司法保護論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇司法保護論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

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一、準確把握商號的概念

法學界對商號的的界定有廣義說與狹義說，廣義說認為商號與企業名稱、廠商名稱同義。狹義說認為商號是企業名稱中的核心組成部分，反映企業名稱的顯著特征。筆者采用狹義說，第一個理由是因為本文從知識產權的角度討論商號的問題，商號具有識別商事主體的作用，是商事主體獨具特征的反映，是一種智力成果。第二個理由是因為商號與企業名稱有很大的不同：一、從結構上看，商號包含在企業名稱之中。商號是企業名稱的重要組成部分，也是企業唯一可以自我命名和設定的一項內容。二、從功能上來說，商號主要用于區別同行業的不同企業，如“奇瑞”與“張小泉”，并因此與商標產生了交集；而企業名稱則是對企業登記地、行業、組織形式的綜合反映，能較全面地反映企業信息，因此不會與商標直接產生沖突。三、從使用范圍來說，商號可以用于商品或者服務的包裝、裝潢、可以突出使用，以引起相關公眾的注意；企業名稱只能按有關法律的要求在包裝上進行注明，以表明產品或服務的來源。從這個角度說，保護企業名稱就是保護商號，因為企業名稱組成部分中商號才具有最突出的識別功能，是一個商事主體與另一個商事主體相區別的標志[1]。

二、商號權與商標權不公平的沖突

（一）商號權與商標權產生沖突的形式

所謂商標權與商號權的沖突，是指不同的商標權人與商號權人因使用了相同或相近似的商品代表符號而使消費者對商品或服務的來源產生了混淆，使其誤認為兩者之間存在某種特定聯系，從而誤購商品或接受服務，造成兩者的權利沖突[2]。

有的學者認為，在實踐中商標權侵犯商號權的案件少之又少，兩者的沖突形式實際上表現為商號對商標專有權的侵犯[3]。有的學者認為兩者的沖突其實就是兩種：1.后注冊的商標專有權侵犯先登記的商號權，如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店一案；2.后登記的商號權侵犯先注冊的商標專有權，如北京高院終審的臺灣蜜雪兒開發股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司一案。有的學者認為兩者的沖突表現為三種，除上述兩種以外還有一種即商標商號的交叉侵犯：當商號與商標不一致的時候，商標和商號分別被他人登記為商號、注冊為商標。還有一種觀點將沖突形式分為四種[4]：除了包含第二種觀點以外還包括商號登記與馳名商標的淡化和將老字號注冊為商標引發的沖突。

筆者同意第三種觀點。第一種觀點和第二種觀點不全面，忽略了現實沖突的存在。第四種觀點中的后兩點無非是前兩種觀點中的特例，并無單獨列出之必要。

（二）商號權與商標權產生沖突的原因

商標是區別不同商品或者服務來源的標志，由文字、圖形或者其組合構成；商號是區別不同企業的主要標志。商號與商標的根本區別在于一個商標只能有一個注冊人，而一個商號可以有多個使用人。商標、商號也有密切聯系，尤其是它們在將本企業與其他企業、本商品與其他商品相區別的作用上十分類似。因此他們的沖突就顯得不可避免。

法學界對商號權與商標權產生沖突原因的歸納大同小異，筆者將其歸納為五點：首先是地域性原因，因為首先商號的登記注冊制在核準[5]機關所屬地域范圍內受到保護，即在不同的地域可以有相同的商號。但是商標不同，不論地域性，都有可能侵犯了先注冊商標權利。其次的原因是行政管理部門不同。商標、商號的這種行政管理上的互不交叉，分別保護，各行其道。此為其二。關鍵的問題是，商號是一個企業的代表，商號所代表的企業如果生產的商品與雷同商標所代表的商品相同或者類似的話，又一定會使得消費者產生混淆。這就是第三個原因。第四個是法律法規方面的原因，沒有專門保護商號權的法律法規。第五個原因即該沖突就是利益驅動一切的表現，可以說是一切違法事件的源動力。

（三）商號權在與商標權沖突中的不公平待遇

既然商號與商標的沖突必不可免那就表明兩種權利的沖突已經發生，沖突的解決之道無非是犧牲一者的部分或全部利益或者是通過一定的規則協調兩者的利益交集。商號權與商標權都有各自的權利載體和規制對象，彼此性質截然不同，前種解決方法是不可取的，那么我們就要創造出公平的規則來為兩者各自劃出生存空間。這個規則就是法律，但是在實踐中這個規則并不公平，保護商標權的法律不論從數量上還是位階上都要高出保護商號權的法律。

而且從筆者所見到的案例中，有這樣兩種現象[6]：一是涉及商號權利人告商標權利人的案件少之又少，大部分都是商號權侵犯商標權。在現實中商號權真的是很少被侵犯嗎？張小泉案件和華光案件[7]可以看作是商標侵犯商號的專有權，但事實上本案是商標權利人狀告商號權利人，只是訴求不予以肯定，間接的表明了商標權對商號權的侵犯。二是幾乎所有的案例都有這樣的現象：企業將商號注冊為商標并用于商品或服務當中，而其他企業的商號與之相同后，前者都無一例外的通過侵犯商標專用權將后者告上法庭，而不是以侵犯商號權為訴由。這里是否暗含著這樣一個邏輯：侵犯商標專用權的救濟比侵犯商號權的救濟效果更好，當事人可以獲得更多的侵權損害賠償呢？這些案例的存在顯然是證明了這樣的邏輯，但是這個邏輯本身是有問題的。

三、商號權相對于商標權在司法保護中的弱勢地位

我國法律對商號和商標實行分別立法的制度。涉及商號保護的法律法規主要有：《民法通則》、《企業名稱登記管理規定》（該規定對于商號的法律性質、地位、保護等問題規定的含糊不清）、《反不正當競爭法》等。有關商標保護的法律主要有《商標法》、《商標法實施條例》、《馳名商標認定和保護規定》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等。

弱勢之一：立法保護不完善。后登記商號權侵犯先注冊商標權的時候，商標權總是可以得到保護，但是當后注冊商標權與先登記商號權沖突的時候，對商號權的保護明顯偏弱，商號與商標的共同點很多，都是區別商品來源的，兩者的構成上也有交叉，因此對商標權的保護應該同樣給與商號權。

目前對商號權的保護一種觀點是通過商標法中第九條的規定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突。WTO的TRIPS協議第16條規定：“商標權不應損害任何已有的在先權，也不得影響成員依使用而確認效力的可能”，但在先權利的范圍包括哪些商標法以及TRIPS協議都沒有規定。

第二種觀點是通過國家工商管理局的《意見》，該法第五條（一）規定，“將與他人企業名稱中的字號相同或相似的文字注冊為商標，引起相關公眾對企業名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的”視為混淆。第四條規定，商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。而《商標法》中侵犯商標專用權的規定并不要求權利人證明其注冊商標是著名商標，在相似性判斷當中，依據的也是客觀標準，只要行為人使用的標識育權利人的注冊商標客觀上相同或者近似，不管其主觀是否故意，均構成了對商標專用權的侵犯[8]。《反不正當競爭法》確定的責任形式多為行政責任，比如罰款、責令停止使用違法注冊登記的商標商號等等，卻沒有撤銷或者變更商標或者商號的權力或判處侵權損害賠償的權力。

弱勢之二：在先權問題。筆者在上述分析中提到，由于商標法中的“在先權”不包括商號權，這就使得商標權可以毫無顧忌的侵犯先登記的商號權。

對于惡意注冊或使用商業標記的行為，實踐中比較一致的予以制止，筆者認同此做法。但在經營者主觀善意的前提下造成了公眾混淆的情形，理論與實務傾向于：商標注冊在先，商號登記在后時，如兩者有沖突，則法律應保護商標權人的權利與利益；但若企業商號登記在先，商標注冊在后，如果商號權能夠對抗商標權，受法律保護的則應是商號權；如果商號權不能對抗商標權，且商標權合法有效，商號權人則在其相應范圍內仍然享有企業商號專用權[9]。筆者對此頗多疑惑，商標權與商號權是平等的，何謂“對抗”？商號注冊以后，其保護范圍僅僅限于登記核準機關所屬區域（此處排除在國家工商管理局注冊的在全國范圍內給與保護的企業名稱），那么對于保護地之外的商標權侵犯該商號權的行為是否可以給與制裁呢？在保護地外的商號權既然不會得到保護，這是否表明，在該區域的企業的商品只有在該區銷售才比較安全，在區外銷售則是具有一定風險的呢？這種風險有兩種，一是被其他經營范圍相同的企業或者商標所代表的相同或者相似的商品模仿，卻不能；二是被其他商號或者商標使用者，因為本商號沒有受到域外保護而必然承擔敗訴的風險呢？因此可以借鑒《美國聯邦商標法》，明確在先權的范圍包括商號權，對解決商號權和商標權的沖突問題遵循在先原則加以解決。從解釋論的角度看，在商號權納入知識產權的保護體系之前，將商號權放進《商標法》中的“在先權”的范圍之中，是解決商號權地位低于商標權的重要手段之一。四、加強對商號權保護的建議

既然都應該是知識產權大家庭中的一員，地位就應該是平等的，因此我們必須著手解決目前商號權在商標權面前的弱勢地位，提出可行的解決方案。

建議之一：商號作為商品或服務的代表符號，當然應該實現“客體共享，權利專有”。商號具有財產屬性，可以作為資本直接投資，可轉讓繼承并獲得利潤；商號具有人身屬性，與特定的商業主體的人格與身份密切聯系，商號一經注冊應保持穩定性與主體資格同生同死。可見商號也擁有知識產權客體的人身性與財產性，因此商號應該被納入知識產權法的保護體系，商事主體應該依法對商號享有專有權，法律應該賦予商號權的排他性和專用性。

只有將商號權納入知識產權體系，才能一改商號權的弱勢地位，同時明確商號的民法屬性，才能制定相應的侵權損害賠償規則。所以，要解決商號權和商標權的沖突，當務之急是賦予商號權與商標權同樣的法律地位。明確商號權的知識產權屬性，對其按知識產權加以保護，建立統一保護體制。

建議之二：將商號權納入知識產權保護體系之后，我們便可以因此將商號登記機關按照商標注冊機關的注冊模式重新建立，使得商號擁有全國各地區的對抗效力，即不同地區的企業在經營范圍相同的情況下不得使用相同或者近似的商號。這樣一來，商號權與商標權的實質保護就基本相同，利于改變我國目前混亂的商號權保護現狀。筆者在此還要提出一個商號權與商標權不對等的的問題，就是關于馳名商標的保護。馳名商標的設立是為了給與在全國甚至是世界范圍內都享有盛譽的商標以特殊的保護，促進該企業的繼續發展，維護市場和交易的。商標法第十四條規定“認定馳名商標應當考慮下列因素：（1）相關公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續時間；（3）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標馳名的其他因素”。那么商號因為和商標同樣具有區別商品或者服務的來源的功能，并且同樣會成為一種無形資產，為企業或者商家帶來利潤，因此馳名商號的設立應該與馳名商標一樣，是必不可少的。

參考文獻

[1]姚俊峰，《論我國商號權及其法律保護》[J]，載于《滄州師范專科學校學報》

[2]馮曉青，《知識產權理論與實踐》[M]，知識產權出版社64頁

[3]周曉冰，《商標與企業名稱沖突問題研究》[J]，載于王振清主編《知識產權判例與法理研究》，人民法院出版社316頁

[4]王赫，《解決我國商標權與商號權沖突問題的法律對策》[J]，載于《甘肅理論學刊》2007年1月第1期總第179期

[5]參見鄭成思主編，《知識產權應用法學與基本理論》[M]人民出版社473-474頁商號權的保護范圍等同于企業名稱保護范圍，因此他的保護范圍是核準機關所屬行政區域，而不是登記機關所屬行政區域。限于篇幅筆者，其原因在此不做展開

[6]參見以下案例：陶鑫良，《權利沖突權力平衡和協調上海召開“張小泉”案專題研討會》載于《中華商標》1999年第5期；《北京一中院對“小土豆”餐飲商標侵權案做出判決》載于《商標通訊》2001年第1期；《浙江依法撤銷以馳名商標“雅戈爾”作為企業字號的注冊登記》載于《商標通訊》1998年第3期等

篇（2）

新修改的專利法第六十一條規定，專利權人可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為。新修改的著作權法第四十九條、商標法的第五十八條都明確規定，著作權人或者著作權有關的權利人，商標注冊人或者利害關系人，可以在訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。新修改的著作權法第五十條和商標法第五十七條比專利法更進一步規定了訴前的證據保全。專利法通過司法解釋也完善了證據保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規定，最高人民法院頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔保、因錯誤申請而導致的損害賠償等問題，均作了詳細規定。最高人民法院對著作權法和商標法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執行時，一定要嚴格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內作出書面裁定，立即執行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應當駁回。對侵犯實用新型和外觀設計專利權的，在采取這一措施時，應當特別慎重。必須強調的是，在適用停止有關行為的措施時，要注意專利侵權行為與假冒、盜版等侵犯商標權、著作權行為表現形式上的區別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認定。而專利侵權行為常常不易判斷，需要以專利技術與被控侵權產品所使用的技術進行對比。同時在侵權情節與行為人主觀方面也有區別。在審判實踐上就很難一律在48小時內作出執行某項措施的裁定。為了嚴肅、準確地實行這一措施，對在48小時內不能決定立即采取停止有關行為的措施時，可在48小時內傳喚單方或雙方當事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標權、版權的案件中，就要更加強調迅速快捷，做到嚴格遵守法律規定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關復議申請，應當認真及時審查，不得延誤。

關于當事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權等知識產權行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產權行為，可以適用《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定；對申請停止其他侵犯知識產權行為的，可以依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規定，根據當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執行，以依法保護知識產權人的合法權益。有新司法解釋的依照新的規定執行。

人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權行為或者訴訟期間停止侵犯知識產權行為的措施，都可以根據當事人的申請，同時進行證據保全，以防證據滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權及其他知識產權案件本身所具有的復雜性和專業性，人民法院在對侵犯專利權及其他知識產權案件進行證據保全時，要注意保證有熟悉知識產權審判業務的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關鍵證據保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據基礎。

考慮到專利糾紛案件的專業性和復雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權行為的案件，應當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權的法院受理，著作權和商標權糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產權審判經驗的審判人員辦理，以保障各項知識產權法中的該項制度得以準確地貫徹實施。

正確確定舉證責任

人民法院審理知識產權民事糾紛案件，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應特別注意舉證責任的分擔應當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應當轉移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應的證據證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以前一事實的證據的，再轉由原提出主張的當事人繼續舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其方法專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。

要注意對法律規定的出版者、發行者等的注意義務與過錯推定原則的運用。根據著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法明確規定了復制品的出版者、制作者、發行者以及某些作品的出租者在經營中負有對其經營的復制品有合法授權以及應當從合法渠道獲得負有注意義務。這也就是說，在權利人與前述民事主體發生著作權、鄰接權糾紛，證明涉及爭議的復制品的合法授權、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權的行為人。如果他們不能證明法律規定的證明事項、未盡到法律規定的注意義務，就應當承擔法律責任。著作權法的該條規定所確立的過錯推定原則，對著作權法的實施，對完善著作權糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經合法授權或者從不正當渠道獲得并經營侵權復制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規定，商品銷售者對自己商品應當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務，否則應當承擔賠償等法律責任。

在日益規范的社會主義市場經濟中，從事經營活動的民事主體應當建立準確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。

正確審理涉及高新技術等新類型知識產權糾紛案件

在審理計算機網絡著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行。在沒有具體行政法規前審判中仍應嚴格執行最高人民法院去年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網絡著作權糾紛案件，要堅持由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定，一般情況下應將實施被控侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地作為侵權行為地，只有在難以確定侵權行為地和被告住所地時，才能將發現侵權內容的計算機終端等設備所在地認定為侵權行為地，不能隨意擴大侵權行為地的范圍。對于網絡服務提供者的行為是否構成侵權和承擔侵權的民事責任，應依據我國民法通則、著作權法規定的過錯責任原則和司法解釋的具體規定判斷。網絡服務提供者對涉及其網絡服務的他人侵權行為，在其有過錯又造成權利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網絡服務實施侵權活動的網絡服務提供者，應當承擔民事法律責任。

關于審理計算機網絡域名糾紛案件，最高人民法院已經制定公布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。當前審理這類案件應注意的問題，一是對涉及計算機網絡域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當依法予以受理。二是要正確適用相關的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，人民法院可以根據民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者根據原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權利人提供的商品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或者其他在線站點的，應當認定被告主觀上具有惡意。

關于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產權糾紛案件范疇，要根據最高人民法院《關于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據該解釋的規定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權都是經過實質審查的，權利穩定性較高，因此在侵權訴訟中，被告在答辯期間內向植物新品種復審委員會提出宣告該植物新品種權無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關植物新品種的合同糾紛案件，應當適用合同法有關技術合同部分的相應規定。

貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權損害賠償數額

損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產權糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產權審判工作的一個難點。當前主要應注意以下幾個問題：

一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內盡可能地保護受害人的權利，使受害人的利益得以恢復或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經濟上不受損失。同時還要注意根據案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據問題影響確實存在的侵權損害賠償計算的，應當根據當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數額。在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。

二是要正確適用新修改的專利法第六十條規定的按專利許可使用費的倍數計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用范圍、時間等因素予以確定。

一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權案件的情況。對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。

三是法定賠償問題。根據著作權法第四十八條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法和商標法針對作為知識財產的著作權、商標權的特殊屬性，借鑒發達國家的做法、在總結司法實踐經驗的基礎上，明確規定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規定侵權損害的賠償數額，賦予人民法院在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，根據侵權情節，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事損害賠償制度，該項制度與其他著作權、商標權民事責任形式制度相互結合，必將對權利人合法權益的司法保護提高到一個新水平。

要注意的是最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中也作了類似的規定，即對那些按法律規定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權利人又確實因侵權受到損失或者侵權人因侵權獲利的，由人民法院根據侵權情節，在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權人為了逃避應賠償的數額，想方設法隱匿、銷毀、轉移證據，造成賠償數額難以確定的局面出現，達到不實際賠償的企圖。人民法院應當精心審判慎重對待，不能讓少數不法行為人的企圖得逞。

篇（3）

在立法方面，我國《憲法》第三十八條、第三十九條、第四十條包含有對公民隱私保護的相關規定。《民事訴訟法》第六十八條，《刑事訴訟法》第一百五十二條，《行政訴訟法》第四十五條，《民法通則》第一百零一條，我國加入的《兒童權利公約》第十六條等，都涉及未成年人隱私權的保護。《中華人民共和國未成年人保護法》中對未成年人隱私權的保護有相對詳細的規定，其中第三十九條規定“任何組織或者個人不得披露未成年人的個人隱私”，第五十八條規定“對未成年人犯罪案件，新聞報道、影視節目、公開出版物、網絡等不得披露該未成年人的姓名、住所、照片、圖像以及可能推斷出該未成年人的資料”，第六十九條規定“侵犯未成年人隱私，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予行政處罰”。未成年人隱私權在立法方面存在的問題主要有:第一，在我國現行的立法中，與未成年人隱私權保護相關的立法缺乏系統性、完整性、協調性。我國保護未成年人隱私權的相關法律規范在多種法律中均有涉及，在多部法律中分別有說明，這些分散的說明包含的內容雖然比較廣泛，但內容有較多的重復，且內容簡單空洞，因此缺乏可操作性。第二，法律對未成年人隱私權的具體內容規定的不詳細。我國現行法律如《教師法》、《未成年人保護法》等，對未成年人的隱私權及其保護的內容較為模糊不詳，造成實際中保護未成年人隱私權的難度較大。第三，法律規定的侵權人的責任及懲處措施不明確。相關法律法規雖然規定不準侵犯未成年人的隱私權，但對侵權人應當承擔的法律責任、應受到的處罰等缺乏相應的具體規定或追究過輕，使得許多侵害未成年人隱私權的行為得不到應有的處罰。

(二)在司法程序方面的現狀及存在的問題

在司法程序方面，我國《刑事訴訟法》第二百七十四條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第三百零七條、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第五條、《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第六條、第十三條等對公安機關、檢察院、法院在案件辦理過程中對保護未成年人隱私權均有明確規定。目前，雖有上述法律規范約束司法機關保護未成年人隱私權，但在辦理涉及未成年人案件過程中，由于司法機關工作人員、律師、證人、辯護人、旁聽人等參與者的疏忽或故意，造成司法程序中泄漏未成年人隱私的現象較為普遍，使涉案未成年人個人信息和家庭信息被媒體、網絡披露。

(三)在媒體監督方面的現狀及存在的問題

在媒體監督方面，新聞輿論監督是我國加強司法監督、促進司法公正的一支重要力量。媒體在監督未成年人法律法規實施、保護未成年人合法權益、對涉及未成年人的司法活動進行報道并監督司法權的行使等方面起著重要作用。新聞媒體在行使其監督職責時受我國各種有關保護未成年人隱私權的法律法規約束，同時也受《中國新聞工作者職業道德準則》等行業從業規范的約束。隨著信息傳播手段和技術的快速發展，廣播、電視、報紙特別是網絡等媒體的影響越來越大，但由于一些新聞從業人員對未成年人隱私權及其保護沒有正確的認識，一味地強調滿足公眾的知情權，少數媒體為片面追求新聞效應和自身最大化的利益，在報道過程中故意暴露當事人隱私，刻意描述、大肆渲染案事件的細節以吸引大眾眼球。目前，媒體侵犯未成年人隱私權的現象也越來越多，造成的危害也越來越嚴重［2］。

二、國外未成年人隱私權在司法保護及媒體監督方面的狀況

(一)國外對未成年人隱私權的司法保護

歐美以及日本等發達國家對于未成年人的隱私權，在相關立法中都給予了特別保護。如美國的《家庭教育及隱私權法》和《兒童在線隱私保護法》。發達國家有的建立了隱私權的直接保護制度，如美國、加拿大、日本、德國等將隱私權作為一項單獨的人格權，單獨立法或在民法中加以保護，對侵害隱私權的行為，直接確認為侵私權責任，以救濟受害人隱私權的損害，這種制度對隱私權的保護最為有利。有的國家對隱私權采用間接保護的方法，如英國、澳大利亞等將侵害隱私權納入侵害名譽權、誹謗等侵權行為的范疇進行法律保護，間接保護制度在訴訟上不方便，不利于受害人尋求司法保護，對泄露他人隱私，未造成名譽權損害和其他權利損害的，法律無法對其進行救濟。這些發達國家還重視發揮司法判例的作用，采用法律規定加判例的有效法律保護體系強化未成年人隱私權的保護［3］。

(二)國外對未成年人隱私權的媒體監督

國外的傳媒業在未成年人隱私權保護方面有比較規范嚴格的行為規范，如英國新聞投訴委員會實施的新聞界行為準則等，規定如果媒體報道涉及或其他有關人員、機構違法披露、泄露兒童有關信息的，可構成藐視法庭罪［4］。如德國制定的廣播電視與電信媒體中人格尊嚴保護與少年保護國家合同等。網絡信息時代，各國都越來越重視對個人數據資料及網絡隱私權保護并進行專門立法。1973年瑞典率先頒布《瑞典數據法》，此后英國出臺《數據保護法》，聯邦德國頒布《聯邦資護法》，日本頒布《有關行政機關電子計算機自動化處理個人資料保護法》，美國通過了《信息自由法》、《兒童在線網絡隱私保護法》，法國制定了《數據處理、檔案與自由法案》。經濟合作與發展組織于1984年《關于保護隱私與個人數據之跨國流動指南》，歐盟于1995年制定《個人數據保護指令》及1997年制定《電信事業個人數據處理及隱私權保護》［5］。這些對網絡媒體的法規內容詳細，切實保障了未成年人的隱私權。國外新聞媒體行業在保護未成年人隱私權方面的完善法規，使得他們的媒體在監督過程中泄漏隱私權的現象較少。

三、對我國未成年人隱私權保護的建議

(一)完善立法，加強司法保護

將未成年人隱私權列入憲法保護范圍;建立獨立的未成年人隱私權保護法，將未成年人按年齡劃分為不同階段［6］，規定各階段未成年人隱私權的主要內容，明確侵犯各階段未成年人隱私權的責任范圍及法律懲處措施，如停止侵害、賠禮道歉、消除影響、賠償損失(包括精神損害賠償)等，增強未成年人保護法的可操作性;通過判例對未成年人的隱私權進行保護，判例制度在我國法律還沒有明確承認，但有類似的案件請示批復制度、案例選編公告制度和案例指導制度，因此是可行的［7］。

(二)完善行業法規，加強新聞媒體的行業自律

加強新聞媒體采編人員對涉案未成年人隱私權保護的思想教育，在滿足公眾知情權的前提下，以法律精神、法治原則及職業道德行為規范把握好事件披露的尺度，避免侵害未成年人隱私權;制定細化、規范的廣播、電視、報紙、網絡等媒體行業對未成年人隱私權保護的行為準則，涉及未成年人的案件，不論是受害者、證人還是被告，新聞報道不應披露其姓名身份，也不得發表可能推斷出其身份的材料等。

(三)健全機制，加強對涉案未成年人隱私侵權行為的監督

強化檢察院的監督職能，監督涉及未成年人案件在偵查、、審理過程中適用程序是否合法、有無泄漏未成年人隱私等違法行為，對發生的侵權行為立案調查、實施法律或紀律追究。強化媒體的監督責任，監督司法機關公正辦理未成年人案件的同時，對出現泄漏涉案未成年人隱私的行為跟蹤報道，督促責任追究;主流媒體應監督和制約其他媒體，對侵犯未成年人隱私權的廣播、電視、報刊及網絡新聞，應積極發聲引導，遏制事態擴展。建立新聞媒體管理部門和司法機關的聯動機制，司法機關和媒體主管部門應定期相互通報情況，對侵犯未成年人隱私權的案事件，應立即啟動責任倒查機制，相互監督，一查到底。

(四)強化法律責任，對未成年人隱私侵權行為從嚴懲處

將侵犯未成年人隱私權行為入刑。許多國家將泄漏他人秘密的行為歸入侵犯秘密罪［8］，我國刑法中也設置了“泄漏公民個人信息罪”，規定“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。泄漏未成年人個人信息、侵犯未成年人隱私權的行為，應當適用“泄漏公民個人信息罪”，對于違法侵犯未成年人隱私權的單位或個人，包括辦案機構、新聞媒體及其工作人員泄露涉案未成年人隱私的，也應承擔刑法規定的懲罰性法律后果。

篇（4）

摘要：互聯網（網絡）、網絡復制權、數字化、暫時復制、網絡傳播權、版權。

互聯網從技術上說，是相互連接的IP網絡系統，是成千上萬計算機網絡通過TCP/IP網絡工作協議即時連接而成。它是全球計算機信息和通訊資源的綜合體，是一個無中心的全球信息媒體。它所組成的網絡空間將全球各個方面聯系在一起，可以遠程登錄、共享數字化文件、網上討論、電子出版、查詢信息、發送電子郵件。它的發展，改變了人們的生活，也對人類現有的法律制度構成了挑戰。

由于網絡上傳播的大量信息是知識產權所保護的客體，所以知識產權法律制度受到網絡的巨大沖擊。因此，知識產權法律制度正在網絡環境下經歷必要的調整，在版權方面表現的更為明顯。而版權保護制度一直隨著傳播技術和傳播方式的發展而發展。同樣，在“網絡時代”假如版權人無法控制網絡這種日益主要的傳播方式，就等于在版權保護制度上為網絡傳播開了一道“后門”，版權人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權保護延伸到網絡空間已經是人心所向，大勢所趨。本文就從版權方面來著重論述網絡對現有知識產權法的影響。

一、網絡和作品的復制權

在版權中復制權是較為重要的權利。它是使用獲得報酬的一項權利，在版權人財產權中屬于核心地位。根據我國《著作權法》第52條的規定，“復制權”指以印刷、復印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統的傳播方式“復制”都需要借助有形載體。但數字化網絡作品無須任何有形的載體就可以被復制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達，但這種信息流卻實實在在地記錄了原作品。就此一些國內法學家認為我國復制權的范圍較為狹窄，應重新劃定復制權的定義。在重新定義復制權時，法學家們建議有三個新問題必須加以澄清，即數字化新問題、暫時復制的新問題以及權利限制的新問題。就以上三個新問題我將分別加以論述。

1、數字化新問題

“數字化”即受保護作品以數字化的信息流在電子媒介上存儲使用。

這個新問題在“WCT（《世界知識產權組織版權條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認為，“《伯爾尼公約》第九條規定的復制權及其例外完全適用數字化環境，尤其適用于數字化形式作品。”但在我國卻存在兩大不同的爭議。第一種是將數字化作為對作品的“演繹定義”而不是復制，而另一種則認為是復制。目前大多數的法學專家是同意“第二種觀點”（1）。我認為根據我國《計算機軟件保護條例》的規定，“計算機程序都是代碼和符號指令序列”，即都是數字化作品。當這些數字化作品被從一個電子媒體發送到另一個電子媒體存儲，也就是在后一個電子媒體中形成一份該作品的復制品。而這一從“數字化”到“數字化”的過程純屬“復制”。雖然數字化的過程也需要付出勞動甚至需要專業技巧，但付出勞動和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必須把“數字化”明確列為一種復制形式，而這一“數字化”新問題在司法實踐中已有了明確的體現。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀互聯通訊技術有限公司版權侵權糾紛案”就涉及到如何熟悉“數字化”新問題（2）。該案中“世紀公司”將六位作家的作品擅自上載到其網站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認定摘要：將他們作品數字化上網并不產生新作品。雖然作品的數字化是依靠計算機把一定形式的文字、數值、圖像、聲音等表現的信息輸入計算機系統，并轉化為二進制數字編碼，但這種轉換行為本身并不具有版權意義上的獨創性。信息技術和通訊技術的發展，數字化信息在網上傳播，對作品的使用產生了很大沖擊。我們認為，從知識產權保護的角度，每一次科學技術的重大發展必然引起作品的表現形式、傳播手段和方式的變化，使知識產權的保護得到擴張。所以說，作品的數字化新問題，只是隨著當代社會電子出版物的應用而生，這種信息化的復制必須作為復制的一種被寫進《著作權法》，這樣才能保護版權人的利益，體現知識產權法的立法目的。最高人民法院《有關審查涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》第2條就對數字化作品的著作權新問題做出了規定。作品數字化并不產生新作品，數字化作品的著作權仍歸作品的作者享有；數字化作品和傳統作品作為《著作權法》保護的客體也并無區別，故《著作權法》第10條規定的各項權利內容，同樣適用于數字化作品在新的領域享有著作權。數字化作品是在原作品基礎上通過計算機完成的，原作品的著作權人對其數字化作品應當享有專有權利。

2、暫時復制新問題

首先來解釋何謂“暫時復制”。即當要一個信息顯示出來時，在存儲中暫時的復制信息。而對于我們所要討論的就是摘要：作品并不儲存于硬盤當中，而是存在隨機儲存器中這是否構成復制。有些人認為假如僅僅是瀏覽就構成復制對使用者未免過于苛刻，因為存儲的時間過短，一旦計算機出現故障，斷電或關機，顯示器上的顯示即消失。所以只有當作品在計算機硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機打印出來才構成復制，簡而言之這種隨機存儲不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權人造成實質的損害。另外，他們還認為由于我國是版權作品進口國，若暫時存儲構成復制，那就會極大地妨礙國內的用戶通過國際互聯網閱讀和瀏覽有價值的作品（3）。

我認為暫時存儲構成復制。因為用戶的計算機之所以能夠顯示作品，正是因為計算機隨機存儲器對作品進行了復制。非凡是發達國家的版權人士主張摘要：盡管數字傳輸導致的計算機存儲器上的顯示十分短暫，但就在十分短暫的時間里，用戶計算機顯示器再現了作品。因此，復制行為發生了。也就是說，暫時復制以計算機隨機存儲及顯示器為載體和永久性的復制件一樣，仍是復制件。并且WCT和WPPT認為“任何形式的復制都在版權人的專有權范圍內，電子媒介上的復制也不例外。”

因而應承認暫時復制是在版權人的專有權范圍內，但有時可以在復制不和作品的正常使用沖突，也不致無故侵害作者的合法權益的情況下，作出例外規定，答應使用者復制作品而不構成侵權。

暫時復制雖然只是存儲于計算機的隨機存儲器中，但已構成復制。因為互聯網環境下一些版權人已通過一定的技術保護手段，對其作品的網絡使用方式加以規定，例如對于一些商業性的付費網站，假如想瀏覽其網頁內容并將其下載時，必須使用一定的技術手段使任何人只有在付費情況下，才能以收聽收看的方式獲得該作品。并且，不能獲得永久性復制件。假如不承認暫時復制權在版權人的專有復制權范圍內，任何繞過該技術手段收聽或收看了版權作品，他就沒有侵犯版權人的任何權利。如果我國一廂情愿地規定暫時復制不在版權人專有權范圍之內，只能是不利于我國版權人利益的保護，而且還不能保護我國的作品使用者從國際互聯網絡上閱讀或瀏覽其他國家有價值的作品的權利。

當然，將網絡環境下的暫時復制的復制權列為專有使用權，并不會給公眾使用作品帶來很大的負面影響。版權人的權利范圍擴大的同時，法律可以限制版權人的權利而劃定一定的范圍內對作品的合理使用不應認定為侵權。也就是說立法者可以根據《民法通則》的社會公共利益原則作出例外和限制的規定，以保障合理使用的目的，使他們不受版權人的追究，不構成侵權。反之，則此類行為應視為侵權行為。

而1996年的“互聯網條約”——WCT和WPPT的規定也是如此。此外我國《著作權法》對復制下的定義中，列舉了復制所采取的形式，而并沒有揭示出復制內涵的本質特征。我國對于法律的規定很難從該定義的字面上看出“暫時性復制”是否構成我國版權意義上的復制。因此。我國《著作權法》規定的版權人、圖書出版者、表演者、錄像者、廣播組織的復制權都不覆蓋“暫時復制”。而在我國的《計算機保護條例》第3條規定了“軟件復制”的概念，即“復制”指把軟件轉載到有形的物體上的行為。和《著作權法》第52條比較，我們可以看出《計算機保護條例》的定義在一定程度上揭示了復制的本質特征，即復制是將作品固定在“有形物體”上的行為。可是在字面上軟件復制的定義是否包括暫時復制仍是不明確的，因為該定義對“有形物體”并沒有交待清楚，是當時的社會環境所造成的。

網絡發展一日千里，所有在今天不可思議的事情也許在明天會司空見慣。因此，在我國確立廣泛的包括暫時復制在內的復制權是非常可行且必要的。

3、權利限制和合理使用

法律制度對版權人的復制權保護應當是完全的，任何一種復制的方式都應在復制權的范圍之內，網絡上的復制權亦是如此。同時我們也就該注重到假如過分強調復制權而不加以限制，公眾就會失去在網上瀏覽信息的自由，信息的自由流通就會受到妨礙，網絡中介服務者就會因無法覺察的系統自動復制而承擔侵權責任，連剛新興的網上圖書館、遠程教學發展都會受到遏制。

而且，對版權作品的合理使用也是大多數國家《著作權法》對著作財產權的一種限制。復制權定義范圍的擴大必然給合理使用規則帶來新的新問題，即如何在新的技術條件下使著作權人的版權和公眾的社會信息知情權都能夠受到合理地保護是異常迫切的。互聯網作為一種新的傳播途徑，在使公眾獲得了從未有過的廣度和從未有過的便利的信息同時，卻給版權人帶來了許多麻煩。因為這種新技術使各種形式作品的復制輕而易舉。合理使用和侵權使用的界限，在新的技術、新的傳媒中幾乎消失。針對這一點我必須討論一下網上“瀏覽”行為，即網絡上的數字化瀏覽是否是合理使用呢？

我國的《計算機保護條例》第21條第12項規定，“合法持有軟件復制件的單位、公民可以不經該版權人同意，根據使用的需要把該軟件裝入計算機內。”這些對軟件版權的限制都是為了不影響軟件的正常使用功能而規定的。軟件的使用者對軟件的復制是使用軟件所必不可少的步驟。假如把這些數字文件也給予計算機程序同樣的待遇，把在瀏覽中產生的暫時性復制視為“使用”所瀏覽的版權材料必不可少的步驟。可是用這種專門針對軟件版權的權利來解釋網絡上的瀏覽是不足取的。我國《著作權法》第22條12項規定“為個人學習、探究或欣賞，使用他人已發表的作品，可以不經版權人許可不向其支付報酬，但應指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯版權人依《著作權法》享有的其他權利。”這一條權利限制主要針對是為私人目的使用作品的行為，即復制、改編作品的行為（4）。至于對作品的“瀏覽”，原本是不包括在權利限制之中，因為“看”作品的行為并不構成作品的使用。然而在互聯網上“瀏覽”信息的行為附帶產生了對作品的使用（主要為“暫時性復制”），這使“瀏覽”和權利的限制發生聯系。假如用戶在網上瀏覽的信息確實是為個人學習、探究或欣賞的目的，而且被瀏覽的、下載的網頁上供公眾訪問的作品一般都屬于已經發表的作品，那么，這種瀏覽行為就可以被納入《著作權法》第22條第1項之規定，只不過數字化的瀏覽所產生的復制是附屬品，用戶對此不經意，甚至一無所知，無法按法律要求來指明作者的姓名或作品名稱。最高人民法院《有關審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干新問題解釋》第3條規定，除著作權人聲明或上載作品網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬注明出處，不構成侵權（5）。

因此，在法律中明確規定“瀏覽信息過程中計算機或其他裝置的正常運行所產生的暫時性復制件不構成版權侵權，但這種復制不得和作品的正常利用相沖突，也不能不合理地損害作者的合法權益”是非常必要的，而對于這些規定的出臺也可以使用戶在瀏覽信息時就可以放心進行正常的信息交流，法院審理也更有依據。

二、版權保護中的網絡傳播權

版權保護的基本內容主要是由《伯爾尼公約》規定的，而此項公約中有關版權人各項傳播權的規定是隨著傳播技術的發展逐步出現的。網絡傳輸作為一種嶄新的傳播作品的方式，并沒有改變版權作品本身的內容，但卻根本改變了傳統的作品傳播方式。作為一種嶄新的傳播方式，其源于國際互聯網將全球信息網聯為一體的巨大的包容性和任何人可以隨時隨地上網信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨礙文化傳播的前提下保護版權人在新技術下的利益，從而維護著作權制度的穩固，促進文學、藝術和科技創作，是著作權制度誕生以來永恒的主題。

1、賦予版權人網絡傳播權的意義及立法模式

著作權制度從來都是以不斷地吸納包容的方式將新的傳播方式納入新的傳播技術的范疇。而網絡時代的傳播權和傳統的傳播權之間既不屬于戲劇、音樂作品的表演，也不屬于文學作品的范疇。因此為了彌補這些原有傳播權不足以覆蓋的縫隙，世界知識產權組織形成了聞名的“互聯網公約”——WCT和WPPT兩個條約。這兩個條約明確賦予作者、表演者和錄音制品錄制者通過網絡向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權。但是，該條約只是勾勒了這種新專有權的外形，并沒有限定具體的保護方式和權利內容，而具體新問題由成員國的國內法作出，因此，根據各國的具體情況，一些法學專家認為，如何賦予版權人網絡傳播權，目前可以選擇三種不同的立法模式。

第一種為“隱含式”，即用版權人現有的發行權、公開表演權和公開展示權覆蓋作品的網絡傳播[。

第二種為“重組式”，即對版權人的各類作品傳播權進行重組，把除復制發行權之外的其他傳播方式（包括網絡傳播）統一為一種綜合性的傳播權。

第三種為“新增式”，即不改變現有版權的范圍，賦予版權人控制作品網絡傳播的權利。

2、我國對網絡傳播權的認可目前狀況及立法要求

在我國知識產權法中，目前尚沒有對網絡傳播權的立法規定。但在我國的司法實踐中對網絡傳播權進行了部分認可。最高人民法院《有關審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》已經肯定了網絡傳播應為作品的一種傳播形式，著作權人享有以該種方式使用、許可他人使用，并由此獲得報酬的權利。其中的原因是實踐中某些人擅自將他人在傳播媒體上發表的作品“移植”到網站上使用，或將他們發表在一個網站上的作品擅自“移植”到自己的網站上使用，由此產生了許多版權糾紛。假如依據我國《著作權法》處理起來就比較困難，因為它們都直接涉及到版權人是否有權控制作品在網絡上的傳播新問題，而這在我國《著作權法》里是找不到的，這就需要在實踐中加以肯定。

例如，“瑞得（集團）公司訴宜賓市翠屏東區東方信息服務有限公司版權侵權案”就是這樣一起案例（6）。原告瑞得公司設立“瑞得在線”網站，并在每個欄目的主頁上有特定標志。可是，在1998年12月原告發現被告設立的“東方信息公司”網站主頁內容和“瑞得在線”主頁部分內容相似，并且進行了公證。后來原告依法向北京海淀區人民法院被告侵犯其合法權益。最終法院判決認為被告未經原告答應又未向原告支付報酬，而使用原告享有版權的主頁上的內容設計，并將該主頁上載到國際互聯網絡，而且在其主頁上設立“商業性征集廣告”等欄目，故被告的行為侵犯了原告的保護作品完整權及作品使用權和獲得報酬權，應承擔相應責任。這說明法院既然認為擅自將他人享有的版權上載到互聯網構成對版權的作品使用權和獲得報酬權的侵犯，那就說明法院認定作品在網絡上的傳播屬于受版權人控制的作品方式之一。

從我國互聯網的發展目前狀況來看，版權人無疑也需要網絡傳播權。而頻頻出現的“涉網糾紛”就說明了這一點。并且世界知識產權組織的兩個條約WCT和WPPT的出現說明網絡傳播權已被提到了版權國際保護的桌面上。上文提到網絡傳播權的三種模式即“隱含式”、“重組式”和“新增式”，有些專家認為可以采取“隱含式”網絡傳播權來解決司法實踐中碰到的新問題（7）。因為從我國《著作權法》第10條第5項之規定的版權人各項專有權來看，發行權、公開表演權和播放權最有可能解釋為“隱含”的網絡傳播權。

但從國外立法情況比較中，大多數專家認為發行、公開表演、播放權這三項權利包含不了網絡傳播權。根據《著作權法》，“發行”指向公眾提供固定在有形載體上的作品復制件的行為，而網絡傳播并未導致有形載體轉移，因此不能稱之為發行。而“表演”從傳統習慣來講，僅指現場表演，即實物在現場表演，更不用說網絡傳播了。“播放”指通過廣播電視對作品的傳播，而網絡傳播顯然是不同于廣播，而不能被廣播所包容。可見這種“隱含式”的解決方式是不妥貼的，但是上述的“涉網案件”的判決似乎也都表明網絡傳播權的新問題是根據現有法律就可以解決的。

有些法學專家認為主要有兩方面的依據，一是網絡傳播權是必定存在復制的，因此借助《著作權法》中的復制權可以達到保護版權人的目的。而其中有些復制（上文提到的“瀏覽”）屬于《著作權法》規定的合理使用，不需要取得版權人的授權外，復制作品都必須取得版權人的授權，否則即構成侵權（8）。雖然和網絡有關的作品復制的范圍和性質還有些爭議，國內外的專家也沒有形成共識，但像作品數字化這樣明顯的復制不論在國外還在國內早已形成了結論。因此，擅自將他們的作品數字化，上載到互聯網，存儲在互聯網的服務器中的行為至少侵犯了復制權。

二是我國《著作權法》第10條第5項并沒有將版權人的專有權利所涉及的作品使用方式作窮竭式的列舉。該項規定“版權人享有以復制、表演……等方式使用作品的權利”，一個“等”字為版權的權利擴展提供了可能。伴隨現在網絡媒體迅速發展的現實，作品在網絡上的傳播應當屬于《著作權法》第10條第5項所規定的“等”作品使用方式中的一種（9）。因此，未經版權人答應在網絡上傳播作品的行為構成侵權。

在最高司法解釋沒出臺以前，這種解釋既不是最高人民法院作出的司法解釋，也不是立法機構作出的立法解釋。而且《著作權法》對表演者、廣播組織者和錄音錄像制作者等有的權利作了窮盡式的列舉。網絡傳播權無法被解釋在內。相反MP3的普遍采用，使大量的錄音制品得以在網絡上傳播，網上廣播甚至網上實況也在迅速發展。因此，表演者、錄音制品錄制者、廣播組織者等顯然也需要擁有網絡上的傳播權。WPPT對此作出了明確規定摘要：“表演者和錄音錄像制作者分別就其表演和錄音錄像制品在網絡上的傳播享有專有權”。而最高法院也根據這一點，將網絡傳播作品作為著作權法的一種傳播方式肯定下來（10）。

因此，我認為知識產權的各項權利都是隨著傳播技術發展起來的，隨著數字化時代的到來，作品的傳播方式也應和數字化相融合。因此，綜合性的廣義的傳播權是版權保護發展的必然結果。

三、結語

應當指出，國際互聯網已改變了我們的生活方式，尤其是傳統的獲得和使用信息的方式，傳統的對版權的法律保護手段已不能保護其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨占性權利，版權人的利益岌岌可危，知識產權法已不能適應現代社會的發展。

因而在現有的尚不完善的網絡技術基礎上，對知識產權法進行適當的修正以保護知識產權人的利益是必須面對的現實。

注釋

1、以鄭成思為代表的一批知識產權專家堅持認為這是一種“復制”，因為它沒有任何創新，而國內另一派學者則認為應該是“演繹”，因為數字化是一種全新的東西。應當指出，“演繹”說是站不住腳的，在國際各國立法即著作權相關國際條約中，也都認為這是一種“復制”，而非什么演繹。

2、參見湯兆志，《網絡傳輸的著作權保護-----談六作家訴“北京在線”著作權侵權案》，《著作權》2000年第1期，第8-11頁。

3、參見薛虹《因特網上的版權及有關權保護》，載《知識產權文叢》第一卷，鄭成思主編，中國政法大學出版社。

4、參見劉春茂主編，《中國民法學知識產權》，中國人民公安大學出版社。

5、參見蔣志培，《依法加強對網絡環境下著作權的司法保護》，《著作權》2001年第1期，第49頁。

6、參見徐清玲摘要：《國際互聯網環境下有關版權新問題的權利》，載《知識產權文叢》（第四卷），鄭成思主編，中國政法大學出版社

7、參見李明德，《數字化和因特網環境中的版權保護》，《著作權》2000年第3期，第21頁。

8、參見《著作權法》第22條第1款第6項。

9、參見楊柏勇，《著作權法對網絡傳播他人作品的法律適用》，《電子知識產權》2000年第2期第28頁。

10.但我國的做法和國際通行的傳統版權保護原則并不一致，國際通行的傳統版權保護原則是一種嚴格責任。參見《版權法》P225-230，鄭成思著，1997年修訂本，中國人民大學出版社。

參考文獻

1、薛虹摘要：《網絡時代的知識產權法》，法律出版社2000年7月1日版。

2、鄭成思摘要：《知識產權文叢》（第一卷）中國政法大學出版社1999年1月1日出版。

3、鄭成思摘要：《知識產權文叢》（第四卷）中國政法大學出版社2000年7月1日版。

4、徐清玲摘要：《國際互聯網環境下有關版權新問題的權利》引自《知識產權文叢》（第四卷。）

5、楊柏勇摘要：《著作權法對網絡傳播他人作品的法律適用》，引自《電子知識產權》，電子工業出版社。

6、《世界知識產權組織版權條約》（日內瓦1996、12、20）。

7、《世界知識產權組織表演和唱片條約》（日內瓦1996、12、20）。

8、《北京知識產權審判案例探究》法律出版社（北京高級人民法院知識產權庭編）2000年8月1日版。

9、德利婭·利普希克，《著作權和鄰接權》，中國對外翻譯出版公司，聯合國教科文組織。

10、《電子知識產權》編輯部，《電子信息產業知識產權探究》，電子工業出版社。

11、劉春茂主編，《中國民法學知識產權》，中國人民公安大學出版社。

12、吳漢東主編，《知識產權法》，中國政法大學出版社。

13、鄭成思主編，《知識產權探究》第三、六、七卷，中國方正出版社。

14、劉文華主編，《WTO和中國知識產權制度的沖突和規避》，中國城市出版社。

15、最高人民法院《人民司法》編輯部，中國人民大學民商法律探究中心主辦，《判解探究》第一輯，人民法院出版社。

論文摘要

國際互聯網已改變了我們的生活方式，尤其是傳統的獲得和使用信息的方式。知識產權法在網絡環境下正經歷必要的調整，而版權制度對網絡下的“復制權”重新定義，提出了挑戰。只有承認“數字化”作品不產生新作品和暫時復制已構成復制，才能更好地保護版權人的利益。知識產權的各項權利都是隨著傳播技術發展起來的，隨著數字化時代的到來，作品的傳播方式也應和數字化相融合。因此，在實踐中盡快地以立法確認版權保護中的網絡傳播權也是非常必要的，因為它是版權發展的必然結果。傳統的對版權的法律保護手段已不能保護其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨占性權利，版權人的利益岌岌可危，知識產權法已不能適應現代社會的發展。因此，在現有的尚不完善的網絡技術基礎上，版權的司法實踐的保護，是我們必須注重的一個新問題；對知識產權法進行適當的修正以保護知識產權人的利益是我們必須面對的現實。

摘要：互聯網（網絡）、網絡復制權、數字化、暫時復制、網絡傳播權、版權。

互聯網從技術上說，是相互連接的IP網絡系統，是成千上萬計算機網絡通過TCP/IP網絡工作協議即時連接而成。它是全球計算機信息和通訊資源的綜合體，是一個無中心的全球信息媒體。它所組成的網絡空間將全球各個方面聯系在一起，可以遠程登錄、共享數字化文件、網上討論、電子出版、查詢信息、發送電子郵件。它的發展，改變了人們的生活，也對人類現有的法律制度構成了挑戰。

由于網絡上傳播的大量信息是知識產權所保護的客體，所以知識產權法律制度受到網絡的巨大沖擊。因此，知識產權法律制度正在網絡環境下經歷必要的調整，在版權方面表現的更為明顯。而版權保護制度一直隨著傳播技術和傳播方式的發展而發展。同樣，在“網絡時代”假如版權人無法控制網絡這種日益主要的傳播方式，就等于在版權保護制度上為網絡傳播開了一道“后門”，版權人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權保護延伸到網絡空間已經是人心所向，大勢所趨。本文就從版權方面來著重論述網絡對現有知識產權法的影響。

一、網絡和作品的復制權

在版權中復制權是較為重要的權利。它是使用獲得報酬的一項權利，在版權人財產權中屬于核心地位。根據我國《著作權法》第52條的規定，“復制權”指以印刷、復印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統的傳播方式“復制”都需要借助有形載體。但數字化網絡作品無須任何有形的載體就可以被復制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達，但這種信息流卻實實在在地記錄了原作品。就此一些國內法學家認為我國復制權的范圍較為狹窄，應重新劃定復制權的定義。在重新定義復制權時，法學家們建議有三個新問題必須加以澄清，即數字化新問題、暫時復制的新問題以及權利限制的新問題。就以上三個新問題我將分別加以論述。

1、數字化新問題

“數字化”即受保護作品以數字化的信息流在電子媒介上存儲使用。

這個新問題在“WCT（《世界知識產權組織版權條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認為，“《伯爾尼公約》第九條規定的復制權及其例外完全適用數字化環境，尤其適用于數字化形式作品。”但在我國卻存在兩大不同的爭議。第一種是將數字化作為對作品的“演繹定義”而不是復制，而另一種則認為是復制。目前大多數的法學專家是同意“第二種觀點”（1）。我認為根據我國《計算機軟件保護條例》的規定，“計算機程序都是代碼和符號指令序列”，即都是數字化作品。當這些數字化作品被從一個電子媒體發送到另一個電子媒體存儲，也就是在后一個電子媒體中形成一份該作品的復制品。而這一從“數字化”到“數字化”的過程純屬“復制”。雖然數字化的過程也需要付出勞動甚至需要專業技巧，但付出勞動和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必須把“數字化”明確列為一種復制形式，而這一“數字化”新問題在司法實踐中已有了明確的體現。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀互聯通訊技術有限公司版權侵權糾紛案”就涉及到如何熟悉“數字化”新問題（2）。該案中“世紀公司”將六位作家的作品擅自上載到其網站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認定摘要：將他們作品數字化上網并不產生新作品。雖然作品的數字化是依靠計算機把一定形式的文字、數值、圖像、聲音等表現的信息輸入計算機系統，并轉化為二進制數字編碼，但這種轉換行為本身并不具有版權意義上的獨創性。信息技術和通訊技術的發展，數字化信息在網上傳播，對作品的使用產生了很大沖擊。我們認為，從知識產權保護的角度，每一次科學技術的重大發展必然引起作品的表現形式、傳播手段和方式的變化，使知識產權的保護得到擴張。所以說，作品的數字化新問題，只是隨著當代社會電子出版物的應用而生，這種信息化的復制必須作為復制的一種被寫進《著作權法》，這樣才能保護版權人的利益，體現知識產權法的立法目的。最高人民法院《有關審查涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》第2條就對數字化作品的著作權新問題做出了規定。作品數字化并不產生新作品，數字化作品的著作權仍歸作品的作者享有；數字化作品和傳統作品作為《著作權法》保護的客體也并無區別，故《著作權法》第10條規定的各項權利內容，同樣適用于數字化作品在新的領域享有著作權。數字化作品是在原作品基礎上通過計算機完成的，原作品的著作權人對其數字化作品應當享有專有權利。

2、暫時復制新問題

首先來解釋何謂“暫時復制”。即當要一個信息顯示出來時，在存儲中暫時的復制信息。而對于我們所要討論的就是摘要：作品并不儲存于硬盤當中，而是存在隨機儲存器中這是否構成復制。有些人認為假如僅僅是瀏覽就構成復制對使用者未免過于苛刻，因為存儲的時間過短，一旦計算機出現故障，斷電或關機，顯示器上的顯示即消失。所以只有當作品在計算機硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機打印出來才構成復制，簡而言之這種隨機存儲不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權人造成實質的損害。另外，他們還認為由于我國是版權作品進口國，若暫時存儲構成復制，那就會極大地妨礙國內的用戶通過國際互聯網閱讀和瀏覽有價值的作品（3）。

篇（5）

（二）重金屬污染的主要特點。（1）來源復雜。重金屬污染來源于自然界，來源于工業、農業、人們的生活，來源于城市和鄉村。（2）主體多元化。人為造成重金屬污染的主體眾多，有政府、企業、公民。而且受害主體不特定化。（3）時間長，隱蔽性強。由于歷史的積累以及對重金屬污染防治的忽視，重金屬污染的時期長，其造成的危害不會馬上體現處理，不易為人們所重視。（4）影響深，危害大。“重金屬污染的危害主要體現在兩個方面：一是對環境的污染；二是對人體的傷害。”在環境污染方面，重金屬污染與其他有機化合物的污染不同，不少有機化合物可以通過自然界本身物理的、化學的或生物的凈化，使有害性降低或解除。而重金屬很難在環境中降解。在開采、冶煉、加工及商業制造活動中排放的重金屬污染物進入大氣、水，造成大氣污染和水污染，最終，大部分重金屬停留在土壤和河流底泥中。當環境變化時，底泥中的重金屬形態將發生轉化并釋放造成水污染。在對人體的傷害方面，重金屬通過大氣、水、食物鏈進入人體，在人體內和蛋白質及各種酶發生作用，使它們失去活性，并在人體的某些器官中富集，如果超過人體所能耐受的限度，會造成人體急性或慢性中毒，具有致癌、致畸及致突變作用，對人體會造成很大的危害。（5）綜合治理任務艱巨。重金屬污染防治涉及多個部門、多個地區、甚至多個省份的協調與綜合治理。湘江流域涉重金屬的防治就涉及株洲、衡陽、郴州、湘潭、婁底5個市。需要發改、財政、國土、環保、工信、衛生、安全、科技等多部門的合力與協調。

二、重金屬污染的形成機制對構建司法保護機制的主要影響

我們所說的重金屬污染指的就是因人類活動導致環境中的重金屬含量增加，超出正常范圍，并導致環境質量惡化。從重金屬污染形成機制和特點來探析其法律機制的主要問題，能更好的對癥下藥。

（一）來源的多樣性突顯我國重金屬污染防治法律制度不完善。重金屬污染存在于水體、大氣和土壤等。對于重金屬污染的防治，我國的《水污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》、《土地管理法》、《危險化學品安全管理條例》等立法中均有涉及，但沒有形成系統的重金屬產過程中污染防治制度體系。原則性立法過多、可操作性差、基本法律制度沒有建立起來。（二）主體的多元化導致責任機制不健全。政府的監督責任不健全甚至缺乏；污染企業的法律責任追究機制不健全；民眾環保意識不足，法律救濟途徑存在缺陷。（三）治理的長期性與復雜性彰顯出法律規定顧此失彼，不全面。我國重金屬污染防治注重工業排放的治理，對農業和生活垃圾污染缺乏應有的關注。我國環境污染防治法注重工業生重金屬的排放控制，忽視生活活動中重金屬的污染物的排放，也忽視對生活環境中重金屬污染物的監測、評價與管理。④而隨著科學技術的高速發展，很多重金屬應用到日常消費產品及農業用品中。由于這些含有重金屬產品的使用日益廣泛，回收困難且沒有建立完整回收、處理系統，加上消費者對重金屬的存在及其危害缺乏了解而容易輕視，易導致含有重金屬產品在使用、丟棄、沖洗處理、掩埋中，擴散了重金屬污染的范圍，加重了污染的程度。（四）影響的深遠與嚴重的危害性考量著國家司法的綜合執行力。我國環境法學專家蔡守秋教授指出：“我國現行的污染防治法都存在一個最大的弊端：沒有有效的執行手段和責任追究機制。”污染者因為處罰力度不夠大，于是污染事件時常發生。但問題的關鍵是法律法規的責任追究機制不健全、處罰力度不夠大。這已經成了解決土壤重金屬污染問題的一大頑疾。（五）綜合治理的艱巨性使得實踐操作中綜合治理與協調機制缺乏可操作性。整治重金屬污染是一項長期、復雜、艱巨的任務，影響包括重金屬污染防治在內的環境保護任務的實現，一是缺乏對政府及其有關部門環境保護責任及其監督的法律規定，環境管理體制有待改革和完善。二是需要加強環境信息公開、公民環境知情權的保障、公眾參與環境決策和公眾監督機制。三是一些重要的環境管理制度尚需建立和完善，一些環境制度可操作性不強，存在污染防治責任不明確、違法成本低、環境健康損害救濟難、環境公益損害救濟難等問題。

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新修改的專利法第六十一條規定，專利權人可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為。新修改的著作權法第四十九條、商標法的第五十八條都明確規定，著作權人或者著作權有關的權利人，商標注冊人或者利害關系人，可以在訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。新修改的著作權法第五十條和商標法第五十七條比專利法更進一步規定了訴前的證據保全。專利法通過司法解釋也完善了證據保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規定，最高人民法院頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔保、因錯誤申請而導致的損害賠償等問題，均作了詳細規定。最高人民法院對著作權法和商標法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執行時，一定要嚴格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內作出書面裁定，立即執行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應當駁回。對侵犯實用新型和外觀設計專利權的，在采取這一措施時，應當特別慎重。必須強調的是，在適用停止有關行為的措施時，要注意專利侵權行為與假冒、盜版等侵犯商標權、著作權行為表現形式上的區別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認定。而專利侵權行為常常不易判斷，需要以專利技術與被控侵權產品所使用的技術進行對比。同時在侵權情節與行為人主觀方面也有區別。在審判實踐上就很難一律在48小時內作出執行某項措施的裁定。為了嚴肅、準確地實行這一措施，對在48小時內不能決定立即采取停止有關行為的措施時，可在48小時內傳喚單方或雙方當事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標權、版權的案件中，就要更加強調迅速快捷，做到嚴格遵守法律規定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關復議申請，應當認真及時審查，不得延誤。

關于當事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權等知識產權行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產權行為，可以適用《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定；對申請停止其他侵犯知識產權行為的，可以依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規定，根據當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執行，以依法保護知識產權人的合法權益。有新司法解釋的依照新的規定執行。

人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權行為或者訴訟期間停止侵犯知識產權行為的措施，都可以根據當事人的申請，同時進行證據保全，以防證據滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權及其他知識產權案件本身所具有的復雜性和專業性，人民法院在對侵犯專利權及其他知識產權案件進行證據保全時，要注意保證有熟悉知識產權審判業務的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關鍵證據保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據基礎。

考慮到專利糾紛案件的專業性和復雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權行為的案件，應當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權的法院受理，著作權和商標權糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產權審判經驗的審判人員辦理，以保障各項知識產權法中的該項制度得以準確地貫徹實施。

正確確定舉證責任

人民法院審理知識產權民事糾紛案件，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應特別注意舉證責任的分擔應當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應當轉移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應的證據證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以前一事實的證據的，再轉由原提出主張的當事人繼續舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其方法專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。要注意對法律規定的出版者、發行者等的注意義務與過錯推定原則的運用。根據著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法明確規定了復制品的出版者、制作者、發行者以及某些作品的出租者在經營中負有對其經營的復制品有合法授權以及應當從合法渠道獲得負有注意義務。這也就是說，在權利人與前述民事主體發生著作權、鄰接權糾紛，證明涉及爭議的復制品的合法授權、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權的行為人。如果他們不能證明法律規定的證明事項、未盡到法律規定的注意義務，就應當承擔法律責任。著作權法的該條規定所確立的過錯推定原則，對著作權法的實施，對完善著作權糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經合法授權或者從不正當渠道獲得并經營侵權復制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規定，商品銷售者對自己商品應當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務，否則應當承擔賠償等法律責任。

在日益規范的社會主義市場經濟中，從事經營活動的民事主體應當建立準確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。

正確審理涉及高新技術等新類型知識產權糾紛案件

在審理計算機網絡著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行。在沒有具體行政法規前審判中仍應嚴格執行最高人民法院去年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網絡著作權糾紛案件，要堅持由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定，一般情況下應將實施被控侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地作為侵權行為地，只有在難以確定侵權行為地和被告住所地時，才能將發現侵權內容的計算機終端等設備所在地認定為侵權行為地，不能隨意擴大侵權行為地的范圍。對于網絡服務提供者的行為是否構成侵權和承擔侵權的民事責任，應依據我國民法通則、著作權法規定的過錯責任原則和司法解釋的具體規定判斷。網絡服務提供者對涉及其網絡服務的他人侵權行為，在其有過錯又造成權利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網絡服務實施侵權活動的網絡服務提供者，應當承擔民事法律責任。

關于審理計算機網絡域名糾紛案件，最高人民法院已經制定公布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。當前審理這類案件應注意的問題，一是對涉及計算機網絡域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當依法予以受理。二是要正確適用相關的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，人民法院可以根據民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者根據原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權利人提供的商品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或者其他在線站點的，應當認定被告主觀上具有惡意。關于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產權糾紛案件范疇，要根據最高人民法院《關于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據該解釋的規定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權都是經過實質審查的，權利穩定性較高，因此在侵權訴訟中，被告在答辯期間內向植物新品種復審委員會提出宣告該植物新品種權無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關植物新品種的合同糾紛案件，應當適用合同法有關技術合同部分的相應規定。

貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權損害賠償數額

損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產權糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產權審判工作的一個難點。當前主要應注意以下幾個問題：

一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內盡可能地保護受害人的權利，使受害人的利益得以恢復或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經濟上不受損失。同時還要注意根據案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據問題影響確實存在的侵權損害賠償計算的，應當根據當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數額。在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。

二是要正確適用新修改的專利法第六十條規定的按專利許可使用費的倍數計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用范圍、時間等因素予以確定。

一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權案件的情況。對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。

三是法定賠償問題。根據著作權法第四十八條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法和商標法針對作為知識財產的著作權、商標權的特殊屬性，借鑒發達國家的做法、在總結司法實踐經驗的基礎上，明確規定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規定侵權損害的賠償數額，賦予人民法院在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，根據侵權情節，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事損害賠償制度，該項制度與其他著作權、商標權民事責任形式制度相互結合，必將對權利人合法權益的司法保護提高到一個新水平。要注意的是最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中也作了類似的規定，即對那些按法律規定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權利人又確實因侵權受到損失或者侵權人因侵權獲利的，由人民法院根據侵權情節，在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權人為了逃避應賠償的數額，想方設法隱匿、銷毀、轉移證據，造成賠償數額難以確定的局面出現，達到不實際賠償的企圖。人民法院應當精心審判慎重對待，不能讓少數不法行為人的企圖得逞。

篇（7）

1 寶輪寺塔的歷史：

寶輪寺塔，俗稱"蛤蟆塔"，全名寶輪寺三圣舍利寶塔，位于河南省三門峽市西陜州風景區的寶塔苑內。據直隸《陜州志》記載：寺建于唐代，塔建于金代。而今，寺早已毀于1928年的軍閥混戰，唯一留存下來的是寺中的寶塔。據塔銘稱，塔建成于金大定十七年（公元1177）。始為唐僧道秀所建木塔，后僧人智秀重建為磚塔。塔距今已有800多年歷史。寶塔寺以悠久的歷史、奇特的回音而聞名中外，1963年6月，河南省人民委員會公布寶輪寺三圣舍利寶塔為第一批省級重點文物保護單位。2001年06月25日，寶輪寺塔作為古建筑，被國務院批準列入第五批全國重點文物保護單位。

2 寶輪寺塔的構造技藝價值：

寶輪寺塔南面辟門，平面近方形，是13級疊澀密檐式磚塔，由地宮、臺基、臺座、塔身和塔剎等部分組成。塔高26.5米，塔圍21.6米，塔基每邊5米，通體為陶磚砌筑。每層室內一壁設腳蹬通往上層。室頂用疊澀磚、菱角磚砌成四角尖形藻井。塔身有半圓形拱券門、佛龕、窗洞，翼角下懸有風鐸（鐵鈴52個）。塔體每層疊澀密檐之間的塔身，高度隨著塔身的收分逐漸遞減，而每層陶磚疊澀挑檐的皮數，隨著外形變化而逐層減少（分別為12、13、12、11、10、9、8、7、6、5皮）。每層陶磚疊澀檐下，都砌有兩皮斜磚“牙子”來增加變化。塔身疊澀密檐逐漸收分，塔身下部南北券門佛龕相通。中上部的壁內通道，與同類型其他磚塔迥然不同，獨具一格。從造型特點上看，寶輪寺塔與洛陽白馬寺齊云塔和沁陽天宇寺塔、山西普救寺的鶯鶯塔類同。該塔外形類唐塔，結構承襲宋塔的建塔方法，融合唐宋密檐式塔和樓閣式塔的藝術特點和結構方法，屬于比較特殊的塔形。據史志載，八百多年來，該塔飽經風雨，數歷滄桑，雖經受了16次地震的影響，其中有四次是破壞性地震，但因結構合理，建筑牢固，塔身至今仍然基本完好，巍然屹立，堅若磐石，足以反映我國古代建筑技術的高度成就。

3 寶輪寺塔的文化內涵：

3.1 傳承佛教文化的功能：

寶輪寺三圣舍利寶塔是標準的佛教的一種建筑物。舍利，佛經原文的含義為尸體或身骨。據佛經上載，釋迦牟尼死后，弟子們將其遺體火化，結成了許多晶瑩明亮、五光十色、擊之不碎的珠子，稱為舍利子。還有其它的身骨、牙齒、毛發等等，也稱為舍利。后來又加以擴演，凡德行較高的僧人死后燒剩的骨齒遺骸，也稱為舍利。三圣”為“華嚴三圣”，指毗遮那佛、日光普薩、普賢普薩。塔在佛教中是埋葬舍利或高僧的遺骨、遺物的專用建筑。又由于塔的建筑精美，佛教僧侶曾用七寶予以裝飾，因此被人們稱之為寶塔。據載佛祖釋迦牟尼圓寂后，圣僧們把他的舍利分葬各地，并在埋葬處建起了寶塔，用來祈求佛祖的庇護，以求風調雨順，歲歲平安。全國共有19座寶塔供奉傳入中國的9份佛祖真身舍利，寶輪寺塔有沒有舍利，還需認真考究；還有就是該塔以其獨特的構造，豐富精美的雕飾，直觀的傳播、傳承著佛教文化，這些對于研究歷史、研究佛學是不可缺少的資料。

3.2 所表達的奇特的美學思想：

根據景觀學家對視點方式與景觀效果的研究結果：一是崇敬、威嚴感的的信仰型視點方式，通常是距離較近，視仰角度較大的觀望形式；二是欣賞美麗風景型的視點方式隨著距離變遠，仰視角變小，在約為9到12度左右的屬于最佳眺望視角，這種方式的氛圍輕松、空間感較強。馬克思也說：“巨大的形象震撼人心，使人吃驚~~~~精神在物質的重量下感到壓抑，而壓抑之感正是崇拜的起始點”。 一方面，當仰視這個塔的時候，所有檐口的端點形成一條完美的拋物線；這個形式和很多現在的建筑設計思路很像，就是把一道非線形的東西，用線性的建筑方式打碎，從而在視覺上取得非線形的效果。另一方面，這個塔的每一層的檐口都是一個小弧形，而十三層塔檐的小弧形的圓心都在地面上的一點！因此從造形的角度來說，這完全是一種參數化設計的思路――塔檐的形式由一個外在的聲學參數來控制的。中國科學院聲學研究所徐俊華和山西大學物理系丁士章教授在央視CCTV-10《誰在塔中哭泣》專題探索中也證實了舍利塔的多層匯聚反射的蛙聲聲效是由該塔的獨特的建筑結構所產生。問題就在于，中國古代并不存在這樣一種參數化設計的手段。這種塔的形式，它究竟從何而來？形成這么好的回聲效果，和這樣優美的拋物線外形，建筑師如何控制？像這種疊澀密檐塔，每一個屋檐的疊澀都不同，這是怎么做到的？是一個大師，用文字描述好了做法，寫在一本已經灰飛煙滅的書里，還是通過地上站著的一個人仰頭看著來現場控制所完成的個個沒有理論支撐而完成的杰作？

3.3 承載的古城歷史文化的底蘊：

研究寶輪寺塔的文化景觀保護就必須要了解其文化景觀價值。文化景觀具有重要的文化、經濟和生態價值，它是城市獨有的文化、精神、性質和底蘊的綜合反映，是歷史文化名城重要的無形資產，體現著城市的價值。三門峽市古稱為“陜”地，陜州城始建于西漢武帝元鼎四年（公元前113年），歷經以后的各個朝代，陜州這一稱呼一直沿用。古代陜州城地位顯赫，“陜州之西”的陜西省即由此得名。陜州古城歷史上雖然經多次修葺，但位置一直未變，這座悠悠兩千年之久的古城，古代就有“四面環山三面水，半城煙樹半城田” 、“城頭叮咚如琴聲，彈奏唐宋元明清，綠蔭紅花鳥蝶舞，笑聲藏在畫卷中”，之說。它東與洛陽市為鄰，南依伏牛山與南陽市相接，西望古城長安，北隔黃河與三晉呼應，一直是中國歷史上東都洛陽和西都長安之間的政治、經濟、文化中心，是秦、晉、豫三省的交通要道。厚重的歷史文化為這里留下了許多名勝古跡和人文景觀，寶輪寺三圣舍利塔就是其中的名勝之一。城內的其他名勝因拆遷，今只剩下古城墻遺址、石牌坊等，惟有這座寶輪寺塔歷經滄桑而風采依舊，沐黃河雄風，巍然屹立在舊城遺址內，成為三門峽市的標志性建筑之一，永久的歷史文化遺產。

建筑創造文化，建筑亦繼承文化，作為技術與藝術的結合體，建筑總是鐫刻著各個時代文化的深深烙印。由于年久，寶輪寺塔除塔剎1990年重修外，各層外墻均有剝落，全塔檐角風鐸多有遺失，塔身平座處的腰檐磚花均有不同程度破壞。所以，三門峽的歷史文化資源開發中仍存在保護力度不夠和知名度不高等問題，要深度開發旅游景區文化，就應加強政府主導，對寶輪寺塔的文化景觀的發展進行科學定位, 搶救陜州城遺跡，修復城墻、城樓、牌坊等，重現陜州古城神韻，把開發挖掘文化資源放在更加突出的位置上來，在全力打造文化景觀品牌的同時, 打造三門峽的旅游文化資源新亮點。

參考文獻：

[1]《中國古建筑學術講座文集》中國展望出版社1986年第一版

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學界認為，民間文學藝術包括民間傳統習俗、文學藝術創作以及傳統工藝三個主要分類，這個概念可以擴展到一些現實生活中的各個方面中體現生產生活審美情趣且具有極高藝術和商業價值的作品，例如民間傳說、民歌、民間舞蹈、戲劇等通過各種不同的表達形式來展現其藝術魅力的作品，在我國的著作權法中應當給予應有的版權保護。

以上規定雖然對民間文學藝術作品的概念作出了有著不同的解釋，但是它們都對其特征有著相同的認識，即民族性、區域性、延續性，因此，筆者認為，民間文學藝術作品可以被認為是人們在長期的生產生活中創作出來的世代相傳的表現其審美觀念和意識情趣的作品，如我國的民間傳說《阿凡提的故事》、歌曲《在那遙遠的地方》，又比如吉卜賽人的舞蹈等。

二、關于民間文學藝術作品權利主體的問題

（一）民間文學藝術作品權利主體的確定

民間文學藝術作品權利主體應當如何進行界定？發生在2002年底的“《烏蘇里船歌》案”曾引起了學界關于這一問題的廣泛探討。2002年12月29日，北京市第二中級人民法院對四排赫哲族鄉人民政府以赫哲族人民名義對訴郭頌、中央電視臺及南寧市人民政府提訟，告其侵犯赫哲族民間文學藝術作品權益一案進行了一審判決。法院認為，《烏蘇里船歌》是郭頌等被告人在赫哲族民歌《想情郎》的曲調之上經過改編而成的，郭頌等人的行為僅屬于再創作，作品《烏蘇里船歌》的著作權應當屬于赫哲族人民，因此法院在經審理之后，作出以下判決：（1）郭頌和中央電視臺在以任何形式使用《烏蘇里船歌》時，應當注明“根據赫哲族民間曲調改編”的字樣；（2）判決郭頌和中央電視臺在判決生效二十日內于《法制日報》上發表“音樂作品《烏蘇里船歌》系根據赫哲族民間曲調改編而成”的聲明；（3）駁回原告的其他賠償請求。被告郭頌及中央電視臺不服一審判決提出上訴，二審法院駁回上訴維持原判。

在這起案件中，原告赫哲族鄉人民政府是否有權代表赫哲族人民提起對赫哲族民間藝術作品的保護訴訟，成為案件雙方爭議的焦點。從法院的判決結果來看，法院對于民間文學藝術作品權利主體的思考不再拘泥于過去的說法，開創了法院承認鄉政府作為民間文學藝術作品著作權權利主體地位的先河，對于類似案件中涉及權利主體的判定問題的解決具有重要的意義。民間文學藝術作品的版權原則上應當屬于創作它的群體，而人民政府則有權以該區域民族群體的名義提訟、主張權利。民間文學藝術作品的創作不同于一般的文學創作，它的創作是一個集創作、傳播、提高于一體的過程，在這個過程中包括很多的人或民間組織都為之付出了勞動和努力，因此，其權利主體應是一個多層次的問題，不同層次的人在作品中所分享的利益也有所不同，除非主體無法層次化，則此時應被看做是抽象的主體，可以委托或委派相關代表來行使權利。

（二）權利主體層次化的問題

民間文學藝術作品的創作是一個很復雜的過程，其最初有可能是一個或者幾個人創作的，但是隨著時間和歷史的推移，在長期的流傳過程中，它被越來越多的人或組織予以不斷地再加工和完善，從而凝聚了更多人的智慧結晶，這時的作品已不再是某一個人的創作了，而是逐漸成為了這一地區的某個民族的群體作品，具備鮮明的民族風格和地區特點，最典型的例子，比如藏族地區廣為流傳的《格薩爾王傳》，就目前的搜集和整理情況來看，它是目前世界上最長的一部史詩，共有120多部，100多萬詩行，2000多萬字，在此之前，人們認為世界上最長的史詩是印度史詩《摩訶婆羅多》。《格薩爾王傳》這一偉大的英雄史詩僅僅依靠一個人的智慧和力量是不可能完成的，它是草原游牧文化的結晶，其內容極其豐富多彩，是主要以民間說唱的形式來歌頌英雄的詩歌。這部史詩大約產生于公元三世紀至公元六世紀之間；在公元十一世紀左右隨著藏傳佛教的在藏區的復興得到進一步發展。

在這期間主要是藏族寧瑪派僧侶在藏族古代詩歌、諺語以及神話傳說的基礎上進行豐富和完善，形成基本框架，并編纂成了最初的手抄版本。在此之后主要是通過傳唱的形式，由無數的吟游歌手世代承襲著有關它的吟唱和表演，歷經了藏族人民一代代的口述流傳，在不斷地演進和完善中，成為藏民族歷史文化最高成就的象征，在藏民族的文化遺產中有著不可替代的作用和地位，其所有權和著作權應該屬于這些群體而不是某一個人。

當然，在這一群體中，不同的人有著不同的層次，不同層次的人在作品中能分享到的利益也會有所不同。首先是真正的作者，這一群體在作品中除了享有著作權法規定的權利之外，還要考慮到作品的特殊性，除署名、發表等基本人身權之外，還應當包括：一是保真權，即保持作品的真實性和原生面貌，如作品出處和創作群體，禁止歪曲、篡改、貶低、褻瀆作品；二是繼承與再創作權，這一權利的規定是考慮到了作品的特殊性，因為民間文學藝術作品很可能被群體中的任何成員創新；三是回歸權，即有關群體對于歷史上流落于群體之外的民間文學藝術作品享有將其追回的權利，以上三項精神權利僅僅是學界中一些觀點，而財產權則包括了很多，基本沒有什么改變。

其次是傳承人，在集體享有版權的前提下，傳承人也應當享有部分版權，主要是側重于財產權，在人身權方面，應該適當地享有署名權。

第三類是記錄人和收集人，這類群體在民間文學藝術作品的創作過程中的勞動屬于客觀、真實地記錄原貌，不再是創造性勞動，而是一般性勞動，所以不可能將這類群體置于“類似于作者”的地位，而是以適當的方式注明其為記錄人或收集人，此外，在作品的開發、利用中，如果獲得了一定的利益，則可以適當地支付報酬給記錄、收集人，即記錄人或收集人享有一定的獲酬權。

第四類是整理人，這類群體在民間文學藝術作品的創作過程中的勞動是加工、整理，使作品初步成型，其中也包括一些創造性勞動，因此這類群體也應當獲得相應的版權與財產權。

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一、個人信用征信和隱私權保護基礎理論

（一）個人信用征信的含義

個人信用征信，是指依法設立的個人信用征信機構對個人的信用信息進行采集、加工，并根據用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務的活動。

個人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設立的信用征信機構：（4）個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。

（二）個人信用征信與隱私權保護的沖突

在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關于相對人的各種信息，并且根據約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構：第二步就是個人信用征信機構通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權、安全權等，一個就是提供者、征信機構以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。

個人信用征信與隱私權的沖突具體表現在以下幾個方面：個人信息保密權與信息提供者向征信機構提供，征信機構出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權與信息提供者、征信機構對個人信用信息的支配；個人信息知情權與征信機構對信息的內部管理；個人信息更正權與征信機構對信息的采集、加工權；個人信息安全權與征信機構對信息的存儲與傳播。

（三）在個人信用征信過程中保護公民隱私權的重要意義

在個人信用體系立法中加強對隱私權的保護具有重要的意義。現代市場經濟一定程度上是信用經濟，對市場主體征信并將其信息公開成為經濟社會發展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現狀是：我國目前在個人信用征信領域對于隱私權保護的立法還很不完善，個人信用系統存在很大風險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權不受侵犯。因此，在個人信用體系建設立法中必須注重對隱私權的法律保護。

二、我國個人信用征信隱私權保護的現狀及缺陷

（一）個人信用征信隱私權保護的現狀

我國現行法律尚未明確規定隱私權概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權規定為獨立人格權加以保護，我國刑法中也沒有設立侵害隱私權罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護隱私權的精神，這就很難形成一個健全的隱私權法律保護體系，這使得個人信用征信中隱私權保護成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規、部門規章做了規定。法律上對個人信用征信隱私權的保護是不全面的。在個人信用活動中，隱私權保護也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎數據庫已經實現了全國聯網，但只向聯網的金融機構提供查詢服務，還不能向社會其他部門開放。

（二）個人信用征信隱私權保護的缺陷

1.征信立法建設嚴重滯后

目前我國尚沒有一部全國性的規范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經濟生活中哪些征信數據不可以向公眾開放，哪些數據可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關的法律規定，在現實生活中很容易發生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規是《上海市個人信用聯合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規只簡易的規定了隱私權保護的原則和大體框架，沒有專門的隱私權保護條款，不具有可操作性。此外，現行法規只注重權利被侵犯后的救濟問題，卻很少關注事先預防，這使得公民的個人隱私權無法得到全面的保護。

2.征信管理機構運作不規范，管理混亂

目前有關個人征信的地方性法規、部門規章側重于對征信機構的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構的管理權限并不明確，使征信機構管理混亂。人民銀行、商務部、工商總局、財政部、海關總署、各地方政府均有對征信方面的管理權，也有相應的管理機構和管理系統。但對征信機構經營管理的規定幾乎沒有，各征信系統和征信服務機構各行其是。

3.欠缺對不良信用信息的科學界定

對不良信用信息的科學合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎。我國現行個人信用征信相關法規、部門規章都對不良信用信息規定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義。《上海市個人信用征信管理試行辦法》規定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數額較大款項的信息，具體拖欠數額，由市征信辦會同有關部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學界定。

三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權保護的立法建議

（一）加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護法律體系

個人信用征信體系的建設首先是相關制度的建設。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權，尤其需要填補法律空白形成體系。

首先，在民事基本法律中明確隱私權作為獨立人格權的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權作為一項獨立的人格權加以規定，同時還要對信用權作出明確、具體的規定，以配合個人征信法律體系中隱私權法律保護的完善：其次，盡快出臺對個人信息權利予以保護的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護法》，明確規定個人信用信息的范圍和征信機構不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務、工商等機構數據的公開制定統一的法律，確保征信機構合法、快速獲得相關數據。

（二）明確個人征信制度申隱私權的具體保護措施

1.明確征信信息的范圍。法律應明確界定征信機構獲取個人信用信息的范圍，與信用相關的個人信息應當只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業繳費記錄：（3）影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應設立專門條款對有關機關存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關機關濫用權力侵犯個人隱私權。

2.嚴格規范個人信用信息征集程序。個人信用服務部門是以贏利為目的的機構，在法律規范下，通過向合法用戶提供個人信用調查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規范不嚴，征信機構在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權。因此在個人信用信息的征集中，要嚴格依法規范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進行征集時須經信息主體本人同意，以保護信息主體的隱私權不被非法侵害。

3.依法規范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規范征信機構提供個人信用記錄的條件，除法律規定的強制性提供信息外，征信機構提供個人信用信息時應事先征得被征信者的同意。除此之外，還應保證當事人對本人個人信用記錄的知情權。

4.明確個人信息主體的權利和征信相關機構的義務。明確個人信息主體的個人信息保密權、個人信息利用權、個人信息更正權、個人信息權益救濟權等基本權利。同時必須明確征信機構的義務，例如安全保密義務、保證個人信息準確、及時、完整的義務及保證信息主體有知情權和異議權的義務等。

5.完善隱私權的保障救濟機制。完善的個人征信體系，應建立對消費者隱私權的多重保障救濟機制。首先是要建立內部的行業協會，通過行業協會進行內部的監督，制定相關的自律制度、進行必要的行業檢查，做到尊重和保護公民隱私權的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構監管部門，利用國家的權力對相關的市場進行監督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關公民的法律上的救濟權利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權益：最后就是堅持違法必究的原則，對構成犯罪的要對其追究刑事責任。

（三）加強征信監管

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未注冊商標帶來的危害：

據有關統計資料顯示，至今年3月底，全國60%以上的重點旅游景區（點）的名稱被搶注為商標。

在首都北京，隨著“京郊游”的日漸火爆，景區知名度的提高，懷柔景區成了企業搶注的熱門商標。懷柔已有7家景區的名字，被注冊了12類33件商標。響水湖景區用“響水湖”三個字注冊了飲料、水果等三個商標。2003年，慕田峪旅游公司僅一家就注冊了包裝、客運、餐飲等5類商標。北京雁棲時裝雨衣開發公司注冊了“雁棲湖”商標，主要生產雨傘、雨披等防雨設備。

在旅游名勝江蘇揚州，“鳳凰島”旅游商標被揚州琴曼集團搶注。在湖北襄樊注冊的一家外企--湖北鉆石公司，主營房地產業，兼做旅游。從2002年6月起，該公司先后斥資百萬元，申請注冊了“高峽平湖”、“神農架”、“武當山”等多個自然景觀和600多個文化遺址。在商標公告期內，卻沒有任何一個資源所在地政府、旅游企業提出異議。

在安徽，“天堂寨”商標搶注風波鬧得沸沸揚揚，天堂寨位于安徽金寨縣、湖北羅田縣、英山縣兩省三縣交界處，然而，2003年11月湖北省羅田縣“成功”注冊了“天堂寨風景區”、“天堂湖風景區”兩大旅游商標，并由此引發了一場席卷安徽旅游界的風波。

揚州著名的旅游景點“瘦西湖”已在七八個類別被搶注商標；桂林的“西街”旅游品牌已被個人在旅游、服裝、食品等類別搶注商標；湖北的“武當山”、“神農架”等均遭搶注。

2005年5月，“牡丹之都”商標被黑龍江省大慶市一家旅行社搶注并公告，其注冊的商標類別是第39類，注冊的項目是“游艇運輸”、“貨運”、“船只運輸”等。

“九寨溝”、“香格里拉”，分別被搶注者標價120萬元、200萬元進行商標轉讓。黃山、九華山也分別被一旅行社和青陽縣一家鄉鎮資產管理企業注冊，無奈之下，經營旅游業務的黃山旅游發展股份有限公司只能注冊英文版的黃山旅游服務類商標——“HSTD”；而九華山旅游發展股份有限公司只能以“九”字變形的山峰圖案作為自己的旅游服務商標。

商標一旦遭到搶注，追回商標的難度非常大。如果是品牌遭到惡意注冊，可通過法律途徑追回；但如果是同行競爭者注冊，追回商標將非常棘手。

景區品牌一旦被搶注，在被搶注的商標類別范圍內，被搶注者會面臨三種選擇：放棄商標的所有權；花巨資買回商標所有權；向商標權利人每年交納許可使用費。無論何種方式，最終受損的是當地的旅游經濟。

有的地方只重視打造旅游品牌，忽略了對旅游商標的保護。擁有景區商標，會使景區擁有的無形資產增值；商標注冊后，還能防止其他人借風景區信譽來推銷自己的產品。這些被搶注的商標已成為企業延長旅游產業鏈的巨大障礙。

已經注冊商標帶來的效益：

陜西的“老君山”，2002年注冊申報，到2003年取得注冊商標。贏得了老君山旅游開發的主動權，這不僅為今后的發展打下了堅實的基礎，從而避免了因商標使用不當而引發的經濟糾紛。現在老君山已經成為陜西省乃至全國又一個集道教文化與生態旅游于一體的著名旅游風景區，首期規劃投資13000萬元，形成年接待游客120萬人次，旅游年收入6000萬元，帶動其它相關產業經濟增加值42000萬元。

在1996年至1998年期間，故宮博物院曾先后兩次向國家工商總局商標局申請注冊“故宮”、“紫禁城”15類服務商標，涵蓋了珍寶估價、藝術品鑒定、觀光旅游、文娛活動、組織和安排文化教育展覽、書籍出版等幾十小項。1997年至2000年國家工商總局商標局陸續批準了“故宮”、“紫禁城”商標并頒發注冊證書，故宮博物院成為全國文博界第一家擁有注冊商標的單位。

為了保護“故宮”、“紫禁城”這塊金字招牌，2006年6月國家工商總局商標局認定“故宮”、“紫禁城”為馳名商標，類別及服務包括組織和安排文化教育展覽、藝術品鑒定和觀光旅游。成功注冊商標后，不僅景區景點可以營銷自身形象，也是打擊商標侵權行為的重要保障。

迪士尼公司創建于1923年，1986年就在中國注冊了自己的商標，目前還在景區之外的其他類別注冊了商標。作為一個綜合性娛樂巨頭，迪士尼公司擁有眾多子公司，并且業務涉及到的方面也很多，而迪士尼公司將這些眾多業務分為4個大的部分：影視娛樂、主題樂園度假區、消費品和媒體網絡。在其涉足的眾多的領域中，不論取得成果如何，迪士尼都會把這些成果注冊為商標，從而在維權行動中取得主動權，為公司長足發展奠定了基礎。

據有關資料統計迪士尼：

年營業額：307.52億美元（20*年度年報數據，名列2005年財富全球500強第159位）市場總值：509.6億美元（2005年8月29日）

我國《商標法》規定，我國商標是實行注冊在先的原則，誰先注冊誰就擁有該商標權。“品牌標識”只有經國家工商總局商標局注冊后才能成為注冊商標，才能受到法律的保護，才能擁有自己的專用權，才能阻止他人擅自使用。同時商標作為企事業單位開拓市場的品牌標識，成為產品或服務質量、信譽的載體，構成企事業單位的價值可觀的無形財富，商標是企事業的無形資產。

景區名稱遭搶注原因分析：

1、傍名氣

雖然景區獨特的地理環境是天生的，但是自然風景區的品牌和魅力都是依靠巨額的旅游開發投入和宣傳投入取得的。許多景區至今已投入數千萬元甚至過億巨資進行營銷宣傳，使自身擁有了相當的知名度和美譽度。正是景區的高知名度，使景區名稱倍受搶注者的親睞。作為經營者來講，使用景區名稱作為商標，既不用花錢搞宣傳，也不用擔心消費者的信任程度，又可以借助景區培養的品牌影響力來推銷自己的產品，擴大自己產品的知名度。而且，景區知名度越高，商標價值越大。

2、景區忽視品牌保護

景區商標屢被搶注，主要在于景區的知識產權保護意識薄弱。很多地方的景區重視耗資打造旅游品牌，發展旅游經濟，卻忽略了對旅游商標的保護。當景區品牌的影響力不斷擴大的時候，部分經營者看到其品牌后面蘊藏的巨大商機，遂在各個類別注冊，自己使用或高價轉讓。而過去很長一段時間內，景區名稱即使遭遇搶注，很多景區管理處也反映平淡，不采取應對策略。部分景區管理處認為景區是公共資源，商標被搶注不會對景區造成威脅。很多地方景區管理處的不作為，也一定程度的助長了景區名稱搶注風。

3、職業注標人的操作

著名景區名稱注冊為商標的背后往往蘊涵著巨大的經濟價值：職業注標人或高價轉讓或從景區收取高額許可使用費。商業利益的誘惑，搶注熱隨之出現。職業注標人有資金、有實力并且深諳相關法律，他們的專業化運作，使整個旅游行業陷入商標危機。

4.法律方面的問題

關于商標搶注行為，我國法律目前還沒有明確界定。《中華人民共和國商標法》第四條明文規定：“自然人、法人或者其他組織生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應向商標局申請商品商標注冊”。這就明確了商標注冊的主體是自然人、法人或其他組織。而自然人注冊商標僅需身份證復印機即可，這樣以來，一些自然人成為炒作和搶注商標的“專業戶”。這些“專業戶”注冊商標的目的不是自己使用，而是倒賣或轉讓商標從中漁利，嚴重地擾亂了商標注冊秩序。2007年2月12日國家工商行政管理總局出臺了新的政策，對不從事經營活動的純自然人申請商標注冊，國家工商行政管理總局不再受理。新規定的出臺，限制了自然人注冊商標現象，對企業的產品品牌及企業名稱起到了積極的保護作用。而根據《商標法》的規定，自然人是可以申請注冊商標的，顯然新規定是與《商標法》相沖突的，仍然會引發新的商標糾紛。

保護措施：

商標搶注現象目前已成為普遍存在的問題，那么作為企業或商標所有權人如何應對商標搶注問題？下面列舉幾點建議：

當你的商標被搶注后，首先要認真分析搶注人注冊商標的目的，其次密切關注商標局對搶注商標的初審公告。

（一）就初審公告的商標向商標局提出異議。《商標法》第三十條規定：“對初步審定并公告的商標，自公告之日起3個月內，任何人均可以提出異議。”在異議的同時向國家商標局申請商標注冊。因為商標異議采取的是“不告不理”的原則。如果你不提出異議，國家商標局將認定在公告之日起準予注冊。

（二）如果被搶注的商標已被他人注冊成功，在5年內就已注冊的商標向商標評審委員會提出爭議。

（三）構筑起防御性注冊的措施。

由于我們在此之前沒有意識到商標注冊的重要性，使一些知名商標被他人搶先申請注冊。但對當前還沒有注冊的知名品牌商標就更應該筑起防御措施。如故宮博物院早在1995年就開始將“故宮”、“紫禁城”等商標在旅游相關類別進行了注冊申請保護，2006年下半年已被國家工商行政管理總局認定為中國馳名商標。還有四川都江堰市國有資產投資經營公司斥資200萬元，已對當地旅游品牌資源進行全方位知識產權保護，共注冊“都江堰”、“青城山”、“寶瓶口”883個注冊商標，同時，將注冊的商標許可租賃給企業有償使用，達到了宣傳品牌和增加經濟收益的雙重目的。建議各地政府要有商標注冊的前瞻性，對當地旅游文化品牌要采取防御措施，加強對自身的知識產權的保護。

（四）加強海內外商標市場監測，密切關注國家商標局

頒布的《商標初審公告》。對被搶先注冊的商標要密切關注商標市場的情況，如果搶注人商標注冊后三年內沒有使用，根據《商標法》第四十四條（四）之規定：連續三年停止使用的由商標局撤銷其注冊商標。三年后你就可以再次注冊此商標。如果被搶注商標正在受理中，就要密切關注商標局的《商標初審公告》，在三個月初審公告期內及時提出異議。