人事行政論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇人事行政論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

二、借助體制創新實施人才戰略的途徑

（一）進一步加強對人才市場的管理工作

在進行人事行政體制創新的過程中，實施人才戰略的還必須加強人才市場的管理工作。首先，做好人才服務部門的定位工作。當下的人才服務部門是我國政府職能逐漸轉變的產物，這也是我國政治體制變革的結果，就當前中國的發展來看，這種人才服務機構在很大程度上需要政府的大力支持，只有進一步加大各種財力投入，才能確保我國的人力資源市場向著更加完善的方向發展。此外，政府部門還應該注意實施人力資源服務職能與人才資源管理職能的逐步分離，不斷弱化行政推動作用，使得我國的人事行政體制逐步走向市場化的獨立運作。其次，發現人才市場管理中遇到的新情況和新問題，及時采用新對策以解決問題。新時期的人才市場發展方向正向著社會化和市場化的方向發展，人才市場的服務功能也向著綜合性方向轉變，對此，國家人事部門已指出，未來中國人才市場的發展應該逐漸建立開放有序的人才大市場，以適應新時期人才市場的變化。最后，注重人才市場的開拓發展。現階段依托政府職能實施人才市場建設是為了讓人才市場向著更加獨立的方向發展，以達到強化人才資源競爭能力，開拓人才市場的目的。此外，要想實現人事行政體制的創新，使得人才服務機構向著更高層次發展，就必須處理好改革與創新的關系，使其共同促進管理，實現用人機制與分配機制的和諧，并利用改革與創新去激發人才市場的內在發展動力。在強化人才市場開拓時要注意以下兩方面問題。一方面，做好檔案管理工作，完善人才中介服務、人事咨詢、人才測評等工作，采取各種有效措施不斷提高人才的科技含量，最終實現人才手段的現代化。另一方面，明確人事的對象，對如何實現非國有企業向國有企事業單位擴展等問題進行詳細規定。通過對這些問題的有效處理使人事成為人才市場發展過程中的新的經濟和社會效益增長點。

（二）創新人才管理體制

首先，建設職業發展機制。隨著社會經濟的快速發展，大多數人對自己的職業發展都有了更高層次的要求，更加注重對自我價值的實現，為此，各政府應該指導員工積極做好職業發展規劃，幫助每個人才都能夠制定出適合自身長期發展的職業目標，并沿著這一目標不斷發展進取。其次，完善人才評價機制，要想充分發揮人才對社會的促進作用，除了要為其提供寬松的工作環境和生活環境之外，還應該制定一套客觀、工作的人才評價機制，讓每個人都能夠得到公開、公平的評價，并將這一評價標準作為每個人職位升降、獎懲、培訓的標準。最后，逐步完善人才流動機制。為人才市場配置覆蓋城鄉、服務完善的市場服務體系，以確保人才資源的合理流動感，與此同時，加強政府對人才流動的宏觀調控職能，使得人才資源市場向著更加規范的方向發展。

篇（2）

行政合同,是指行政主體以實施行政管理為目的,與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議,但是,現代行政管理需要行政合同,且行政實踐中大量行政合同被廣泛應用,并對各國經濟發展起了一定的促進作用,這是不爭的事實。

一、命令行政向合同行政的轉變

任何行政合同的內容都必然涉及國家和社會的公共事務。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護社會公共利益,因而,行政合同不論是在行政主體之間,行政主體與其所屬機構、工作人員之間,還是在行政主體與行政相對人之間簽訂時,均顯示出行政主體在實施行政合同行為時享有一定的優益權,這一現象學理上稱之為行政主體的行政特權。法國行政法視行政性為行政合同的第一內在屬性,行政機關享有法定的單方特權,這種特權的行使無需向行政法院申請判決,更無需同相對方協商,只需建立在行政機關對于“公共利益需要”的主觀判斷上即可。

英國20世紀70年代推行的歐洲最為激進的政府改革,改變了階層官僚管制方式,將政府合同作為實現公共服務職能的普遍方式和管制職能的重要手段,從所謂的“行政國”轉型為“合同國”。

我國經濟體制改革的推進可稱是從命令行政向合同行政轉變的過程,并廣泛使用“承包”或“責任制”作為行政合同的表達方式。承包或責任制不僅限于農村土地使用權改革和城市國有企業改革,而且還擴展到國民經濟管理以外的其他行政管理領域,如行政機構使用協議方式管理環境保護、社會綜合治安管理等。政府出讓行政特許權、出讓國有資產使用權,還有已被納入公共財政制度改革的政府采購合同,都普遍采用了合同方式。合同法律制度在經濟、政治、文化等領域的廣泛滲透與推行,必然對在社會生活中確立私法觀念和合同精神產生影響。私法中的意思自治原則反映了對人的意志自由本質的尊重,保障了當事人以合同形式從事各種活動時的意志自由,以對抗國家權力和他人的非法干涉,并在此基礎上建立平等、自愿、誠實信用等契約精神。在行政合同中,行政特權與意思自治是并行不悖的。

我國的行政合同法律制度還不完善。在行政合同權利義務的分配上,存在著極大的不合理性:行政相對人處于弱勢地位,往往被迫接收一些不合理的條件,特別是在政府與國有企業的承包關系中,企業的義務多得超乎異常。更有甚者,行政主體以公共利益為名,濫用特權或侵害相對方的個體利益;混淆自身利益與公共利益,以自身利益取代公共利益。

二、行政合同的行政性和契約性

政府的主要職能在現代社會是實現社會公共利益,這已成為不爭的事實,行政合同則是政府以公共利益為目的而干預社會經濟的重要方式之一。在這個過程中,政府為了實現其目的,不可避免地要將自己的權力意志滲入其中,因此,行政合同的性質之一就首先表現為行政性。

第一,行政合同的主體特征表明了強烈的行政性。行政合同的主體與民事合同的主體不同。行政合同的主體一般都有行政主體作為至少一方的當事人。行政主體包括了國家行政機關和法律、法規授權的組織以及行政機關委托的組織,它是作為一種優勢地位的當事人簽訂行政合同的,而不是以機關法人即平等民事主體的身份成為合同當事人的。而行政主體的優勢地位就表現在它是擁有行政職權的當事人,這也表明了行政合同始終是與行政職權聯系在一起的。

第二,行政主體一方享有“行政優益權”。行政機關對其與公民、法人或其他組織簽訂的合同,可以根據國家行政管理的需要,單方依法加以變更或解除,但作為當事人的公民、法人或其他組織不享有單方面的變更和解除權,這就是“行政優益權”,它也體現了行政合同強烈的行政性。國家為了保障行政機關有效地行使職權,履行職責,往往賦予行政機關許多職務上的優益條件,以保證行政合同制度的正確執行。行政優益權也要受到嚴格的限制。首先,這種權力的行使必須是于法有據,不能違法越權行使此種權力;其次,必須有合乎合同原則的理由、情況出現而需要變更或解除合同的,應當給予合理的賠償。

第三,行政合同是以業已存在的行政法律關系為基礎,是實現具體的行政法律關系的行為形式。行政合同訂立的目的就是為了實現國家的行政管理之需要,行政機關與相對人之間訂立行政合同圍繞的目的始終是如何實現行政管理的目標,履行行政機關的職責,行政法律關系是他們訂立行政合同的基礎。行政合同所確立的雙方之間的特定的法律關系要受到當事人之間已經存在的行政法律關系性質的制約,有什么樣的行政法律關系,就會有什么性質的行政合同。如政府與相對人之間才有可能簽訂政府采購方面的行政合同,私人之間就不可能簽訂。行政合同的行政屬性不僅表現在合同與賴以建立的行政法律關系上,還表現在行政合同是將這種行政法律關系通過合同的形式具體化、特定化,使雙方當事人之間在合同所涉及的特定事項和范圍內,建立起一種具體的行政法律關系,最終實現行政目的。

第四,行政合同是執行公務或履行行政職責的手段。行政合同總是與它在整個執行公務或履行行政職責的過程中的地位、作用和目標相適應的,它必須按照行政法的規定和行政法律規則而簽訂和履行。行政合同的興起是政府管理方式從“硬性行政”到“柔性行政”轉變的重要標志,目的是為了更好地實現行政管理的目標。行政合同是一種具體的行政管理行為,是一個特定的法律行為,而不是泛泛意義上的行政管理。

行政合同的另一個重要的性質表現在它所具有的契約性之上,這也是行政合同與其他行政行為的主要區別。行政主體在執行公務時需要與相對人相互協商,經雙方意思表示一致后才能實施。行政合同主要通過訂立契約的方式將國家所要達到的目標固定化、法制化,并用合同規范雙方當事人的權利和義務,比單方面的行政行為更能充分發揮相對人的積極性和創造性。具體表現在:

第一,行政合同以契約的形式確立行政主體和相對人之間的法律關系。由于行政機關與相對人選擇了契約的形式來確立彼此之間的法律關系,那么契約就應當成為規定雙方基本權利和義務的基本框架,對于雙方的當事人來說就應該按照合同來行事,處于優勢地位的行政主體雖然享有“行政優益權”,但這項權力并不能被濫用,要受到嚴格的限制。在一般情況下,行政主體也應該和相對人一樣受到合同條款所規定的權利與義務的約束,不能隨意違反合同,應該恪守誠信原則。

第二,行政合同的訂立需要貫徹當事人意思自治原則。意思自治原則是民法中的經典原則之一,也是合同法的重要原則。在行政合同簽訂的過程中,合同的條款、內容要由雙方當事人協商達成,原則上不能由一方將自己的意思強加于對方當事人。行政合同的內容涉及個人利益和與行政職權相關的利益兩個方面。對于前者,當事人當然可以自主選擇,問題主要在于對后者來說,與行政職權有關的權益可否進行協商。筆者認為,這需要進行具體分析,就其中行政機關自由裁量權來說,在職權的行使方式、手段、期限、具體目標等方面有一定的自由度,這種自由度就給雙方當事人自主協商提供了客觀的可能性。可見,從行政合同所涉及的內容上看,雖然有些條款會受到法律規定與行政機關行政優益權的限制,但仍然可以有雙方當事人協商的余地。

三、完善我國行政合同的思考

1.建議正在醞釀制定的《行政程序法》中單列一章專門規定行政合同

有關行政合同的立法應當涵蓋下列內容:行政合同的含義、原則、成立要件、行政合同的無效、行政主體在合同中的地位、合同的變更和解除及補償、違約責任、爭議糾紛的處理等八個方面。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》的第1條規定“具體行政行為”,是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權,針對特定的公民、法人或者其他組織,就特定的具體事項,作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。而學術界的通說是:行政合同這種具體行政行為是雙方行為。不知立法者是無意的,還是確實不知道,而把“行政合同”排除在“具體行政行為”之外,乃至于行政訴訟范圍之外。立法上的錯誤容易造成理論的混亂和無謂之爭。現在有的學者已就行政合同是雙方行為還是單方行為展開了質疑研究。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。筆者認為這個定義下得比較科學寬泛,不會導致理論和實踐上的裹足不前。

2.完善行政合同的司法救濟制度

我國的司法救濟制度可借鑒國外的一些經驗。法國具有獨立的行政法院受理行政案件;德國在聯邦和州設立行政法院,在《聯邦行政法院法》和《聯邦行政訴訟法》中具體規定了行政訴訟制度;英國通過普通法院和各種行政裁判所進行行政訴訟。行政合同糾紛可以適用調解,這是因為行政合同是基于當事人意思表示一致而成立的,這種合意成了對行政合同糾紛進行調解的法律基礎。建議修改《行政訴訟法》,在行政訴訟法中專門規定解決行政合同糾紛的特別規則,包括允許行政機關的條件、調解原則、舉證責任、確認合同效力以及對合同責任處理的判決形式等,這些要與醞釀中的《行政程序法》中的規定相一致。

3.加強預防行政合同訂立及實施中的腐敗

目前,行政合同的訂立方式主要有三種:招標、拍賣、直接磋商。這幾種方式在我國的實踐中或多或少地存在著弊病,在實施中一定要注意預防腐敗。建議逐漸取消直接磋商,因為缺乏透明度,任意性太大。重點運用招標、拍賣的方式,但也必須加強監控。行政主體若在招標時泄露秘密、觸犯刑律的,應當受到刑法處罰。

參考文獻:

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摘要 文人論政是

二、日本作為中介

除了西方，東鄰日本也曾給

如邵飄萍，曾兩次流亡日本。1914年春，被營救出獄的邵飄萍東渡日本，在法政大學學 法律 、 政治 ，在日本新聞學會聽課，并在《朝日新聞》工作過。《朝日新聞》至今仍是日本的重要報紙，1879年創辦于大阪，在日本的民權運動時期開始涉足政治，刊載言論，但在“政黨報紙”后期，為了免遭停刊的厄運，以中立面目出現。邵飄萍在日期間，注意搜集海外新聞學知識，1915年開始編著《新聞學》一書，為早期

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筆者認為，要解決刑事訴訟中的證人出庭作證問題，需要從以下幾個方面著手：

第一，要建立強制證人出庭制度及相關的配套制度。

其一，關于證人出庭制度，涉及多方面的問題。筆者覺得，既然要求證人作證是一項義務，它就隱含著，如果相關證人未履行義務，當然就可以強制其到庭。因此，強制證人到庭，應當是一種法律的基本原則。

其二，如何看待所謂的“可以不出庭的證人”范圍。對此，我國《最高人民法院關于執行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋＝（以下簡稱《解釋》）作了相關規定。筆者認為，這只能視為一種指導性的意見，對各級法院具有價值。但這并不是說，《解釋》所羅列范圍的證人，法院就不能強制其到庭。在司法實踐中，有的法官針對證人出庭率低的現狀提出了建立關鍵證人出庭作證制度的考慮。即當證人證言是關鍵證據時，證人必須出庭作證。確定關鍵證人的指標有三個：（1）證言所證實的事實是否確有爭議；（2）證言是否影響到定罪量刑；（3）證人是否可能出庭。根據這三個指標，下列幾種情況證人可以不出庭：（1）多名證人在審前對同一事實作了相同的陳述，在已經足以確認事實的前提下，證人則不必一一出庭。（2）證人證實的已經為對方所認可。（3）已形成證明體系的其他種類的證據足以取代該證人證言。（4）經過法官主持已進行庭前證據開示的書面證言，經過控辯雙方交換意見后均無異議的。其實，這種考慮無疑具有現實性和可行性。

其三，證人是否應當出庭的政策性決定應由何方做出？應怎樣做出？如果這種決斷權由法庭單方面做出，上述第二個方面問題就不再存在。但所謂的控辯式的審判似乎也就大打折扣。

當然在當前，如果只要一方要求證人出庭，法庭就無一例外地加以許可，而不作任何考量，可能既不合“國情”，也與國際性的司法潮流不相適應。但不管如何，如果我們要維持控辯式的審判方式，那么最為妥貼的辦法就是：證人是否應當出庭，原則上應在法庭的主持下，由控辯雙方商討決定，但最終的決定權應由法庭行使，只是法庭的決斷必須申明合理的理由。

其四，關于強制證人出庭的方式。，司法實踐中，法院是向證人發出出庭作證通知書，沒有相應的強制措施。對此，學者們認為，對無正當理由接到法院出庭作證通知后拒不出庭履行作證義務的，應當設置相應的司法強制措施，如強制傳喚、罰款、拘留等。

最后也是最重要的，是要完善證人的保護制度。從司法實踐來看，完善證人權利保障制度無疑是一項緊迫的任務。一方面，要建構完善的證人人身保護制度。有學者提出，對于重大疑難案件中的重要證人以及可能遭受打擊報復的一般案件中的證人，應實施全程令狀保護制度。除了現行立法規定的事后責任追究外，還要建立對證人的身份保密制度。另一方面，要明確規定證人享有補償權。立法應明確規定證人享有經濟補償權的范圍和補償費用的資金來源。學者們普遍認為，這項補償費用應該包括：證人因出席庭審而支付的費用、遭受的經濟損失和其他必要損失。至于補償費用的資金來源，學者們認為，證人作證造成的經濟損失應由國家承擔。具體做法是，在審判階段，證人費用由法院統一支付。

第二，在立法中要建立證人豁免制度。

證人豁免制度，也就是證人特權制度。這種制度的核心是確立證人的拒證權，亦稱“免證權”，它是指公民在特定情況下可以拒絕充當證人或對某些拒絕陳述的權利。我國刑事證據制度中沒有規定證人拒證特權的規則，在相關的司法解釋中也沒有涉及。在界，對于我國是否應建立證人拒證權規則，學者們觀點不一。筆者認為，從實際出發，借鑒發達國家的立法例，我國刑事訴訟中應逐步確立以下一些方面的證人拒證權：

1、不強迫自證其罪的特權，即賦予證人在法庭上的言論以刑事責任豁免權。這是保證證人作證制度順利實現的必要條件，也是任何人不得自證其罪的題中應有之意。

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行政管理或稱公共管理，是一個新鮮專業，隨著國外有關方面著作大量翻譯進來和蘭州大學等高校率先設置該專業以來，就如同洪水猛獸一般，在各個高校中紛紛顯現，而這些學校辦學水平是參差不齊的，這個專業也沒有統一的培養標準，這就使很多人看到的只是一種“繁榮的假象”。尤其是研究生階段。那么這種“假繁榮”背后，學生們又藏著多少無奈和“投機”行為呢？

很多學生是被調劑到該專業的，也有不少學生是第一志愿報考的，但無論如何，他們的人生就會和這個專業結下不解之緣。當“這個專業不好就業”、“這個專業沒有核心競爭力”、“行政工作人人能做”等等，一系列困惑席卷而來時，留給學生自己的只能是無法挽回的無奈之心和悲觀之情。

“投機”，我們也并不陌生，簡單的解釋為“低價買進高價賣出”。這個專業我也用“投機”一詞，想表達的就是有些同學，尤其是來讀這一專業研究生的一些同學，完全是一種不負責的態度。要么是來混文憑鍍金的，要么就是看到這個專業相對好考一點（不考數學），而完全沒有從自己的學術愛好方面考慮，這就使得報考行政管理專業研究生人數年年攀升，也使得一連串的學術腐敗現象顯得那么“合情合理”。當然，這只是學術腐敗現象的一點折射。

二、行政管理能夠成為一個專業的理由

當然，行政管理專業能否脫離這種尷尬，必須先從專業設置的理論合理性入手。我們可以假設，如果行政管理是一門科學的話，它就可以成為一門專業。何謂科學？科學有兩個必要條件，即規律性和可知性。如果在某一方面具有一定的規律可循，并且以現在的條件，如果對其進行探索的話，我們能夠掌握規律所在，那么這一方面就可能是一門科學。無可否認，行政管理主要就是對公共部門的管理規律進行探索，而公共部門的管理跟私人部門的管理相比是有著自己的特殊性，如公共部門的管理必須以維護公共利益為出發點和目標（即使現實中可能出現一些破壞公共利益的現象，也不能否認公共部門本身的價值追求），而私人部門的管理則把自己的利益（尤其是經濟利益）放在第一位；公共部門的管理以提供公共產品、維護市場秩序、制定相關政策和規則、處理各方利益糾紛、減少外部經濟和增加外部經濟、提供公平的日常服務和保護環境等為重要內容，而這是與私人部門的管理任務大相徑庭的。早在行政管理研究初期（那時行政管理還是政治學的一部分，尚未獨立“由于對政治的實質性關注，以及該學科領域面對冷酷的理智批判，公共行政敏捷地回到了政治科學溫暖的懷抱”），學者們就行政管理的基本原則和精神方面達成了共識，這也是行政管理的規律所在。當然，在行政管理的具體領域，都有著大量的規律需要學者們探求和總結，如公共政策方面、人事行政方面（現稱人力資源方面）、行政組織方面、財務行政方面以及行政倫理方面，等等。并且還能細分，也就是說行政管理的領域很廣泛，但每一個角度都有其深度可挖，也就有其獨特的規律可循。這些規律我們可能已經可以發現，到現在還沒有科學的總結出來（至少還沒有按規律辦事），靠得只是人為管理，而這些人為管理往往只是根據自己的經驗或個人隨機意識或有意識的偏向某種利益對象，慶幸地就是如果管理者好了，有能耐了，群眾可能會比較滿意，但據我所知，這樣的情形是少之又少的。而且，靠人為隨意的管理很可能造成部分與整體的不和諧，甚至沖突，影響整體利益和效能的實現，比如部門主義、地方保護主義等。所以說，行政管理專業如果定性偏向于公共部門管理的話（目前各大高校是這樣），從理論上講，它的設置是有理由的，而且理由是充分的。行政管理專業培養的學生素質和就業現狀既然行政管理專業的設置是必要的，就需要培養適量的合格人才。適量，就是遵守市場供求關系，甚至要遵循寧缺毋濫的原則，當然，目前的現狀實在令人堪憂，行政管理無論是大專層次，還是本科、碩士或博士層次，都形成了大步擴招的事實。

怎么樣才算是合格的行政管理人才呢？這點有一種共識，即這類人才要能夠滿足黨政機關和企事業單位的管理需求或研究需求。僅從專業名稱來看，給人的感覺就是這樣目標定位是合理的。但仔細想一下，就會發現漏洞所在，這樣的目標實在過于籠統和敷衍。難道其他專業就不能滿足這些機構的管理需求和研究需求了嗎？難道行政管理專業培養出來的人才就只能跟人共享飯碗和吃別人剩下的飯？當然不是，只是很多人還不了解行政管理這個有廣度而沒深度的專業，培養出來的學生到底具備了什么特長。事實上，行政管理人才真的應該好好認識自己和被別人認識，因為這類人才具備了一種獨特的思維，一種善于從宏觀方面和合理管理方面出發的思維，更有一種難能可貴的氣質，那就是具備專業熏陶出來的公共（公平、公正、公開）服務精神和做一位現代社會急需的責任公民的可塑性。而這種人才如果得到政府和社會的正確使用，將必定成為社會文明和人文精神得以宣揚的重要支柱。這類人才太適合安排到公共部門中去，給已經顯得“無藥可救”的公共部門弊病輸入新鮮血液。憂慮的是，不知道以政府為代表的公共部門是否已經做好了準備吸收這些新鮮血液？至少目前看來，除了某些地方政府，國家公共部門整體上還沒有認真對待這類人才，以至于這類人才畢業后流落到自己不太擅長的領域，造成了人才浪費和教育資源浪費。

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利益法學的代表人物耶林認為，“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。”行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學的基本問題。對于行政訴訟目的的研究不但可以為行政訴訟的制度建構提供一種基本理論，而且可以為行政審判實踐提供法律適用上的指導。研究行政訴訟的目的首先要了解行政訴訟的目的與價值、功能的關系。

一、國內外對行政訴訟目的研究情況

國外法學界對行政訴訟目的的界定：在英美法系國家，雖然英美法學者傾向于認為行政法的目的主要是控權論，但是司法審查的目的卻是權利保護論。因為“英美法系國家行政法模式是假定個人優先于社會的，而且在注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能是救濟法，而不是監督法”。在大陸法系國家，德國和法國對目的的界定有所不同，在德國，“為公民提供無漏洞、有效的司法保護是德國行政訴訟的主要目的”；在法國，“行政訴訟的主要目的在于監督行政機關的活動，保證行政機關的活動符合法律”。

國內法學界關于行政訴訟的目的研究主要有五種觀點：（一）三重目的說。該說主張，行政訴訟目的包括三個方面：保證人民法院正確及時地審理行政案件；保護公民、法人和其他組織的合法權益；維護和監督行政機關依法行使行政職權。（二）雙重目的說。該說主張，行政訴訟目的有保護公民、法人和其他組織的合法權益、保障行政機關依法行使行政職權兩個方面，且兩者是統一的。（三）監督說。該說主張，行政訴訟目的是監督行政機關依法行使行政職權，并認為，任何法律都有“保護”的目的，“監督”才能體現行政訴訟目的的特殊性。（四）依法行政說。該說主張，行政訴訟目的應當是行政訴訟制度的設計者和利用者共同的目的。從立法者的角度看，依法行政才能實現行政秩序；從法院的角度看，司法審查的根本目的在于保障和督促行政機關依法行政；從當事人的角度看，行政機關依法行政才能保障自身利益安全。（五）權益保護說。該說認為，行政訴訟目的具有唯一性，即保護公民、法人和其他組織的合法權益。

二、研究行政訴訟目的必須注意以下兩個問題

應松年教授認為，行政訴訟是指“獨立于或者相對獨立于行政機關的其他國家機關根據相對人的申請，運用國家審判權并依照司法程序審查行政行為合法性，從而解決行政爭議的制度。”

（一）必須對行政訴訟這一法律范疇進行界定

行政訴訟目的與行政訴訟法目的的差異在我國“行政訴訟”具有多種不同的內涵，從部門法的角度，行政訴訟被稱為行政訴訟法；從法學的角度，行政訴訟被冠以行政訴訟法學；在運作的層面，行政訴訟被詮釋為行政訴訟活動及其過程；在存在的層面，行政訴訟又被理解為行政訴訟制度。”

（二）必須理解兩對基本范疇的關系

1．行政訴訟的價值與目的關系。行政訴訟的價值與目的是兩個緊密聯系的范疇。行政訴訟的價值統率行政訴訟的目的，行政訴訟的價值導向在一定程度上影響著行政訴訟目的的選擇和建構。行政訴訟的目的必須符合行政訴訟的價值，不能與價值背道而馳。

2．行政訴訟的功能與目的關系。行政訴訟的功能與目的也是兩個相互聯系而又相互區別的范疇。行政訴訟的目的決定行政訴訟制度的建構，進而決定行政訴訟功能的發揮。行政訴訟的具有控權功能、平衡功能、保障人權功能和實現社會公正的功能，體現了行政訴訟的目的，并促進行政訴訟目的的實現。三、行政訴訟目的的內容

行政訴訟的目的，是指“從觀念形式表達的國家進行行政訴訟所要期望達到的目標，是統治者按照自己的需要和基于對行政訴訟及其對象固有屬性的認識預設的關于行政訴訟結果的理想模式。”

行政訴訟的司法審查目的體現了行政訴訟相區別于民事訴訟、刑事訴訟的特殊性。根據平衡論，現行行政法應該是平衡行政權與公民權的。

首先，從行政訴訟的提起來看，行政相對人認為行政機關侵犯自己合法權益時，依法行使訴權，請求法院對行政機關的行政行為進行合法性審查。因此行政訴訟的直接原因是行政機關的行政行為不為當事人所接受，當事人希望通過行政訴訟來撤銷或者變更行政行為。

其次，從行政訴訟的受案范圍來看，《行政訴訟法》第十二條明確規定，人民法院受理相對人對行政機關的行政行為不服提起的訴訟，受案范圍限定為具體行政行為，并且是可能違法的行政行為，可以看出訴訟的基準界定在行政行為。

第三，從行政訴訟的審查對象來看，行政訴訟中法院審查的是行政機關的行政行為，而不是行政機關與行政相對人之間發生的行政法律關系。由此可見，行政訴訟直接指向對行政機關的行政行為進行監督。

第四，從行政訴訟的判決種類來看，《行政訴訟法》第五十四條規定的維持、撤銷、履行和變更判決都是以行政行為為中心的，反映了司法對行政的監督。

第五，從行政法的理論基礎來看，根據平衡論，行政法應該對行政權力和公民權進行平衡，行政訴訟制度也屬于行政法的范疇，在行政執法過程中，行政機關與相對人的地位相比處于優勢，行政權有可能對公民權造成侵害，而行政訴訟制度可以對行政權力與公民權之間的關系進行平衡。

四、行政訴訟兩個目的之間的關系

行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學的基本理論范疇，不但可以為行政訴訟的制度建構提供立法指導，而且可以為行政審判中的法律適用提供司法指導。

首先，司法審查目的與權益保護目的是密不可分的。“行政訴訟制度既是一種司法審查制度，也是一種權利救濟制度。”法院在對行政行為合法性審查后作出行政判決，對行政行為進行評價，并糾正違法行政行為。行政判決的種類包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決等，直接表明對行政機關行政行為的監督，但是行政行為的對象是公民、法人或其他組織，因此法院判決對行政行為的監督最終會作用于相對人，通過督促行政機關作出合法的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益。

其次，必須注意的是，兩者具有層次關系。行政訴訟作為司法審查制度，對行政機關作出的具體行政行為進行審查，這雖然是行政訴訟的目的之一，但是并不意味著把行政訴訟作為監督行政機關依法行使行政職權的唯一途徑，“對行政行為的監督，其實是全方位和多層次的，既有司法機關的審查，又有立法機關和行政機關的監督，此外還有社會輿論等的約束。

參考文獻：

篇（7）

一、憲法上的公民抵抗權與行政法上的相對人抵抗權

抵抗權本是政治和憲法意義上的一個專有概念，特指公民擁有的，必要時可以對由國家法律所產生的義務，采取不服從以至抵抗的權利。[1]（p.603）肯定人民擁有反抗政府權利的理論依據主要是社會契約論、人民論和天賦人權論。按照社會契約論和人民論，整個國家存在和運作類似于一個契約的簽訂，人民不僅是這個契約的簽訂者，以形成公意，同時也是契約和公意的服從者。至于政府只不過是公意的執行者，其權力是人民委托的。人民和政府的關系，“完全是一種委托，是一種信用；在那里，它們僅僅是者的官吏，是以者的名義在行使著者所托付給他的權力，而且只要者高興，就可以限制、改變和收回這種權力。”[2]（pp.75-76）而基于天賦人權論，每個人都有與生俱來的、不可剝奪的權利。“人類天生都是自由平等和獨立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或財產。”[3]（p.59）法律不是限制自由，而是擴大和保障自由，即保障基本人權。如果政府不尊重基本人權而濫加侵害，人民自然可以起而反抗，以保障其源于自然法的天賦人權。

最早規定公民抵抗權的是1776年美國弗吉尼亞《人權宣言》和美國《獨立宣言》。經過長期的發展，至今許多國家相繼在憲法中確立了公民抵抗權。其中以德國基本法的規定最為典型。德國在1968年6月24日公布的第十七次基本法修正案中，增加了基本法第20條第4項，規定對于任何意圖排除基本法第1至3項之秩序者，在別無其他救濟程序時，任何德國公民皆擁有抵抗權。

在憲法中規定公民抵抗權的本意是允許公民為維護憲法秩序、防止政府專制，在特別必要時，可以反抗專制的法律、抗拒國家機關的違法。但是，如果公民誤用和濫用這一權利，法律安定性和國家權威必然受到破壞。因此，出于對公民濫用抵抗權的擔憂，憲法對公民抵抗權行使條件往往要規定非常嚴格的條件。[①]因此“基本法雖然承認這個權利之存在，但距今整整二十年，卻未有一個有關人民援引的抵抗權案件，獲得聯邦之認可。這個抵抗權規定的實際作用，即可想而知矣！”[1]（p.635）

如果說憲法上的公民抵抗權還只是停留在抽象的、空泛的憲法規定上，那么行政法上的相對人抵抗權在許多國家已經通過建立無效行政行為制度進行了充分的實踐。“行政行為無效的法律制度，實際上是在法律上賦予人們直接根據自己對法律的認識和判斷，公開無視和抵抗國家行政管理的權利。”[4]（p.127）本文試就相對人抵抗權的行使對象、方式，以及我國現行立法上存在的不足和制度完善等方面進行探討。

二、相對人抵抗權的實現-對無效行政行為的拒絕與防衛

行政法學通說認為，行政行為一經成立即具有公定力，即行政主體作出的行政行為，不論合法還是違法，都應推定為合法有效，相關的當事人都應加以遵守或服從，這是行政效率原則的要求。[5]（p.113）誠然，從早日達到行政目的，早日使行政法律關系得以確定的角度出發，承認行政行為的公定力具有一定的合理性。但是，無論行政行為的違法性多么嚴重，行政相對人及其他有一定利害關系者只要不申請行政復議或提起行政訴訟，便無法對抗行政行為的這種事實上的效力，無疑是極其不合理的。[6]（p.59）法的安定性原則要求賦予行政行為存續力，即使行政行為可能存在瑕疵；但在行政行為具有明顯并且重大瑕疵的情況下，不應再適用法的安定性原則，而應當適用實質的正當性原則。[7]（p.251）為了解決上述“安定性”與“正當性”之間的矛盾，西方國家（主要是大陸法系國家）提出了一種補救的理論，即無效行政行為理論，并在行政程序法中確立了相應的制度。

無效行政行為是指那些形式上雖已存在，但因重大且明顯違法，不待有權機關確認并宣告，自始、當然、確定地不發生法律效力的行政行為。[8]（p.504）它具有以下三個一般特征：

第一，無效行政行為在性質上屬于形式行政行為。無效是對形式上已經作出的行政行為效力的一種否定性評價，其前提是行政行為在形式上已經存在。無效行政行為是違法行政行為的一種，而違法行政行為與合法行政行為一樣，也是一種行政行為。正因為無效行政行為是一種形式行政行為，在大陸法系國家才建立了可以由行政法院進行審查和確認的制度。[②]有時，人們為了強調無效行政行為違法的嚴重性，指出“一個無效的行政行為絕不是行政行為”。[9]（p.104）。對此我們應當從論者的語境出發分析其語義，論者顯然是針對無效行政行為的法律效力而言的，指的是一個無效的行政行為根本不具有行政行為的法律效力。至于法國行政法院將嚴重而明顯的違法行為（如行政機關的行為與行政機關的權限毫無關系）稱為“無效和不存在”（nuletnonavenue），[10]（p.166）也只是說明行政行為的效力不存在，而不是指行政行為在形式上也不存在。[③]

第二，無效行政行為在范圍上限于重大且明顯的違法行政行為。對于無效行政行為的范圍，雖然理論上無法達成完全一致的意見，但是在大陸法系國家和地區，支配著判例和學說的觀點，主要是重大明顯說。“無效行政行為，是指具備了行政行為所內在的瑕疵而違反了重要的法規，瑕疵的存在是明顯的這兩個情形。”[11]（p.114）即就無效行政行為的違法性而言，其內在性質“重大”，外在表現“明顯”，并為一般人所感知和認同。許多國家和地區的行政程序法典關于無效行政行為的規定也表明，無效行政行為是指重大而且明顯的違法行政行為。例如，《聯邦德國行政程序法》（1976年5月25日通過，1997年1月1日重新修訂公布）第44條第1項規定：“行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效。”

第三，無效行政行為在后果上表現為自始、當然和確定無效。具體包含三層含義：一是自始無效。即從行政行為作出時就不具有任何法律效力。作出無效行政行為的機關或其他有權機關得隨時宣告或確認其無效，相對人也可隨時請求有權機關宣告或確認其無效。二是當然無效。即無論相對人是否主張無效，有權機關是否確認無效，無效行政行為都沒有法律效力，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執行。三是確定無效。即行政行為的內容絕對不可能被法律所承認，它不僅從一開始就無效，而且不因事后的追認、轉換等補救而變

為有效。“一旦法院宣布某一行政行為在法律上無效，那就如同什么事也沒有發生一樣。”[12]（p.45）

無效行政行為因具有重大和明顯的違法情形而自始不發生任何法律效力，意味著它不具有公定力以及由此產生的拘束力、確定力和執行力。因此，為維護自身合法權益，相對人對無效行政行為除了可以不受任何時間限制地通過申訴、申請復議、提訟等途徑尋求救濟外，有權無視其存在，拒絕履行義務，必要時甚至可以采取勸阻、警告、逃脫等方式進行正當防衛和對抗。

當然，相對人對無效行政行為與一般違法行政行為進行區分時，其判斷標準主要是該行政行為是否存在重大、明顯違法。但是，由于重大、明顯違法標準的彈性，以及認識上存在的差異，不同的人對無效行政行為的判斷往往也會出現偏差。相對人對無效行政行為的判斷是否正確，其抵抗行為是否合法，最終還需得到有權機關的確認。如果有權機關不予認同，相對人就可能失去對一般違法行為尋求救濟的權利。“當事人對無效行政行為不需要采取任何行動；他不用理睬即可。實踐中這種做法卻帶有相當風險，因為無法保證以后所有的行政機關和行政法院也會這樣認為。公民在兩可情況下因而有相當的利害關系，必須看到無效性應具有約束力地被確定下來。……區分無效與可撤銷（簡單違法的）行政行為時，必須從法律的穩定性和法律的純潔性出發，并注意不能過分苛求當事人自己來反對違法的行政行為。可撤廢性構成一般原則，無效只屬于例外。”[13]（p.137）“如果關系人自己認為行政行為無效，須冒一定和風險。行政機關很有可能不接受公民的意見而執行（違法、可撤銷但有效的）行政行為；而且，確認行政行為無效的請求也可能一無所獲。公民在法定期限內要求撤銷行政行為，才是明智之舉。”[7]（p.254）

三、我國相對人抵抗權立法現狀分析

在我國的法律、法規、規章和其他規范性文件中，不乏關于行政行為“無效”的規定。例如，《中華人民共和國土地管理法》第78條規定：“無權批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的……批準文件無效。”《國家公務員暫行條例》第86條第1項規定：“對不按編制限額、所需職位要求及規定資格條件進行國家公務員的錄用、晉升、調入和轉任的，宣布無效。”更引人注目的是《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“行政處罰法”）第3條第2款的規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”但是不難發現，上述關于行政行為“無效”的含義與行政法學上的無效行政行為理論并不等同。行政行為的“無效”是指行政行為不具有效力或效果，它是一個外延十分廣泛的概念，既包括行政行為的自始無效，也包括行政行為被撤銷、確認、變更或廢止而失去效力。[14]（p.13）

另一方面，有的法律、法規和規章雖無行政行為無效的規定，卻已經明確賦予相對人對某些行政行為的抵抗權。其中最為典型的是行政處罰法第56條的規定：“行政機關對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的，當事人有權拒絕處罰，并有權予以檢舉”。“有權拒絕”實際上意味著不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的行政處罰屬于無效行政行為。在此基礎上，2000年3月8日最高人民法院的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“行政訴訟法若干問題解釋”）第57條第2款首次確立了“確認無效”的行政判決形式，從而為無效行政行為的司法實踐提供了依據。[④]

從現行的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“行政訴訟法”）、《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱“行政復議法”）以及行政處罰法和行政訴訟法若干問題解釋等規定來看，就一般違法行政行為而言，相對人的復議、訴訟等救濟權利都能得到較好的保護。但就無效行政行為而言，仍然存在與法治主義相悖的問題，行政相對人的程序權利有待于得到完整保護。行政訴訟法若干問題解釋雖然吸納了無效行政行為理論，并首次確立了“確認無效”的新型判決形式，但真正要在司法實踐中得以充分運用，仍有許多問題需要解決。

1.無效行政行為與一般違法行政行為的界線不明。如行政處罰法第3條第2款規定的“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”中的“無效”外延過寬。行政處罰法第41條以及行政訴訟法若干問題解釋第57條第2款中，“不成立”與“無效”界限模糊，行政訴訟法若干問題解釋甚至將兩者并列，沒有嚴格加以區分。同時，行政訴訟法若干問題解釋規定人民法院對“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，“應當作出被訴具體行政行為無效的判決”似有同語反復之嫌。“無效”概念不清，標準不明，人民法院又如何得以實際操作？

2.缺乏確認無效訴訟或復議的特別程序。首先，從現行的法律規定看，對于行政行為違法與無效，相對人提起行政復議或行政訴訟的程序和期限都未加區別。也就是說，對無效行政行為提訟或復議請求確認無效的程序，現行法律并未作出特別規定。如行政處罰法第44條明確規定：“行政處罰決定依法作出后，當事人在行政處罰決定的期限內，予以履行”。其次，雖然行政訴訟法若干問題解釋第57條首開了確認無效訴訟的先河，但也存在著明顯的缺陷，即把確認無效判決與確認違法判決并列，仍然沒有在訴訟程序上加以區別。這樣，確認無效判決在實踐中完全可能被撤銷判決或確認違法判決所替代，人民法院在司法實踐中對確認無效判決形式的適用、相對人對合法權益的自我保護都將大打折扣。

四、我國相對人抵抗權制度的完善

針對上述列舉的現行立法實踐中存在的問題，筆者認為在今后的行政程序立法中，必須進一步確立和完善無效行政行為制度，并重點解決以下幾個方面問題：

1.明確無效行政行為的確認標準。

對無效行政行為的界定，建議借鑒德國、西班牙等國家和我國臺灣、澳門地區的立法，采用列舉性條款和概括性條款相結合的方法進行規定，即列舉無效行政行為的主要情形，隨后附加“其他重大、明顯違法行為”這一概括性規定，以明確無效行政行為與一般違法行政行為的區別。這樣，相對人對無效行政行為行使抵抗權才有章可循，也便于人民法院審理行政訴訟案件和行政復議機關審查行政復議案件時具體操作。

2.增加對侵益性無效行政行為的防衛規范。

有關法律、法規和規章中“不能成立”、“有權拒絕”等規定如何操作是一個亟待解決的問題。某些明顯、重大缺陷并不需要專家才能認定，而只需要具有常人的智識就能很容易地作出判斷。[15]（p.52）筆者認為，《中華人民共和國刑法》第20條和《中華人民共和國民法能則》第128條規定的“正當防衛”，[⑤]應該當然地適應于行政領域，即對實施后將導致犯罪的無效行政行為，相對人可以采用適當的措施進行正當防衛，因正當防衛造成損害的，不承擔法律責任。對此有必要在有關立法和司法解釋中明確規定。同時鑒于行政行為的特殊性，相對人實施正當防衛應嚴格控制損害程度，原則上不應等于或大于無效行政行為可能造成的損害。

3.建立確認無效的特別程序。

無效行政行為的實踐，必須得到程序法的支撐。沒有特別的行政復議和訴訟程序，無效行政行為的法律規定在實踐中將成為一紙空文，相對人受行政行為侵害時，其正當權益也將難以得到法律的有效保護。因此建議：

（1）在行政訴訟法和行政復議法中，應分別規定確認無效判決和確認無效復議決定。同時明確規定，相對人提起確認無效的訴訟請求（復議申請）不受期限限制；原告（申請人）對確認無效的訴訟請求（復議申請）負有舉證責任，應當提供該具體行政行為無效的相關證據。

（2）行政訴訟法若干問題解釋第57條第2款應分解為二，即對“確認違法”和“確認無效”分別進行規定，并分別列舉確認違法判決和確認無效判決的適用情形。

4.改革現行強制執行的審查程序。

人民法院行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查時，應要求或允許被申請執行人參加該程序，改變僅審查“卷面有無錯誤”的傳統司法審查辦法。這樣，在行政復議和行政訴訟等救濟途徑以外，提供被申請執行人一個說理的機會，以證明其拒絕履行無效行政行為所設定義務的正當性，保護自身的合法權益。人民法院經過審查，認為被申請執行人提出的證據足以證明行政行為無效的，應當作出不予執行的裁定。

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[注釋]

[①]例如，根據德國基本法第20條第4項的規定和的判決意見，公民抵抗權的行使條件包括：（1）程序之侵害；（2）嚴重公然之侵害；（3）最后手段。參見陳新民著：《德國公法學基礎理論》（下冊），山東人民出版社2001版，第613-618頁。

[②]當然，由于無效行政行為不具有行政行為的法律效力，任何人都沒有表示尊重和服從的義務，所以有關爭議也可通過民事訴訟、刑事訴訟或其他法律途徑解決，法院在民事訴訟或刑事訴訟中也可依申請或依職權確認其無效。大陸法系國家和地區建立無效行政行為制度的目的是為相對人提供更多的權利救濟途徑。

篇（8）

行政管理作為一個名詞術語，在我國和其他國家，其使用范圍都是很廣泛的。無論是政府對社會事務的管理，還是公共機構、社會團體、經濟組織等內部事務的管理，都被叫做行政管理。但是，作為一個社會科學研究的學科專有概念，我國理論界普遍把行政管理定義為政府對社會事務的管理活動。具體來說，主要包括一下三個方面：

首先，行政管理的實質是國家權力的運作過程。明確行政管理的實質，可以把政府對社會事務的管理活動同公共機構、社會團體、經濟組織等內部事務的管理活動明確的區分開來，有助于人們深刻地認識政府活動所具有的特殊性，更加準確地理解和把握行政管理的實質及其規律性;其次，行政管理是一種管理活動管理是人類社會普遍存在的一種組織活動。明確國家行政活動的管理屬性，可以把行政管理同國家的立法活動、司法活動區別開來，突顯行政管理的執行功能，這有助于更好地借鑒和吸收其他管理活動中的有益經驗和作法，提高行政管理的操作和技術水平;再次，行政管理活動的主體和客體有著明確的規定性。

二、深化行政管理體制改革的原則

1.精簡原則。

所謂精簡，就是各級政府的規模要適度，行政機構的設置和人員編制要少而精。新時期堅持精簡原則，一是機構、層次、編制定多少，必須嚴格根據實際工作的需要，凡屬重疊和多余的機構、層次、人員，一律合并和撤銷。二是隨著行政工作的發展，應把某些事務交給企業、事業單位、社會團體和群眾組織去管理。三是建立和健全各種工作制度，提倡科學方法，以降低國家行政管理中人力、物力、財力的消耗，提高工作效率。

2.統一原則。

所謂統一，就是保持各級政府的行政管理過程的完整統一性。任何國家都只能有一個政府行使行政管理權，因此，在行政管理體制改革過程中無論是權力下放，還是分級管理，都不能破壞國家行政管理的完整統一性。遵循統一原則，首先是要堅持行政目標的統一性，各級政府必須以共同的總體行政目標為基礎，進行目標同一的行政管理。在目標統一的前提下，分解政府職能，建立政府內部的各層次和各部門，并依此明確它們的職、權、責及它們之間的關系，從而成為一個有機整體。其次是要堅持行政領導的統一性，實行首長負責制，形成明確的上下級行政領導關系，防止政出多門，多頭指揮現象，保證各個行政部門之間的協調配合。

篇（9）

確認不侵權之訴是知識產權糾紛中被控侵權人近年來開始使用的新型訴訟武器，目前尚無法律對提出確認不侵權訴訟制度的條件進行規定，雖然最高人民法院副院長曾在全國法院知識產權審判工作座談會上對確認不侵權訴訟進行了說明，但這畢竟并不是法律，故目前確認不侵權之訴的受理條件仍與普通訴訟相同，在實踐中仍有灰色地帶未能填補。其中，行政處罰利害關系人是否具有不侵權之訴的當事人資格就是其一，這在無錫艾弗訴香港鱷魚商標不侵權案中就得以體現。由于這一問題主要涉及訴訟程序法，國內知識產權研究領域也未引起足夠重視與關注，故作本文以作粗淺探討。

一、案情

無錫艾弗是一家專門從事服裝定牌加工業務的公司，多年來經韓國“Crocodile”商標權利人韓國亨籍公司授權加工生產鱷魚牌服裝，其所有服裝必須全部發回韓國，在中國境內不得進行任何銷售。2010年2月10日，無錫艾弗收到上海海關作出的《扣留侵權嫌疑貨物告知書》，稱其一批附有“CROCODILELADES”吊牌及腰背貼的牛仔褲侵犯了香港鱷魚恤公司在海關備案的“CROCODILE”商標專用權。《告知書》稱，如果無錫艾弗認為海關扣留的貨物未侵犯鱷魚恤公司的“CROCODILE”商標專用權，應當向海關提出書面說明并附送相關證據，并在2010年11月8日前向人民法院申請采取責令停止侵權行為或財產保全措施，逾期海關將有關貨物。香港鱷魚恤公司到期未向法院提出申請，上海海關隨后將涉案牛仔褲放行，但無錫艾弗也因違約而蒙受損失。無錫艾弗認為其在韓國擁有合法注冊商標，全部在外銷售，國內僅僅貼牌并無任何銷售的模式不可能造成國內相關公眾的混淆和誤認，不應被認定為商標侵權。因此，無錫艾弗向上海市浦東新區人民法院提起確認不侵權之訴。現該案已審結，一審法院受理此案并判決無錫艾弗勝訴，二審法院維持原判。

二、評析

該案雖已被法院受理并審結，但并不影響筆者對行政處罰利害關系人是否具有當事人資格這一問題的質疑。根據《民事訴訟法》第111條關于受理條件的例外規定，對于下列分別情形，予以處理：（一）依照行政訴訟法的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；……。而《行政訴訟法》第十一條規定人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：……（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的；……。可見，在本案中，由于無錫艾弗的涉案牛仔褲由上海海關扣押，屬于行政訴訟的受理范圍，故無錫艾弗所提起的不侵權之訴屬于民訴法規定的受理條件的例外情況。筆者認為，依據現行的民事訴訟法，知識產權權利人通過行政部門對被控侵權人造成威脅或實際損失的，被控侵權人只能提起行政訴訟而無法提起確認不侵權之訴。

在一審中，當事人適格問題也被香港鱷魚恤代表律師提出，但一審法院認為：“雖然原告時，上海海關對涉案行為尚在處理期間，但在一審法院首次開庭之前，上海海關發出了不能認定原告出口的貨物是否侵犯被告注冊商標專用權的通知，即海關未能在其處理期間對原告的行為性質作出認定，從而使原告的行為是否構成商標侵權處于待定狀態，而被告在收到通知后并未更具海關的通知向法院申請采取責令停止侵權行為或財產保全的措施，因此原告向法院提出請求確認不侵權的訴訟可以使訴訟糾紛的不確定狀態得以結束，并使其以后的經營活動能夠正常進行。故原告的確認不侵權之訴符合的條件。”筆者認為，法院在此問題上闡述的理由并不成立。首先，上海海關發出不能認定無錫艾弗出口貨物是否侵權的通知并不影響海關已經扣押無錫艾弗貨物這一事實的成立，即具體行政行為存在并造成后果。其次，法院解決任何一場糾紛都應當堅守程序正義原則，在有法可依的情況下，法院不應以使“以后的經營活動能夠正常進行”為理由破壞程序正義。

篇（10）

一、城市管理執法人員本身

1、矛盾心理：在城市管理中，執法人員一面對違章行為的厭惡，另一方面又同情于其生活的艱辛，所以感情用事，或象征性的扣沒經營工具，或處以低限度的處罰，或對違章現象視而不見，久而久之容易讓人產生“違章合法化”的認識，對城市管理執法工作極為不利。

2、急噪心理：執法人員在處理有關違章行為時，先入為主，未經調查分析，憑主觀臆斷下結論，草率處理，這種心理源于對工作缺乏認真負責的態度以及對執法為民的道理缺乏深層次理解。

3、消極心理：這種心理是執法人員因在城市管理行政執法工作中所取得的成績未能被群眾和媒體的認可，甚至遭到非議、誤解、批評和無端的指責時所產生的。辛辛苦苦工作反而要受到責罵。他們感到委屈和不解，從而產生多一事還不如少一事、多管不如少管、少管不如不管的心理，“做一天和尚撞一天鐘”，喪失了上進心、責任心和集體榮譽感，整天抱著無所謂態度，平時大事不犯、小事不斷。這種現象很容易影響到其他隊員，削弱隊伍的戰斗力和凝聚力。

4、自卑心理：這是執法隊員因自己的身份沒有被尊重、取得的工作成績沒有被社會或單位領導所肯定而產生的心態。比起工商、稅務、公安等執法人員來，辛苦有余、收入不足，生活沒有優越感，而產生自卑感。

5、膽怯心理：城市管理執法工作量大、易變性強、執勤時間不固定，有一定風險，所管理對象文化水平和素質偏低、成分復雜，尤其是流動攤販，有些甚至是“要錢沒有，要命有一條”的無賴,有的是少數民族（主要是新疆、藏民），他們或糾集同伴，或用自身攜帶的刀具相威脅，或“一哭、二鬧、三躺倒”，或惡人先告狀歪曲事實，甚至暴力抗法。個別執法隊員因擔心少數違章者蠻性難改，而不敢對其實施教育和處罰，怕遭到打擊和報復，尤其是曾有類似經歷的隊員，他們的心理負擔就更為明顯了。這種心理不僅給城市管理行政執法工作帶來了負面影響，同時也助長了違章者的囂張氣焰和抗法行為。久而久之當其他執法隊員前往管理時，便容易導致暴力抗法事件的發生。

二、目睹我們執法的群眾的人員構成及普遍心態

1、小學生，微乎其微，他們心志還不成熟，跟社會接觸少。

2、中學生，極少，他們學習任務重，涉世未深，僅僅是旁觀者。

3、大學生，雙休日，假期較多。如果原來沒有接觸過城管執法，那么文明執法給他們的好印象，及粗暴執法差印象都會影響他們以后的判斷。如果通過網絡或其他媒體接觸過城管執法的文章，如果我們做的好，會給他們一個印象，我們這里的城管跟其他地方不一樣；做的差，果然，跟網上說得一樣，留著一個印象到大學畢業后再說吧。

4、青年工作者，較少，忙忙碌碌工作持家，外面的事只要對自己的利益沒有影響，就很少關注，對城管也有一定的了解和理解。城管管的好，應該，管不好，對自己也沒什么影響。除了一部分憤青，會到網上發些言論，引人注目，城管執法是其中一個很好的話題。

5、中年人，最多，普遍經歷過市容管理、城建監察等階段，由于原來對“城管”隊伍的約束很少，給老百姓的印象不是很好。我們執法的文明程度會給他們一個直觀的印象：現在的城管就是跟原來的不一樣了；相反的情況，城管在什么時候，改成什么名字都一個德行！