民事法學(xué)論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民事法學(xué)論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

高等法學(xué)教育與普通法學(xué)職業(yè)培訓(xùn)有較大差異，其宗旨并非培養(yǎng)只會(huì)機(jī)械適用法律的工具型人才，雖然法學(xué)本科畢業(yè)生未來成為法官、檢察官或律師等司法工作者進(jìn)行實(shí)務(wù)法律操作的可能性很大，但也有一部分可能從事法學(xué)理論研究工作。此外，法學(xué)教育還承載著培養(yǎng)追求正義、知法懂法、忠于法律、廉潔自律的法律人的任務(wù)，不僅要培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐操作技能，更重要的是要通過法學(xué)理論培養(yǎng)和樹立法學(xué)學(xué)生對于法律的敬畏和信仰，這才是法學(xué)教育的根本宗旨所在。因此，民事訴訟法的教學(xué)首先應(yīng)立足于基礎(chǔ)理論的介紹和學(xué)習(xí)，讓學(xué)生在充分理解和掌握民訴基本理論的基礎(chǔ)上進(jìn)一步接受具體訴訟法條和規(guī)則，不僅知道相關(guān)法律條文的外在規(guī)定，更應(yīng)該了解法條背后的理論背景和依據(jù)。只有在掌握理論的基礎(chǔ)上，才能更好的理解法條精神。

1．2理論教學(xué)的方式和改進(jìn)

民事訴訟基本理論雖自成一體，但內(nèi)容相對比較艱深難懂，尤其是訴與訴權(quán)理論因其復(fù)雜性長期被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”，要想入門并融會(huì)貫通，必須以相關(guān)憲法學(xué)、民法學(xué)、法理學(xué)原理作為依據(jù)，在此基礎(chǔ)上，充分理解民事訴訟的基本理念和原理。較好的理論教學(xué)方式主要考慮從以下兩個(gè)方面加以改進(jìn)。

1．2．1啟發(fā)式教學(xué)

對于民事訴訟基本原理的講授，采取啟發(fā)式教學(xué)方法，可以更好的引導(dǎo)學(xué)生深入思考。與此同時(shí)，借助于提問與暗示，引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用嚴(yán)密的邏輯思維和演繹能力，通過司法“三段論”推理，由自己得出正確的結(jié)論，并舉一反三，從而真正領(lǐng)悟民事訴訟法律的基本原理。此外，還可以通過組織課堂討論的形式，引導(dǎo)學(xué)生對一些有爭議的理論問題進(jìn)行討論，形成自己的觀點(diǎn)，在此過程中，能進(jìn)一步加深對基本原理知識(shí)的理解。

1．2．2案例式講授

以具體案例為引導(dǎo)的原理講授，更能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和熱情，促使學(xué)生在案例中加深對原理的認(rèn)識(shí)和理解。以訴訟標(biāo)的和訴訟請求的區(qū)別為例，單純依靠概念辨析，很難讓學(xué)生直觀理解兩者的差異，而通過一個(gè)簡單的案例分析，如“張三打傷李四，李四向法院對張三提起侵權(quán)損害賠償之訴，請求法院判決張三向李四賠償醫(yī)療費(fèi)5000元、精神損害費(fèi)2000元”，可以迅速找出訴訟標(biāo)的為二人之間存在的侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，而訴訟請求則是李四基于訴訟標(biāo)的所提出的張三賠償5000元和2000元的具體實(shí)體請求，一目了然，清晰明確，使抽象的理論問題轉(zhuǎn)化為實(shí)在具體的問題。

2實(shí)踐教學(xué)的重要價(jià)值與實(shí)現(xiàn)路徑

2．1實(shí)踐教學(xué)的重要價(jià)值

訴訟法學(xué)作為一門應(yīng)用法學(xué)學(xué)科，特別強(qiáng)調(diào)學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)。法學(xué)實(shí)踐環(huán)節(jié)具有許多課堂教學(xué)所不具備的優(yōu)點(diǎn)，它改變了教師與學(xué)生的思維習(xí)慣，為學(xué)生積累了豐富的感性材料，為理論聯(lián)系實(shí)際提供了很好的橋梁。在所有法律部門中，民訴法可能是與社會(huì)關(guān)聯(lián)最為密切和頻繁的法律之一，它是一種動(dòng)態(tài)的法，是將文本內(nèi)隱含的權(quán)利實(shí)際兌現(xiàn)的法，所以學(xué)習(xí)民事訴訟法，不能只是單純記憶靜態(tài)的程序規(guī)則，更重要的是學(xué)以致用。

2．2培養(yǎng)實(shí)務(wù)能力的途徑

2．2．1模擬法庭訓(xùn)練

模擬法庭教學(xué)已成為大多數(shù)法學(xué)本科院系進(jìn)行實(shí)踐教學(xué)的重要方式。通過模擬法庭訓(xùn)練，可以使學(xué)生真正以當(dāng)事人的視角參與到訴訟過程中來，將書本知識(shí)轉(zhuǎn)化為可操作的具體程序和規(guī)則。

2．2．2組織實(shí)際觀摩

觀摩是組織學(xué)生對法院審判工作的某一環(huán)節(jié)(如開庭審理、強(qiáng)制執(zhí)行等)進(jìn)行參觀學(xué)習(xí)，使學(xué)生增加訴訟的感性知識(shí)，鞏固課堂的學(xué)習(xí)內(nèi)容，同時(shí)為以后的課堂學(xué)習(xí)建立基礎(chǔ)。

3．2．3建立法律診所

學(xué)生在法律診所中，可以在老師的指導(dǎo)下，參與真實(shí)的辦案過程，一方面能夠訓(xùn)練理論應(yīng)用實(shí)踐的能力，另一方面也可以培養(yǎng)法律思維和職業(yè)精神。這種診所式教育法以真實(shí)案件為依據(jù)，所以對學(xué)生實(shí)踐能力的提高具有十分重要的參考價(jià)值。

2．2．4引入項(xiàng)目教學(xué)法

這是職業(yè)教育中常用的一種教學(xué)方法，指學(xué)生在教師指導(dǎo)下通過完成一個(gè)具體項(xiàng)目而進(jìn)行學(xué)習(xí)的教學(xué)方法。在民事訴訟中，可以借鑒這種項(xiàng)目教學(xué)法的基本特征，將整個(gè)民事訴訟法學(xué)分則部分分為一系列工作項(xiàng)目，圍繞這些項(xiàng)目以學(xué)生為主體展開論證和研究。在項(xiàng)目完成過程中，由教師擬定項(xiàng)目，學(xué)生必須自己制定出該項(xiàng)目的目的和要求，并通過一系列任務(wù)完成這項(xiàng)目的和要求。以“”項(xiàng)目為例，該項(xiàng)目的目的和要求可表述為:撰寫狀和具體法院實(shí)務(wù)辦理。任務(wù)設(shè)置為“接受當(dāng)事人咨詢，撰寫狀”。通過項(xiàng)目教學(xué)法，可以使學(xué)生更加重視相關(guān)的訴訟過程，成為項(xiàng)目完成的主體。

3提升民事訴訟課程教學(xué)質(zhì)量的整體性思考

民事訴訟課程設(shè)置的科學(xué)性和教學(xué)質(zhì)量的實(shí)質(zhì)提高，并不能單純依靠民事訴訟法本身。而是應(yīng)當(dāng)以一種整體性的視角，一方面重點(diǎn)研究民事訴訟法和民事實(shí)體法之間的關(guān)系，另一方面關(guān)注民訴與其他訴訟法類課程的溝通和銜接。

3．1與民事實(shí)體法類課程的勾連

民事訴訟法與民事實(shí)體法之間的關(guān)系密不可分。民訴法學(xué)本來就是法學(xué)體系中的一門民事法學(xué)，基本解釋原則與民法學(xué)相同。雖然近現(xiàn)代以來民訴法表現(xiàn)出強(qiáng)烈的脫離民法學(xué)理論和范疇的趨勢，已建構(gòu)起一整套獨(dú)立的概念體系，但民事訴訟法和民法在很多方面仍具有強(qiáng)烈的共通性。正如學(xué)者所言，民事訴訟是訴訟法和實(shí)體法共同作用的“場”，在民事訴訟領(lǐng)域適用的法律不僅包括民事訴訟法，而且還包括民事實(shí)體法，兩者在民事訴訟領(lǐng)域處于相互協(xié)動(dòng)的關(guān)系。如果沒有扎實(shí)的民法積累，也不可能真正學(xué)好民事訴訟法。在學(xué)習(xí)民事訴訟法的過程中，要注意區(qū)分其與實(shí)體法用語的差異和交錯(cuò)。

3．2與其他訴訟法類課程的銜接

在三大訴訟法中，民事訴訟具有特殊的地位，一方面，民事訴訟法是行政訴訟法的基礎(chǔ)和參照，另一方面，民事訴訟法又與刑事訴訟法具有很強(qiáng)的聯(lián)系。三大訴訟法作為程序法，有其共通之處。如兩審終審的審級制度以及證據(jù)種類基本相同，部分內(nèi)容也有交叉。這就決定了在訴訟法學(xué)課程教學(xué)過程中，必須加強(qiáng)各自的交流和溝通，通過相互比較加深學(xué)生對不同訴訟類型的理解和認(rèn)知。此外，除了三大訴訟法課程之外，還有與之相配套的課程設(shè)置，譬如模擬法庭和證據(jù)法課程，是大部分高校法學(xué)專業(yè)都已經(jīng)開設(shè)的課程。最后，在條件具備的基礎(chǔ)上，還可以通過選修的方式開設(shè)偵查學(xué)原理、公訴學(xué)、司法文書、律師制度等課程，形成完整的訴訟法學(xué)類課程體系。

篇（2）

我們身處的，是一個(gè)確定性喪失的時(shí)代，也是一個(gè)人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識(shí)的時(shí)代?！髡哳}記

問題與方法

民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價(jià)值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會(huì)治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護(hù)社會(huì)秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動(dòng)國家利益和社會(huì)公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會(huì)公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。

在價(jià)值取向單一的社會(huì)，面對價(jià)值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識(shí)。但在價(jià)值取向多元的社會(huì)里，討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗(yàn)的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]

問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會(huì)的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價(jià)值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價(jià)值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式。” [7]？

建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價(jià)值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動(dòng)的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見”——即最低限度的價(jià)值共識(shí)，對于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價(jià)值共識(shí)，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問題上形成共識(shí)。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。

實(shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識(shí)，作為共同的“先入之見”，供作其討論價(jià)值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺(tái)。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題時(shí)，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。即使針對某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問題，討論者可能會(huì)就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)，以此作為進(jìn)一步討論的平臺(tái)。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價(jià)值共識(shí)。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識(shí)。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對具有較低普遍性認(rèn)識(shí)的原則失去共識(shí)時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識(shí)。”[17]以該認(rèn)識(shí)為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識(shí)為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識(shí)。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識(shí)為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會(huì)達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識(shí)開辟可能。

兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則

（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。

第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時(shí)，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個(gè)事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對他們加以平等對待?！盵20]

如前所述，民法作為一種組織社會(huì)的工具，是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會(huì)關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對待，它要求每一個(gè)人都被視為‘同樣的人’，使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強(qiáng)式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的勞動(dòng)者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會(huì)成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣?huì)成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會(huì)的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯Ξ?dāng)時(shí)社會(huì)生活作出的兩個(gè)基本判斷之上。這兩個(gè)基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基本判斷，是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動(dòng)的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個(gè)基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會(huì)因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對待的同時(shí)，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀(jì)末開始，人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會(huì)群體之間的分化和對立：其一是企業(yè)主與勞動(dòng)者之間的分化和對立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動(dòng)者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益的保護(hù)。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動(dòng)法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。

應(yīng)該說，強(qiáng)式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會(huì)生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價(jià)值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。該規(guī)則對應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價(jià)值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，需要在特定價(jià)值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價(jià)值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。所謂實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會(huì)導(dǎo)致處于分化和對立狀態(tài)中的社會(huì)群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個(gè)典型的價(jià)值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。

對這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點(diǎn)主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對同一個(gè)價(jià)值判斷問題，兩種對立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏⒖沙蜂N，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個(gè)虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價(jià)值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認(rèn)定合同絕對無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對無效，意味著動(dòng)用國家的公權(quán)力，對市場交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯(cuò)誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認(rèn)識(shí)為前提，認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，可謂我國經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時(shí)，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時(shí)，認(rèn)定其利益屬于國家利益，導(dǎo)致上述合同絕對無效，會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會(huì)在審判實(shí)踐中面對一個(gè)難：一個(gè)國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個(gè)合同的對方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個(gè)合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個(gè)合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時(shí)，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨(dú)資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會(huì)的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，強(qiáng)調(diào)對所有的市場主體一體對待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。

時(shí)至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價(jià)值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

篇（3）

二、公用事業(yè)民營化的必要性與可行性

(一)公用事業(yè)由政府部門壟斷性經(jīng)營所帶來的種種弊端對民營化提出了要求。我國的城市公用事業(yè)是改革二十多年來觸及較少的一個(gè)領(lǐng)域，傳統(tǒng)體制所帶來的弊端不僅沒有消除，反而隨著其他行業(yè)改革步伐的加快而日益凸顯，主要表現(xiàn)在：

1.垂直壟斷的經(jīng)營模式帶來資源配置的低效率

在城市公用事業(yè)中，多數(shù)行業(yè)長期以來采取一體化的經(jīng)營模式，如供水、供氣、供熱等行業(yè)。城市公用事業(yè)管理機(jī)構(gòu)所屬企業(yè)壟斷了這些行業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)、輸送和分銷等所有環(huán)節(jié)，壟斷企業(yè)利用壟斷優(yōu)勢強(qiáng)行交易、限制競爭行為屢有發(fā)生。

2.低效率的價(jià)格形成機(jī)制使企業(yè)缺少降低成本、提高產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量的激勵(lì)

改革開放以來，我國的價(jià)格改革主要集中在私人產(chǎn)品價(jià)格領(lǐng)域，而對傳統(tǒng)的公用產(chǎn)品價(jià)格體制觸動(dòng)較少。因此，目前我國公用事業(yè)的價(jià)格形成機(jī)制仍然延用著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的模式，價(jià)格的制定主要依據(jù)企業(yè)的自報(bào)成本，企業(yè)增加的成本可以輕易轉(zhuǎn)嫁出去。在這樣的機(jī)制下，企業(yè)很難形成降低成本的激勵(lì)，運(yùn)營過程中出現(xiàn)了“虧損--漲價(jià)--再虧損”的怪圈。同時(shí)，由于缺少競爭，公用事業(yè)企業(yè)服務(wù)意識(shí)差，服務(wù)質(zhì)量往往得不到保證。

3.投資主體的單一化，給政府財(cái)政造成巨大壓力的同時(shí)，也難以滿足城市發(fā)展的需要

近年來，盡管各級政府對城市公用事業(yè)的投資力度不斷加大，但仍難以彌補(bǔ)日益增長的需求與建設(shè)資金的缺口。城市公用事業(yè)建設(shè)資金的來源單一，吸引民間資本成為當(dāng)務(wù)之急。

(二)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與社會(huì)分工的擴(kuò)大，縮小了原有自然壟斷的范圍，創(chuàng)造了新的競爭領(lǐng)域，使公用事業(yè)民營化成為可能。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，諸如城市供水、供氣、供熱、公共交通等行業(yè)，由于其自身的網(wǎng)絡(luò)性特征，更適合由一家企業(yè)壟斷經(jīng)營；而由于其同時(shí)叉具有公用性和公益性，加之投資大、網(wǎng)收期長等特點(diǎn)，壟斷權(quán)理所當(dāng)然地落入政府手中。但現(xiàn)實(shí)的情況是，隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與社會(huì)分工的擴(kuò)大，人們對傳統(tǒng)自然壟斷行業(yè)垂直一體化經(jīng)營的合理性產(chǎn)生了質(zhì)疑。在2O世紀(jì)7O年代，電力、電信等傳統(tǒng)自然壟斷行業(yè)的縱向拆分就已經(jīng)在西方發(fā)達(dá)國家興起，其中也涉及到一定數(shù)量的城市公用事業(yè)。拆分之后，除網(wǎng)絡(luò)部分仍保持壟斷經(jīng)營以外，其他部分均以引入競爭，為民間資本的進(jìn)入提供了廣闊的空間。

(三)公用事業(yè)民營化使多方受益，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)和城市發(fā)展的趨勢對民營投資者來說，涉足公用事業(yè)風(fēng)險(xiǎn)低、現(xiàn)金回報(bào)穩(wěn)定，具有相當(dāng)?shù)恼T惑力。從政府角度來講，民間資本的介入，對于減輕財(cái)政壓力，及時(shí)籌集資金加速城市建設(shè)，提高地方政府政績都將起到積極作用；另外，實(shí)施民營化以后，公用事業(yè)的競爭性加強(qiáng)，可以向城市居民提供更多的產(chǎn)品與服務(wù)，公供服務(wù)的質(zhì)量也相應(yīng)得以提高，從而增加整個(gè)社會(huì)的福利水平。

三、我國城市公用事業(yè)民營化現(xiàn)狀及其障礙

(一)我國城市公用事業(yè)民營化現(xiàn)狀

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，供水、供熱、供氣、公共交通等城市公共服務(wù)由事業(yè)單位提供，事業(yè)單位隸屬于政府，是政府權(quán)力的衍生物。因而我國的事業(yè)單位具有十分明顯的政府特征：資金來源于政府撥款，活動(dòng)與服務(wù)依賴政府，機(jī)構(gòu)設(shè)置有行政級別，事業(yè)單位人事有行政編制，高度封閉而自成一體，事業(yè)單位由官辦、官管、管養(yǎng)等。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，這種過分依賴于政府的公共事業(yè)愈來愈多地表現(xiàn)出矛盾和問題：政事責(zé)任不分，管理方式單一，社會(huì)化程度不高，布局和結(jié)構(gòu)不合理，管理機(jī)制和運(yùn)行機(jī)制不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)要求。事業(yè)單位也存在興辦主體結(jié)構(gòu)單一、內(nèi)部機(jī)制不活、效率不高、增長過快、機(jī)構(gòu)重疊、人浮于事財(cái)政負(fù)擔(dān)沉重等弊端。為了改革上述弊端，從20世紀(jì)80年代開始，我國進(jìn)行了以公共事業(yè)組織自由化、公共事業(yè)服務(wù)社會(huì)化、事業(yè)人才流動(dòng)市場化、公共事業(yè)經(jīng)營多元化和公共事業(yè)管理法制化為特征的事業(yè)單位和事業(yè)體制的改革。在事業(yè)單位改革和事業(yè)體制改革過程中出現(xiàn)了些民營化的項(xiàng)目，如今，我們探索出或引進(jìn)了BOT和TOT(Transfer—Operate—Transfer的縮寫)，即“建設(shè)--經(jīng)營--移交”和合資、股權(quán)出讓等模式，以投資和生產(chǎn)主體多元化，政府與生產(chǎn)者角色分離，政府管制與市場競爭有機(jī)結(jié)合，契約約束取代行政管理，投資的風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任、回報(bào)分散等方式，實(shí)現(xiàn)了建設(shè)資金來源的多渠道、資金使用的高效率，并且引進(jìn)了先進(jìn)經(jīng)營理念和管理經(jīng)驗(yàn)，減輕了財(cái)政補(bǔ)貼壓力，分擔(dān)了政府投資公用設(shè)施的風(fēng)險(xiǎn)，提高了企業(yè)的市場競爭力。

(一)我國城市公用事業(yè)民營化存在的障礙

1.立法比較滯后

我國一直沒有一個(gè)大的法律方面的規(guī)定為民營化提供制度保障，具體表現(xiàn)在：(1)制度安排的層次低，法律效力不高。(2)政出多門。相關(guān)規(guī)定從多個(gè)部門出臺(tái)，如建設(shè)部國家計(jì)委、工商行政管理總局及有些地方都對之做出一些規(guī)定。(3)內(nèi)容陳舊。以往建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式基礎(chǔ)上法規(guī)體系遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上實(shí)踐的需要，一方面許多舊有條款已明顯不適應(yīng)甚至背離改革發(fā)展的趨勢；另一方面還有許多新的市場行為亟待法規(guī)的調(diào)整和規(guī)范。

2.公共責(zé)任缺失

無論是承包還是特許經(jīng)營，民營化之后政府都不應(yīng)該把公共服務(wù)當(dāng)成包袱甩掉，它仍然需要政府承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。畢竟，公共服務(wù)可以民營化，但公共責(zé)任不能民營化。公共行政理論認(rèn)為：政府是一種委托機(jī)構(gòu)，它必須對其委托人即公眾負(fù)責(zé)，確保公眾利益得到維護(hù)是政府職能中的重要組成部分。歐文.E.休斯指出“政府與公民之間的關(guān)系形成了責(zé)任機(jī)制。與此同時(shí)，市場行為只有在滿足利潤的前提下才會(huì)對消費(fèi)者負(fù)責(zé)，如果沒有利潤，即使是公眾不可缺少的服務(wù)，市場也可能不會(huì)完善供給。由于管理主義的責(zé)任機(jī)制來源本身就存在責(zé)任問題，所以就無法期望公共機(jī)構(gòu)在確立一種新的責(zé)任制時(shí)不忽略或削弱另外的一些責(zé)任，其結(jié)果可能如歐文.E.休斯所言：“管理主義的責(zé)任機(jī)制確實(shí)需要適當(dāng)?shù)拇_立并被公民廣泛接受，如果責(zé)任機(jī)制含糊不清、或很容易被回避，那些潛在的問題必將形成對整個(gè)管理主義模式的挑戰(zhàn)?！?/p>

3.監(jiān)管力度不夠

政府對行業(yè)的監(jiān)管沒有跟上，現(xiàn)在的監(jiān)管還是完全用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的思路。監(jiān)管的構(gòu)架還沒有建立起來，這不僅表現(xiàn)在對市場準(zhǔn)人的監(jiān)管上不夠，還表現(xiàn)在對價(jià)格監(jiān)管、質(zhì)量監(jiān)管上的不夠。如：沈陽市政府在將沈陽第八水廠民營化過程中準(zhǔn)人監(jiān)管不夠，沒有引進(jìn)競爭，只將中法水務(wù)公司作為惟一的候選伙伴，致使政府處于被動(dòng)地位。

4.政府的誠信約束機(jī)制不夠健全

項(xiàng)目合同對政府的約束力不強(qiáng)，政府容易產(chǎn)生意向變更，破壞投資規(guī)則，損害投資者的利益，使投資者處于劣勢地位，挫傷民營投資者的積極性，也給外國投資者造成了不穩(wěn)定的預(yù)期。

四、化解我國城市公用事業(yè)民營化主要對策

(一)完善政府監(jiān)管機(jī)制，切實(shí)維護(hù)公共利益

由于公用事業(yè)的公共性，在保證民營化高效運(yùn)作的同時(shí)，政府應(yīng)保證公眾的利益不因公共服務(wù)提供者的趨利性而受到侵害，具體應(yīng)做到：

1.健全市場準(zhǔn)入制度。既保持適度競爭，又要維護(hù)各時(shí)期各類競制者的公平權(quán)益。

2.立法規(guī)定控制權(quán)。通過法律形式規(guī)定國家在某些特定的關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域保持絕對控股地位或相對控股地位以及必要的決策權(quán)或否決權(quán)。

3.建立公共服務(wù)定價(jià)機(jī)制。根據(jù)各地不同情況和公眾可承受能力，通過專家論證、召開價(jià)格聽證會(huì)等形式，吸引利益相關(guān)方共同參與對公共服務(wù)的合理定價(jià)，并進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督執(zhí)行。

4.建立和完善公共服務(wù)民營化的績效評估制度。通過設(shè)立公共服務(wù)質(zhì)量投訴機(jī)構(gòu)和利用社會(huì)中介組織定期對民營化所表現(xiàn)的績效進(jìn)行科學(xué)評估并公布于眾，采取獎(jiǎng)優(yōu)罰劣的形式對民營化中出現(xiàn)的服務(wù)數(shù)量不足、質(zhì)量低劣、漫天要價(jià)等損害公眾利益的行為進(jìn)行整改。

(二)建立腐敗防范機(jī)制，規(guī)范政府行為

通過減少政府控制的資源，民營化可減少腐敗。采取以下措施可使腐敗機(jī)會(huì)最小化：(1)加速民營化進(jìn)程，不給腐敗交易留更長的時(shí)間；(2)按照標(biāo)準(zhǔn)程序操作，減少推行過程中的行政自由裁量權(quán)(即小要在實(shí)施過程中隨意改變規(guī)則)；(3)確保透明度，做到民營化進(jìn)程、企業(yè)價(jià)值、最終結(jié)果等方面的信息公開；(4)對進(jìn)程擁有獨(dú)立控制權(quán)，避免由企業(yè)原來隸屬的政府部門控制一切，因?yàn)檫@可能導(dǎo)致利用原有關(guān)系搞幕后交易。

(三)加強(qiáng)監(jiān)督，建立獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)

規(guī)制機(jī)構(gòu)一定要與規(guī)制對象分離，保持獨(dú)立性。借鑒國外的規(guī)制經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為確立可以成立公用事業(yè)監(jiān)管委員會(huì)作為規(guī)制的主要機(jī)構(gòu)。這可以：

1.在結(jié)構(gòu)上使其與政府政策部門分開，可以獨(dú)立地執(zhí)行監(jiān)管政策而不受利益相關(guān)方的干擾，特別是作為現(xiàn)有公司股東的政府政策部門的不必要干涉。

2.監(jiān)管委員會(huì)由一個(gè)合議機(jī)構(gòu)來集體領(lǐng)導(dǎo)，從人員構(gòu)成來看，該機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由行業(yè)管理專家、技術(shù)專家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家等組成，這些委員具有固定的、得到保證的、任命時(shí)間與政府的行政領(lǐng)導(dǎo)錯(cuò)開的任職年限，這種安排既可以保證監(jiān)管的專業(yè)性也可以保證政策的連續(xù)性。

3.監(jiān)管委員會(huì)要有足夠的經(jīng)費(fèi)與人事支配權(quán)。建立公用事業(yè)監(jiān)管委員會(huì)后，要在政府與公用企業(yè)之間形成行政指導(dǎo)與行政合同并存的法律關(guān)系。同時(shí)也要借鑒發(fā)達(dá)國家的做法，完善社會(huì)監(jiān)督機(jī)制，使公用事業(yè)得以真正體現(xiàn)其公共性。

(四)加強(qiáng)政府對民營資本的支持力度

篇（4）

一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的內(nèi)涵分析

我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。”我們發(fā)現(xiàn)作品的定義是要求“以某種有形形式復(fù)制的”，這些要求顯然對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行界定有很大的難度。

我們知道大部分知識(shí)都是一代一代傳下來的，但其不斷地發(fā)展和創(chuàng)新出新的知識(shí)。以民間文學(xué)藝術(shù)的歷史題材創(chuàng)造出來的民間文學(xué)藝術(shù)作品，和原先的素材是分開的，具有確定的創(chuàng)作主體和特定的表達(dá)形式，但是這兩者之間有時(shí)重疊性比較大，界限模糊，難以區(qū)分。這是我們探討民間文學(xué)藝術(shù)作品需要解決的重大問題，也是我們進(jìn)一步對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行規(guī)制必須首先解決的問題。

劉春田認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品是指由某社會(huì)群體（而非個(gè)人）創(chuàng)作的流傳于民間的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術(shù)、裝飾藝術(shù)的文學(xué)藝術(shù)形式[1]。筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品是指特定民族或區(qū)域的社會(huì)群體集體創(chuàng)作，通過口傳心授、模仿等方式，在本區(qū)域內(nèi)世代流傳的、反映本地域的傳統(tǒng)文化、風(fēng)俗習(xí)慣、群體特征、自然環(huán)境等特有成分，又不斷的為群體發(fā)展的文學(xué)藝術(shù)作品。列舉式規(guī)定可吸收和借鑒《示范法條》的典型表現(xiàn)形式，具體表述為：1）故事、詩歌、謎語、謠諺、傳說、寓言、神話以及其他口頭或書面民間文學(xué)作品；2）民歌、戲曲、器樂以及其他以音樂形式表達(dá)的民間藝術(shù)作品；3）舞蹈、游戲、民俗活動(dòng)以及其他以活動(dòng)形式表達(dá)的民間藝術(shù)作品；4）皮影、剪紙、繪畫、書法、服飾、器具、代表性建筑以及其他以有形形式表達(dá)的民間藝術(shù)作品。

二、民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)中存在的問題

（一）不確定的權(quán)利主張主體

民間文學(xué)藝術(shù)體現(xiàn)的智力創(chuàng)造成果是一個(gè)群體的，而不是任何特定的個(gè)體，它“最原始的創(chuàng)作者可能是某個(gè)人或某幾個(gè)人，但是隨著歷史的推移，它逐步變成了某一地區(qū)、某一民族整體的作品，其作品所有權(quán)和著作權(quán)應(yīng)該屬于產(chǎn)生這些作品的群體，而不是任何特定的個(gè)體”[2]，這會(huì)導(dǎo)致誰是真正的權(quán)利主張者的問題。民間文學(xué)藝術(shù)作品是整個(gè)民族或地區(qū)的文化財(cái)富，“有些民族或群體認(rèn)為屬于本民族的作品或宗教儀式是神圣的，不愿為外人所知，若隨意發(fā)表，不論其贏利與否都會(huì)嚴(yán)重?fù)p害該群體的精神利益”[3]。

（二）保護(hù)時(shí)間不易確定

現(xiàn)在各國是對于一定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)予以一定年限的限制，但是民間文學(xué)藝術(shù)由于其自身價(jià)值形成的特殊性，簡單地規(guī)定一個(gè)期限非但不能給予保護(hù)，這樣會(huì)使相關(guān)的權(quán)利合法地被免費(fèi)使用，原因就在于其在時(shí)間上的續(xù)展性和主體的不確定性。我們知道民間文學(xué)藝術(shù)是世代相傳的，民間文學(xué)藝術(shù)所形成的價(jià)值是一個(gè)集體在漫長的時(shí)間跨度內(nèi)形成的，每一歷史單元都是文化的傳播時(shí)期，也是再創(chuàng)作時(shí)期，因此很難認(rèn)定它的保護(hù)期的起始點(diǎn)和終結(jié)點(diǎn)。

(三)保護(hù)存在很大局限性

首先，民間文學(xué)藝術(shù)就是一個(gè)民族的人創(chuàng)造出來并在發(fā)展中不斷完善的，它存在和發(fā)展的根基就是它的廣泛性、開放性，民間文學(xué)藝術(shù)更多所體現(xiàn)的是其群體的文化特征，注重這種文化能否得到持續(xù)存在并受到他人的尊重和認(rèn)可，不被歪曲和隨便利用。另外，運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的核心就在于經(jīng)濟(jì)權(quán)利的確立、合理的商業(yè)利用及市場價(jià)值。民間文學(xué)藝術(shù)作為特定群體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而又無法行使專有權(quán)是令人遺憾的，特別是與發(fā)展中國家和不發(fā)達(dá)國家所提出的保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，乃至于傳統(tǒng)知識(shí)和遺傳基因等傳統(tǒng)資源的初始意圖不同。

（四）新作品與原作品的差別性

第一，民間文學(xué)藝術(shù)作品有集體性質(zhì)，創(chuàng)作主體具有不特定性，但是運(yùn)用民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行再創(chuàng)作的作品其權(quán)利主體是明確特定的，他們根據(jù)其對民間文學(xué)藝術(shù)的理解，經(jīng)過改編整理，創(chuàng)作出的作品在表現(xiàn)形式上區(qū)別于民間文學(xué)藝術(shù)作品，體現(xiàn)出創(chuàng)作者的個(gè)性特征。第二，民間文學(xué)藝術(shù)作品形成于民間，具有長期性，而再創(chuàng)作作品是“作者在運(yùn)用已有的民間文學(xué)藝術(shù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，它的產(chǎn)生必須依賴于民間文學(xué)藝術(shù)作品”[4]，它們是源與流的關(guān)系。第三，民間文學(xué)藝術(shù)作品在經(jīng)歷幾代人的發(fā)展完善過程中，不斷地注入新的內(nèi)容，雖有創(chuàng)新，但還保留著原有風(fēng)格特色，而再創(chuàng)作作品想要受《著作權(quán)法》保護(hù)，必須具備一定的獨(dú)創(chuàng)性。因此，民間文學(xué)藝術(shù)作品與根據(jù)其進(jìn)行再創(chuàng)作的作品的區(qū)分把握也是需要解決處理的一個(gè)問題。

三、民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)建議

（一）明確著作權(quán)的主體

針對主體不確定的問題，我們可以在民族聚居地或地方設(shè)置例如××民族理事會(huì)、研究會(huì)、××地區(qū)會(huì)所等形式，來研究整理本民族本地區(qū)的民族文學(xué)藝術(shù)作品，從而使民間文學(xué)藝術(shù)作品得以保護(hù)并發(fā)揚(yáng)光大。民間文學(xué)藝術(shù)作品內(nèi)容廣泛、博大精深，根據(jù)其內(nèi)容、表達(dá)形式、體現(xiàn)的特色等可以明確屬于某個(gè)民族的傳統(tǒng)文化的，如某個(gè)民族特有的民間習(xí)俗、故事傳說，像屬于全體赫哲族群眾的《想情郎》等，可以由該民族的理事會(huì)、研究會(huì)來代為行使整個(gè)民族對此項(xiàng)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)等權(quán)利，國家可以規(guī)定文化行政部門主管該項(xiàng)工作，各民族理事會(huì)可以將本民族特有的文化遺產(chǎn)—民間文學(xué)藝術(shù)作品等經(jīng)過整理，報(bào)經(jīng)文化行政部門登記備案。

（二）明確改編者的權(quán)益

我們可以由國家文化行政部門負(fù)責(zé)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品不受任何人的歪曲、篡改和丑化，鼓勵(lì)改編整理民間文學(xué)藝術(shù)作品，但是改編者和整理者對其改編整理后形成的新作品必須注明來源出處，并且要向一定的部門支付一定的許可使用費(fèi)。任何人都不得將民間文學(xué)藝術(shù)作品據(jù)為己有，也不得反對他人對其重新進(jìn)行改編和整理。在民間文學(xué)藝術(shù)作品基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作的個(gè)人或組織，應(yīng)尊重產(chǎn)生該作品的民族或群體的風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等，不得歪曲原作品，不得給產(chǎn)生該作品的群體造成精神傷害。民間文學(xué)藝術(shù)作品或經(jīng)改編創(chuàng)作而形成的作品不得向外國人賣斷著作權(quán)。同時(shí)私人、集體所有的非常重要的民族民間文化資料和實(shí)物，堅(jiān)決禁止出售或轉(zhuǎn)讓贈(zèng)于給外國人。

（三）無期限保護(hù)

《著作權(quán)法》第2章第3節(jié)“權(quán)利的保護(hù)期”中規(guī)定了權(quán)利保護(hù)期為作者生前及死后50年，合作作品到最后死亡的作者的死后第50年的12月31日，這都有明確的期限。而民間文學(xué)藝術(shù)作品它在歷史長河中不斷的經(jīng)人們改進(jìn)，再創(chuàng)作流傳數(shù)年，認(rèn)定它的起始與終結(jié)不易，以至無法從事實(shí)上來確定它的最后一個(gè)創(chuàng)作者，來確定它的保護(hù)期限了。而且，民間文學(xué)藝術(shù)作品是一個(gè)民族、是中華民族寶貴的文化遺產(chǎn)，我們不能拋棄丟失它，更不能確定一個(gè)期限來保護(hù)它而其他時(shí)間任由他人任意踐踏它。因此，民間文學(xué)藝術(shù)作品從事實(shí)上和民族感情上來說，它的保護(hù)期限都應(yīng)該是無期限，無期限保護(hù)我們豐富多彩、寶貴的文化遺產(chǎn)。

（四）使用上采取許可使用和收費(fèi)制度

讓文化行政部門實(shí)行行政許可制度，它也可以將其部分權(quán)利下放由各民族理事會(huì)、研究會(huì)來許可，但是要向有關(guān)部門備案登記。另外，還應(yīng)根據(jù)不同情況進(jìn)行收費(fèi)。明確屬于某民族的民間文學(xué)藝術(shù)作品，使用費(fèi)用由該民族理事會(huì)收取，提取其中少量部分上交國家文化行政部門，該許可使用費(fèi)除支持理事會(huì)的基本運(yùn)作外，主要用于宣傳和弘揚(yáng)民族民間文化，組織專業(yè)人士對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行整理和研究，采取各種方式進(jìn)行傳播，使更多的人知道了解它，還可以與地方政府等聯(lián)手搞項(xiàng)目，像建旅游基地、度假村，讓游人身臨其境感受某個(gè)民族的民族風(fēng)情等。

面對保護(hù)傳統(tǒng)的民間文化這一公眾性課題，一方面，要利用現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，在傳統(tǒng)知識(shí)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)相結(jié)合方面作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。另一方面，應(yīng)積極地在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度以外，運(yùn)用多種法律諸如文物保護(hù)、旅游管理等國家立法和地方立法，以及公共政策的扶持如少數(shù)民族民俗文化、民間傳統(tǒng)文化資料的收集、整理、保存等項(xiàng)措施，更重要的，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)不僅是商業(yè)上的開發(fā)和利用的，而是以保持、尊重與弘揚(yáng)為直接目的。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：高等教育出版社,2003：57.

[2]李建國.<中華人民共和國著作權(quán)法>條文釋義[M].北京：人民法院出版社，2001.

篇（5）

 

考察我國民營企業(yè)發(fā)展的歷史沿革，不難發(fā)現(xiàn)：其天生的市場導(dǎo)向體制優(yōu)勢，有效支撐了我國經(jīng)濟(jì)體制的市場化變革；并且，通過示范效應(yīng)也推動(dòng)了國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)改革。從某種意義上來講，實(shí)現(xiàn)我國民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展，是關(guān)系到我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型能否成功的關(guān)鍵。正因如此，討論在十二五期間我國民營企業(yè)如何選擇發(fā)展方向經(jīng)濟(jì)學(xué)論文，就顯得格外必要。

不可否認(rèn)，我國民營企業(yè)自上世紀(jì)80年代出現(xiàn)以來，長期保持著強(qiáng)勁的資本擴(kuò)張態(tài)勢。然而，伴隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，在一系列的制度安排逐步到位的今天，民營企業(yè)自身的劣根性也悄然涌現(xiàn)。諸如，產(chǎn)品質(zhì)量差、高污染高耗能的生產(chǎn)模式，不斷被社會(huì)所指責(zé)。

由此可見，在十二五時(shí)期全面轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)方式的大背景下，須針對我國民營企業(yè)的發(fā)展不足，展開建設(shè)性的梳理與對策分析。

一、十二五時(shí)期我國民營企業(yè)面臨的經(jīng)濟(jì)環(huán)境分析

基于生物學(xué)隱喻可知，我國民營企業(yè)所面臨的外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境，呈現(xiàn)出動(dòng)態(tài)演化的特征。由拉馬克主義原理可得，作為類似于生物體的民營企業(yè)，惟有進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整自身的發(fā)展戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)學(xué)論文，才能在不斷變化的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中生存。為此，首先就目前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境進(jìn)行分析，則顯必要。

（一）我國民營企業(yè)面臨的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)環(huán)境分析

受到我國社會(huì)制度的作用，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)環(huán)境主要由國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策引導(dǎo)。其中，針對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變?yōu)槟繕?biāo)的產(chǎn)業(yè)政策，成為了目前的主要內(nèi)容。具體有這樣幾個(gè)方面：

1．低碳經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求?？偨Y(jié)國外發(fā)達(dá)國家工業(yè)進(jìn)程中的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)；并結(jié)合我國實(shí)際，國家做出了發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略決策。這樣一來，國家就在企業(yè)的入市門檻，以及產(chǎn)品的生產(chǎn)領(lǐng)域，建立了以資源節(jié)約、環(huán)境保護(hù)為主導(dǎo)的評價(jià)指標(biāo)。由此，從我國民營企業(yè)的生產(chǎn)現(xiàn)狀來看，上述評價(jià)體系將極大的約束其未來的生產(chǎn)經(jīng)營。

2．提升企業(yè)創(chuàng)新能力的要求。改變我國在國際分工鏈條上的尷尬局面，惟有在國家意志層面強(qiáng)調(diào)企業(yè)的創(chuàng)新能力。企業(yè)創(chuàng)新能力的提升，通過產(chǎn)品研發(fā)領(lǐng)域核心競爭力的建立，來實(shí)現(xiàn)企業(yè)的市場勢力。但是經(jīng)濟(jì)學(xué)論文，民營企業(yè)普遍存在的資金約束，必然將弱化其自身創(chuàng)新能力。

（二）我國民營企業(yè)面臨的國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境分析

國外經(jīng)濟(jì)環(huán)境，主要通過國際貿(mào)易的形式來體現(xiàn)。我國東部沿海發(fā)達(dá)地區(qū)的民營企業(yè)，大都屬于外向型企業(yè)類型。目前，國際貿(mào)易領(lǐng)域廣泛存在的“綠色壁壘”，極大的阻礙了他們的產(chǎn)品出口。綠色壁壘屬于技術(shù)性貿(mào)易壁壘，主要由西方發(fā)達(dá)國家設(shè)立。

由此可見，處于后危機(jī)時(shí)期的國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，各類型貿(mào)易保護(hù)主義也將影響我國民營企業(yè)的長期發(fā)展。為此，在對我國民營企業(yè)發(fā)展的困境進(jìn)行探究后，則須提出相應(yīng)的對策。

二、上述環(huán)境下我國民營企業(yè)發(fā)展困境的原因探究

由上文所述，我國民營企業(yè)發(fā)展面臨著諸多困境。從組織資源的范疇下，來探究其形成原因，則可以分為內(nèi)外兩個(gè)方面。

（一）困境形成的內(nèi)部原因探究

上文提到的企業(yè)創(chuàng)新能力，實(shí)則與低碳經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求之間經(jīng)濟(jì)學(xué)論文，存在著邏輯關(guān)聯(lián)。即，企業(yè)在技術(shù)層面的創(chuàng)新能力，不但能有效提升產(chǎn)品的市場競爭力，還能切實(shí)優(yōu)化產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝。而這一切目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，則需要具有創(chuàng)新能力的科技人員，以及一定的資金支持。這兩個(gè)要素，在我國民營企業(yè)中普遍稀缺。

同時(shí)，伴隨著社會(huì)生產(chǎn)分工的精細(xì)化，中小民營企業(yè)往往成為某核心企業(yè)的外圍生產(chǎn)協(xié)作伙伴。民營企業(yè)在通過網(wǎng)絡(luò)化企業(yè)組織架構(gòu)來獲取報(bào)酬的同時(shí)，則鎖定了自身生產(chǎn)能力的匹配性。而外圍協(xié)作伙伴所承擔(dān)的生產(chǎn)任務(wù)，科技含量極底，這又造成了民營企業(yè)缺乏創(chuàng)新的激勵(lì)。

（二）困境形成的外部原因探究

芝加哥行為學(xué)派的認(rèn)為，企業(yè)的行為偏好決定著市場結(jié)構(gòu)（本文采信該觀點(diǎn)）。根據(jù)上述理論邏輯，正因?yàn)槲覈駹I企業(yè)缺乏產(chǎn)品創(chuàng)新能力，便使得自身產(chǎn)品的需求替代彈性較大。這一客觀事實(shí)經(jīng)濟(jì)學(xué)論文，決定了同類型民營企業(yè)間的市場競爭，往往呈現(xiàn)出過度與無序并寸的態(tài)勢，即，我國物流民營企業(yè)便是典型的例子。該市場結(jié)構(gòu)，則壓低了民營企業(yè)的平均利潤率。最終，限制了民營企業(yè)的創(chuàng)新資金的供給。

三、我國民營企業(yè)發(fā)展方向的選擇

在討論我國民營企業(yè)發(fā)展方向的選擇時(shí)，應(yīng)把握問題出現(xiàn)的邏輯起點(diǎn)。上文已經(jīng)指出，民營企業(yè)惟有根據(jù)自身所處的經(jīng)濟(jì)環(huán)境開展適應(yīng)性調(diào)整，才能實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。為此，具體闡述如下：

（一）漸進(jìn)式的提升企業(yè)創(chuàng)新能力

針對民營企業(yè)組織資源的次優(yōu)現(xiàn)狀，可以通過產(chǎn)品與服務(wù)的局部創(chuàng)新，來漸進(jìn)式的獲得能力的提升。并且，對于創(chuàng)新能力提升的努力需長期保持。由馬克思價(jià)值轉(zhuǎn)型原理可知：資本、技術(shù)密集型企業(yè)，在全社會(huì)剩余價(jià)值平均化過程中，將獲得超額剩余價(jià)值。由此經(jīng)濟(jì)學(xué)論文，作為超額剩余價(jià)值的轉(zhuǎn)形：超額利潤，便能有效支撐該企業(yè)未來的創(chuàng)新需要。

（二）形成人力資本儲(chǔ)存的長效機(jī)制

無論民營企業(yè)遵循低碳經(jīng)濟(jì)要求展開的生產(chǎn)實(shí)踐，還是形成持久的組織創(chuàng)新能力，都需要有具備創(chuàng)新能力的科技與管理人才做支撐。為此，形成人力資本儲(chǔ)存的長效機(jī)制就格外重要。在具體的實(shí)施過程中，應(yīng)把握幾個(gè)原則：（1）從戰(zhàn)略上儲(chǔ)備企業(yè)未來5年內(nèi)所需要的科技人才；（2）對于管理人才的儲(chǔ)備而言，最好選擇具有理工科專業(yè)背景的復(fù)合型人才。（3）激勵(lì)機(jī)制的構(gòu)建。對人才的選擇與儲(chǔ)備，只是從靜態(tài)的存量上滿足了企業(yè)未來發(fā)展的需要。此時(shí)，還應(yīng)通過激勵(lì)機(jī)制的構(gòu)建，推動(dòng)他們在企業(yè)價(jià)值創(chuàng)造上的能動(dòng)性。

綜上所述，十二五期間我國民營企業(yè)須針對外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境的演化過程，動(dòng)態(tài)的調(diào)整自身的發(fā)展方向。同時(shí)，發(fā)展方向的選擇還應(yīng)從企業(yè)的微觀層面著手，即：漸進(jìn)式的提升企業(yè)創(chuàng)新能力；形成人力資本儲(chǔ)存的長效機(jī)制。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳春花.芻議家族企業(yè)繼承機(jī)制[J].商業(yè)時(shí)代,2005(4).

[2]劉瑩.淺析我國家族企業(yè)的人力資源管理的問題及對策[J].商業(yè)文化(學(xué)術(shù)版),2010(12).

篇（6）

【關(guān)鍵詞】民商法；大學(xué)生兼職；法律保障

一、大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)中的法律關(guān)系

大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)行為涉及三個(gè)法律關(guān)系主體：學(xué)生、學(xué)校和實(shí)習(xí)單位。他們之間存在三個(gè)法律關(guān)系：學(xué)生與學(xué)校之間的法律關(guān)系、學(xué)校與用人單位之間的法律關(guān)系和學(xué)生與實(shí)習(xí)單位之間的法律關(guān)系。

（一）學(xué)校與用人單位之間的法律關(guān)系。學(xué)校與用人單位在兼職實(shí)習(xí)類型中并不直接具有法律上的委托關(guān)系。兼職實(shí)習(xí)不同于學(xué)校與用人單位簽定實(shí)習(xí)協(xié)議的教學(xué)實(shí)習(xí)。在兼職實(shí)習(xí)中，由于實(shí)習(xí)是大學(xué)生自發(fā)尋找并提供勞動(dòng)服務(wù)的，簽定實(shí)習(xí)協(xié)議的主體只有大學(xué)生與用人單位，學(xué)校并不參與。因此，學(xué)校與用人單位之間并無合同或協(xié)議進(jìn)行約束。從責(zé)任承擔(dān)而言，兼職實(shí)習(xí)中，大學(xué)生脫離學(xué)校監(jiān)管自發(fā)到校外尋找實(shí)習(xí)單位并從事勞動(dòng)，學(xué)校的教育、管理職責(zé)及安全保障義務(wù)等也相應(yīng)轉(zhuǎn)為用人單位承擔(dān)。

（二）大學(xué)生與學(xué)校之間的法律關(guān)系。大學(xué)生與學(xué)校之間的法律關(guān)系是《教育法》中規(guī)定的教育管理與被管理的關(guān)系。兼職實(shí)習(xí)中，雖然學(xué)校對大學(xué)生一定的教育管理職業(yè)和安全保障義務(wù)轉(zhuǎn)由用人單位承擔(dān)，但是，學(xué)校作為學(xué)生的教育管理主體，畢竟對學(xué)生負(fù)有監(jiān)管的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)盡可能地保障學(xué)生的人身安全及其他合法權(quán)益，基于此種監(jiān)管責(zé)任，如果在校生在實(shí)習(xí)過程中，遭受人身安全損害，學(xué)校應(yīng)該擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。如果用人單位不能完全支付賠償費(fèi)用時(shí)，由學(xué)校承擔(dān)補(bǔ)充的賠償義務(wù)；在用人單位不能及時(shí)支付賠償費(fèi)用危害到受傷學(xué)生的治療或康復(fù)時(shí)，由學(xué)校先行墊付相關(guān)費(fèi)用。

（三）大學(xué)生與用人單位之間的法律關(guān)系。兼職實(shí)學(xué)生與用人單位之間是一種勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指勞動(dòng)者與用工者依約定，由勞動(dòng)者向用工者提供一次性或特定的勞動(dòng)服務(wù)，用工者依約向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別：權(quán)利義務(wù)不同。勞動(dòng)關(guān)系的建立伴隨著一系列義務(wù)和責(zé)任的產(chǎn)生。用人單位必須依照法律規(guī)定承擔(dān)為職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)等義務(wù)，用人單位侵犯勞動(dòng)者權(quán)益時(shí)，需承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任或刑事責(zé)任；但對于勞務(wù)關(guān)系，雇主不承擔(dān)被雇傭者的社會(huì)保險(xiǎn)等義務(wù)，當(dāng)雇主侵犯被雇傭者權(quán)益時(shí)，雇主一般也只承擔(dān)民事責(zé)任。主體地位不同。勞動(dòng)關(guān)系是一種不平等的關(guān)系，勞動(dòng)者服從用人單位的管理和指揮；勞務(wù)關(guān)系則是平等主體之間的關(guān)系，勞動(dòng)者與用人單位是通過協(xié)議或約定來規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)。

二、大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)權(quán)益受到的侵害

（一）習(xí)報(bào)酬及工時(shí)問題現(xiàn)狀。大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)過程中，實(shí)習(xí)報(bào)酬工時(shí)問題倍受關(guān)注。一方面，對于高校學(xué)生而言，兼職實(shí)習(xí)報(bào)酬是其賺取生活零用、生活費(fèi)甚至學(xué)費(fèi)的重要途徑。另一方面，對于用人單位而言，實(shí)習(xí)報(bào)酬普遍低于正式工或臨時(shí)工工資水平，部分用人單位也愿意為大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)“買單”。然而，用人單位變相利用大學(xué)生頂替臨時(shí)工，賺取廉價(jià)勞動(dòng)力甚至免費(fèi)勞動(dòng)力；用人單位故意克扣或延期支付實(shí)習(xí)生工資；用人單位并不繳納任何保險(xiǎn)費(fèi)用等。由于我國法律并未明確規(guī)定實(shí)習(xí)期限，現(xiàn)實(shí)生活中，不良用人單位無故延長或縮短實(shí)習(xí)期限，把實(shí)習(xí)期與試用期相混淆的現(xiàn)象比比皆是。

（二）實(shí)習(xí)工傷事故性質(zhì)。大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)期間發(fā)生的人身傷害并不屬于勞動(dòng)法規(guī)定的“工傷”，應(yīng)該按照民商法關(guān)于人身傷害賠償處理。由于實(shí)習(xí)不是法律意義上的勞動(dòng)，實(shí)習(xí)生和用人單位不存在勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)習(xí)生也不是受《勞動(dòng)法》保護(hù)的勞動(dòng)者，在勞動(dòng)當(dāng)中受到了傷害，不能按照《勞動(dòng)法》或者《工傷保險(xiǎn)條例》來進(jìn)行工傷認(rèn)定。勞動(dòng)部1996年8月12日頒布的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第61條規(guī)定：“到參加工傷保險(xiǎn)的企業(yè)實(shí)習(xí)的大中專院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中學(xué)生發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)，由當(dāng)?shù)毓ｋU(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)給一次性待遇。工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不向有關(guān)學(xué)校和企業(yè)收取保險(xiǎn)費(fèi)用?！边@一規(guī)定對在校生在實(shí)習(xí)過程中受傷的情況作出了明確的規(guī)定。

三、大學(xué)生兼職實(shí)習(xí)權(quán)益保障法律體系的完善

（一）實(shí)習(xí)協(xié)議強(qiáng)制制度。目前大學(xué)生實(shí)習(xí)兼職行為處于學(xué)校監(jiān)管的“模糊”地帶，而實(shí)習(xí)學(xué)生在與用人單位構(gòu)成的關(guān)系中處于劣勢地位。實(shí)習(xí)學(xué)生簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議的意識(shí)不強(qiáng)，用人單位更沒有簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議的主動(dòng)意識(shí)。兼職實(shí)習(xí)行為在現(xiàn)實(shí)糾紛處理中，又基本只能依賴于民商法、合同法等法律規(guī)定制約和保護(hù)。因此，我國應(yīng)該立法確定實(shí)習(xí)協(xié)議強(qiáng)制制度，要求接受在校實(shí)習(xí)學(xué)生與接受兼職實(shí)習(xí)的用人單位事先必須就實(shí)習(xí)事項(xiàng)簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，規(guī)范實(shí)習(xí)期限、實(shí)習(xí)內(nèi)容、實(shí)習(xí)地點(diǎn)、實(shí)習(xí)報(bào)酬、實(shí)習(xí)保險(xiǎn)、實(shí)習(xí)工作條件、實(shí)習(xí)期間休息休假、實(shí)習(xí)保密協(xié)議、發(fā)生意外傷害事故責(zé)任分擔(dān)等。在實(shí)習(xí)協(xié)議中明確且量化違約責(zé)任。另外，為了保障實(shí)習(xí)協(xié)議的有效性，而不是一紙空文，雙方都應(yīng)該遵守實(shí)習(xí)協(xié)議的有關(guān)約定，履行各自的義務(wù)，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政或刑事責(zé)任。

（二）特殊舉證責(zé)任制度。實(shí)行舉證責(zé)任倒置是當(dāng)今有效維護(hù)兼職實(shí)學(xué)生合法權(quán)益的一種趨勢。我國勞動(dòng)糾紛解決的一般舉證原則遵循民法的“誰主張，誰舉證”。我國《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定了舉證責(zé)任倒置原則，如第十九條規(guī)定：“職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任?！蔽覈P(guān)于勞動(dòng)糾紛的舉證原則是區(qū)別對待的，特殊侵權(quán)如勞動(dòng)工傷等，是實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，而其他一般的侵權(quán)則是一般舉證責(zé)任原則。鑒于處于弱勢群體和尷尬勞動(dòng)身份的大學(xué)生社會(huì)經(jīng)驗(yàn)少，實(shí)習(xí)維權(quán)意識(shí)低，舉證非常困難，發(fā)生人身傷害事故時(shí)“工傷”性質(zhì)認(rèn)定又頗有爭議，故宜采用特殊舉證責(zé)任制度。

（三）特殊工傷保險(xiǎn)制度。建立一種針對大學(xué)生實(shí)習(xí)的特殊工傷保險(xiǎn)制度，賠付的對象僅限于兼職實(shí)學(xué)生，保險(xiǎn)費(fèi)用由實(shí)習(xí)單位、實(shí)習(xí)學(xué)生和國家共同承擔(dān)。對于國家而言，我國憲法規(guī)定：“國家有義務(wù)通過各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件”，因此國家支付一定的保險(xiǎn)費(fèi)用是促進(jìn)社會(huì)和諧，保障就業(yè)的應(yīng)有之意，規(guī)定實(shí)習(xí)工傷保險(xiǎn)費(fèi)用由用人單位、國家和實(shí)習(xí)生共同承擔(dān)，減輕了用人單位負(fù)擔(dān)，節(jié)約了成本。而對于實(shí)習(xí)生而言，其自身只需繳納一小部分的保險(xiǎn)費(fèi)用，一旦發(fā)生人身損害，即可獲得全額賠付，這極大保障了他們的人身安全和合法權(quán)益。

（四）特殊薪酬工時(shí)制度。由于大學(xué)生薪酬與工時(shí)并不等同于勞動(dòng)法規(guī)定的企業(yè)職工工資和工作時(shí)間，法律上并無實(shí)學(xué)生薪酬工時(shí)的規(guī)定。各地在制定辦法、意見等行政法規(guī)過程，對此也沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，在保護(hù)實(shí)學(xué)生薪酬、工時(shí)的執(zhí)行層面上，立法不一，實(shí)施難度很大。因此，應(yīng)該統(tǒng)一規(guī)定用人單位招募兼職實(shí)學(xué)生要遵循最低工資制度和最高工時(shí)制度，并將其規(guī)范在實(shí)習(xí)協(xié)議中，以條款形式體現(xiàn)。最低工資和最高工時(shí)必須在實(shí)習(xí)協(xié)議中體現(xiàn)。這樣做能統(tǒng)一全國各地區(qū)關(guān)于實(shí)習(xí)薪酬和工時(shí)的法律法規(guī)和依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，能保證各地區(qū)有一定的制定標(biāo)準(zhǔn)和自由裁量的余地，實(shí)習(xí)薪酬只規(guī)定下限，實(shí)習(xí)工時(shí)只規(guī)定上限，能保護(hù)用人單位接受大學(xué)生實(shí)習(xí)兼職的積極性。

【參考文獻(xiàn)】

[1]王澤鑒，民法總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

篇（7）

一、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代民法方法論的傳播與滲透

（一）網(wǎng)絡(luò)時(shí)代民法學(xué)知識(shí)的普及問題

互聯(lián)網(wǎng)渠道的信息傳播方式深刻地影響著普通民眾對民法內(nèi)容的理解，網(wǎng)絡(luò)渠道的便捷性提升了人們收集信息、理解信息的能力，然而網(wǎng)絡(luò)信息的碎片化也會(huì)使信息的傳播的過程中發(fā)生一定程度的失真現(xiàn)象，這種失真現(xiàn)象也體現(xiàn)在民法學(xué)基本理論的傳播上，形成了民法學(xué)在普及與發(fā)展過程中的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。從積極的角度來看，互聯(lián)網(wǎng)大大降低了普通民眾認(rèn)識(shí)民法、學(xué)習(xí)民法的成本和門檻，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，人們已經(jīng)開始習(xí)慣通過網(wǎng)絡(luò)在使用民法。然而在主觀上，演繹法和邏輯推理的盛行是以更改主義和概念法學(xué)為基礎(chǔ)的，客觀來說，人們要從，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的碎片化信息中收集法學(xué)文獻(xiàn)和法學(xué)文獻(xiàn)雖然難度較大，但也是一個(gè)相對可行的辦法，運(yùn)用邏輯演繹法來對未知對象進(jìn)行推理并結(jié)合生活經(jīng)驗(yàn)對推理結(jié)果的可行性進(jìn)行判斷，這種將普通邏輯與法學(xué)和法律的基本規(guī)律相結(jié)合的方法只是從比狹義的將法律論證與法律邏輯統(tǒng)一起來、將法律論證的內(nèi)容因素與形式結(jié)構(gòu)分隔開來，一定程度上會(huì)造成法律論證方式的結(jié)構(gòu)化和形式化。法律邏輯只是邏輯范疇內(nèi)的一種特殊形式，自身具有許多獨(dú)特的內(nèi)容和邏輯結(jié)構(gòu)，通過邏輯推理而得到的法學(xué)理論，其說服力有待檢驗(yàn)。為了使民法學(xué)得到更加全面、更加深入的普及，一定要對民法學(xué)做出可以被廣泛理解、與民眾日常生活經(jīng)驗(yàn)相符合的解釋。

（二）網(wǎng)絡(luò)時(shí)代民法學(xué)知識(shí)的普及對策

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，民法學(xué)知識(shí)要普及要從法律解釋方面入手，法律解釋活動(dòng)要遵循兩個(gè)基本原則，分別是關(guān)聯(lián)性原則和價(jià)值取向性原則。關(guān)聯(lián)性原則是指，法律解釋活動(dòng)要以社會(huì)中真實(shí)發(fā)生的案例相關(guān)聯(lián)；價(jià)值取向性原則是指法律解釋要以公序良俗的價(jià)值觀為標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持公正、公平的價(jià)值取向。法律解釋活動(dòng)需要考慮到以下5個(gè)方面。

①受眾理解能力的有限性；

②不同信息傳播方式的局限性；

③人類價(jià)值觀的多元性；

④價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)理解與認(rèn)識(shí)的不全面性；

⑤法律事實(shí)的多變性。

由此可知，法律解釋工作的關(guān)聯(lián)性原則在實(shí)踐過程中會(huì)面臨許多困難和挑戰(zhàn)，但是真正的法律解釋活動(dòng)一定要克服一切困難，滿足以上所有要求。在當(dāng)前我國的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)信息傳播渠道本身具有快速性、虛擬性、技術(shù)性、無國界性以及開放性等特征，造成本來難度較大的法律解釋工作變得更加困難，傳統(tǒng)的法學(xué)理論解釋方法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中顯得更加空洞且蒼白，因此，法學(xué)解釋活動(dòng)一定要精確掌握網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性質(zhì)，重新定義法學(xué)解釋的基本方法，最大程度上彰顯民法學(xué)在民眾日常生產(chǎn)生活中的重要作用的地位。

二、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代法律行為制度的實(shí)施

（一）法律行為制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中所面臨的問題

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，民法學(xué)理論表達(dá)方式與意思表示規(guī)則發(fā)生了一定程度的改變。在現(xiàn)行民法中，無論是書面的意思表示行為還是口頭的意思表示行為，都是當(dāng)事從在同一時(shí)間、同一空間下進(jìn)行面對面交流的過程，可以充分運(yùn)用聽覺與視覺實(shí)際感受來對對方的言行進(jìn)行深層次的領(lǐng)悟，所得出的意思表示更加準(zhǔn)確，當(dāng)事人雙方也比較認(rèn)可對方的行為。然而在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性特點(diǎn)，當(dāng)事人雙方的溝通與交流在無紙化、數(shù)字化環(huán)境中開展，所進(jìn)行了民事法律活動(dòng)無法用口頭的方式來進(jìn)行表示，其談話內(nèi)容無法得到實(shí)時(shí)且精確的記錄，交流行為的自動(dòng)化與數(shù)字化使得交流過程無法與傳統(tǒng)的民事法律程序相兼容，為法律確認(rèn)以及法律判斷活動(dòng)帶來了許多新的難題。這就要求民事法律行為在制度層面根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的基本特征做出新的調(diào)整。

（二）法律行為制度與互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境相統(tǒng)一的措施

為了提高法律行為制度與互聯(lián)網(wǎng)信息傳播方式的兼容性，需要重新劃分民事法律活動(dòng)中意思表示形式的類別，采用特立的、新穎的意思表示方式來與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下電子化、數(shù)字化的信息表達(dá)方式相統(tǒng)一。另外，新的民法學(xué)網(wǎng)絡(luò)交流格式要以參照傳統(tǒng)的法律書面形式來進(jìn)行設(shè)計(jì)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中當(dāng)事人的交流活動(dòng)所起到的作用要與傳統(tǒng)法律行為制度的功能相統(tǒng)一。從根本上說，就是要以傳統(tǒng)的制度功能為依據(jù)來改變信息交流方式，使意思表示方式在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下也有充分的法律效力，要充分利用網(wǎng)絡(luò)民事法律行為數(shù)字化與無紙化的特點(diǎn)來提高民事法律行為的便捷性、精確性和公正性。

三、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代民事法律在民事交易方面的問題

（一）網(wǎng)絡(luò)時(shí)代民法中的交易安全問題

由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有開放性、技術(shù)性和虛擬性等特征，網(wǎng)絡(luò)民事活動(dòng)中的交易安全問題日益突顯。交易安全包括信用安全、交付方式安全以及信息安全三個(gè)部分。民事信用在法律方面主要指的是民事主體在責(zé)任履行和償還債務(wù)等方面的評價(jià)和依賴。信用安全問題本質(zhì)上是交易當(dāng)事人誠信度和償債的問題，當(dāng)前主流的民事交易行為在建立在雙方考察與接觸的基礎(chǔ)之上的，當(dāng)事人雙方會(huì)對對方的信用進(jìn)行充分的調(diào)查和了解，在深思熟慮的判斷之后產(chǎn)生交易行為。這種交易方式雖然耗時(shí)、繁瑣，但是交易的安全性有很強(qiáng)的保證，即使出現(xiàn)了違約問題和信用問題，當(dāng)事人雙方利用民事法律來解決糾紛也比較容易。然而在法律環(huán)境下，支付安全、信用安全、信息安全等問題成為了網(wǎng)絡(luò)民事交易行為的最大問題。在信息安全方面，由于網(wǎng)絡(luò)所具有的開放性特征，造成了民事交易行為在法律仲裁、司法糾紛等方面存在很大的困難，一些中介服務(wù)機(jī)構(gòu)與交易雙方之間所涉及到的安全問題不僅僅體現(xiàn)在信用方面，也體現(xiàn)在信息溝通和交易認(rèn)證方面。

（二）網(wǎng)絡(luò)時(shí)代民法中交易安全問題的解決措施

為了解決這些方面的問題，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的民事交易行為一定要對交易過程中所產(chǎn)生的本文交流內(nèi)容進(jìn)行及時(shí)且精確的記錄，尤其是交易信息所產(chǎn)生的時(shí)間和交易方面的IP地址，一定要有一定通過的記錄格式，提高司法機(jī)關(guān)搜證工作的效率、充分運(yùn)用各種先進(jìn)的IT技術(shù)手段來提高網(wǎng)絡(luò)支付、以信交易信息的安全性。將交易過程中關(guān)鍵的支付步驟進(jìn)行統(tǒng)一化管理，對頁面跳轉(zhuǎn)的順序以及頁面內(nèi)容進(jìn)行明確的規(guī)定，大力宣傳網(wǎng)絡(luò)安全交易的有關(guān)知識(shí)，加強(qiáng)民眾的網(wǎng)絡(luò)交易安全觀念。

四、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代現(xiàn)行法上主體地位平等原則將面臨挑戰(zhàn)

（一）網(wǎng)絡(luò)時(shí)代在法律面前一律平等原則方面的問題

由于消費(fèi)者在咨詢結(jié)構(gòu)上處于弱勢，農(nóng)民和勞工在談判能力上處于弱勢，在立法上雖有從契約到身份的辨證發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)交易的虛擬性、非謀面性等特征使得交易雙方在交易信息方面處于更加不對稱。

（二）堅(jiān)持網(wǎng)絡(luò)民事法律活動(dòng)平等原因的有關(guān)措施

充分利用互聯(lián)網(wǎng)鐵開放性來對網(wǎng)絡(luò)法律環(huán)境進(jìn)行改良，提高網(wǎng)絡(luò)檢索的便捷性與準(zhǔn)確性，使民眾更加容易通過網(wǎng)絡(luò)搜索引擎來收集到更高質(zhì)量的法律知識(shí)，免費(fèi)獲得法律咨詢服務(wù)，使民事法律基本理論通過互聯(lián)網(wǎng)渠道與民眾貼近距離。

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民事訴訟法是法學(xué)專業(yè)本科階段的一門必修課程，是為培養(yǎng)和檢驗(yàn)學(xué)生的民事訴訟法理論知識(shí)和運(yùn)用民事訴訟法進(jìn)行訴訟的實(shí)踐能力而設(shè)置的專業(yè)基礎(chǔ)課。教育部“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”的提出，要求我們必須加快法學(xué)教學(xué)的改革。換言之，如何切實(shí)提高和保障本科民事訴訟法課程的教學(xué)質(zhì)量，是民事訴訟法教學(xué)改革中亟需解決的問題。實(shí)踐中，我們堅(jiān)持以教育培養(yǎng)“應(yīng)用型、復(fù)合型”法律職業(yè)人才為核心，遵循本科法律專業(yè)課程教學(xué)之基本要求，結(jié)合我院課程設(shè)置的實(shí)際情況，從教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容到教學(xué)方法等方面對民事訴訟法課程進(jìn)行了一系列的嘗試與改革。

一、本科民事訴訟法課程的特點(diǎn)

1.課程實(shí)踐性較強(qiáng)。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強(qiáng)，分論部分主要包括審判程序和執(zhí)行程序，實(shí)踐性較強(qiáng)。但課程內(nèi)容還是側(cè)重于程序規(guī)則的實(shí)際應(yīng)用。其次，在研究方法上注重對法律規(guī)范的理解和闡釋，與司法實(shí)務(wù)結(jié)合較為緊密。在教學(xué)目標(biāo)上，該課程要求學(xué)生能初步運(yùn)用民事訴訟法學(xué)知識(shí)和理論解決立法和司法實(shí)踐中的實(shí)際問題，提高程序法素養(yǎng)，增強(qiáng)法治觀念，樹立公正民主的法律意識(shí)。

2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實(shí)踐，而民法等實(shí)體法教學(xué)，重在對法律權(quán)利義務(wù)的制度性研究，使得實(shí)體法教學(xué)和程序法教學(xué)在理論深度上不可同日而語。由此造成的教學(xué)效果就是：民法等實(shí)體法的教學(xué)理論性很強(qiáng)，具有專業(yè)知識(shí)的廣度和深度，能讓學(xué)生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學(xué)法條注釋所占比例較大，使學(xué)生感覺枯燥乏味，難以產(chǎn)生興趣，學(xué)習(xí)動(dòng)力不足。

3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級。這個(gè)階段的本科生無論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強(qiáng)，具有培養(yǎng)的潛質(zhì)。通常表現(xiàn)為具備一定的專業(yè)基礎(chǔ)，對法律具有初步的感性認(rèn)識(shí)；學(xué)習(xí)習(xí)慣和思維方式逐步轉(zhuǎn)變，具有一定的獨(dú)立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強(qiáng)，學(xué)習(xí)更加自覺，課堂經(jīng)常提問，能夠與老師交流和互動(dòng)。基于課程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學(xué)的老師可以加強(qiáng)他們的系統(tǒng)理論知識(shí)水平，注重課程的學(xué)習(xí)，理論的熏陶，同時(shí)又能聯(lián)系實(shí)際，啟發(fā)思想，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。

二、民事訴訟法課程教學(xué)存在的問題

1.教學(xué)目標(biāo)模糊。民事訴訟法的教學(xué)目標(biāo)是通過課程教學(xué)，不僅要增強(qiáng)學(xué)生的公正理念和規(guī)則意識(shí)，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)者，促進(jìn)公正司法和公正執(zhí)法，而且基于本課程所具有的操作性和應(yīng)用性較強(qiáng)的特點(diǎn)，還要培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力、協(xié)調(diào)能力和適應(yīng)能力。但事實(shí)上，許多高校的民事訴訟法教學(xué)目標(biāo)不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應(yīng)用性長期被忽略，學(xué)生難以理解和掌握程序的本質(zhì)，致使理論與實(shí)踐相結(jié)合的教學(xué)目標(biāo)形同虛設(shè)。

2.教學(xué)內(nèi)容滯后。目前全國高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀(jì)統(tǒng)編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應(yīng)該講，這些教材體系完整、資料翔實(shí)，具有一定的學(xué)術(shù)價(jià)值。但是如果嚴(yán)格按照這些教材授課，在教學(xué)質(zhì)量上至少存在兩大弊端：首先，觀點(diǎn)缺乏創(chuàng)新。縱觀現(xiàn)有的教材，每當(dāng)論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時(shí)會(huì)引用大量的參考文獻(xiàn)，稍加比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)文獻(xiàn)資料的重復(fù)和類同。文獻(xiàn)引用的大同小異導(dǎo)致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權(quán)的時(shí)候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創(chuàng)見。其次，內(nèi)容未與時(shí)俱進(jìn)，書本和現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。當(dāng)前國內(nèi)的教材在資料時(shí)效性方面還有待改進(jìn)，很多教材因循守舊，沒能及時(shí)反映當(dāng)前國內(nèi)外民事司法實(shí)踐中最新的實(shí)務(wù)熱點(diǎn)和研究成果。

3.教學(xué)方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學(xué)方法已經(jīng)不能適應(yīng)時(shí)代的要求，并且不利于調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性、主動(dòng)性和對教學(xué)過程的參與性。即便現(xiàn)在大部分的教師在教學(xué)中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實(shí)質(zhì)沒有根本性的改變。通過調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)此種現(xiàn)象在國內(nèi)其他高校的課程教學(xué)中也普遍存在。究其根源：是因?yàn)楝F(xiàn)代信息技術(shù)在我國高等院校的應(yīng)用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學(xué)活動(dòng)的各個(gè)方面、各個(gè)環(huán)節(jié)，并逐漸顯示出對教師要素的替代作用。體現(xiàn)在學(xué)生可以通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現(xiàn)。所以，在現(xiàn)代信息技術(shù)時(shí)期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規(guī)化、富有創(chuàng)造性的教學(xué)活動(dòng)。而這一教學(xué)活動(dòng)無疑對教師的要求更高。

4.教學(xué)資源匱乏。影響民事訴訟法課程發(fā)展的另一重要原因是教學(xué)資源的匱乏，體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是指導(dǎo)思想尚未轉(zhuǎn)變。目前在法學(xué)本科的教學(xué)中，重實(shí)體、輕程序的現(xiàn)象仍然存在，許多高校的法學(xué)院均重視與實(shí)體法相關(guān)學(xué)科的建設(shè)和發(fā)展，并投入了大量的人力、物力和財(cái)力，而對于訴訟法，尤其是民事訴訟法學(xué)科的發(fā)展少有給予關(guān)注，相應(yīng)的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業(yè)性和技術(shù)性極強(qiáng)，而受過系統(tǒng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)的訴訟法學(xué)專任教師總體上還不夠，許多學(xué)校都是由其他法學(xué)專業(yè)的任課教師兼任。這直接導(dǎo)致授課水平參差不齊，教學(xué)效果差強(qiáng)人意。

三、民事訴訟法課程的教學(xué)改革

1.明確教學(xué)目標(biāo)。培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才是我國高校民事訴訟法課程的教學(xué)目標(biāo)，我們認(rèn)為，可以從下述三方面加以實(shí)施：

第一，加快民事訴訟法的課程改革。當(dāng)下，全球化已經(jīng)成為今天不可回避的事實(shí)，這對我國高校的法學(xué)課程改革既是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)。誠然，全球化加速了其蘊(yùn)含的主導(dǎo)價(jià)值觀或文化霸權(quán)，而國家之間、地區(qū)之間在法學(xué)教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國為例，卡內(nèi)基基金會(huì)于2007年的法律教育報(bào)告顯示，法學(xué)院一般重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)分析訓(xùn)練甚于對倫理、人際交往和其他技巧的強(qiáng)調(diào)，而后者有助于畢業(yè)后的學(xué)生參與法律實(shí)踐。為此，包括哈佛大學(xué)法學(xué)院在內(nèi)的全美法律院系已經(jīng)開始采取措施在課程設(shè)置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴(kuò)展法律實(shí)踐課程，從來年增加選修課程到鼓勵(lì)法學(xué)院的學(xué)生選修其他科目的大學(xué)課程，而促使變革的推動(dòng)力基于這種判斷：大學(xué)所教授的課程以及教授課程的方式與社會(huì)實(shí)踐脫節(jié)。改革的目的只有一個(gè)，即美國的法學(xué)教育應(yīng)該更加職業(yè)化。相比之下，我們因地制宜，根據(jù)學(xué)院的實(shí)際情況，在民事訴訟法課程之外單獨(dú)設(shè)立仲裁法學(xué)、證據(jù)法學(xué)和司法實(shí)務(wù)基礎(chǔ)三門選修課程，通過開設(shè)實(shí)踐教學(xué)課程，賦予學(xué)生更多的選擇權(quán)，以彌補(bǔ)理論教學(xué)課程的不足。

第二，強(qiáng)化民事訴訟法教學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)。經(jīng)驗(yàn)表明，大學(xué)本科階段應(yīng)該重視專業(yè)學(xué)習(xí)，但卻不能忽視基礎(chǔ)知識(shí)。錢學(xué)森曾經(jīng)提出大成智慧教育的設(shè)想，就是教育、引導(dǎo)人們?nèi)绾翁找备呱械钠返潞颓椴?、盡快獲得聰明才智與創(chuàng)新能力的學(xué)問。其目的是著重于人的培養(yǎng)，著重于學(xué)生在大學(xué)期間不僅要獲得某種專業(yè)知識(shí)，還要能夠積極參與社會(huì)生活、富有社會(huì)責(zé)任感、成為全面發(fā)展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識(shí)、技能和態(tài)度，即所謂的“通識(shí)教育”。目前，我國經(jīng)濟(jì)正處速發(fā)展階段，各種專業(yè)領(lǐng)域也無時(shí)無刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎(chǔ)的重要性更加凸顯出來。我們認(rèn)為，高校在卓越法律人才培養(yǎng)機(jī)制的過程中，應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)對學(xué)生基礎(chǔ)的夯實(shí)，數(shù)學(xué)、英語、中文、計(jì)算機(jī)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等基礎(chǔ)課程應(yīng)該更加受到重視，最好能夠在學(xué)校學(xué)科范圍內(nèi)建立共同的基礎(chǔ)課程模塊，使學(xué)生能有扎實(shí)的基礎(chǔ)和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業(yè)課的教學(xué)中，必須首先做好對相關(guān)專業(yè)的回顧和復(fù)習(xí)，比如在民事訴訟法的課程教學(xué)中，通常會(huì)涉及民法、侵權(quán)責(zé)任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。

第三，推動(dòng)民事訴訟法的學(xué)科建設(shè)。在高校法律院系的發(fā)展中，學(xué)科建設(shè)是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國法律院系的發(fā)展中，幾乎都提出將學(xué)科建設(shè)作為各自發(fā)展的主線。換言之，學(xué)科建設(shè)不僅事關(guān)各法律院系碩士點(diǎn)和博士點(diǎn)的申報(bào)，也事關(guān)重點(diǎn)學(xué)校的申報(bào)；同時(shí)，學(xué)科建設(shè)也是各法律院系“平臺(tái)”和“基地”建設(shè)的依托。其次，一流學(xué)科是一流大學(xué)最根本的基礎(chǔ)，沒有世界一流的學(xué)科就不可能成為世界一流大學(xué)。在民事訴訟法的教學(xué)實(shí)踐中，通過我們不斷的改進(jìn)，逐步實(shí)現(xiàn)了教學(xué)方式的民主化、教學(xué)方法的多元化和教學(xué)手段的現(xiàn)代化，以期達(dá)致本學(xué)科精品課程的建設(shè)目標(biāo)。教學(xué)水平的提升自然帶動(dòng)學(xué)科建設(shè)的發(fā)展，并且在學(xué)院申碩創(chuàng)特的過程中充分發(fā)揮了引領(lǐng)和示范效應(yīng)。

2.充實(shí)教學(xué)內(nèi)容。在本課程的教學(xué)中，緊扣應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才的培養(yǎng)要求，突出實(shí)踐教學(xué)在人才培養(yǎng)中的地位，重視對學(xué)生實(shí)際操作能力的培養(yǎng)，以課程實(shí)用性為主線，以能力培養(yǎng)為訴求，繼而確立理論知識(shí)的學(xué)習(xí)內(nèi)容，做到本科法學(xué)教育的專業(yè)化、制度化和規(guī)范化，以利于本科生規(guī)模的擴(kuò)大和科學(xué)化管理。在課程設(shè)置和學(xué)時(shí)分配上，我們以中國政法大學(xué)、西南政法大學(xué)等國內(nèi)知名法律院?；蛑攸c(diǎn)大學(xué)法學(xué)院的專業(yè)培養(yǎng)方案為參照系，結(jié)合我院法律專業(yè)之定位，安排課堂教學(xué)48學(xué)時(shí)，實(shí)踐教學(xué)8學(xué)時(shí)，共計(jì)56學(xué)時(shí)。首先，對課程教學(xué)大綱進(jìn)行重新修訂，綜合考慮教學(xué)的時(shí)間、考試的時(shí)間以及學(xué)生的學(xué)習(xí)狀況等因素，將該課程分為八個(gè)專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執(zhí)行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發(fā)展、實(shí)務(wù)熱點(diǎn)和案例分析。同時(shí)，將民事證據(jù)規(guī)則列入《證據(jù)法學(xué)》的授課內(nèi)容。其次，在課堂教學(xué)中，我們沒有完全拘泥于現(xiàn)行教材中所講述的內(nèi)容，而是著眼于國家對高素質(zhì)法律人才的需求，密切跟蹤當(dāng)下國內(nèi)外民事訴訟法學(xué)理論和實(shí)踐動(dòng)態(tài)，及時(shí)補(bǔ)充、修訂課堂教學(xué)內(nèi)容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調(diào)解協(xié)議效力等熱點(diǎn)議題，及時(shí)調(diào)整、充實(shí)課堂教學(xué)內(nèi)容。旨在擴(kuò)大學(xué)生的知識(shí)面，培養(yǎng)他們具有前瞻性的思維。

3.改進(jìn)教學(xué)方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學(xué)方法。我們認(rèn)為，面對本科生愈來愈大的就業(yè)壓力和考研壓力，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變本科人才的培養(yǎng)模式，提倡探究性學(xué)習(xí)。詳言之，學(xué)生可以在教師的指導(dǎo)下，對教學(xué)大綱設(shè)定的內(nèi)容開展探究，培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題的能力。例如，我們在講授民事訴訟目的論、價(jià)值論等理論性較強(qiáng)的內(nèi)容時(shí)，并沒有照本宣科，要求學(xué)生記住知識(shí)點(diǎn)，而是布置問答作業(yè)，包含以下內(nèi)容：列出我國民事訴訟法歷次的立法時(shí)間表、對民事訴訟法學(xué)家的訪談、對近年典型民事訴訟案件的評論、涉及民事訴訟法的專業(yè)著述、你最關(guān)注的民事訴訟法熱點(diǎn)問題等。作業(yè)要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報(bào)告，一周內(nèi)完成。有同學(xué)在作業(yè)中選擇的是我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業(yè)充分體現(xiàn)出學(xué)生的選擇，同時(shí)培養(yǎng)了學(xué)生查閱資料、采集信息、探究等學(xué)習(xí)方法，而不是對知識(shí)點(diǎn)死記硬背。這樣獲取的知識(shí)，學(xué)生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學(xué)方法不僅突破了傳統(tǒng)“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實(shí)踐相結(jié)合，而且使師生關(guān)系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長，拓寬視野與思路，提高教學(xué)質(zhì)量。

第二，在課堂教學(xué)中實(shí)施“因材施教”的方案。人才培養(yǎng)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，尤其是興趣愛好從小就要培養(yǎng)，到本科階段就不止是培養(yǎng)興趣了，而是要鞏固學(xué)生的興趣，培養(yǎng)專業(yè)志向，培養(yǎng)他們堅(jiān)持志向的毅力和不怕困難的精神。同時(shí)為了提前讓他們進(jìn)入法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域，大學(xué)教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經(jīng)常與學(xué)生進(jìn)行溝通和交流，這是在大學(xué)里及早發(fā)現(xiàn)人才、培養(yǎng)人才的一個(gè)非常好的辦法。實(shí)踐中，我們借助課堂教學(xué)平臺(tái)，在完成教學(xué)任務(wù)之余，還隨時(shí)與學(xué)生交流和談心。不僅能了解學(xué)生的思想、學(xué)習(xí)、家庭等情況，同時(shí)可以把法學(xué)專業(yè)的具體要求介紹給學(xué)生， 讓他們加深對法律的理解和適用，以便將來能夠較快地適應(yīng)社會(huì)。通過交流，我們發(fā)現(xiàn)有的學(xué)生邏輯思維比較強(qiáng)，有的學(xué)生形象思維比較好，有的學(xué)生動(dòng)手能力比較強(qiáng)，這就需要我們老師在平時(shí)的授課中既要考慮到學(xué)生的共性，也要兼顧到學(xué)生的個(gè)性，向?qū)W生提供最適合的教育。但是要做到這一點(diǎn)，就要觀察、研究每一個(gè)學(xué)生，發(fā)現(xiàn)他們的特點(diǎn)和特長，因材施教。

第三，要求學(xué)生撰寫課程論文。目前法學(xué)本科生科研能力普遍不足，缺乏獨(dú)立思考和規(guī)范寫作的訓(xùn)練。在我們看來，課程論文的寫作能夠促進(jìn)學(xué)生的理論素養(yǎng)，提高書面寫作的水平。為此，我們在民事訴訟法課程教學(xué)中增加了撰寫學(xué)術(shù)論文的要求。具言之，在新學(xué)期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務(wù)：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關(guān)系”、“論小額訴訟程序的構(gòu)建”；要求文獻(xiàn)綜述，通過給學(xué)生提供資料收集的途徑，如專業(yè)的法律網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫，使學(xué)生能夠在有限時(shí)間內(nèi)進(jìn)行文獻(xiàn)資料的整理，做到言之有據(jù)；字?jǐn)?shù)要求在六千字以內(nèi)，觀點(diǎn)鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語，應(yīng)用專業(yè)的法律術(shù)語對理論進(jìn)行闡釋，做到形式上的規(guī)范化。其次，民事訴訟法屬于專業(yè)必修課，要求學(xué)生在期中提交課程論文，教師在期末結(jié)束以前對論文作出公開評閱。同時(shí)，將課程論文作為平時(shí)成績，占期末考試成績的百分之四十。最后，依據(jù)公開評閱的成績，對某些優(yōu)秀的學(xué)生進(jìn)行個(gè)別輔導(dǎo)，鼓勵(lì)和支持他們完善并發(fā)表其研究成果。

第四，指導(dǎo)學(xué)生參與校內(nèi)外社會(huì)實(shí)踐。在民事訴訟法的課程設(shè)計(jì)中，我們降低了理論教學(xué)的學(xué)時(shí)數(shù)，相應(yīng)增加了實(shí)踐教學(xué)的比重，確保學(xué)生有充分的時(shí)間參與校內(nèi)外的社會(huì)實(shí)踐。首先，我們加強(qiáng)了校內(nèi)實(shí)踐環(huán)節(jié)，通過讓各專業(yè)課教師參加法律實(shí)務(wù)課程的培訓(xùn)，并借助于本學(xué)院的模擬法庭和法律診所，積極對本科生開展案例教學(xué)，以應(yīng)對國家統(tǒng)一司法考試以及法學(xué)碩士研究生的入學(xué)考試；其次，充分利用地方法律實(shí)務(wù)部門的司法資源，通過探索校內(nèi)和校外的聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制，加強(qiáng)學(xué)院與實(shí)務(wù)部門的合作，在當(dāng)?shù)氐姆ㄔ汉蜋z察院建設(shè)了一批校外法學(xué)實(shí)踐教學(xué)基地。借助于基地平臺(tái)，通過司法實(shí)務(wù)人員的傳、幫、帶，讓學(xué)生擔(dān)當(dāng)書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實(shí)踐當(dāng)中，切實(shí)做到理論和實(shí)際相結(jié)合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實(shí)的能力，最后達(dá)致卓越法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1] 尹弘飚.全球化時(shí)代的中國課程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.

[2] 錢學(xué)敏錢學(xué)森大成智慧教育的設(shè)想[N].光明日報(bào)，2008-10-16.

篇（10）

 

一、民事訴訟標(biāo)的的涵義及地位

對于訴訟標(biāo)的的理解，不同的學(xué)說有不同的看法，但是基本上都認(rèn)可訴訟標(biāo)的是訴的重要組成部分。因此，要更好地掌握它的涵義必須研究訴的概念。關(guān)于訴的概念，一般有以下幾種表述形式：1、訴是一種聲明，即當(dāng)事人在自己的權(quán)利受到侵害時(shí)，請求法院做出有利于自己判決的聲明。2、訴是一種手段。3、訴是一種訴訟行為。即訴是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主張進(jìn)行裁判的訴訟行為。4、訴是一種請求，訴是當(dāng)事人向人民法院提出保護(hù)實(shí)體權(quán)益的請求。這也是我國的通說。

筆者認(rèn)為訴必須是實(shí)體意義上的訴與程序意義上的訴的結(jié)合。訴是訴訟程序的開端，當(dāng)事人通過訴實(shí)現(xiàn)自己的訴權(quán)，即訴與當(dāng)事人的處分權(quán)有密切的聯(lián)系，當(dāng)事人因?yàn)榘l(fā)生民事糾紛就實(shí)體權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容向法院提出“訴”，即請求的。在這里，提出什么樣的請求，要求什么樣的保護(hù)，具體范圍是什么完全都由當(dāng)事人基于意志自由決定。同時(shí)，既然訴是當(dāng)事人行使訴權(quán)的表現(xiàn)形式，那么它必定包括當(dāng)事人向法院提出請求的行為。當(dāng)事人若想得到法院的公平審判，第一步要做的當(dāng)然是提出具體的請求，這就使訴從單純的實(shí)體法上的請求有了程序法上的意義。因此訴應(yīng)當(dāng)具備實(shí)體上與程序上的內(nèi)容，是由訴訟主體、訴訟標(biāo)的和事實(shí)理由構(gòu)成的特定程序或過程，是爭議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請求的形式的統(tǒng)一。[1]這一定義進(jìn)一步說明了訴的本質(zhì)，賦予了程序法的意義，更利于對訴的研究和立法上對訴的規(guī)范。

基于對訴的概念的理解，相應(yīng)的，訴訟請求作為訴的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)具備訴的特性。即訴訟請求也不應(yīng)只局限于實(shí)體法，而也應(yīng)該體現(xiàn)程序法的內(nèi)容，這也是符合程序公正的要求的。訴訟標(biāo)的應(yīng)是爭議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請求的形式的統(tǒng)一。

當(dāng)事人若選擇以訴訟方式解決民事糾紛，必將由法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求，就具體的案件進(jìn)行審理后，基于法律作出判決。而法院要做出判決必須針對特定的對象作出。法院作出的判決不能是就一般的法律問題作出的判斷，訴訟必須圍繞特定的對象進(jìn)行，這種訴訟對象就是訴訟標(biāo)的?？傊V訟標(biāo)的的確定才可以區(qū)分此訴與彼訴，確定當(dāng)事人訴訟請求的范圍，而且我國民事訴訟法的許多制度都要基于訴訟標(biāo)的地確定才能得以進(jìn)行，訴訟標(biāo)的是整個(gè)訴訟的核心，應(yīng)當(dāng)在重新構(gòu)筑民事訴訟基礎(chǔ)理論的同時(shí)，將訴訟標(biāo)的理論作為一個(gè)重要的部分來看待。

二、訴訟標(biāo)的的學(xué)說評析

（一）舊實(shí)體法說（舊訴訟標(biāo)的理論）

舊實(shí)體法說主張，訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的具體的實(shí)體法上的權(quán)利主張。凡同一案件事實(shí)，在實(shí)體法上按其權(quán)利構(gòu)成要件，能產(chǎn)生多個(gè)不同請求權(quán)時(shí)（即請求權(quán)競合），每一個(gè)請求權(quán)均能獨(dú)立成為一個(gè)訴訟標(biāo)的。由此，訴訟標(biāo)的的識(shí)別根據(jù)是實(shí)體法上的請求權(quán)。[2] 我國民事訴訟法學(xué)者一般是接受傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的。[3]這種學(xué)說反映在司法上，當(dāng)事人即使基于同一權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可以根據(jù)實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利的不同，而提出不同的訴訟標(biāo)的，重復(fù)進(jìn)行訴訟事人對訴訟標(biāo)的的支配權(quán)限。這與當(dāng)事人主義模式盛行的時(shí)代是相應(yīng)的，在一定階段上是有進(jìn)步意義的。在此理論支持下，當(dāng)事人可以充分的行使和保護(hù)自己的權(quán)力，對抗外部侵犯。在司法實(shí)踐中，一般采用舊實(shí)體法說，但凡涉及訴的變更、追加和合并時(shí)往往又沒有考慮到訴訟標(biāo)的的變化，[4]并沒有貫徹傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論 。

筆者認(rèn)為舊實(shí)體法說應(yīng)該已經(jīng)不適應(yīng)中國法治的發(fā)展了。原因有以下幾點(diǎn)：1、司法公正。這是一個(gè)法治建設(shè)中比較突出的問題。而適用舊實(shí)體法說，當(dāng)事人即使基于同一權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可以根據(jù)實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利的不同，而提出不同的訴訟標(biāo)的。免費(fèi)論文。就現(xiàn)在的司法實(shí)踐來看，同一案件不同判決還是比較常見的。這一情況嚴(yán)重侵害了司法的公正性與效率。2、我國公民法律保護(hù)意識(shí)已經(jīng)大大增強(qiáng)，對個(gè)人的權(quán)利保護(hù)更為敏感和重視。適用舊實(shí)體法說可能會(huì)造成個(gè)人肆意行使權(quán)力的情況發(fā)生，破壞社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。3、我國訴訟效率一向不高。這就迫切的要求從程序的設(shè)置和理念的轉(zhuǎn)變上進(jìn)一步簡化繁瑣的工作程序，而重復(fù)訴訟的出現(xiàn)對于提高訴訟程序無疑是一個(gè)重創(chuàng)。4、我國的民事訴訟理論發(fā)展并不發(fā)達(dá)，而訴訟標(biāo)的作為民事訴訟的核心和基礎(chǔ)問題，仍處在發(fā)展滯后的階段，不利于我國民事訴訟法理論發(fā)展與世界學(xué)術(shù)研究的接軌?；谝陨显?，我認(rèn)為中國的訴訟標(biāo)的理論急需注入新的元素，也許可以在新的訴訟標(biāo)的理論中得到一些啟發(fā)。

（二）新訴訟標(biāo)的理論

由于舊實(shí)體法說的種種弊端，20世紀(jì)30年代學(xué)者們開始對其進(jìn)行批判，并以新訴訟標(biāo)的理論取代了舊理論。新訴訟標(biāo)的理論中，可分為幾種學(xué)說，主要有訴訟法說和新實(shí)體法說兩種。訴訟法說又分為一分肢說和二分肢說。

1、二分肢說

即訴的聲明及事實(shí)理由合并說。該說是訴訟標(biāo)的說的新理論，對傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的的批判。他指出訴訟標(biāo)的不能以實(shí)體法請求權(quán)為依據(jù)，而只能以原告陳述的事實(shí)理由，以及訴的聲明為根據(jù)加以確認(rèn)，凡是事實(shí)理由和訴的任何一種理由為多數(shù)時(shí)，則訴訟標(biāo)的即為多數(shù)，從而發(fā)生訴的合并，追加或變更。二分肢說的新穎之處在于識(shí)別方法與傳統(tǒng)理論不同，新說有2個(gè)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。但是這一學(xué)說也不能解決所有的問題。例如原告請求解除婚姻關(guān)系，然而離婚的事實(shí)理由可能是多個(gè)：重婚、虐待、與別人非法同居等，如果在訴訟中原告同時(shí)提出這些事實(shí)理由，那么根據(jù)二分肢說，訴訟標(biāo)的則為多個(gè)，法院得相應(yīng)做出多個(gè)判決，這顯然違背常理和法理。

2、一分肢說

該學(xué)說認(rèn)為在訴訟上，原告心目中最重要的是法院應(yīng)以其聲明而裁判，從而訴的生命才是訴訟的真正對象，即它的聲明會(huì)被法院準(zhǔn)許或駁回。這才是原告真正關(guān)心之處。在同一給付為目的的請求時(shí)，即使存在若干不同事實(shí)理由，仍只有一個(gè)訴訟標(biāo)的。即訴的聲明也就是法院裁判的對象。訴訟標(biāo)的的內(nèi)容，決定了實(shí)體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當(dāng)事人之間的糾紛以民事實(shí)體權(quán)利糾紛的形式呈現(xiàn)在法官的面前，由于民事實(shí)體權(quán)利由民事實(shí)體法律所規(guī)定，因此法官只能在民法的權(quán)利框架內(nèi)對糾紛作出裁判。新說擺脫了民事實(shí)體權(quán)利與民事實(shí)體法律關(guān)系的絕對束縛，以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實(shí)體法，法官可以較為靈活地解決糾紛。

3、新實(shí)體法學(xué)說

由于訴訟法說所存在的局限，以及與實(shí)體法脫離了關(guān)系，所以一些學(xué)者又回到從實(shí)體法角度來研究訴訟標(biāo)的問題。20世紀(jì)60年代，德國學(xué)者認(rèn)為，凡基于同一事實(shí)關(guān)系發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個(gè)請求權(quán)存在時(shí)，實(shí)際上只存在一個(gè)請求權(quán)，因?yàn)榘l(fā)生請求權(quán)的事實(shí)關(guān)系是單一的，并非真正的競合，不過是請求權(quán)基礎(chǔ)的競合。就盜取汽車?yán)齺碚f，產(chǎn)生請求權(quán)的事實(shí)關(guān)系（盜取汽車）為單一，給付目的是同一（返還汽車），所以原告只擁有一個(gè)實(shí)體法上的請求權(quán)，至于所謂的所有物返還請求權(quán)、占有物返還請求權(quán)不過是請求權(quán)基礎(chǔ)競合。這種認(rèn)識(shí)也基于糾紛的一次性解決原則，主張上述情況僅是一個(gè)糾紛。在新實(shí)體法說看來，所謂請求權(quán)競合，系指基于多數(shù)事實(shí)關(guān)系分別發(fā)生多數(shù)請求權(quán)而其給付相同的情形。免費(fèi)論文。

三、訴訟標(biāo)的與訴訟請求

訴訟標(biāo)的是爭議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請求的形式的統(tǒng)一。免費(fèi)論文。由此可見，訴訟請求是訴訟標(biāo)的的形式，即外在表現(xiàn)。訴訟標(biāo)的的內(nèi)容是當(dāng)事人雙方所爭議的民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人要通過訴訟的公力救濟(jì)方式請求法院受理案件并得到預(yù)期的判決，首先要提起訴。這個(gè)訴必須是以具體的方式提出，否則就是一般的法律問題，法院無法就此訴得到據(jù)以判決的根據(jù)。所以訴訟標(biāo)的必須需要外化，一個(gè)可以由法院所衡量的標(biāo)準(zhǔn)。而且在訴訟過程中，無論是法院的審判活動(dòng)還是當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)，都是直接圍繞著訴訟請求展開的，如果沒有訴訟請求所有訴訟活動(dòng)都會(huì)失去目標(biāo)，訴訟標(biāo)的就無法存在下去。二者的關(guān)系在訴的變更中可以體現(xiàn)出來。我國民事訴訟法領(lǐng)域?qū)ΥV的變更問題僅局限于訴訟請求的變更。這樣是無法正確劃分訴之間的區(qū)別，實(shí)現(xiàn)“一事不再理”原則的。依前面所說的訴訟標(biāo)的包括訴訟請求，那么訴的變更中就不應(yīng)當(dāng)把訴訟請求的變更單列出來，應(yīng)將其劃入訴訟標(biāo)的地變更。訴訟標(biāo)的是區(qū)分訴的主要依據(jù)，但并不是唯一的。訴既然是由多種因素構(gòu)成的，那么任何一種訴的要素的變更，應(yīng)該都可以引發(fā)訴的變更。也就是說，在訴訟標(biāo)的不變的情況下，訴的其他因素的變化都可能引發(fā)訴的變更。基于不同的因素發(fā)生的變化，對訴的影響也是不同的。訴的變更可以分為質(zhì)的變更和量的變更，這對訴的區(qū)分是有著重要意義的。訴的質(zhì)的變更應(yīng)當(dāng)是爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生了變化，使訴變成了與以前相區(qū)別的另一個(gè)訴，這是毋庸置疑的。作為訴訟標(biāo)的的另一個(gè)組成部分，訴訟請求的變化就較為復(fù)雜一些。訴訟請求的變化應(yīng)當(dāng)屬于訴的量上的變更，他的變化只是在原有的法律關(guān)系范圍內(nèi)作一些擴(kuò)張或縮減，并不會(huì)改變訴的性質(zhì)。訴的事實(shí)理由的變化，如果不會(huì)同時(shí)引起法律關(guān)系的變化的話，也只會(huì)引起訴在量上的變更。

結(jié)語

總之，我國建立訴訟標(biāo)的理論是必要的，而且必須建立有中國特色的訴訟標(biāo)的論。我國的民事訴訟法本身也有著自身的特點(diǎn)，體現(xiàn)在指導(dǎo)思想、基本任務(wù)、適用范圍和基本原則基本制度等方面。解決訴訟標(biāo)的問題絕不能做單純的移植，將別國的系統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論直接拿到中國來，這種簡單野蠻的全盤吸收是十分不科學(xué)的。我們必須具體問題具體分析，一切從實(shí)際出發(fā)，將真正合理科學(xué)的外國訴訟標(biāo)的理論進(jìn)行改造，使之適應(yīng)我國需求并體現(xiàn)出具有我國特色的訴訟標(biāo)的理論。

參考文獻(xiàn)：

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[3]柴發(fā)邦主編，《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版。