎn)（即認(rèn)為環(huán)境法除了保護(hù)環(huán)境外，還應(yīng)以保護(hù)人體健康和經(jīng)濟(jì)發(fā)展為目的）是不恰當(dāng)?shù)摹?duì)環(huán)境法的定性、定位、立法目的、基本原則等核心基本問(wèn)題的研究，也應(yīng)立足于“環(huán)境利益”這一根基，方能“清晰認(rèn)知、定紛止?fàn)帯薄?/p>

二、環(huán)境法本位錯(cuò)解原因分析

如上文所述，受“泛權(quán)利主義思潮”的深刻影響，我國(guó)環(huán)境法學(xué)界不少學(xué)者想當(dāng)然的直接將環(huán)境權(quán)視為環(huán)境法的本位，此是造成學(xué)界環(huán)境法本位錯(cuò)解的原因之一。通過(guò)對(duì)現(xiàn)有文獻(xiàn)分析可以發(fā)現(xiàn)，在持“環(huán)境權(quán)是環(huán)境法的本位”主流觀點(diǎn)的學(xué)者中，也有不少學(xué)者在其論證中肯定了環(huán)境法所保障的利益對(duì)環(huán)境法本身的基礎(chǔ)性作用，但其得出的結(jié)論卻仍然是“環(huán)境權(quán)是環(huán)境法的本體”。如有的學(xué)者在前文肯定了環(huán)境法所保障的利益對(duì)環(huán)境法以及環(huán)境權(quán)的基礎(chǔ)性意義，并將環(huán)境權(quán)界定為“人們對(duì)其生存環(huán)境享有特定的生態(tài)性環(huán)境利益的權(quán)利”，而后文卻直接將各國(guó)環(huán)境基本法的目的條款、原則條款中的重要內(nèi)容視為是對(duì)環(huán)境權(quán)的肯定。而事實(shí)上，這些條款并沒(méi)有過(guò)多的提及環(huán)境權(quán)的內(nèi)容，而僅是對(duì)環(huán)境利益合法性、重要性的肯定。筆者認(rèn)為，此種“怪象”源于環(huán)境法學(xué)界學(xué)者對(duì)“法益”理論的誤讀，致使學(xué)者們直接將環(huán)境權(quán)與環(huán)境利益同質(zhì)化，導(dǎo)致觀點(diǎn)的錯(cuò)誤表達(dá)?！胺ㄒ妗崩碚撈鹪从诘聡?guó)，并在19世紀(jì)逐步興起并獲得歐陸刑法學(xué)界的核心地位。20世紀(jì)中葉，為了解決傳統(tǒng)犯罪社會(huì)危害性理論空洞性的問(wèn)題，我國(guó)刑法學(xué)界逐漸引入了該理論。近年來(lái)，我國(guó)民法、行政法、環(huán)境法等其他部門法學(xué)者也開(kāi)始對(duì)“法益”理論展開(kāi)探索。從研究成果分析，刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)是將“法益”理解為“受法律保護(hù)的利益”，雖然目前刑法學(xué)界也有學(xué)者做出了不同的界定，但從總體上看均是從法律與利益的關(guān)系角度展開(kāi)的。但當(dāng)“法益”概念被引入其他部門法后卻出現(xiàn)了“異化”，除部分學(xué)者延續(xù)了刑法學(xué)界的原有思路外，多數(shù)學(xué)者以權(quán)利為視角對(duì)“法益”展開(kāi)研究：如有的學(xué)者將“法益”界定為權(quán)利之外應(yīng)受法律保護(hù)的利益；有的學(xué)者提出“法益”是“權(quán)利”和“弱保護(hù)法益”的綜合；還有的學(xué)者將“法益”直接等同于權(quán)利?？梢?jiàn)，與刑法學(xué)者從法律與利益的關(guān)系角度展開(kāi)界定不同，我國(guó)其他部門法學(xué)者對(duì)“法益”的理解多與“權(quán)利”掛鉤，即將權(quán)利與利益進(jìn)行“同質(zhì)化”釋義，他們對(duì)“法益”界定的差別僅在于“法律所保障利益=法益>權(quán)利”、“法律所保障利益=法益+權(quán)利”、“法律所保障利益=法益=權(quán)利”等不同范圍的定量上。環(huán)境法學(xué)者也深受此種理論解讀的影響，大多數(shù)學(xué)者直接將“環(huán)境法保障的利益”與“環(huán)境法益”以及“環(huán)境權(quán)”做了同質(zhì)化的理解。而延續(xù)此種研究思路，即使是肯定了利益基礎(chǔ)性地位的學(xué)者也很容易得出環(huán)境權(quán)是環(huán)境法本位的觀點(diǎn)。事實(shí)上，利益是法律存在、運(yùn)轉(zhuǎn)的根源，而權(quán)利、權(quán)力以及義務(wù)是法進(jìn)行利益調(diào)控的最主要、最有效的手段。法律利益與法律權(quán)利-法律義務(wù)-法律權(quán)力則是完全不同層面、不同質(zhì)的事物?？梢哉f(shuō)，“法益理論誤讀”是造成學(xué)界環(huán)境法本位錯(cuò)解的另一原因。

三、環(huán)境權(quán)、環(huán)境義務(wù)的再定位

上文中，筆者提出環(huán)境利益才是環(huán)境法的應(yīng)然本位。延續(xù)此思路，我們必須要進(jìn)一步對(duì)歷來(lái)被學(xué)界視為環(huán)境法本位的環(huán)境權(quán)和環(huán)境義務(wù)進(jìn)行再定位。法律是人類社會(huì)利益保障的重要工具，而立法者主要通過(guò)賦予相應(yīng)的主體以權(quán)利、權(quán)力以及相應(yīng)的義務(wù)，從而為主體設(shè)定行為模式以引導(dǎo)、調(diào)控主體的行為，并進(jìn)而保障合法利益公平、有序、充分的實(shí)現(xiàn)。其中，法律權(quán)利是最為重要、最為有效的利益保障機(jī)制之一。權(quán)利在本質(zhì)意義上是一種手段，即人們通過(guò)行使權(quán)利以實(shí)現(xiàn)特定的利益，“回避這一事實(shí)，權(quán)利也就失去了存在的內(nèi)容和追求的方向”。輯訛輥縱然目前學(xué)界對(duì)權(quán)利的界定并不統(tǒng)一，但學(xué)者們遍認(rèn)可“權(quán)利是主體為追求或維護(hù)利益而進(jìn)行的行為選擇，并因社會(huì)承認(rèn)為正當(dāng)而受國(guó)家和法律承認(rèn)并保護(hù)的行為自由。”輰訛輥法律通過(guò)權(quán)利為主體設(shè)定了行為模式，權(quán)利以其特有的利益導(dǎo)向和激勵(lì)機(jī)制作用于人的行為，并影響人們的行為動(dòng)機(jī)，引導(dǎo)人們的行為方式，使復(fù)雜的利益關(guān)系簡(jiǎn)單化和固定化，并用法律符號(hào)來(lái)表示人與人的利益關(guān)系，構(gòu)成對(duì)利益進(jìn)行調(diào)控、保障的有效機(jī)制。法律義務(wù)也是法律保障利益的重要的機(jī)制，“義務(wù)以其特有的利益約束和強(qiáng)制功能作用于人們的行為，與權(quán)利等其他機(jī)制有效結(jié)合影響人們的行為動(dòng)機(jī)，引導(dǎo)人們的行為?！陛嵱炤侂m然目前學(xué)界對(duì)法律義務(wù)的界定也并不統(tǒng)一，然而從本質(zhì)上看，義務(wù)是為了對(duì)法律所確認(rèn)的合法利益進(jìn)行更好的保障、調(diào)控，而由法律為相應(yīng)主體設(shè)定的應(yīng)當(dāng)“為”或者“不為”的行為模式，若主體偏離法律所預(yù)設(shè)的行為模式，將可能引發(fā)法律責(zé)任。輲訛輥傳統(tǒng)法理學(xué)者普遍認(rèn)可法律權(quán)利、法律義務(wù)對(duì)法律利益的保障、調(diào)控的功能，但常忽略法律權(quán)力在利益保障中的作用。目前學(xué)界普遍將“強(qiáng)制力”視為權(quán)力的本質(zhì)，同時(shí)也承認(rèn)此種強(qiáng)制力“不過(guò)是實(shí)現(xiàn)某種利益的手段。”輳訛輥從源起角度看，近現(xiàn)代法理學(xué)中的“法律權(quán)力”是法律對(duì)利益進(jìn)一步有效調(diào)控、保障的產(chǎn)物，即主體在通過(guò)個(gè)體的力量（即權(quán)利）仍無(wú)法有效調(diào)和社會(huì)中所存在的利益沖突時(shí)，由社會(huì)各主體共同讓渡其權(quán)利匯聚而成的一種公權(quán)強(qiáng)制力。與法律權(quán)利主要針對(duì)個(gè)體利益不同，法律權(quán)力主要針對(duì)公共利益。對(duì)個(gè)體需要的追求是人類的天然本能，因此個(gè)體利益的實(shí)現(xiàn)向來(lái)是積極、自覺(jué)的，法律只需通過(guò)權(quán)利賦予主體追求之“自由”便可。而對(duì)社會(huì)公共利益確認(rèn)、協(xié)調(diào)并保障其實(shí)現(xiàn)則需要社會(huì)公共機(jī)關(guān)通過(guò)具有強(qiáng)制力的社會(huì)活動(dòng)加以實(shí)現(xiàn)?？梢?jiàn)，法律層面的權(quán)利、權(quán)力以及相應(yīng)的義務(wù)具有極強(qiáng)的工具性價(jià)值，均只是法律設(shè)定主體行為模式并保障合法利益公平、有序、充分實(shí)現(xiàn)的機(jī)制。具體看來(lái)，法律權(quán)利對(duì)應(yīng)著人的個(gè)體性、“個(gè)人利益”，其以“自由”為其價(jià)值的本質(zhì)追求；而權(quán)力對(duì)應(yīng)著人的社會(huì)性、“公共利益”，以“秩序”為其價(jià)值的本質(zhì)追求。權(quán)利機(jī)制和權(quán)力機(jī)制相互關(guān)聯(lián)、功能互補(bǔ)，兩者以不同的運(yùn)行機(jī)制共同調(diào)控著由個(gè)人利益和公共利益構(gòu)成的社會(huì)整體利益。而法律義務(wù)又為該兩者機(jī)制的順利運(yùn)行提供保證和支持，即權(quán)利機(jī)制與權(quán)力機(jī)制的有效運(yùn)行均需要法律義務(wù)機(jī)制對(duì)之進(jìn)行支撐。法律主要是借助權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力之間的有效配合來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)利益的調(diào)控并進(jìn)而促使利益的充分、公平、有序的實(shí)現(xiàn)的。具體到環(huán)境法領(lǐng)域可知，環(huán)境法實(shí)際上就是確認(rèn)和規(guī)定統(tǒng)治階級(jí)所認(rèn)可的環(huán)境利益及為實(shí)現(xiàn)環(huán)境利益而應(yīng)為的行為模式的規(guī)范體系，而環(huán)境權(quán)、環(huán)境權(quán)力以及相應(yīng)的環(huán)境義務(wù)是環(huán)境法據(jù)以設(shè)定合理的行為模式以保障環(huán)境利益實(shí)現(xiàn)的機(jī)制。環(huán)境法正是通過(guò)環(huán)境權(quán)、環(huán)境權(quán)力、環(huán)境義務(wù)三者的有效配合來(lái)以調(diào)控人們的行為，并最終實(shí)現(xiàn)對(duì)環(huán)境利益的有效調(diào)控。由此可見(jiàn)，環(huán)境權(quán)、環(huán)境權(quán)力以及環(huán)境義務(wù)具有極強(qiáng)的工具性價(jià)值，其存在的終極價(jià)值無(wú)非在于為社會(huì)關(guān)系參加者設(shè)定符合統(tǒng)治階級(jí)價(jià)值判斷的行為模式，并通過(guò)主體法定權(quán)利的享受、法定權(quán)力的執(zhí)行以及法定義務(wù)的履行使法律所確認(rèn)、保障并調(diào)控環(huán)境利益得以公平、有序、充分的實(shí)現(xiàn)。鑒于此，我們應(yīng)擺正環(huán)境權(quán)的地位，從工具意義層面對(duì)環(huán)境權(quán)展開(kāi)客觀的認(rèn)識(shí)，不應(yīng)過(guò)分夸大環(huán)境權(quán)在環(huán)境法中的地位。同時(shí)，應(yīng)客觀的認(rèn)識(shí)到環(huán)境權(quán)、環(huán)境義務(wù)以及環(huán)境權(quán)力是處于同一平臺(tái)的法律用于調(diào)控環(huán)境利益的機(jī)制，三者之間沒(méi)有孰輕孰重的問(wèn)題，缺少任何一個(gè)機(jī)制，法律都無(wú)法對(duì)環(huán)境利益進(jìn)行有效調(diào)控。因此，學(xué)界在展開(kāi)對(duì)環(huán)境權(quán)的研究時(shí)，也不能忽略對(duì)環(huán)境權(quán)力、環(huán)境義務(wù)的研究，同時(shí)應(yīng)關(guān)注該三者之間的配合。具體來(lái)看，環(huán)境權(quán)作為一種法律權(quán)利可以界定為主體為追求或維護(hù)環(huán)境利益而進(jìn)行的行為選擇，并因社會(huì)承認(rèn)為正當(dāng)而受國(guó)家和法律承認(rèn)并保護(hù)的行為自由。

篇（9）

（一）法制教育與道德教育、心理健康教育相分離

晉中職業(yè)技術(shù)學(xué)院在大一年級(jí)就開(kāi)設(shè)了國(guó)家規(guī)定的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》這門課程，從這門課程上來(lái)看，道德教育和法制教育好像是結(jié)合在了一起，但這只是表面現(xiàn)象，從這門課程的具體內(nèi)容來(lái)看，雖然既包含思想道德修養(yǎng)的內(nèi)容，也包含法律基礎(chǔ)的內(nèi)容，但其中的法律基礎(chǔ)內(nèi)容僅僅是一些法律常識(shí)，沒(méi)有與道德的要求和學(xué)生的實(shí)際結(jié)合起來(lái)。而且，對(duì)大學(xué)生進(jìn)行法制教育的形式僅為課堂講授，缺乏多樣與生動(dòng)的形式。這就使得作為道德最低要求的法律不能深入學(xué)生心中，影響了法制教育的效果。除此以外，法制教育與心理健康教育的關(guān)系也大抵如此，相互脫離的狀況比較嚴(yán)重，例如馬加爵案，當(dāng)然是高校法制教育的不足，但如果事前加強(qiáng)了心理健康方面的教育和疏導(dǎo)，案件應(yīng)該不會(huì)發(fā)生。

（二）部分學(xué)生法律知識(shí)缺乏，法律意識(shí)淡薄

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈，在大眾教育的趨勢(shì)下，學(xué)生就業(yè)問(wèn)題也在不知不覺(jué)中影響著學(xué)生的學(xué)習(xí)和生活，為了更順利地從事自己喜歡的工作，很多學(xué)生就把更多的精力投入到了專業(yè)課的學(xué)習(xí)上，投入到了相關(guān)證書(shū)的取得和培訓(xùn)上，而對(duì)于不能短期見(jiàn)到成效的高校“兩課”來(lái)說(shuō)，同學(xué)們往往都抱著“別掛科”的態(tài)度來(lái)應(yīng)對(duì)，學(xué)生學(xué)習(xí)的目的只是應(yīng)付考試，從而在很大程度上失去了對(duì)于學(xué)習(xí)這門課的積極性。而對(duì)于大多數(shù)學(xué)生來(lái)說(shuō)，法律基礎(chǔ)知識(shí)也并非完全沒(méi)有，但比較嚴(yán)重的問(wèn)題是沒(méi)有將法律知識(shí)轉(zhuǎn)化為法律意識(shí)，用意識(shí)來(lái)指導(dǎo)自己的行為，從而做出正確的抉擇。

（三）法制教育方法簡(jiǎn)單，手段單一

隨著我國(guó)近些年對(duì)法律的重視，通過(guò)電視和廣播開(kāi)展的法制宣傳形式越來(lái)越多樣，但高職生作為一個(gè)特殊群體，他們吃住都在學(xué)校，很少有機(jī)會(huì)或者說(shuō)很少自覺(jué)收看或收聽(tīng)法制類節(jié)目，使得全社會(huì)比較認(rèn)同的法制宣傳教育活動(dòng)對(duì)他們來(lái)說(shuō)收益甚小。當(dāng)前我院的法制教育，受課時(shí)等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識(shí)的講解和傳授作為重點(diǎn)，例如什么叫法律，社會(huì)主義法律的作用有哪些，我國(guó)的法律體系包括哪些內(nèi)容等等，使學(xué)生覺(jué)得法律離自己很遙遠(yuǎn)，看到的、聽(tīng)到的也都是別人的事情，跟自己沒(méi)有什么關(guān)系，也不會(huì)從他人的角度來(lái)思考這類問(wèn)題，借鑒別人的經(jīng)驗(yàn)，吸取別人的教訓(xùn)。課堂簡(jiǎn)單的理論堆積卻沒(méi)有更深入的、更貼近學(xué)生實(shí)際的法律內(nèi)容的講解，把法制教育簡(jiǎn)單地理解為法律知識(shí)的教授，忽視了其更加重要的法律意識(shí)培養(yǎng)的內(nèi)容。

（四）教師水平參差不齊

從我國(guó)目前的現(xiàn)狀和課程設(shè)置的狀況來(lái)看，高?！端枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程一般是由思想政治課教師承擔(dān)的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過(guò)正規(guī)的法律教育，對(duì)現(xiàn)行中國(guó)的法律體系和社會(huì)上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學(xué)過(guò)程中具有一定難度。而我國(guó)的綜合類大學(xué)當(dāng)中，有一批水平比較高的專業(yè)法律教師隊(duì)伍，他們不僅從事多年法律教學(xué)工作，而且開(kāi)展比較深入的專業(yè)法律知識(shí)研究，絕大多數(shù)的法律教師還從事律師工作，具有相當(dāng)豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，他們?cè)诮探o學(xué)生更多法律知識(shí)的同時(shí)，也指導(dǎo)大家對(duì)當(dāng)下社會(huì)上的一些現(xiàn)象給予更多的法律思考，做出正確的認(rèn)識(shí)。但現(xiàn)實(shí)中這類專業(yè)法律教師很少愿意從事《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課的教學(xué)。這就形成了實(shí)踐中的一種矛盾，專業(yè)的老師不愿代，非專業(yè)的老師又代不好，使學(xué)生成為了最終的受影響者。

二、提升法制教育效果的相應(yīng)對(duì)策

（一）建立獨(dú)立的法制教育體系

從近些年來(lái)高校大學(xué)生犯罪案件頻發(fā)的現(xiàn)象可以看出，當(dāng)前的法制教育摻雜在道德教育當(dāng)中的“觀念教育”并沒(méi)有達(dá)到讓學(xué)生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環(huán)境氛圍已經(jīng)比較友好和諧，但不穩(wěn)定因素仍然存在，所以筆者認(rèn)為，學(xué)院法制教育要切實(shí)發(fā)揮作用，需要構(gòu)建一套獨(dú)立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹(shù)立法律意識(shí)和社會(huì)進(jìn)步起到積極作用。

（二）重視法律知識(shí)，培養(yǎng)法律意識(shí)

全社會(huì)都應(yīng)該重視法律知識(shí)。對(duì)于我院來(lái)說(shuō)，可以采取有效措施增強(qiáng)大學(xué)生對(duì)法律知識(shí)的重視，如畢業(yè)法律課分?jǐn)?shù)限制，對(duì)用人單位來(lái)說(shuō)，也應(yīng)加強(qiáng)對(duì)應(yīng)聘人員法律基礎(chǔ)知識(shí)的考核。除了增長(zhǎng)法律知識(shí)，更重要的是培養(yǎng)法律意識(shí)。在日常學(xué)習(xí)和工作中，學(xué)院可以廣泛利用學(xué)院報(bào)刊和廣播等媒介，加強(qiáng)法律宣傳，并結(jié)合學(xué)生實(shí)際和社會(huì)的熱點(diǎn)問(wèn)題，開(kāi)展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會(huì)、報(bào)告會(huì)等活動(dòng)，更多地將教育從“進(jìn)耳”向“進(jìn)腦”“進(jìn)心”轉(zhuǎn)化，從思想層面增強(qiáng)大學(xué)生的法制意識(shí)。

（三）改革大學(xué)生法制教育方法作為學(xué)院的教師

應(yīng)該注重教學(xué)方法的改革，更多地采用案例教學(xué)的方法，也可將課堂教學(xué)延伸到校園中、法庭內(nèi)，選擇較為貼近學(xué)生實(shí)際的案件，組織學(xué)生進(jìn)行旁聽(tīng)，引導(dǎo)學(xué)生思考身邊的法律問(wèn)題，分析社會(huì)現(xiàn)象。另外，還可以由學(xué)生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學(xué)生上講臺(tái)與大家分享這個(gè)案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達(dá)能力，更豐富了知識(shí)，在學(xué)生心中留下更深刻的印象。

篇（10）

隨著我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，信用證作為國(guó)際貿(mào)易中最安全的支付手段，在外貿(mào)活動(dòng)中的使用已相當(dāng)普遍，而因信用證引起的糾紛也日益增多。目前，所有信用證業(yè)務(wù)都遵循國(guó)際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（簡(jiǎn)稱《UCP500》）。由于信用證業(yè)務(wù)的技術(shù)性、專業(yè)性較強(qiáng)，在信用證業(yè)務(wù)實(shí)踐中存在著一些不規(guī)范及對(duì)《UCP500》理解不統(tǒng)一的地方。本文將就信用證關(guān)系中議付行的權(quán)利和責(zé)任談一些看法。

一、議付行的性質(zhì)

議付是指由被授權(quán)議付的銀行對(duì)匯票/單據(jù)付出對(duì)價(jià)。如果只審查單據(jù)而不支付對(duì)價(jià)并不構(gòu)成議付。議付行是準(zhǔn)備向受益人購(gòu)買信用證下單據(jù)的銀行，議付行可以是通知行或其他被指定的愿意議付該信用證的銀行，一般是出口商所在地銀行。

開(kāi)證申請(qǐng)人、開(kāi)證行、受益人是信用證關(guān)系中的主要當(dāng)事人，那么議付行在信用證關(guān)系中的作用是什么呢？根據(jù)信用證流程，受益人備齊所有單據(jù)后，向通知行提交信用證及全套單據(jù)，如果通知行不對(duì)信用證進(jìn)行議付的話，那么其僅僅是接受單據(jù)并將之轉(zhuǎn)遞開(kāi)證行。受益人要等到開(kāi)證行審單完畢，確認(rèn)單證相符，并將信用證金額扣除必要費(fèi)用的凈額付至通知行后，才能從通知行獲取貨款。如果通知行接受開(kāi)證行邀請(qǐng)，愿意對(duì)信用證進(jìn)行議付，就成為議付行。議付行審單確認(rèn)單證相符，便留下單據(jù)，將信用證凈額（信用證金額扣去利息）交付受益人，即議付行實(shí)際是用自己的資金將單據(jù)買下，對(duì)受益人提供資金融通。議付行購(gòu)買受益人的單據(jù)和匯票是建立在開(kāi)證行保證償付的基礎(chǔ)上。

二、議付行審核單據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《UCP500》第十三條“審核單據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，銀行（包括議付行）審單應(yīng)遵循以下幾個(gè)準(zhǔn)則：

（1）信用證交易為單據(jù)交易，銀行審單就是審查單據(jù)是否“單證相符”和“單單相符”。

（2）銀行只從“單據(jù)表面上”審查，即銀行不需要親自過(guò)問(wèn)單據(jù)是否是真的，是否失效，或貨物是否真正裝運(yùn)。除非銀行知道所進(jìn)行的是欺詐行為，否則這些實(shí)際發(fā)生的情況與銀行無(wú)關(guān)。

（3）銀行審單應(yīng)該不違反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每個(gè)字母、每個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)都相符。

（4）銀行對(duì)未規(guī)定單據(jù)不負(fù)責(zé)任。如果銀行收到這類單據(jù)，他們將把單據(jù)退回給受益人或傳遞給開(kāi)證行，并不負(fù)任何責(zé)任。

（5）銀行審單不得超過(guò)七個(gè)營(yíng)業(yè)日，即銀行應(yīng)于在接受單據(jù)之日第二天起不超過(guò)七個(gè)營(yíng)業(yè)日之內(nèi)審核單據(jù)并決定接受或拒絕單據(jù)。

三、議付行在信用證關(guān)系中的法律責(zé)任

1、關(guān)于議付行在開(kāi)證行以單證不符為由拒付信用證時(shí)是否承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。

議付行審單完畢，確認(rèn)單證相符，從受益人手中購(gòu)入信用證及所附全套單據(jù)后，會(huì)將信用證及全套單據(jù)寄往開(kāi)證行要求償付。如果開(kāi)證行以單證不符為由，對(duì)信用證拒付，議付行在善意議付的情況下，不對(duì)該拒付結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

對(duì)于議付行審單不慎造成開(kāi)證行拒付信用證，有種觀點(diǎn)認(rèn)為該拒付結(jié)果應(yīng)由議付行自己承擔(dān)。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)加重了銀行在金融中介業(yè)務(wù)中的責(zé)任，也使銀行承擔(dān)了商品交易的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樵谧杂勺h付和限制議付的情況下，議付行與開(kāi)證行之間都是委托關(guān)系，議付行不承擔(dān)最終付款的責(zé)任。所以當(dāng)開(kāi)證行以單證不符為由對(duì)信用證表示拒付，除非有證據(jù)表明議付行參與欺詐行為，否則議付行在善意議付信用證的情況下，不承擔(dān)任何責(zé)任。議付行如認(rèn)為開(kāi)證行拒付理由不成立，可以向開(kāi)證行進(jìn)行追索；或者向受益人行使追索權(quán)，要求受益人返還議付款項(xiàng)。

2、關(guān)于議付行對(duì)議付款的追索權(quán)問(wèn)題。

如果開(kāi)證行以單證不符為由拒付信用證，則議付行可向受益人行使追索權(quán)。議付行對(duì)議付款的追索權(quán)可以從以下幾方面來(lái)證實(shí)。

（1）《UCP500》第九條對(duì)銀行追索權(quán)方面明確規(guī)定，開(kāi)證行、保兌行對(duì)信用證負(fù)有第一性的付款責(zé)任。保兌行付款后，只可向開(kāi)證行進(jìn)行追索，而對(duì)受益人或議付行沒(méi)有沒(méi)有追索權(quán)。筆者認(rèn)為，該規(guī)定對(duì)銀行追索權(quán)是一種禁止性規(guī)定，對(duì)議付行等其它被指定銀行的付款追索權(quán)并未禁止。故開(kāi)證行、保兌行對(duì)其付款沒(méi)有追索權(quán)，除此以外的議付行等銀行，則對(duì)其議付款應(yīng)有追索權(quán)。

（2）國(guó)際商會(huì)第371號(hào)出版物明確：對(duì)付款信用證，如通知行未在付款時(shí)作出保留，即喪失向受益人的追索權(quán)。對(duì)議付信用證，除非通知行已對(duì)信用證加以保兌，否則它是有追索權(quán)的。從中可以看出，如果信用證規(guī)定了議付，在通常情況下議付是有追索權(quán)的，例外是通知行或議付行已對(duì)信用證加以保兌，成為了保兌行，便喪失追索權(quán)。

（3）從票據(jù)關(guān)系來(lái)看，在議付信用證下，匯票是一種在法律意義上與信用證相分離的票據(jù)。如付款人拒絕付款，持票人可向背書(shū)人行使追索權(quán)，但未保兌信用證的議付行不承擔(dān)向受益人履行支付的義務(wù)，受益人不得直接迫使議付行議付匯票。如是自由議付信用證，議付行與開(kāi)證行之間根本不存在協(xié)議，而僅僅有開(kāi)證行向所有銀行授予的一般議付權(quán)利。而議付行接受單據(jù)，并向受益人支付議付款項(xiàng)，然后再向開(kāi)證行進(jìn)行追索，這實(shí)際是對(duì)受益人進(jìn)行資金融通。故若議付行持有即期匯票，在有效期內(nèi)開(kāi)證行以單據(jù)不符為理由予以拒付時(shí)，議付行作為持票人即可行使追索權(quán)，向出票人（即受益人）追回墊款。

（4）在信用證議付業(yè)務(wù)中，受益人要求議付行對(duì)信用證進(jìn)行議付時(shí)，應(yīng)提交《議付申請(qǐng)書(shū)》，如采用出口押匯議付方式，受益人還必須在《出口押匯總質(zhì)押書(shū)》上簽字。這兩種文本往往約定了受益人負(fù)責(zé)償還全部款額的保證條款。故議付行可據(jù)此追索。

3、議付行的持單后果