物權立法論文匯總十篇

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篇（1）

物權的設定是交易的基礎，物權的變動則是交易的表現形態，兩者都是交易不可或缺的環節，因而正確選擇物權變動模式直接關系到交易秩序的建構以及交易安全的保護問題。然而長期以來，我國物權法理論主要是以所有權為中心而展開對物權變動的討論，而忽視了他物權設定的非凡性。在我國物權立法中，明確他物權設定的原則對于確定他物權設定的規則與效力都是非常有意義的。

一、他物權設定模式的非凡性

傳統物權變動理論都是以所有權變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權設定中的一些非凡性。從比較法上看，基于法律行為的物權變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認為，這三種模式性質上屬于物權變動模式。由于他物權的設定也屬于物權變動的一種類型，所以它既適用于所有權變動，也適用于他物權的變動。1以所有權為中心構建物權變動模式，其原因在于一方面所有權是所有物權變動的基礎與核心，一切交易都是以所有權的界定為前提，交易的最終實現可能導致所有權的變動或者權能分離，所以所有權的變動基本概括了物權變動的目的。另一方面他物權變動有可能會導致所有權內容與效力的變動，他物權的設定是在所有權之上設定了負擔，并使所有權的權能發生分離。

他物權的設定是指基于法律行為而在他人之物上設定限制物權。其特點在于：首先，他物權的設定原則上以他人之物為客體。由于所有權是所有人一般地、全面地支配其客體的物權，而他物權是所有權權能與所有權相分離的產物，因此他物權的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設定他物權，除非發生了他物權與所有權的混同而消滅他物權將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權。3當然，有些國家（如德國）物權法，答應所有人在自己的物上設定抵押權即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權的設定必須原則上要有設定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數情況下，他物權的設定必須基于當事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同等。只是在極少數情況下，存在通過單方法律行為設定他物權的情形，如以遺囑設立居住權。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權的設定。上述他物權設定制度的非凡性，與所有權變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權的設定在立法模式上與所有權變動有所不同：

1關于是否存在設定的問題。他物權的設定是他物權產生過程中的一個獨有概念。在物權法中，只有他物權才存在設定問題。因為他物權的產生是一個權利從無到有的過程。雖然他物權的設定基于雙方當事人的合意而在他人所有權的基礎上產生，但是他物權不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權的取得并不是一種設定行為，通常都是通過轉讓、繼續等方式繼受取得，或者通過生產、添附等方式原始取得。一般來說，所有權并不必然依靠于他人的物權而產生，換句話說，并不是在他人所有權基礎上再另外設定一個所有權，因為根據所有權絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現兩個所有權，所以也就不存在所有權設定問題。而他物權恰恰是建立在他人所有權之上的，必然存在設定問題。

2關于所有人意志的體現。他物權的設定是所有權權能分離的結果，所有權的存在是他物權設定的前提，這就決定了他物權在設定過程中應當最大限度地尊重所有權人的意志和利益，不經過所有人同意而直接依法產生他物權是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權法定原則的范圍內，所有權人的意志對設定他物權的類型和內容具有至關重要的作用。明確這一點對于理解我國許多他物權具有重要意義，例如土地使用權內容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認為這種改變屬于國家行政權的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設定他物權時要體現其意志。而所有權的類型和內容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權的內容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規定。這種法律規定在各國的立法中也并無太大差異。

3關于依法律行為而產生物權的問題。他物權設定是產生他物權的重要方法，他物權的產生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規定，如法定抵押權、留置權等他物權均基于法律的規定直接產生，無需當事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設定他物權是他物權產生的常態，而依法律規定產生他物權則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權是在所有權的基礎上產生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產生他物權，所以他物權的設定應當采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權的設定完全依法律規定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導致財產秩序的混亂，也不能發揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權設定中具有極為廣泛的適用范圍。

在所有權的取得中，不存在依法律行為設定所有權的情況。依據法律行為發生所有權變動，實際上只是所有權的移轉問題，此乃所有權繼受取得的一般原因。所有權移轉的法律行為與設定他物權的法律行為在性質上是有區別的。一般而言，所有權移轉的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調整；而設定他物權的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設定行為是與物權的產生直接聯系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應該受到物權法的規范。例如，就抵押合同而言，它既是設立抵押權的前提條件，抵押合同又經常確定了抵押權的內容，這就不是一個單純的合同，所以在擔保法中也規定了抵押合同，即歸屬于物權法內容。雖然我國物權立法和實務尚不承認物權行為理論，但設定他物權的合同具有導致他物權產生的直接法律后果，與一般的債權合同應該是有所區別的。因此物權法應當就農村承包經營合同、地役權的設定合同、抵押合同、質押合同等作出非凡規定。

4.關于意思自治原則的適用。雖然我國實行物權法定原則，對于他物權的類型和內容予以固定，但是當事人就他物權的具體內容仍然享有很大的協商空間。只要他物權的設定主要涉及當事人雙方的私人利益，而不過多地關涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當事人的決策作出過多的干預。這是因為，一方面，他物權的變動原則上是意思自治的產物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當事人完全可以憑借自己的意思于法律規定的范圍內決定是否設定某種他物權。另一方面，只有通過所有權人和他物權人的具體約定，才能明確他物權的具體內容。他物權是在所有權基礎之上產生的，它既是所有權權能分離的結果，也是對所有權的限制，因此在法律沒有非凡規定時，只有當他物權人與所有權人達成合意時才能導致所有權的權能與原所有權人發生分離，也才能形成對所有權的限制。所有權人基于自己的意愿而對所有權作出限制，他物權的設定符合其意思，因此要求他物權設定存在合意能夠最大限度地保護所有權人的利益。此外，尊重當事人的意思自治，也可以使他物權人借助于物權設定合同有效地制約所有權人，如通過約定他物權的期限可以防止所有權人提前撤銷他物權。所以，存在他物權設定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護他物權人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現當事人利益的最大化。

5.關于對公示方法的要求。所有權的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權利為依據而取得物權，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產等方式而取得。5這就決定了所有權的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權的設定除了法律有非凡規定之外，6通常要求應當完成特定的公示方法。就動產物權的變動而言，動產所有權的移轉和動產他物權的設立都要采取交付的方式，但對于交付的內容要求并不完全一樣。動產所有權的移轉可以采取現實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產他物權的設定原則上只能采取現實交付方式，即只有在完成了占有移轉之后才能設定動產他物權。

熟悉他物權設定的非凡性，無論對于完善我國物權變動的立法模式，還是對促進物權理論的發展都不無意義。一方面，目前學界對于物權變動的討論大都以所有權為中心而展開，集中于以所有權的變動為原型進行討論，從而忽視了他物權設定的非凡性，這就導致理論上過度強調物權法定原則，忽略了在他物權設定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強調所有權人的意志在他物權設定過程中如何得到具體體現，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權為參照系設定的，這就難以顧及他物權的非凡性。例如，物權的變動模式應當法定化，從所有權的取得方式應當法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權的設定當中，因為通常要通過法律行為來實現，要注重他物權設定合同對物權法定的補充，假如一概強調物權變動的法定化，非凡是內容的法定，就有可能在他物權的制度設計方面不能充分考慮到他物權設定合同中所應當具有的意思自治空間，將物權的變動完全變成了法律干預的領域，極大地損害財富的創造功能。第三，他物權設定合同與所有權移轉合同具有較大的區別，二者作為物權變動構成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規則，明確這一點對于完善物權立法不無意義。例如，我國物權法草案中規定動產所有權的轉讓和動產質權的設立都要采取交付的方式，交付可以采取現實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規定有欠妥當，因為觀念交付的方式可以適用于動產所有權的轉讓，但不應當適用于動產質權的設立。因而對動產所有權的取得和動產他物權的設定不作區分，不利于我國物權立法的完善。

二、他物權設定要件之一：合意

他物權設定原則上要有設定他物權的合意。8所謂合意是指當事人就是否設定他物權以及他物權的內容等方面達成一致的意思表示。法律在他物權的設定方面給予了當事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現在如下方面：第一，對于是否設定他物權和設定何種他物權，當事人具有廣泛的選擇余地。各國物權法上都承認了相當數量的他物權，答應當事人自由選擇加以設立。他物權的類型越多，當事人發揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權的內容在一定程度上也應由當事人決定。在現代物權法中出現了物權法定的緩和趨勢，主要體現在法律答應當事人通過其合意確定物權的具體內容，例如我國擔保法就答應當事人就抵押物的名稱、數量、質量、抵押擔保的范圍等內容進行約定。9盡管物權立法中有關某些物權內容的規定絕大多數是強制性的，不答應當事人通過協議加以改變，但是物權法定并不絕對排除當事人的約定，相反，當事人對于物權內容的約定，可以彌補法律規定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當事人設定他物權時不得選擇公示方法，例如設定抵押必須采取登記的方式，質押必須采取交付和移轉占有的方式，然而由于動產擔保的發展，當事人在動產擔保的公示方法上已經享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權的實現方式上當事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權的實現是否可以直接通過執行程序拍賣變賣，而不通過復雜的審理程序，應當答應當事人通過合同約定。再如關于抵押權的實現是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當事人在抵押合同中約定。當然，強調他物權設定的合意并非要否定物權法定原則，也不是說他物權完全應由當事人意思自治決定，而只是意味著當事人有權在物權法定原則的框架內實現意思自治。物權法定主義本身并不排斥當事人在物權設定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構成對交易安全的妨害。因為，當事人的約定不能排除法律關于物權的種類以及基本內容確定方面的強行性規則，當事人也不能自由地創設與物權法規定的不同基本類型，且物權法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結合，他物權設定的合意并不會損害交易秩序的安全。

承認他物權設定的合意并不是說此種合意就是物權行為或者物權行為的組成部分。設定他物權的合意與物權行為的不同之處表現在：設定他物權的合同屬于債權合同的一種具體類型，它仍然包含在債權合同之中，應當適用合同法的一般規則。就這一點來看，它與物權行為是不同的。所謂獨立于設定他物權合同的物權行為，其實不過是設定他物權合同的履行行為而已。我國物權立法從未承認在債權合同之外存在著所謂物權合同，無論是物權行為和債權行為還是負擔行為和處分行為，它們都集中在一個合同當中，物權變動只是債權合意得到實現的結果而已。在債權合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權合意，更不發生物權行為的無因性問題。不過，強調設定他物權合同與物權行為的區別，并不意味著否認二者法律效果之間的區別。如前所述，設定他物權合同應當適用合同法的一般規則，但是否發生他物權設定的物權變動效果，則需要根據物權法的規則做出判定。還需強調，由于設立他物權的合同具體體現為一方處分財產、另一方享受利益的法律效果，它將導致所有權的某些權能的讓渡，因此設定他物權的合同也不同于普通的債權合同。

從現實意義上來說，強調他物權設定需要當事人的合意，意味著他物權的設立不應采取由行政機關單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設立他物權的，這對于完善他物權設定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認為他物權的設定不一定要強調設定他物權的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產生他物權。這種觀點對我國物權立法產生了影響。以海域使用權的設定為例，海域使用治理法第19條規定：“海域使用申請經依法批準后，國務院批準用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書；地方人民政府批準用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權。”由此導致了實踐中海域使用權的設定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關部門提交申請書，獲得批準并辦理了登記手續，就可以獲得準物權。實際上，假如承認海域使用權是一種類似于土地使用權的他物權，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導致他物權的設定的。雖然自然資源的使用應當受到政府的監管與控制，這一點與普通的他物權確有不同，但是，以審批取代他物權設定的合意并不是科學合理的，在審批之外還應當要求政府作為民事主體，與海域使用權申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：

1審批代替合意將使得由此設立的權利不再是民事權利，而轉為行政權利性質。審批本身不能形成合同，其本質上是一種行政行為。審批機關的批準不是完全建立在與他人協商的基礎之上的。假如以審批代替合同，那么由此設立的權利內容將完全由行政機關決定，行政機關可以隨意撤銷權利或變更權利人，此種權利會變得很不穩定。而且由于登記機關與審批機關經常是同一的，當事人與批準機關之間沒有合意，權利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護自己的他物權。

2有了設立物權的合意可以為當事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強化當事人之間的平等協商地位，反映他物權設定的民事性質，即使是政府作為設定人一方，也應該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴格區分政府對他物權行使的監督職能和在他物權設定中的合同當事人地位。另一方面，要求設定他物權必須具有雙方當事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現其監管職能，充分發揮國有資產的效用。反之，假如完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準行為即可設立他物權，將無法最大限度發揮他物權的效用。

3欠缺他物權設定的合意既無法確定他物權使用的方式、范圍，也無法對權利進行界定。作為一種物權類型，他物權的內容及其期限等必須有所明確，假如沒有合同具體明確雙方的權利義務關系，極輕易發生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權利按其性質對轉讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴格限制這些轉讓條件。

4沒有合同就無法確定違約責任。審批機關取消或更改權利人的他物權之后，他物權人無法追究該機關的違約責任；反之，一旦權利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機關也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責任，由此將在物權法體系中混淆違約責任與行政處罰的關系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據我國現行法，假如土地使用權人不按照出讓合同的約定對土地進行開發利用，有關主管機關可以收回該土地使用權。當土地使用權人已經將土地使用權抵押給第三人時，假如將該收回行為的性質認定為違約責任，那么第三人的抵押權不受影響；反之，假如將其理解為行政處罰，則第三人的抵押權也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護第三人的合法權益。

5沒有當事人的物權合意而經行政機關的審批行為直接發生物權變動的方式將不可避免地損害權利人的利益，可能會導致公權力任意侵害私權的現象。例如，根據我國漁業法，漁業權的設定與轉讓不需要當事人的合意而只能通過行政機構的審批，漁業權人與漁業治理部門發生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟。10當行政人員造成漁業權人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟。

6以審批代替物權的合意既不利于他物權有效進入市場，發揮物的最大效用，也輕易產生各種腐敗行為。他物權本質上是一種財產權，只有在交易中才能實現其價值的最大增值。他物權設定的合意可以最好地體現他物權的市場價格，形成資源的最優化配置。而采取審批的方式，完全由行政機關自行決定何人取得他物權，既無法使這些他物權的價值得到充分體現，導致國有資產實質上的流失，也會引發各種腐敗現象。

三、他物權設定要件之二：公示

“在物權法中，物權變動效力之產生具有雙重構成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所熟悉的程序。”11所以強調他物權設定的非凡性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設定他物權中的重要地位。與所有權的變動相比較，他物權的設立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權是在他人之物上設定的權利，不像所有權一樣屬于一種完全的物權，他物權設定本身便構成了對所有權的限制，此種限制的范圍和內容都應當公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權的產生將導致抵押物所有權之上形成一種負擔，任何人購買此財產時，就必須了解其上之負擔，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權類型眾多，在決定其權利的內容上當事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當的公示方法才能讓第三人知曉特定財產上存在的他物權類型以及該類型的他物權所對應的當事人利益關系，如此方能使他物權人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權是絕對權，權利人得向任意第三人主張權利，則該權利必須具有適當的信息提供機制，這就是公示制度。“物權的絕對性與物權之目的相適應，物權的權利狀態及其變動，對任何人而言均應清楚可見。非常明顯，債的關系僅涉及當事人雙方，產生基于知情的請求權，因為它不對當事人發生效力，本質上也不涉及當事人利益，故而不需要對外表現。與此相反，物權應受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產的占有，土地及土地上權利的公開登記，即土地登記，使得物權輕易為人所知悉。”12

法律對物權變動的效果的產生，并不僅僅滿足于當事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，假如比較他物權的設定與所有權的取得，可以看出他物權設定在公示方法上更為嚴格。盡管在法律上，所有權的取得方法原則上應當法定，任何所有權的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權的取得都必須完成一定的公示方法。有人認為物權應當公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權應當公示，主要是指所有權的變動以及他物權的設定等事實應向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權的取得都要公示。即使就不動產所有權變動而言，由于目前我國仍強調對權利人的保護，因此在一些不動產所有權變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護。例如，在商品房買賣合同已經履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權移轉登記，買受人依然對該商品房享有具有物權效力的權利。13有些學者將此種權利稱為事實物權。14

在采取公示要件主義的情況下，假如當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有完成公示要件，當事人之間在性質上仍然只是一種債的關系，并沒有形成物權關系，不能產生物權變動的效果。

在他物權設定過程中，公示方法的選擇取決于權利的客體，在他物權設定中應當針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：

1動產他物權設定的公示方法

假如他物權的客體為動產，那么原則上應當采取交付的方式，但對于某些非凡的動產物權也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權、船舶抵押權等。15就動產的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業生產的背景下，動產均為批量生產的產品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產與彼動產很難區分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產物權的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注重的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權設定對公示的強烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉的交付方式運用于他物權的設定當中。例如，在動產質權的設定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導致質權人喪失了實際占有的權能，二則將對交易安全構成威脅。16所以最高人民法院的《擔保法解釋》第88條規定：“出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。”再如，雖然理論上動產質權的設定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現將來質權人無法請求返還該質物的情形，因此實踐中以這種方式設定動產質權的情形極為少見。17這就是說，在他物權的設定中經常需要的是現實交付，因為只有在現實交付之后才能形成權利繼受人的實際占有，并形成一種新的權利外觀。18所以，假如沒有實際占有，也就沒有完成權利的全部公示。

2不動產他物權設定的公示方法

不動產物權變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產他物權設定而言，一般應當采用登記方式，例如土地使用權設定應當采取登記的方法。假如沒有登記，當事人之間只能夠產生債權的效力。

需要指出的是，在確定我國物權法上不動產他物權設立的公示方法時，應當考慮我國城鄉二元結構的背景。由于中國農村仍然是一種社會學意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農民而言仍然是一種不小的負擔，所以在相當長的時間內，對于農村土地以及土地之上的一些物權（如土地承包經營權、宅基地使用權）的設定和移轉，不需強制性要求必須采用登記的方法。當然從長遠來看，隨著農村市場化程度的提高，承包經營權和宅基地使用權也會進入市場流通，此時物權將會發生變動，就有必要規定登記作為公示方法，以加強對交易安全的保護。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉二元結構的背景決定了我們難以對土地承包經營權等他物權的設定進行登記，另一方面又要答應和放松對這些權利進入市場的限制，如何協調這二者之間的關系，是我國物權立法必須要解決的一個難題。我認為，物權法可以不必強行要求當事人設定承包經營權等他物權必須采取登記的方式，但應當鼓勵當事人在交易承包經營權時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉讓人的物權，從而保持財產關系的穩定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產物權變動模式在登記要件主義的原則下達成統一。19

除我國農村現實生活的非凡性以外，應當在不動產他物權設定中采取嚴格的登記方式。這就是說，不動產他物權的設定原則上都應當采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權的效力。例如，關于地役權是否需要登記以及登記的效力問題，學者之間存在不同的看法，物權法草案則規定采取登記對抗主義。20我認為，地役權的設定與農村不動產的市場化以及城鄉差別等問題不存在本質的聯系，且城市和農村都有設定地役權的需要，因此，不能簡單地以在農村設定他物權具有非凡性而否定登記的必要性。地役權作為一種典型的他物權，只能在不動產上發生，假如不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負擔，將導致交易秩序的混亂。雖然地役權大多在農村發生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產利用效率的提高以及對不動產權利行使的限制，也有設定地役權的必要，尤其是城市中的地役權跨越地域廣大，如鋪設管線等，突破了不動產“相鄰”的條件限制，假如采取登記對抗主義，當事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權的效力弱化。因此，地役權的設定采取登記要件主義，21有利于區分地役權和一般的債權并能夠真正產生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導致對權利人的保護不足，我認為，即使合同雙方沒有辦理登記，也不妨害在當事人之間發生債權的效力，而依照登記對抗主義給予當事人一個不能對抗第三人的地役權是沒有必要的。

3權利他物權設定的公示方法

以權利為客體而設定他物權，比較非凡。對于權利質權的設定，大多數國家均要求除了設定合意之外，還需履行對債務人的通知義務。德國法上是通過將權利設立合意和登記相結合的方法來設立，如在債權上設定權利質權，22從而一方面明確設定權利他物權的原因關系，另一方面保護交易安全。根據我國擔保法的規定，權利物權的公示方法是多樣的，有交付權利憑證、登記、背書等多種方式。我們認為，考慮到權利作為客體的非凡性，只有采取類型化的方法，根據不同權利的特點來確定公示的方法。

公示方法是他物權設定的要件之一。按照物權法定和物權公示原則，公示方法屬于物權法的范疇，是否完成公示，原則上不應當影響到交易本身，而只是影響到物權的設立和移轉。就大陸法系關于公示效力的規定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說，都要求將公示本身與合同的效力區分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應當影響合同本身的效力，只不過影響到物權變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權變動產生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強調登記的效力，而將登記與設定和移轉物權的合同本身的效力聯系在一起，未經登記不僅導致物權不能發生變動，而且將導致合同本身不能生效。23例如，擔保法第41條規定，當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據此，未辦理登記手續將導致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發點的，其指向的目標是物權變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權立法中應當嚴格區分公示的效力與合同的效力。二者的相互關系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規定了物權變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權變動的后果。而物權變動的公示又必須以合同所規定的物權變動的內容為依據。一方面，在基于法律行為發生的物權變動的公示中，沒有合意的公示是不能發生物權移轉的效果的。例如，當事人一方向另一方交付某種財產，假如雙方之間并不存在著合同關系，債務本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權移轉的效果。另一方面，從原則上說，當事人的合意也不能直接產生物權變動的后果，即使物權變動只是在當事人之間發生的，不涉及到第三人，不能認為單純的當事人意思可以直接產生物權移轉的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現他物權設定合同的內容。例如，抵押登記的內容與抵押合同關于抵押期限、被擔保的債權數額、抵押物的范圍應當是大體一致的。因此公示的內容在大多數情況下是與合同對于物權內容、類型的約定相一致的，合同約定的內容乃是公示的基礎。第三，合同的約定內容通過公示的形式獲得了物權效力，從而

具有對抗不特定第三人的對世性。

當然，在實踐中有可能出現合同約定和公示內容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔保的債權范圍與抵押合同約定的債權擔保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發生作用。這就是說，假如公示的內容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內容，而不能信賴合同的內容。因為只有公示的內容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產生的公信力應當予以保護。不過，在確認其公信力的前提下，假如不影響第三人的利益，也可以答應當事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。

四、設立他物權應采的模式：登記要件主義

關于物權變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權變動模式僅憑當事人的債權意思即可產生物權變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權變動模式的基礎上，產生了登記對抗主義，認為物權變動僅以當事人的意思表示一致而發生，登記僅為對抗要件，換言之，假如不進行登記，已經變動的物權不具備完全的對世效力，只能夠在當事人之間產生物權變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權變動模式是指，物權變動除了當事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發生物權變動，除了要求當事人之間應當具有債權合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產物權變動來說，必須要采取登記作為物權變動的公示方法。假如未履行法定的物權變動要件，只能夠在當事人之間產生債權效果，而無法產生物權變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。

我國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學理不無爭議。從現行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地治理法第12條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。28在我國物權法制訂過程中，對于物權法究竟應采納何種物權變動模式，學者間發生了激烈的爭論。有學者認為，我國實際采取了登記要件主義，即債權形式主義；29也有學者認為我國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權法草案的規定來看，根據草案第9條的規定，在不動產物權的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經營權、地役權等規定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉二元結構社會背景而做出的選擇。然而，我認為，就不動產物權的變動模式而言，對于所有權的變動模式與他物權的設定模式不加區別，也并不完全妥當。這并不是說要就所有權的變動與他物權的設定設計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據其不同的特點選擇科學的不動產物權變動模式。

就不動產所有權的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義。考慮到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續而辦理了轉讓，假如固守登記要件主義，完全否認轉讓的效力，很可能出現在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產秩序受到沖擊。所以，有必要在法律上對此種轉讓的效力也予以承認，即使沒有辦理登記，這種轉讓也應當認為是合法的。對于是否發生物權變動的問題，可以根據城鄉的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發生物權變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權仍然應當受到保護。此種占有權雖然不是物權，但仍然應當具有對抗轉讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權，也來源于合法占有權。另一方面，農村房屋的轉讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應當答應買受人享有一種對抗第三人的權利。

就不動產他物權的設定而言，則應當原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強制當事人辦理登記，將登記作為一種強行性的規范確立下來，假如當事人之間就他物權的設定只是達成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當事人只是設定了債權，而并沒有設定他物權，也就不能產生他物權設定的效力。所以，在我國當前的物權立法中，就他物權的設定原則上采取登記要件主義，但考慮農村的非凡情況，可以作出適當的例外規定。對不動產他物權的設定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：

1有助于維護交易安全和信用。“形式主義立法例，以登記交付為物權變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優點，且使當事人間就物權關系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當事人間之內部關系與對第三人之外部關系亦完全一致。”31就他物權的設定而言，因為他物權是在他人的物上設立的權利，而不是在自己的物上設定的權利，其設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如沒有登記，就很輕易產生占有人就是權利人的外觀，無法向第三人展示權利上的負擔以及權利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權利，才能對交易安全進行周密的保護。而他物權的設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規范，則當事人就有可能因為不愿意承擔登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權的設定不能公開透明，物權的財產關系因而處于紊亂的狀況。

2有利于明晰產權，提高對不動產的利用效率。登記要件主義最大的優點就在于使物權關系變得明晰、透明、公開，防止出現產權權屬爭議。而登記對抗主義正如有學者所指出的，一方面認可不通過公示方法的采用就可以發生法律變動的效果，另一方面，交易關系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經登記為由主張物權變動無效，就會導致產權關系不明確。32此外，由于我國物權法將規定一些新型的他物權，如地役權、居住權等，這些權利類型在現在的實踐中還極少發生，隨著物權法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現之前就明確此種權利的狀態，以此保證他物權的設定和流轉。所以，從制度設定一開始起，就應當規定登記要件主義與之配套，否則無助于產權的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經濟的發展，對不動產的利用效率提高，在同一不動產上設定的他物權出現多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設定地上權、地役權、空間利用權、礦藏資源開發權、地下空間使用權，并且土地使用權也可以按期限分割，分別設定十年和十年之后的土地使用權等。他物權形態復雜性是物權法發展的必然趨勢，這同樣對明晰產權提出了更高的要求，以減少因他物權復雜性和多樣性所產生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機制。33

3有利于保護所有人的利益。強化登記在他物權設立中的地位，也是界分他物權和自物權的一種重要方式。只有通過對權利內容的登記，才可以使第三人知悉權利的實際內容是對他人之物享有的權利，還是對自己所有之物實際享有的權利。這樣，不僅僅宣示出他物權人，同時也宣示出不動產所有人，從而防止他物權人惡意處分所有人的財產。目前，就我國實踐而言，只對極少數不動產他物權，如有關土地使用權的設定采取了登記要件主義，而對于其他他物權的設定并沒有嚴格地規定公示的方法，這與我國物權法不完善、登記制度不健全有很大的關系。在物權法確認了完整的他物權體系之后，應當相應地規定登記要件主義，要求他物權的設定必須采取登記方法。34當然，對他物權的設定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現實中的一些非凡情況做出例外規定，例如根據現行的立法和實踐做法，對于土地承包經營權和宅基地使用權并不嚴格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權。35我認為，這在很大程度上是農村不動產市場商品化程度較低、流轉性不強造成的。隨著市場經濟的發展，法律會不斷承認土地承包經營權和宅基地使用權的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。

注釋：

[1]參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第2頁；溫世揚等：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第95頁。

[2]參見劉保玉：《物權體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。

[3]參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權法理論界認為，在所有權與其他物權混同而其他物權的存續與所有權人或第三人有法律上的利益時，其他物權可以例外地不因混同而消滅，從而發生所有權人在自己的物上享有他物權的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第99頁。

[4]依德國民法之規定，所有人抵押權可區分為原始（原有）所有人抵押權與后發（后有）所有人抵押權。原始所有人抵押權是指抵押物的所有人為自己設定抵押權，或者為并不成立的債權設定抵押權。后發所有人抵押權是指抵押權有效成立之后，因抵押權與所有權發生混同或者因抵押權實現之外的事由使得抵押權擔保的債權消滅后，抵押權并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認需役地與供役地同屬于一人時，亦可設定地役權。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第723頁。

[5]參見前引1，王軼書，第2頁。

[6]例如，根據我國物權法草案，土地承包經營權和宅基地使用權并不要求必須采取登記的方式。

[7]參見物權法草案第27、29、30、31條。

[8]除非法律有非凡規定（如取得時效、善意取得、法定他物權等），否則他物權在設定和變動時都必須依靠于當事人的合意確定他物權的范圍和內容，采取合意加登記的模式。

[9]參見擔保法第39、46條。

[10]參見漁業法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。

[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。

[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]參見《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。

[14]孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。

[15]參見前引1，溫世揚等書，第153頁。

[16]參見郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995年版，第247頁。

[17]姚瑞光：《民法物權論》，第284頁。

[18]參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。

[19]我國物權法草案第9條規定，不動產物權原則上采取登記要件主義，但同時規定了幾種例外。

[20]參見物權法草案第168條。

[21]但在德國區分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴格，因為需役地使用人或者所有權人僅僅享有權利而無負擔。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。

[22]參見德國民法典第1154條第3項，第873條。

[23]參見前引1，溫世揚等書，第152頁。

[24]例如，我國物權法草案規定動產抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當事人自由選擇。

[25]參見前引1，王軼書，第18頁。

[26]肖厚國：《物權變動研究》，中國社會科學院研究生院2000屆博士論文，第125頁。

[27]參見前引1，王軼書，第31頁。

[28]司法實踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關于擔保法的司法解釋》第49、59條明確規定了登記對抗主義。

[29]參見前引1，王軼書，第18頁。

[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權移轉中的地位》，《法律適用》2004年第2期。

[31]謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。

[32]參見前引1，王軼書，第45頁。

篇（2）

關鍵字：物權行為理論；無因性原則；善意取得

一、物權行為理論的認識方法論

認識事物必有其方法，并且可能有多種不同的方法，不管人們是否有意識地將它歸入方法論，對物權行為理論的認識也不能例外。本文所討論的物權行為理論的方法論也只能是眾多方法論中的一種，筆者稱之為“認識物權行為理論的宏觀性、整體性原則”，但筆者認為，從這一方法論出發將有助于正確認識物權行為理論。所謂物權行為理論的宏觀性、整體性原則，即把物權行為理論放在整個物權法體系框架中來理解物權行為理論本身，這應當成為理解物權行為理論前提性的指導思想。過去學者總是從物權行為理論本身出發來羅列其優缺點，進而普遍否定此理論，而不是從其在整個物權法，甚至于整個民法的體系框架內來理解它、客觀地評價它，從而導致對物權行為理論認識的零碎化與片面性。

在物權行為理論的發源地德國，法學家們一般把物權行為理論表述為三個原則，即區分原則、形式主義原則和抽象性原則。區分原則將物權變動與債權變動區分為兩個法律事實，債權的變動要根據當事人間的意思表示一致，物權的變動要有獨立的物權上的意思，而且還要有不動產登記、動產交付來加以證明。將法律性質不同、效力各異的物權和債權嚴格予以區分，不僅使物權概念明晰化、邏輯化進而建立起獨立于債權法的物權法體系，而且“進一步發展了法律行為理論，使法律關系理論最終臻于完善”[1]（P164），“系法學上一項重大成就”[2].在采債權意思主義的法國和采公示對抗主義的日本，由于沒有區分或沒有嚴格區分債權變動與物權變動，出現了諸如這樣的后果：在一物多賣的情況下，標的物已交付或已進行不動產登記的買受人取得標的物真正的所有權，而未登記的或未接受交付的買受人不能取得真正的所有權，雖然他們在法律上也有一種“所有權”，這種結果違背了物權法的一物一權原則。在這里，法律將現實生活毫無實益的復雜化了，徒增困擾。

形式主義原則-這一常被我們所謂的“物權行為理論”所遺漏的原則-“既揭示了物權獨立意思表示的表現方式，又最終科學地支持了物權公示原則”。[1]（P167）而公示是物權支配性、排他性的必然要求和表現形式。物權公示產生的公信力可以幫助交易人建立交易信心、增加交易可確定性從而推動人們自由選擇和行動，交易的安全得到了保障。公示原則是物權法的基本原則，它貫穿于整個物權法的始終，而且在無數次市場交易中被人們實踐著。“公示公信力是物權變動制度的靈魂”[3]，缺少了物權公示原則及由此產生的公信力，物權法無法成為一個嚴密的邏輯體系，而市場中的交易也會經常被阻礙和陷于混亂。

物權行為理論中被我們批評得最多的莫過于其抽象性原則（即我們通常所說的無因性原則）。筆者認為，抽象性原則之所以遭到強烈反對，一方面是因為人們將抽象性原則從系統完整的物權行為理論中抽離，切斷其與區分原則和形式主義原則的固有聯系，由此導致了對抽象性原則認識的片面化。另一方面，在對物權行為理論的認識中，人們往往將傳統的思維模式（即債權效力必然影響物權效力）強加于傳統的思維模式所不能涵納的物權行為理論（特別是抽象性原則），進而不能將兩者擺在一個平等而獨立的地位上進行評價。他們總是“先入為主”，理所當然地承認前者的優點，對一些缺陷卻常常忽略，而對后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權行為理論的理解制造了人為的障礙。實際上正是以公示原則為基礎的抽象性原則，為保護信息不對稱的善意第三人（使其不必要采取成本昂貴的自我保護措施）提供了最切實的理論基礎，而“第三人是整個市場交易秩序的化身”[1]（P4）。因此，物權行為無因性實現的是宏觀的、更高層次的公正，而這種“法律應將風險確定給能以最低成本避免風險的一方”的公正理念已被法律經濟學所證明和推崇。

物權行為理論的三個原則是一個有機聯系的整體，區分原則與形式主義原則支持者物權公示原則，而物權公示又是抽象性原則的基礎。總之，物權行為理論奠定了物權變動的基礎，進而成為整個物權法的基礎，它給物權法帶來革命性的變化，使物權法真正成為一個邏輯結構嚴謹的獨立的法律體系，而系統性、整體性和邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家法律思維方式的基本特點和歷史傳統，也是其立法所追求的目標。正如德國學者所指出：“借助于它（物權行為理論）可以把龐雜的現實生活關系以法律技術歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系。”[4]如果不從這一角度來理解，而專注于細枝末節是無法真正理解物權行為理論的。

二、物權行為無因性理論與善意取得制度

在對第三人的保護上，目前有物權行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進行保護，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權取得為善意取得，受到法律的承認和保護；反之，第三人對其前手的交易知情或應該知情的，則其物權取得為惡意取得，不受法律的承認與保護。而所謂物權行為無因性原則，即第三人作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采“客觀善意主義”。

在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優劣之分，而是各有優點也各有缺陷。善意取得的優點在于排除了對惡意第三人的保護，其缺點是因善意取得之直接根據是法律的規定而非物權之公示所產生的公信力，也就是說其弱化了物權公示的效力，即弱化了不動產登記和動產交付在公示基礎上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優點在于強化了物權公示公信原則，“從積極方面保障公信力”[5]，從而強化了對第三人的保護，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區分的保護，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產領域，隨著不動產登記的建立和健全，任何人已經無法在不動產領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認定明顯客觀化。在動產領域，由于現代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權行為無因性原則與善意取得并不像人們想象的那樣區別巨大、水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進行立法選擇就必須將它們放到整個物權法的背景當中予以考察。

筆者認為，在對第三人的保護上，應采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優點即排除對惡意第三人的保護。這實際上等于使物權行為的無因性具有“推定”的性質，這也可以從舉證責任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權；只有當原權利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發生，第三人不能基于無因性而取得物權。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機會主義行為（即“惡意”第三人的行為）。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。

首先，公示是物權作為支配權、排他權本質的要求，是物權法的基本原則，甚至也是整個物權法體系架構和制度設計的基礎。因此，以公示為基礎的物權行為無因性原則能夠很自然的融入物權法體系，便于與物權法其它制度的銜接，而統一性和嚴密的邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現了理解物權行為理論的宏觀性原則。

其次，現代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統的“面孔管理”（對一個熟人的具體的道德判斷）和各種具體的根植性網絡，而是借助現代市場的抽象機制（對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識）來消除交易成本，解決信任問題，避免機會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產者的商品，這種交易形式并沒有給現代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統信任”[6].“系統信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態的危險。這種現實生活中普遍存在的“系統信任”在物權法中就表現為物權公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權的變動必須以一種客觀可以認定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認可的效力。公信原則主要指權利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權對于社會公眾而言，就是權屬正確的物權，他人信賴這種形式所取得的物權應受到法律的保護。物權法通過公示原則及其權力正確性推定保護人們的這種“系統信任”，就是鼓勵、保護人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規模、成敗進而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數個這樣的交易構成。第三人是市場交易秩序的化身，物權行為無因性原則以公示原則為基礎，強化了對第三人的保護，其實質是保護交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其它的苛刻要求。

再次，在合同被撤銷或無效而買受人又將標的物出賣于第三人時，若不采物權行為無因性原則而采善意取得制度來保護第三人，就會出現“無權處分”問題，而“無權處分”被認為是一個“法學上之精靈”[7].物權行為無因性原則成功地繞過“無權處分”，使法律關系更加簡明。

復次，只要有利益驅動而又沒有外在懲罰，任何人都有可能成為一個機會主義者，“惡意”的第三人總是存在的，而抑制機會主義是制度（法律）的基本功能。物權行為無因性原則可能將那些“惡意”的第三人也納入保護范圍，而這并非法律的本意和追求。因此在采無因性原則的前提下，應合理吸收善意取得制度某些積極的功能，即在原權利人能夠以充分的證據證明第三人具有明顯的“惡意”時，排除“無因性”即排除第三人取得物權的可能性。即使在物權行為理論的發源地德國，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有積極的作用，故它雖然有缺陷，但是仍未在德國民法中徹底去除。[1]（P29）但必須注意的是，這種“惡意”的范圍不可過大，因為對交易中的“善意”和“惡意”的判斷畢竟不同于我們個人內心的樸素的道德情感。法律不能對市場交易者提出過于苛刻的要求。法律在一定意義上講是最低限度的道德，因此我們必須防止一種傾向，即試圖以法律來解決一切道德問題，以道德思維取代法律思維。特別是在制定規范市場交易的法律時，我們應把經濟倫理而不是道德倫理放在第一位。這并不是說法律不追求道德目標和社會公正，而是說在我們進入高度道德的完美社會之前，經濟倫理更符合人性的現實即“經濟人”的自利。那種過高估計人們道德水準、甚至違反人本性的法律，其結果只能形同虛設甚至與“美好”的目標背道而馳。

也許有人會指出，將無因性原則作推定解釋豈不是回到了善意取得制度？筆者認為，推定的無因性原則決不等同于善意取得制度，盡管它們在很大程度上已殊途同歸。因為在推定的無因性原則下，法律將明確規定第三人取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“有權處分人”締結合同并獲得交付），第三人不取得物權是一種“例外”（只有在權利人證明第三人屬“惡意”時才排除其取得物權的可能性）；而在善意取得制度下，法律規定第三人不能取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“無權處分人”締結合同并獲得交付），第三人取得物權是一種“例外”（只有第三人符合善意取得的構成要件時才能取得物權），雖然這種例外的情況已相當普遍。

三、物權行為理論的生活與平民基礎

在物權行為理論的論戰中，理論與生活、精英與平民的關系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認為，物權行為理論是人為的擬制，不是生活現實；物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了；物權行為理論是“理論上對生活的”等。筆者不僅關注這些觀點本身的正確與否，更關注這些觀點所顯示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。

理論源于生活，為了生活，因為生活需要解釋，正如美國著名學者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創造一個。”[8]這就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務于平民，但精英又必須“高于”平民（主要是知識、技能等素質），否則根本無法承擔社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論從而失去理論所應具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英從而失去精英所應能發揮的作用。一個沒有理論的社會、一個沒有精英的社會是不可想象的。

理論“高于”生活、精英“高于”平民必須區分于理論脫離實踐、精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論、需要精英，但那種脫離現實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務于現實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導我們的那樣：“利導，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當作是自己的嘍啰。”

理論應當解釋生活，物權行為理論正是這樣的理論。物權行為理論的一個重大優勢就在于其強大的解釋力，它從邏輯上支持和解釋物權公示公信原則，其對第三人保護的理論支撐和解釋也遠非善意取得制度所能比擬。雖然“人們在學習法律時對該原則的掌握毫無疑義地有些困難，但是這不能成為改變該原則的理由，因為這不是實踐提出的要求。”[9]物權行為理論作為一種“高于”生活的理論，必然會超出一般百姓的理解范圍，這是任何社會中的常態。理論指導立法，立法的功能在于提供事后解決糾紛的規則，公眾不理解或掌握物權行為理論對交易的進行不構成任何妨礙，至于對法律的理解適用不是公眾而是精英們（法官、律師、法學家等）的事情。正如臺灣學者蘇永欽所指出的：“物權行為把法律行為推到一個更高的抽象度，使它更能涵攝社會上多樣而復雜多變的交易，而在其中任何一個環節發生爭議時，提供更精致的正義，這里需要的‘本土化’，只到專家間的技術移轉為止，還不必到使用者的層次，交易者不需要知道或‘認同’這些技術的細節，一點也不會影響交易的做成。”[10]

老百姓進行簡單的買賣時不會想到要約承諾、物權契約、債權契約，因為生活不是邏輯的演繹。所以，以“通俗化、本土化及明了化”為標準否定物權行為理論，這等于是讓一個老百姓親自為物權立法，其實質等于“試圖從買賣一個黃瓜的交易中制訂出關于波音飛機交易的法律規則”[1]（P189），不切實際。以“物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論首先應當是精英的，正是精英創造著理論（當然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性），并將這些理論予以具體化，從而指導平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想象的那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導下的制度能否為交易的公平和效率提供適當的規則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規定物權的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要（不動產登記實際是以國家的信譽作為擔保，對于社會公眾而言具有最大的可信性；而動產的占有與交付一般就是物權的表征，這符合人們的一般交易常識和習慣[1]（P77-78）），他們不會去探討法律為何如此規定。即使是一個支持物權行為理論的法學家在簡單的買賣中也不會總是考慮要約承諾、物權契約與債權契約，不是不可能，而是沒有必要。

物權行為理論取舍的論戰，在某種意義上是十九世紀以薩維尼為代表的一大批德國法學家給我們上的生動的一課。它讓我們認識到什么是抽象思維，什么是理論，理論究竟應發揮什么作用以及精英們應怎樣抽象或創造理論。有學者在反對物權行為理論時指出：“就物權行為理論而言，它是抽象思維的產物，它迎合了德意志民族的思維偏好，而中華民族是講求實際的民族，自古則盛行實用主義哲學……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思維和中華民族實用主義各有千秋、各取所需。但筆者認為，所謂的“實用主義”只是一個相對的概念，沒有一個國家的立法是不考慮“實用”的。與其說抽象思維是德意志民族的思維偏好，還不如說抽象思維是德意志民族的思維優勢。而這種抽象思維的能力正是我們所不太擅長的，我們習慣于滿足于一些感性的經驗、倉促的結論和所謂的“業已公知公認的法律現象”，而不注重發掘支持這些感性的經驗、倉促的結論和所謂的公知公認的法律現象的理論基礎。如果說實踐（生活）是理論的實質生命的話，抽象就是理論的形式生命，二者缺一不可。

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[8][美]房龍，圣經的故事[M].北京：北京燕山出版社，2000.7。

篇（3）

電子商務為物流企業提供了技術條件和市場環境，為物流功能集成和物流企業實現規模化經營創造了有利的條件。分析電子商務支持下的企業物流特點，以及建立宏觀和微觀雙控型的電子商務物流管理模式，就成為企業面對現代市場競爭的必然選擇。

一、物流業國內與國際發展現狀

1991年5月12日國務院批準建立天津港保稅區。天津港保稅區瞄準了與國際物流服務貿易接軌的方向，同世界上100多個國家建立了進出口貿易聯系，初步形成了三大功能體系，即國際物流的集散、分撥、配送體系，成為我國北方最大的國際物流中心。

世界著名物流企業美國的“聯邦快遞公司”，對貨物配置通過電子信息進行動態跟蹤和信息自動處理。美國摩托羅拉實行24小時全天候物流管理，實現年銷售收入20億美元，使公司成功實現現代“物流”管理。

上海APEC通關系示范系統工程的建立，全球四大物流快遞企業，聯邦快遞（FEDX），中外運敦豪（DHL）、聯合包裹（UPS）、荷蘭天地快運（TNT）入主聯合快遞中，加速了向中國物流市場的擴張。

我國于1997年，國家批準建立全國庫存商品調劑網絡中心，目前擁有83家分支機構，123家會員企業。該中心推出七大電子設備模式，形成電子商務的物流配送系統。這是中國目前最大的庫存商品在線交易專網。“全庫網”采用的是B2B電子商務模式。雖然物流業有了一定的發展，但是，當前我國物流業發展總體滯后，具體說存在以下問題：

（一）物流觀念陳舊，缺乏現代物流理念。對現代物流在提升運輸產業水平、推動經濟發展和增加經濟效益方面作用認識不足。

（二）商業環境相對落后，造成物流布局不合理，專業化服務程度低，自營物流比例過大，專業物流服務得不到充分利用，一家一戶小規模經營模式也制約著物流管理的發展。

（三）我國物流信息服務體系和網絡體系的落后也制約著物流業的發展，制約著物流產業向專業化、一體化方面的發展。

（四）物流產業目前發展的制度環境有待完善。物流發展要跨越地區和部門的限制，需要統一化、標準化。我國目前還沒有一部完備的物流法規，因而制約了我國現代物流產業集約化經營優勢的發揮。

（五）物流方面專業人才缺乏，我國高等院校中設置物流專業和課程的很少。物流在職人員的總體水平較低制約了我國物流業的發展。

二、信息化是企業物流發展的基礎

通過發展信息產業推動電子商務下物流管理的模式創新，合理高效配制物流資源，推動我國信息流、物流、商流合理組合。通過培養高素質的人才，利用已有的網絡優勢，建立能同國內和國際物流網相連結的物流配置中心，實現電子商務物流配送專業化管理；物流信息處理現代化管理；建立和強化有關電子商務物流管理的相關法規。物流信息化管理具體應做到：

（一）運用新的信息技術，建設寬帶網域，提升完善信息交換平臺，聯合構建電子商務平臺。

（二）建立電子商務物流信息控制中心，實現物流管理的低成本、高效益，提高信息化物流管理水平。

（三）培養一支專門從事電子商務物流信息管理的高素質專業人才隊伍。同時要調整現有物流管理人員結構和組織結構，對要求從事專業物流管理人員必須具備相關的專業知識。

（五）要通過現代化信息建立起電子商務物流管理的良好外部環境和條件，實現物流系統，運送方式，裝卸、倉儲、物流配送一體化，降低物流配送成本和風險，提高物流配送的效益，要同國家宏觀調控措施保持一致，要同國際先進物流配置網接軌，做到四化：

1、物流運作系統化

企業物流是一種系統性的經濟活動。主要通過物流目標合理化，物流作業規范化，物流功能集成化，物流技術一體化來實現。

2、物流服務網絡化

電子商務發展要求企業物流不僅以較低的成本提供高質量的物流服務，而且還要求物流服務向多樣化、綜合化、網絡化發展。

3、物流管理信息化

物流現代管理最重要的是通過信息管理來實現的。應用現代信息技術改變傳統企業物流管理，實現物流管理信息化。利用低成本物流信息交換平臺，拓展業務和市場，大幅度降低企業生產成本。

4、物流經營全球化

由于電子商務的發展提高了全球商務信息交換能力，促進了全球經濟一體化進程，企業要在全球化物流經營上進行戰略定位，建立以供應鏈為基礎的國際化物流新觀念，實現物流經營資源的全球化配置。要建立按照國際化慣例進行物流經營的專門機構，實現物流經營的規模化發展。

三、進一步完善電子商務物流管理的相關法規

聯合國國際貿易委員會于1996年通過《電子商務示范法》，主要包括“電子合同法規”，“電子商務稅收法規”，“電子商務物流管理法規”。我國目前還沒有一部完整的電子商務物流管理法規，相關法規的建立是物流產業發展的基礎。我們需要建立符合我國國情的中國物流法規，即包括“法律法規”，“行政法規”和“部門法規”的中國電子商務物流管理法規，以推動我國物流產業健康、快速發展，盡快使我國物流業適應中國入世后國民經濟發展的需要。

建立和完善電子商務物流管理的相關法規，對物流主體的資格和權益進行規范，制定了物流活動的行為規范，保障了國家對物流運行的干預和監督。目前，中國物流法規基本內容可分為三類：（1）法律，包括《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國鐵路法》等。（2）行政法規，包括《公路貨物運輸合同實施細則》、《水路貨物運輸合同實施細則》、《鐵路貨物運輸合同實施細則》、《航空貨物運輸合同實施細則》、《關于進一步發展國內集裝箱運輸的通知》等。（3）部分規章，包括《關于商品包裝的規定》、《國家物資儲備局管理辦法》、《鐵路貨物運輸規程》、《公路運輸管理條例》、《中華人民共和國海上國際集裝箱運輸管理規定》、《危險貨物運輸規則》等。

通過實施以上電子商務與物流管理的新模式，必將推動我國經濟能夠實現跨越式發展。

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[3]劉偉.物流管理概論[M].北京電子工業出版社，2004.

篇（4）

Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“legalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、現代社會對生物安全的立法訴求

（一）現代化的反身性及其風險預設

關于現代性與反現代性的沖突與協調是20世紀社會學理論研究的核心論題。與“現代性終結”相抗衡的“第二現代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學者U.Beck的《風險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風險生產為例討論反身現代化的連續性和非連續性的混雜”；二是“工業社會中蘊含的現代性和反現代性（modernityandcounter-modernity）的內在矛盾”［1］。Beck認為傳統的現代化和工業社會的現代化是有區別的，一種是古典的現代化（classicalmodernization），是在19世紀反對封建社會、建立工業社會中發展起來的，而另一種是反身性現代化（reflexivemodernization），是在今天的工業社會之中發展的。在工業社會之中，存在著現代性和反現代性之間的沖突，因此工業社會不是一個徹底的現代性社會，而是一個現代的封建社會。在這種半工業半封建社會中，封建性的方面并非傳統的遺物，而是工業社會的產品和基礎［1］。

工業化社會的反身現代性主要起因于工業化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚，強調自我為中心的權利建構。在傳統的工業社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地擁有并享受著某些權利，這些權利的私有化屬性最終成就了工業化社會發展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質的不平等，這種不平等將會主要體現在階級之間的不平等，體現為對不平等社會經濟現象的平等化和合法化

個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質緩解，相反崇尚個體權益和理性的現代化社會結構和變遷在某種程度上正在加深這種社會內部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風險社會的產生。

風險社會理論認為，工業文明在為人類創造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業社會體制與文化意識在所謂的現代化進程中已經凸現其內在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統工業社會中的監督制度和保護制度呈現出前所未有的不確定性，由此出現了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現代政治法律秩序之間的內在緊張。風險社會理論本身作為一社會變遷理論而存在，但與傳統不同的是，風險社會挑戰既有工業社會的認知、發展基礎與典范，并企圖從此種就社會現代化過程中所衍生的災難風險、自危急性來建構社會自我翻轉、變遷的功能［2］。

貝克在《風險社會》中指出，“風險是個指明自然終結和傳統終結的概念。或者換句話說:在自然和傳統失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風險。風險概念表明人們創造了一種文明,以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化的措施戰勝種種(發展帶來的)副作用。”［3］

風險與工業社會的反身現代性之間存在著某種程度的統一與連接，互為邏輯上的因果關系。工業社會中個體化浪潮促使以個體權益為中心的社會法律制度得以建立和發展，并以此為基礎不斷推進和張揚個人理性在社會工業化進程中的作用和角色。同時也正因為工業化社會對個體理性和權益的推崇，從而導致了工業化社會在發展過程中衍生更多形式上平等——但實質上不平等的經濟行為和經濟現象，如企業的排污行為等。以個體利益促進為導向的工業社會市場經濟逐漸形成了自身的規則體系和秩序范圍，體現為建立以契約自由、所有權絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導當今乃至將來很長一段時間內的社會經濟秩序構建。這就是所謂“現代性”的表現。隨著市場經濟和社會工業化進程的深入，出現很多諸如經濟壟斷、信息不對稱、經濟尋租、外部性、環境污染、生物技術安全等等形式上合法，但實質上對社會公共利益構成重大危害的行為和秩序內容。按照Beck對現代性和風險社會的理解，這種在工業社會高度發展時期出現的實質不平等現象就是現代化的反身性的表現。在全球經濟一體化的今天，反身性的現代化在內容層次和范圍層次上更加突出，呈現出全球化的發展趨勢。

（二）現代生物科技與生物安全

現代生物技術的繁榮與發展，逐漸成為推動世界新技術革命的重要力量，生物技術的產業化也開始對人類社會產生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學技術成果一樣，現代生物技術也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會經濟利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會困境的希望之光，特別是看到了生物技術在解決人類社會糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環境問題等方面的優勢和能力；另一方面現代生物技術也無法掩飾其內在和外在的負面效應，如在生物技術研究、發展以及產業化進程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態安全問題以及可能存在的知情權問題、隱私權問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴問題等［5］。科學技術的社會經濟價值已經為廣大公眾所充分認知，它給人類的社會結構、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學技術現代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個前所未有的“風險社會”之中。

1.生態系統安全風險：生物技術的發展在不斷帶來社會經濟財富的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態系統的安全。所謂生態系統安全，就是指從整個生態系統平衡、穩定的角度出發來判斷生物技術發展所帶來的潛在危險，主要體現在農田生態系統安全、自然生態系統安全兩個方面。生態系統是在一定時間和空間范圍內，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機物和無機物等等）之間，通過不斷的物質循環和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態學功能單位［6］。按照貝塔朗菲對系統的認識，系統決不是數的簡單相加，相反則具有自身的規定性，它的整體性表現為時間維度上和空間維度上的內在穩定性、適應性、自我調整和內外環境的組織化。任何對系統本身的外在干預，都有可能破壞系統的穩定性和自我調整性。因此，生物技術的發展和應用，就是通過對生物體內控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉入到另一種生物體內并使之表達。所以這種非自然的人為干預和創制行為是對生物本身內在環境以及生物與生物之間構成的相對穩定的生態系統的一種干預，那么這種干預本身可能會有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態系統內創制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個系統的內部運行規律，改變甚至消滅一個已有的生態系統。

2.人類健康安全風險：現代生物技術的發展在很大程度上可以滿足人類日益增長的物質需求，特別是在食品和糧食供應、疾病診療等方面具有突出的價值和意義。但是生物技術的“雙重性”特征仍然不排除人們對于技術本身隱含風險的擔憂，尤其是在研究、試驗、釋放以及產品化過程中，生物技術對人類健康安全的潛在風險不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術對人類食物的影響進而引發食品安全問題；一是生物技術對生存環境的影響進而引發生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術生產的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國Rowett研究所的生物學家ArpadPusztai就鄭重警告人們關注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉基因玉米，在收獲中漏掉三株轉基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結果使100萬畝大豆受到藥用轉基因玉米的污染［7］。

3.社會秩序和倫理風險：現代生物技術對人類社會的影響還遠不止于生態系統、自然環境以及人類健康等方面的潛在風險，任何改變人類物理循環狀態、生育繁衍規律、人類社會關系的生物技術都將對人類社會秩序和倫理構成深遠的影響。克隆技術、器官再造技術、雜交技術將科技的概念引入至一個又一個不可思議的領域。

在現代生物技術發展的初期，很多現實性的社會秩序和倫理問題已經開始展現我們面前，人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等已經將人體物化，而克隆人的設計、生產、銷售、儲藏和買賣，則將會根本改變人作為社會人的最為樸素的概念和意義，與此相關的社會問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會倫理風險、經濟風險和社會動蕩［8］。

（三）現代生物科技的反身性解決之道

風險社會理論一改傳統社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現代性的崇尚和張揚，給繁榮的市場經濟和全球一體化認識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發展的負面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強大的理論支持。其重要意義在于：（1）風險社會理論為進一步廣泛討論生態危機和生物安全提供了堅實的理論基礎。風險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業發展的積極作用的傳統思想意識,培養了人們的反思和自省意識,從而,使人類進入了一個反思的時代。通過對現代性反思至少使人們意識到科學必須理性地發展。（2）風險社會理論增加了人們的風險意識,將生態危機與科技發展帶來的風險突現出來。然而,它對未來風險的描述有些夸張傾向,既不可能被計算也不可能被預知,這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會使一部分人在風險面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學的角度探討了風險與憂慮的關系問題,寫出《風險社會中的憂慮》一書。（3）風險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風險社會中,舊工業社會體系已經過時,民族國家已經無力應對威脅整個人類的現代風險,這必然要求并引發社會結構深層的變化和政府制度的變革與角色的轉換。在全球風險社會里,建立全球風險防范體系,最終以承擔風險的基本單元為基礎形成全球公民社會,這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實現從工業社會向風險社會的轉型，如何實現生態民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題。總之,風險社會理論的主要貢獻就是讓我們利用其關于風險、災害和社會思想的分析重建現代性理論［9］。

二、生物安全立法之社會公益論

“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領域的科技革命，此種革命展現出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技術引發的生物安全問題是當前社會發展過程中的主要風險之一，是工業化社會個體化進程發展的高級表現，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預知的潛在風險。風險社會的反身現代性一方面追求個體理性和科學技術的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規范體系達到對社會秩序的調整和規制。反身性的過程就是對現代化的批判和反思的過程。生物技術高度發展是現代化進程的顯著成果，但同時生物安全的擔憂和風險又凸顯了現代化的反身性特征。根據上文對現代反身性立法訴求的論述，生物技術的風險回避就必須在法制目標上通過立法徑路予以完善。

對于生物安全的立法必要性研究不同于傳統的，構成工業社會之規范基礎的，以個體利益為內核民商事法律規范。雖然這種傳統私益本位的法律制度體系成就了工業社會快速發展的成果，但是其反身性的屬性也給現代社會秩序構成極大的風險，所以對現代化進程中反身性的克服就必須在法律制度構建以及立法宗旨的確立上有別于傳統的民商事法律，而轉向對集體利益和社會公共利益的保有和維護。

生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學者們從不同的角度對其進行了分析和界定。美國社會法學創始人羅科斯·龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統功利主義法學家杰里米·邊沁認為“公共利益是構成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題［13］。當前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關聯；在經濟法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎上建構的法律秩序體系；對于環境法來說，特別是生物安全法，其對社會公共利益的研究和考察就應當走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉向以全體社會成員利益為基準，人類利益關懷以及生態利益的實現和保護，所以這是更為寬泛范疇內的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉而充分關注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態系統（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統的社會理論觀，但是正如學者在探討人與自然的關系是否為社會關系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關系包括人與人的關系和人與自然的關系”［14］。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關聯延伸至人與自然的利益關系，以及對整個生態利益的關愛。而且在生態倫理學中，生態利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態系統完全分割開來，否則將不存在實質性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。

（一）轉基因生物安全的公益性

轉基因的生物安全主要是指現代生物技術研究、開發、應用，特別是轉基因生物活體釋放到環境中以及進行跨國轉移，可能對生物多樣性、生態環境和人體健康產生潛在不利影響。主要體現在：（1）轉基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進而打亂了生物進化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結構，生態系統的穩定性可能會遭到破壞；（3）轉基因生物回歸自然界后，會不會使種植區周圍生物受到危害，會不會影響生態系統中能量流動和物質循環；（4）重組微生物對某些化合物降解后產生的中間物或最終產物，有的又會對環境造成二次污染；（5）重組DNA進入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細菌雜交，出現對人類有害的、新的致病菌？現在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進入人體［15］。轉基因生物的潛在風險首先突出地體現在通過對轉基因生物本身的基因轉變或修飾而對生物內部組成結構、生物特性、生物機能等諸多方面產生的根本性演變，進而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態環境，將其新產生的某種基因特性釋放到他原有的生態環境中去，構成對原生態環境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態系統，從而使得原有生態系統中的各自然生態要素的生存環境和能量交換等發生根本性的變化，最終對人的生存健康產生重大的、不可預見的影響。由此可見，轉基因生物安全的公益性就是在生物安全風險的基礎上衍生和發展起來的，也就是說，轉基因生物安全的公益性突出強調對轉基因生物安全的公共風險性的充分認識基礎上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉基因生物安全公共風險的防范對策、制度構建、規范設定性的研究。

從目前來看，轉基因生物安全的公益性主要集中在對轉基因生物的生態安全性研究和健康安全性研究兩個方面。所謂生態安全性研究，是指轉基因生物對任何以生態為單位的安全所構成風險的對策性研究，突出的表現為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風險防范研究，從而確保生態環境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內的，有關生物本身的安全、生物種群的安全、生態群落的安全以及生態系統的安全。所謂健康安全性研究，是指轉基因生物技術的發展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。

（二）生物多樣性保護的社會公益性拓展

生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區域性、可變性和計量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態系統的服務功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發展過程中所表現出來的繁衍性、自我恢復性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區域和地理位置特點，根據區域的水熱條件、氣候因素等，表現出突出的地帶性和區域性，在地理區域的共軛性與相似性的基礎上，又明顯地表現出區域分異規律，即在同化前提下又顯著表征為異化現象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應的生態系統在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質與轉移能量，在不斷耗散的前提條件與進程中，形成有序地自組織的耗散結構，在相對的臨界平衡狀態或混沌狀態下不斷地推陳出新，辯證地前進，其結果可能表現為生物資源的再生、恢復、擴張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產品屬性、不確定性、條件參數的可變性決定了對其量化的困難性特征。

對生物多樣性的法律保護，其社會公共利益屬性重點體現在對人類社會共同體優良生存環境的保護和對生態系統保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態環境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態系統平衡和創造優良生存環境需求的基本要素；從局部看，生態系統的穩定性和多樣性有利于涵養水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環和調節全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環和守恒，從而確保生態系統的相對穩定性。生態系統的相對穩定發展和質量保持將從根本上有利于人類的生存和發展。

生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當生物多樣性的破壞或削弱構成對社會公共利益危害時，法律的規制和救濟是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。

（三）防范外來物種入侵的社會共益性

相對于一個生態系統而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區域性生態系統中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進入新的生存環境和生態系統之中，從而給新的生態系統的穩定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發生的外來物種入侵現象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進等多種方式進行，其造成的不利影響也是非常深遠的，主要體現在兩大方面，即生態系統危害和人類健康危害，共同構成了對環境法學上“公共利益”的威脅與挑戰。

在生態系統方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應性進化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養和生存空間，創建了自身的競爭優勢，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparentcompetition），包括占據生態位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學物質，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發育，從而對生物多樣性構成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。

在人類健康方面，外來物種入侵在給生態環境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態學的視角來看，人類作為生態系統的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩定的系統環境，但外來物種的入侵給其他生物物種構成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環境構成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經嚴重侵害到當地居民的生產生活，有的外來物種已經將原來居民的勞作場所侵占殆盡；第三，最為嚴重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態環境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。

通過對轉基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護的公益性探討來看，其共同的目標都在于對生態系統安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對生態利益、生態安全、生態正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內涵，從而為生態安全法的邏輯基礎增加了更多的理論積淀，也為其價值目標的確定和立法本位的探尋發揮了良好的作用。

三、生物安全的法律供給與需求

公共選擇理論認為，人類社會有兩個市場組成，一個是經濟市場，另一個是政治市場。在經濟市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經濟市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護社會安定、秩序的法律制度當然也可以設定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產品［19］，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產品屬性上有別于經濟學中的私人物品，而凸現公共產品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經濟市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現為廣大民眾，法律市場的立法產品、執法產品、司法產品的主要生產者和供給者都是國家機關，國家機關因此享有立法、執法和司法的壟斷權；正是因為國家機關對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經濟市場在運行模式和構成要素上的統一性，即當前的法律制度不能有效滿足社會穩定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數需求時，亦不能有效滿足國家機關的統治意愿和利益時，法律的需求應然而生，國家為了繼續穩固自身的統治地位和統治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產要素的狀況和生產要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術、法律工作者素質的提高、社會物質財富的增長，都會擴大法律的供給能力［19］207。

（一）供給需求理論的法律延伸

經濟學中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補和相互作用，產生均衡的價格和均衡的數量，從而達成市場均衡。市場均衡發生在供給和需求力量達到平衡的價格和數量的點上［20］。任何市場的非均衡態都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應供給的增加。

在非經濟的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當法律的供給成一定的穩定態勢時，即在現行法律規范體系較為穩定的狀態下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發展狀況。但法律需求的產生主要受以下幾個方面的制約和約束。

第一，法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環境和市場秩序。法律市場的基本構成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產生的類市場環境。按照市場運行規律來看，相對穩定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應當及時對市場的法律需求狀態作出評估和回應，從而滿足法律市場的要求，達到法律供給需求狀態的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質技術等要素的影響，也就是說在現行憲法的規范范圍內，根據當前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執法和司法技術等相關因素，決定是否在現行法律體系范圍內增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權益內容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認或保護，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。

第二，法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產品的支付能力。法律需求的產生同樣具有一般需求的內在要求，其支付能力主要體現為市場主體對國家機關法律活動的支付能力，執法、司法機關對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強弱在很大程度上體現為法律市場主體對自身權益、集體權益的認知程度，認知程度越高，就更大程度上決定了相應法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權益保護的認識程度愈深，其相應的法律意識愈強，對能夠更大范圍內保障其權益的法律需求愈大，法律的供給市場應運而生，從而相應的立法、執法和司法措施成為法律市場的必然。

第三，法律價值與法律需求。人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機關僅能供給中間產品——法律，而不能供給最終產品——正義、效率等法律的價值和社會目標。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現對法律需求的滿足，確認、維護或保障應當保障的權益，防范或者遏制權益侵害、受損風險的產生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標和立法宗旨，從價值目標上可以歸順法律供給的必要性和重要性。

第四，法律市場利益與法律需求。市場運作的機理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補，法律需求的產生必然歸因于某種潛在利益的驅動，期望通過法律供給達到確認、維護和保障權益的目標。鑒于法律是具有普遍約束力的規范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數人的需求和意愿。當某一種利益目標變成大多數人的利益指向，相應保護該種權益的法律規范的需求就應運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發了法律市場的非均衡態，非均衡態向均衡態的發展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應，從而最終實現立法。

（二）生物安全法的供求邏輯

法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內部化的制度設計，雖然其供求邏輯在制度經濟學的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發展體系，但不可否認的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現和獲取的利益。生物安全的立法需求源發于主體對保障生物安全利益的期望，從當前的法律結構體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。

上述的制度經濟學的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全法的立法邏輯：

1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術的發展所產生的轉基因安全風險、生物多樣喪失風險以及外來物種入侵風險等統一構成了生物安全法的風險體系和利益保護對象。在上述風險和利益保護的釋解當中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現為國家及其政府；基于對生態系統安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉而確認并保護動植物，乃至生態系統的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現實的規范體系中得以體現，其潛在性深刻地反映了現實法律制度所建構的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構成了法律制度體系發展的牽動力，形成一個相對穩定，但又不斷地在“需求—供給”中發展的運動模式。

從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學中的生物范疇的主體都應當在生物安全法律中得以體現，并由特定的“潛在利益”與之相對應。根據生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態系統本身的安全利益。

3.現實法律制度安排和規范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應有的風險防范機制和保護機制：首先，生物科技以及全球化進程的加快所帶來的風險只是在20世紀末期才真正被人們發現和認識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學技術知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉。科技發展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態倫理問題等作為一種潛在的或現實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數人的社會風險意識。風險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或將要被侵蝕或剝奪，當一種風險演化為一種群體性、社會性的風險意識時，相關的風險防范措施必須在整體上予以采納或建構。法律作為一種規則和規范體系，預設人們的行為模式和行為結果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預見、可防范、可制裁的規范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權力機關的立法供給。其次，現有的法律制度設計和安排都是建立在對人類自身利益的確認和保護之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統認知，相應地法律的利益主體和權利主體也很難突破傳統之囿。然而，就生態系統而言，彰顯人類利益和智慧的科技現代化正是成就當前生物乃至生態系統風險的主要因素，現代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態利益相融合的利益取向和規范模式。但就目前的規范體系和法律制度建設來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態利益）仍然任重道遠。

工業文明，特別是以生物技術發展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業社會體制與文化意識在所謂的現代化進程中已經凸現其內在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統工業社會中的監督制度和保護制度呈現出前所未有的不確定性，由此出現了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現代政治法律秩序之間的內在緊張。不確定的生物科技和科學技術本身隱含的不確定性和風險性，必須在原有的法律秩序體系框架內重新建立并發展生物安全法律體系和由此產生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價值取向分析認為，生物安全立法的邏輯基礎在于，生物安全的社會公共性強烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態安全利益聯系起來，從而將人類的發展與整個生態系統的安全相互聯結，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規范體系和制度體系的確立和完善放在制度經濟學的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統一，以及由此產生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設定了經濟學意義上的理論基礎。

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篇（5）

安居樂業，安居才能樂業。

自從詩圣杜甫發出“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國人為圓這個期盼已久的夢而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達80萬戶，占市區總戶數的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬戶居住在人均不足兩平方米的環境里。改革開放以來，我國城鄉住宅建設進入了高速發展時期，1949年—1978年，城鎮年均住房竣工面積僅為1800萬m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮人均居住面積達到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀末，市場機制已經在住房資源配置中開始發揮重要作用，基本形成了以個人產權為主體的住房產權結構，從新建住房看，個人購買商品房住宅的比例已經接近94%.現在，擁有一個舒適、優美的“安樂窩”已成為現代人迫切而現實的愿望。

商品房銷售分為現房銷售和期房銷售。期房銷售即商品房預售，它是指房地產開發經營企業（簡稱“出賣人”）將正在建設中的房屋預先出售給買受人，并由買受人支付定金或房價款的行為。由于我國房地產市場發育滯后，市場體系不完善，房地產法制不健全，針對現房銷售而言，商品房預售，使得買受人在簽訂合同時，只取得該商品房的期待權，而非實際上的所有權，只有待開發商將房屋建成竣工后交付給買受人，買受人才能享有現實的所有權及對房屋進行占有、使用和收益。因而，商品房預售合同的買受人承擔了比現房銷售合同更大的風險。近幾年來，隨著購買商品房的增多，消費者對商品房銷售過程中的廣告不實、商品房面積“縮水”、質量隱患嚴重等方面的投訴越來越多，已成為廣大消費者投訴的熱點之一。為保護購房者的合法權益，我國繼頒布了《中華人民共和國城市房地產管理法》、《城市商品房預售管理辦法》、《建設工程質量管理辦法》和《中華人民共和國合同法》等法律、法規、規章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于6月1日起開始施行。該司法解釋體現了當事人意思自治、約定優于法定、懲罰性賠償等原則，買受人可依法行使買賣合同的撤銷權、解除權，要求出賣人返還已付購房款及利息，承擔違約、修復及不超過已付購房款一倍的賠償責任等，從而凸顯了對廣大買受人合法權益的保護。下面，筆者試從以下幾個方面淺談一下在商品房預售合同糾紛案件中，對買受人合法權益的保護問題。

二、“五證”與商品房預售合同效力的認定

預售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負擔費用的合同。關于委建合同的性質有“買賣契約說”、“制作物供給說”、“承攬契約說”、“承攬與買賣混同契約說”、“承攬、委托與買賣之混合契約說”。而預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容多與一般買賣合同相同，在性質上屬買賣合同。商品房預售可以加快房地產融資，搞活房地產市場。但在房屋預售中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比一般現房買賣大得多。例如：有的開發商預收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續進行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發商未能按期竣工或如期交付房屋，使購房人無法按時進住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發商會以種種借口提出后期房價款要漲，甚至要求首期已經交付的房價款要重新加價等，使購房人無所適從。因此，這種形式具有較大的風險性和投機性，為保護購房者的合法權益，我國對商品房預售的條件和程序進行了嚴格的限制。《中華人民共和國房地產管理法》第44條規定，商品房預售應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金、取得使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。由此可知，房地產商在預售商品房時，應具備“五證”：《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》、《商品房預售許可證》。

購房者在簽訂商品房預售合同時，應查驗開發商是否齊備上述證件及批準文件。有無完備的證件，表明商品房買賣是否屬于合法交易的范疇。因此，相關的法律、法規及司法解釋都規定了“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效”。但是，由于在實踐中，商品房預售存在的問題較多，也較復雜，盡管《城市房地產管理法》頒布實施后，房地產市場相對比較規范，但開發商在預售房屋時手續尚不完善的情況仍然存在。如尚沒有取得預售許可證、土地使用證及規劃許可證或者沒有交土地出讓金。由于出現上述情況，既有當事人自身的原因，有的也同政府主管部門的行為不規范，對房地產市場調控不力有關。如果不考慮除外情況，一概認定買賣合同無效，既不利于穩定交易秩序，保護買受人實現合同目的，同時也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對此類問題應事實求是的處理，不能輕易地認定為無效合同。只要時已經取得了相關證書，具備預售條件或經政府有關主管部門同意的，均不因此影響銷售合同的效力。2003年3月通過的《解釋》在規定了“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立商品房預售合同，應當認定無效”之后，也規定了一個“但書”：“但是在前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”同時第八條還規定：如果出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明、導致合同無效、或被撤銷的，買受人可請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。這樣規定，既有利于穩定交易秩序，也利于買受人實現合同目的，從而保護了購房者的合法權益。

三、“樓花”許諾與合同義務

現在，有人將房地產開發經營商為即將開發經營的商品房所作預售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對所售房屋及其周邊環境構畫得猶如人間天堂，對購房者頗富吸引力。但是不乏某些開發商為了銷售其商品房，會用夸大其實的廣告內容來吸引甚至是誤導消費。如××花園稱其“環境幽雅，空氣清新”，其實那里連綠地建設也不完善；××小區稱其地點距某車站只有十幾分鐘的距離，其實那只是地圖上虛設的直線距離，根本沒考慮實際線路；許諾的汽車車庫卻變成了自行車車庫；什么比鄰的學校、醫院、郵局等，更是多少年的遠景規劃……許多購房者實際入住后大呼上當，卻又感到木已成舟，無可奈何。在人們日益呼喚誠信的今天，如何依法解決開發商隨意允諾，任意違反，欺騙購房者，從而有效保護購房者的合法權益呢？對此問題，應首先弄清預售廣告具有何種法律效力？根據合同法規定，商業廣告包括商品房預售廣告，其性質只屬于一種要約邀請或稱要約引誘，即希望購房者向自己發出要約購買其物業的意思表示，而并非是向購房者作出的承諾。因而不構成要約，不能作為買賣合同義務。購房者只能在購房前先針對廣告內容詳細咨詢、翻閱房屋設計圖紙、看其構建格局等，確認廣告是否真實可信，然后再決定是否購買。如決定購買，應盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預售廣告都不具有法律約束力，如果開發商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對其所售房屋的公用部分的設施及裝修標準、小區配套設施、綠化及社區公益等問題的具體承諾，應屬于合同內容的一部分或屬于合同的隨負義務，開發商違反的，應承擔違約責任。最高人民法院通過的司法解釋，也進行了明確規定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說明、允諾，為要約邀請，不作為合同義務，購房者需與開發商重新約定，簽訂規范、詳備的商品房預售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設部、國家工商行政管理局印發的商品房購銷合同示范文本；其二，開發商就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施，如公用部分的設施及裝修標準、小區配套設施、綠化及社區公益建設等問題的具體承諾，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約，作為合同內容的一部分或合同的附負義務，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。此外，不少開發商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權歸開發商所有，相關數據以政府最終批準文件為準”。依據法律規定，此格式性善告并不能免除開發商的誠信責任，只要其圖片的內容符合解釋中規定的要約條件，開發商違反時，仍應承擔違約責任。這些規定為購房者權益的保護及誠信社會的建立提供了有力的司法保障。

四、《消費者權益保護法》與懲罰性賠償責任的適用

我國于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國消費者權益保護法》。其中備受人關注的當屬第49條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍。”即通常所說的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費者權益保護法》存在較大爭議。主張適用消法的觀點認為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據，且適用消法可以充分保護購房者的合法權益；另一種觀點認為：消法制定時，我國的房地產市場才剛剛啟動，當時并沒有將房屋這種不動產考慮在內，且由于商品房價值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問題，不僅開發商無法承受，對欺詐的界定也存在難度。2003年通過的司法《解釋》在第八、第九條規定了懲罰性賠償責任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據，且力求最大限度的保護購房者的權益。其目的在于對商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的交易行為，予以超出違約責任范圍的民事責任追究。對此，《解釋》第八、第九條規定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導致商品房買賣合同目的不能實現，或導致合同無效、撤銷、解除時，買受人可以請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

五、計量規定與商品房面積“縮水”

商品房面積“缺斤短兩”一直是消費者投訴的熱點。為此建設部制定了《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則》，國家質量技術監督管理部門也制定了《商品房銷售面積測量與計算》，對商品房的建筑面積、套內建筑面積及應合理分攤的公用建筑面積，銷售面積的測量方法，計算及測量偏差都作了相應規定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本》均規定商品房可以按照套內建筑面積或建筑面積計價。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內建筑面積由套（單元）內的使用面積、套內墻體面積、陽臺建筑面積三部分組成。

（一）計算全部建筑面積的范圍：1.永久性結構的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計算。2.穿過房屋的通道、房屋內的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計算。4.封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積計算。

（二）計算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無柱的走廊、檐廊，按其圍護結構水平投影面積一半計算。2.獨立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計算。3.未封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積的一半計算。

（三）不計算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺，天面上的花園、游泳池。

（四）應分攤的共有建筑面積：1.各產權戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛室以及為整幢房屋服務的共有房屋和管理用房均作為共有部位計算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。

（五）不應分攤的共有建筑面積：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或專用車庫。

現在，有不少房產開發商在房屋面積上做文章，往往會有實測面積少于圖紙上住房面積的情況出現。由于購房金額巨大，這樣會使買受人造成不少的損失。因此，購房時應在合同中寫明銷售房屋包括套內面積和公攤面積在內的暫測總建筑面積，并明確約定：“預售時根據甲方暫測面積付款，最終以房地局認定的實測面積為準”。以及實測面積與暫測面積誤差比及其處理原則。如合同無約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規定了處理原則：（一）面積誤差比絕對值在3%以內（含3%），按照合同約定的價格據實結算，買受人請求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對值超過3%，買受人請求解除合同，返還已付購房款及利息的，應予支持；如買受人同意繼續履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》（建議稿）規定的5%提高了二個百分點，既增強了當事人的合同意識，也突出體現了對買受人這一弱勢群體利益的保護。

六、質量缺陷與司法救濟

商品房的質量關系到買受人今后的生活環境優劣甚至生命財產安全。對于渴望安居樂業的平民百姓來說，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運，無異于晴天霹靂。《中華人民共和國建筑法》及相關法律、法規中，針對建筑工程質量問題都進行了明確規定。其中包括：勘察、設計、施工質量必須符合國家有關建筑工程安全標準要求；建筑物在合理的使用壽命年限內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量，建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質量缺陷，對已發現的質量缺陷，施工企業應當修復；交付竣工驗收的建筑工程必須符合建筑工程質量標準；建筑工程實行質量保修制度等。建設部規定，開發企業向用戶交付銷售的新建商品住宅時必須提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。《住宅質量保證書》的內容有：工程質量監督部門檢驗的質量等級、地基基礎和主體結構在合理使用壽命年限內承擔保修的承諾；用戶報修的單位、答復和處理的時限；正常使用情況下各部位、部件保修內容與保修期的最低期限。房地產開發企業應當按照《住宅質量保證書》的約定，承擔保修責任。《住宅質量保證書？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買賣合同的補充內容，實際是商品房的保險書。其中質量保證書中應當標明正常使用情況下，各部位、部件保修內容和保修期。商品房整體工程及其內部設施的保修期限各有不同，按照《建設工程質量管理條例》第40條的規定，商品房的保修期限從竣工驗收交付使用日期算起。具體期限如下：

（一）基礎設備工程房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統，為兩個采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年；其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。

《住宅使用說明書》的內容有：住宅的結構、性能和各部件（部位）的類型、性能、標準等說明，并提出使用注意事項，裝修、裝飾注意事項，有關設備、設施安裝預留位置的說明和安裝注意事項；門窗類型、結構類型、配電負荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽臺部位的注意事項及其他需要說明的問題等。同時指出，如因用戶使用不當，裝修等造成質量問題，開發商不承擔保修責任。

根據相關的法律、法規及該司法《解釋》的規定：（一）如因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購買人認為主體結構質量不合格，可以向工程質量監督單位申請重新核驗，經核驗，確屬主體結構質量不合格的，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。（二）因房屋質量問題嚴重，致使房屋使用功能受到影響，嚴重影響正常居住使用的，買受人請求解除合同和賠償損失的應予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質量問題，在保修期內，出賣人應承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復，修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。但對“嚴重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過于規范，不利于操作，仍需要進一步明確。

七、結語

黨的十六大已明確提出了“全面建設小康社會”的奮斗目標。買房在成為頗受人們關注的日常生活中第一件大事的同時，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環境的好壞已成為現代家庭居住追求的新時尚。但是，蘊涵著巨大商機的房地產業同時也因為法律、法規等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機，加之購房的環節又紛繁復雜，在商品房預售法律關系中，買受人將始終處于弱者地位。經濟法的“實質正義”理念要求給予購房者特殊的法律保護。本文僅從上述幾個側面澄清了一些模糊認識，以期為購房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預售中所涉及的法律問題多而復雜，還應從行政管理、合同法保護措施、物權法保護措施等不同方面給予特殊保護。希望能拋磚引玉，喚起學界給予更多的討論和關注，以最大限度的保護買受人的合法權益，減少買受人預購商品房的法律風險！

主要參考資料葉金良：《WTO與房地產營銷》，湖北人民出版社，2001年10月第一版。

王海、劉元：《王海忠告-打假專家傳授消費者維權訣竅》，法律出版社，1999年5月版。

殷勇：《商品房買賣中的法律問題與案例評析》，人民法院出版社，2003年7月版。

仲俊生、張維民、孟俊、李艷濤：《巧置居室》，中信出版社，1999年7月版。

楊玉齡：《房屋之買賣、委建與承攬》，正中法律出版社。

陳文、朱茂元：《購置房地產時應注意的法律問題》，《北京律師》1995年第6期。

米健：《從最高人民法院〈關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉看-物權變動原則的司法創制》，2003年5月23日人民法院報第3版。

張桂剛、孫傳霞：《“樓花”許諾的法律拘束力》，2003年6月18日人民法院報B4版。

最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》的起草說明。

最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》（建議稿）。

錢明星、姜曉春：《房屋預售制度若干理論問題研究》，2003年12月3日北大法律信息網。

胡黎明：《商品房買賣合同糾紛案件對消費者權益的保護》，2003年11月24日中國法院網。

篇（6）

物權行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一,其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草,我國關于認物權行為理論的爭論日趨激烈,明確我國民法是否應當承認物權行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權行為理論概述

所謂物權行為就是指以物權變動為目的,并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道:“私法上的契約,以各種不同的制度和形態出現,甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約,其次是物權契約,并廣泛適用。交付具有一切契約之特征,是一個真正的契約,一方面包括占有之現實交付,他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中,一般人只想到債權契約,卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的,以移轉所有權為目的之物權契約。”在這段論述的基礎上薩維尼創造了物權行為理論。

薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點:

1、區分原則,實際上就是所謂物權行為獨立原則,指在物權變動的法律行為中,作為債權法上的原因行為(如買賣合同)和作為物權法上的履行行為(如合同標的物的交付),是兩種不同的行為,物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中,除表達買賣合意的債權合同之外,還需要一個以交付為形式的物權合同,才能移轉所有權。

2、抽象原則,實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響,原因行為即債權行為的不成立,無效或被撤銷,并不影響物權行為的效力,物權行為一旦生效,仍發生物權變動的效果。實際上,物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述,而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則,指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現出來并加以確定的原則,一般認為,此種表現方式就是不動產的登記和動產的交付。按照形式主義原則,當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時,如在提交不動產登記申請時,或者在移轉動產的占有時,肯定要有意思表示,而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”。

綜上所述,概括起來說,物權行為理論實際上包括三點:第一,物權行為是法律行為;第二,物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為;第三,物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。

二、我國現行法律對待物權行為理論的態度

在我國學者們對我國現行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法,一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”其最有力的證據就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現行法不承認有物權行為,以物權變動為債權行為之當然結果,并以交付或登記為生效要件。”

筆者認為,我國現行法律并不承認物權行為理論,因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為,那么這個國家的法律至少要做到以下幾點:

1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上,第一必須強調形式,第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此,可以得出結論,我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力,在這個問題上我國現行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。

2、在立法細節上須嚴格區分物權行為和債權行為,確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”,我國法律似乎給出了物權行為發生的時間,從而物權行為得以與債權行為相區別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區的民法上都會存在”在不承認物權行為的法國日本都規定了物權的變動時間,但是“它是不是由物權行為引發的,從意思表示的角度觀察,它是不是同時表現為一類法律行為,并且是物權行為,則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式”。依反對物權行為理論學者的觀點,物權移轉的時間無論是什么時候,物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了,而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為,就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方沒有明確約定時,物權變動的時間,而并非是物權行為發生的時間。

根據《擔保法》第四十一條,抵押合同自登記之日起生效。這條法律規定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁,可知我國民法并沒有嚴格區分物權行為與債權行為的發生時間,而是簡單將兩者混為一談,因此,這個角度而言,我國立法也沒有承認物權行為理論。

3、在立法,司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現象,如《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規定,房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規定實際上是不合理的,登記過戶是合同的履行行為,以合同履行為合同的生效要件,實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理,而對比其他合同,把房地產合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決,把房地產買賣合同分為兩個法律行為,沒有登記,物權行為無效,債權行為仍然有效,這樣既保證了房地產管理秩序,又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是,我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述,從總體上看,我國目前的立法體系是不承認物權行為的。

三、我國民法應當承認物權行為理論

(一)承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論

(1)一般買賣合同

實際上,薩維尼最初提出物權行為的概念,就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此,買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的,對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為:買賣行為中只有一個債權契約,交付或登記只是對買賣契約的履行行為,并以交付或登記為其所有權移轉的發生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為(物權行為)。承認物權行為理論的學者則認為:交付或登記本身含有一個在債權行為

之外客觀存在的,以直接發生所有權為目的的意思表示,這種意思表示區別于債權行為的意思表示,只有通過它才能發生所有權移轉的效果。

筆者認為,在買賣合同之中,承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由:

第一,這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權,其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如,甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙,但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為,那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務,這不僅超過了債權作為一種請求權的職能,也違反了所謂“物權高于債權”的原則,而這會使整個民法體系自相矛盾。因此,從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二,這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據物權行為理論中的無因性理論,當買賣契約因為各種原因而歸于無效時,買受人仍然可以取得所有權,而出賣人享有不當得利返還請求權,但僅有債權的效力。若買受人陷于破產狀態,出賣人僅得作為一般債權人參與破產分配。許多學者認為這種現象是不公平的,“否認出賣人對其交付的標的物的所有權,而承認有過錯的買受人享有所有權,根本違反了民法的公平和誠信原則,而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現。首先,什么是公平?根據李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次,其中與民法最接近的是第二個層次:經濟公平。經濟公平包括以下兩個方面:第一方面是機會均等,所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性,即投入越多、貢獻越大,獲得的結果越多。反之,投入越少、貢獻小,獲得越少。

由上可知,所謂公平是相對而言的,無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象,而在買賣合同中,對出賣人而言,最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。

雖然,根據物權行為理論,出賣人在交付貨物之后,買受人付款之前,買賣合同失效,不得享有物權級別的救濟權,但是實際上買受人在交付價金之后,若在出賣人交付貨物之前,買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣,如果出賣人破產,則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產分配,如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人,買受人同樣既不能獲得該物的所有權,也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”,買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任,而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之,如果不承認物權行為的無因性,出賣人是享有特權的,由于金錢的占有和所有是統一的,任何人不可能對金錢享有物權請求權,因此,此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人,同時也對買受人的其他債權人都是不公平。

第三,這司法實踐的現實狀況。先看一組數據,2003年寧波市某區人民法院經濟庭(民二庭)共審理經濟類案件428件,其中涉及買賣合同糾紛案件369件,但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執行庭共執行企業破產或自然人破產還債案件共57起,其中涉及買賣合同的債務106件,但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見,雖然我國民法理論偏向不承認物權理論,在《合同法》九十三規定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利,但是在買賣合同糾紛的司法實踐中,當事人卻決少使用這個對自己有利的權利,因此,可以說否認物權行為理論在現實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以,在買賣合同領域,承認物權行為理論是必要的。

(2)不動產買賣合同

不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由于不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區別,因此,不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付,一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經之路,如果登記本身沒有一定的法律效果,那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設,而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義,認為當事人一旦形成物權變動的意思表示,便可產生物權變動的法律效果,未經登記的物權也可通過當事人的合意而成立,只是在沒有依法進行公示前,物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家,則廣泛采取托倫斯登記制度,它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外,還有交付權利證書的要求,產權一經登記,具有不可之效力,國家給予保障;不強制一切土地所有權、他項權利申請登記,但一經登記,其后發生的房地產權利變更或設定,非經登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式,并在登記的所有人繳納費用中,設立一種保險基金,以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說,認為不動產物權的取得、消滅和變更,非經登記,不能產生法律效力,如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定:“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的,其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定,均為無效。”

就大陸法系而言,無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重,無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義,就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產開發商僅開發了139套商品房,結果這個開發商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據要件主義,這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記,如果這樣處理,那么,在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任,這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現在理論的銜接上,根據采用意思主義的國家的法律規定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人,即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權,但是未經登記又不得對抗第三人,這樣就在法理上顯得自相矛盾了:不能對抗第三人的物權,還算是物權么?

而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題,根據物權行為理論,物權行為是法律行為,這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為,第一,債權行為,自合同簽訂起生效。第二,物權行為,自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約,買受方仍可以追究賣方的違約責任。

(3)所有權保留買賣

所有權保留買賣亦是買賣合同的一種,指在買賣合同中,買受人雖先占有、使用標的物,但在雙方當事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就前,出賣人仍保留標的物所有權,待條件成就后,再將所有權移轉給買受人的制度。

所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣(如汽車買賣)之中大量使用。往往具體表現為消費者先行占有消費品,對消費品進行使用,然后通過分期付款的方式付清價款,而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。

事實上,沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據不承認物權行為理論的債權形式主義,物權移轉的合意包含于發生債權的合意當中,因此,所有權保留買賣合同在這種理論前提下,僅能視為《合同法》第一百三十四條所規定之附條件成立合同,自雙方約定的條件發生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點,如果賣方在移轉所

有權之前違約,那么合同尚未成立,不能追究違約方任何方式的違約責任,而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權買賣,建立物權行為制度是必要的。

2、不當得利制度與物權行為理論關系密切

所謂不當得利指沒有合法的依據使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當得利為債之發生原因,乃羅馬法所創設。但不當得利的完整概念最早誕生于德國,德國民法設立不當得利制度的初衷是對以物權行為無因性為基礎的物權法秩序的修正。因此,不當得利自誕生以來就與物權行為理論的關系非常密切,如果不承認物權行為理論對整個不當得利制度都是有害的。

任何法律制度都具有局限性,我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子,他所強調的“無因性”是一個價值判斷,而非一個事實判斷。也就是說,“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因,而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為(債權行為)的效力聯系,它僅在形式上使該項利益歸屬于某人,而并非要使其實質上終局保有該利益。在這種情況下,不當得利作為最后糾正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。

以我國為例,以我國目前的立法狀況看,我國是不承認物權行為的。如根據我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利,這是與物權行為理論的無因性相對的,而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利,這樣大大減少了不當得利得利制度在合同領域的適用。

綜上所述,債法的不當得利制度與物權行為理論是對立統一體的,離開物權行為理論會使不當得利制度的適用范圍大大減小。

(二)承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要

1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現出來,而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力,對于有充分理由信賴該物權存在的人,法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。

物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先,否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為,而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此,不承認物權行為的國家,都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是,這兩種立法例都存在著問題,登記對抗主義主要是理論上的矛盾:不能對抗第三人的物權,還算是物權么?而要件主義的問題主要存在現實之中,主要體現為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次,否認物權行為理論會與公信原則發生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力,但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中,如果合同已經成立并且交付了貨物,但此時合同因為各種原因而無效的話,依物權行為依附于債權行為的理論,買方不能取得所有權,要將原物退還。上文論述過這種現象是不公平的,事實上這也違反了物權法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權行為理論

我國學界通說認為,善意取得是指無權處分他人動產的讓與人,于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后,如買受人取得該動產時系出于善意,則其取得該動產的所有權,原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價,來保障財產交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則,近世以來為交易安全便捷的需要,吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發展起來的。

由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度,那么,善意取得制度能否替代物權行為理論呢?物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現后,物權行為理論已經無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言,“物權行為理論是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關系,進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”,通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分,無權處分前提下是不可能取得所有權的,而善意取得則正好相反,“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的,即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制”,僅無權處分下才能構成善意取得,兩者區別十分明顯。因此,筆者認為,善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為,因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權,而在沒有物權又要保護交易安全的前提下,善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家,對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義,在部分領域已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。

從保護第三人的實踐中看,物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊,“第一,再讓與人尚未取得物權,但已有權力外形時,丙僅能主張善意取得,不發生有因無因問題;第二,在讓與人讓與(動產)時若已取得物權,卻尚無權力外形,如期取得物權是依占有改訂方式,從而讓與時僅間接占有標的物,其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之,此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力,將溯及消免處分行為效力,而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下,連帶亦無法有效受讓;第三,受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意,則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意,從而無善意取得可言。但若此時采無因原則,則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響,受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵,也不動搖讓與的效力;第四,無因原則是取得物權不受基礎行為影響,物權人得行使各種物權權能,非如采有因原則于基礎行為被撤銷時,不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態,在返還前以物權再行使該物權;第五,中國民法一如德國,并未對所有權處分行為給予完整的善意保護,故如債權讓與或各種智慧財產權的處分,受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權,民法(臺灣現行民法)第294條第2項,僅就債權讓與的處分權有特約限制時,賦予善意受讓人保護,但并未對其他物權讓與的情形規定善意取得,故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效,受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處,不能說無因原則為多余;第六,動產受讓人雖屬善意,但基于某些考量若有不取得的例外規定,如意大利特別排除汽車的善意取得,此時在讓與人原非無處分權,僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形,采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則,則只要處分是未依不當得利返還其所有權,其處分終極有效,不受善意取得的例外規定的影響。”

蘇文的前四點內容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五,六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度,其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重(善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權,而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的,且自己作出了移轉物權的公示行為),因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多,在許多重要的領域,如上面提的知識產權領域或是汽車或是不動產領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論

除合同與善意取得之外,所有權變動還有其他很多原因,但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同,故歸為一類,即不與債權行為發生關系,其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說,“物權行為有與債權行為不發生關系的,例如所有權的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發生關系,因此無所謂原因行為,拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件,因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論,那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結論

從上面的論述不難看出,物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中,歸納起來說一共有三點:

1、承認物權行為理論,也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當得利都與物權行為都有密切的聯系。如果不承認物權性,會大大縮減不當得利制度適用范圍,同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權行為理論,是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終,所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯系在一起,從法律關系的內部構成一個整體,將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發生,而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用,而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護,即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反,如果不承認物權行為理論的立法和理論,對于嚴格區分物權與債權的大陸法系國家,在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論,物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權行為理論,有利于區分各種法律關系,準確適用法律。根據無因性理論,法律關系非常明晰。以買賣為例,則分為三個獨立的法律行為:一是債權行為(買賣契約),二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為,每個法律關系容易判斷,且有利于法律適用。

總之,物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論;在解釋民法現象方面,是迄今為止最為完美的理論;在訓練法律人的民法思維的層面,是難得的有效工具。”綜上所述,我國民法應當承認物權行為理論。

參考文獻:

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篇（7）

從制度層面上看，土地制度涉及到整個國家的經濟和社會發展。在土地制度中，土地權利是土地市場交換的客體《,物權法》對各種土地權利的完善直接推動了土地市場的發展。《物權法》使土地權利制度進一步完善，主要表現在進一步明確了集體土地的產權代表，明確了建設用地使用權可以通過出讓或者劃撥設立，明確了建設用地使用權期滿續期及地上附屬物的歸屬問題等。《物權法》顯化了土地資源的資產特性，揭示了土地作為不動產是物權所有人的權利客體，明晰的資源產權和有償的使用制度的確立必將合理利用和保護土地資源，解決了由于產權不清、主體不明等引起的土地使用效率不高等問題。比如《,物權法》詳細規定了建筑物區分所有權,并將建設用地使用權、土地承包經營權明確為用益物權,這些規定填補了我國在這方面的一項空白，使建筑物區分所有權有了具體的法律依據,使建設用地使用權、土地承包經營權更加穩定、明確,從而有利于促進土地市場的發展和完善。另外，《物權法》還確立了土地用益物權的基本體系，使中國土地權利制度建設取得一定的成就。

加強對土地市場的有力監管

篇（8）

司法行政事務管理權是指為保障檢察權依法獨立公正行使而供給和管理人財物的權力和責任。而檢察權是檢察機關檢查、了解、監督以及引導相對方遵守法律、法規、規章和執行行政命令、決定情況的權力。在黨的十八屆四中全會中，明確指出了“探索實行法院、檢察院司法行政事務管理權和審判權、檢察權相分離”的重大事項。基于此，對檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離的理論和實踐問題進行探討已成為當前研究的重要課題之一。

一、檢察機關司法行政事務管理權與檢察權相分離的意義

之所以要將檢察機關司法行政事務管理權與檢察權進行分離，其目的主要表現在兩個方面：一方面，為了確保檢察機關能夠依法且獨立公正地行使檢察權；另一方面，這是為了將檢察長從司法行政事務中解放出來。一般而言，供給充足和服務到位是檢驗上述目標是否達到的兩條標準。同時，檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離的意義主要表現在以下幾個方面：

（1）為檢察機關依法獨立公正地行使職權提供了保障。在司法機關中，“人”、“財”、“物”是其履行職能的必要資源。換言之，要確保司法權力的正常運行，則必須保障司法的公正性與獨立性。同時，只有如此，才可能建立與提升司法的公信力。對于檢察機關而言，其獲得依法、獨立、公正行使職權的前提條件是從司法行政事務中解放出來，以此來避免因“人”、“財”、“物”的供給和管理而影響檢察權的正常運行。換言之，檢察機關依法、獨立以及公正行使職權的前提條件是服務周到和“人”、“財”、“物”供給的充足。

（2）有利于檢察權運行機制“去行政化”與“去地方化”的實現。雖然伴隨著我國司法改革的不斷推進，解決了因經費供給匱乏而導致正常工作難以開展的問題。但是，現有的檢察機關司法行政事務管理制度具有較為濃厚的地方色彩，從而對檢察公信力造成了嚴重影響。而檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離正好很好地解決了這一問題。故而，對其進行探討有著重要的意義。

（3）為檢察官辦案責任制等方面改革制度的制定提供了基礎。一般而言，現有的 “人、財、物”保障制度能夠對檢察權的正常運行造成一定的影響。而司法責任制是本次司法改革的核心，且檢察官主體資格與獨立地位的確立是其前提條件。加之，檢察官的獨立地位又受“人、財、物”供給的影響。因此，將檢察機關司法行政事務管理權和檢察權進行分離是檢察官擔負起相應辦案的責任。

二、實行檢察機關司法行政事務管理權與檢察權相分離的對策

實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離，既是本次改革的重要內容之一，又是一項情況較為復雜且涉及面廣的改革。而目前，我國在具體實際相分離的過程中仍存在一系列問題（如，思想認識問題、司法規律遵循問題、保障均等化問題以及風險防控問題）嚴重影響了司法制度的改革。因此，必須采取行之有效的對策來解決這些問題，以此來確保其相分離所發揮的作用。基于此，筆者根據相關的文獻資料并結合多年的工作經驗，共總結出以下幾點對策：

（1）形成統一的認識，并積極努力推行改革。自黨的十八屆四中全會以來，人們對實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離這項改革的認識存在較大的差異。總體而言，對這項改革的認識主要表現在兩個方面，一方面，認為司法機關人財物省級統管指的是省以下檢察院的垂直管理；另一方面，認為這項改革將會干擾到檢察權的正常運行。無論是哪一種認識，均是與改革的宗旨背道而馳的。因此，我們必須形成統一的認識，即實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離能夠防止原來和新的各種干擾。同時，在此基礎上積極努力地推行相關的改革。

（2）堅持增量改革的原則，以此來實現“人、財、物”保障的均等化。之所以要實現“人、財、物”保障的均等化，主要是因為“人、財、物”的供給必須滿足執法辦案的需求。同時，這也是實現檢察人員在全國范圍內流動的必要前提。因此，我國在實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離的改革時，還應堅持增量改革的原則，以此來實現“人、財、物”保障的均等化。

（3）嚴格遵循司法規律，并充分發揮好上級檢察院了解下級的優勢。要做好檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離的改革，相關部門還應嚴格遵循司法規律，并充分發揮好上級檢察院了解下級的優勢。同時，還應采取行之有效哦的策略進一步強化檢察院政治部與計劃財務裝備部門的日常管理職能。此外，在實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離之后，還應從財政制度和人事制度安排對其日常管理職能進行加強。

篇（9）

一、引言

無因管理人的報酬請求權，涉及的是一個很具體的制度，但卻包含有豐富的學理內涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會的倫理價值觀念；同一個國家不同的歷史時期，在這一問題的做法上的發展，折射出不同時代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實踐進行比較，試圖揭示導致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規范設計中的“人性預設”問題的解決，提出一些有益的思路。

二、無因管理人的報酬請求權：拒絕與承認

中國民法的主流理論和實踐長期以來否認無因管理人可以享有報酬請求權。[1]80這樣的觀點，到現在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權威民法學者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權總則編》的相關內容。wwW..COM該草案第670條規定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報酬之權利。但本人自愿支付報酬的除外。”在解釋該條立法理由的時候，學者是這樣說明的：“我國現行法對于管理人是否可以收取報酬沒有規定，鑒于無因管理本為社會善良行為，法律鼓勵社會成員從事無因管理，但不鼓勵社會成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把無因管理行為看作是一種體現了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報酬，無異于允許“先學雷鋒再收費”，這被認為與無因管理制度的本旨相違背。

與中國的上述做法不同的是，在大多數歐洲國家，無因管理人的報酬請求權往往得到部分的承認。助人為樂與獲取報酬，在不少西方國家的實踐中，似乎并不必然相互排斥。

首先來看德國的做法。《德國民法典》第683條(關于無因管理中發生的費用的償還問題的規定)中援引了委托的相關規定。根據《德國民法典》關于委托的規定，在通常情況下，委托是無償的，受委托人不得請求報酬，只是在當事人有特別約定的情況下，才可以是有償的。由于在無因管理的情況下，當事人之間并不存在事先的關于支付報酬的約定，所以援引關于委托的規定，不可能支持無因管理人的報酬請求。但德國的判例和學說認為，如果無因管理行為處于管理人的職業或營業的目的之內，可以要求報酬。在德國法上，獲得這樣的結果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實現的。第1835條是關于監護人從事監護時可以獲得的費用償還的規定。在費用的償還上，該條準用委托中的相關條款(也就是第670條：受委托人以執行委托為目的而支出其可根據情況認為必要的費用的，委托人負有償還義務)。[3]264在這一條的框架下，存在著一個對何為“必要的費用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個值得關注的特別規定：“監護人或監護監督人的屬于其營業或職業的勞務，也視為費用。”[3]554將屬于營業或職業范圍內的勞務也視為一種需要償還的費用，這其實是對“費用”的含義的一種擴張，把勞務報酬也計算在費用之中，從而在實質上就認可了特定情況下，監護人或監護監督人對于其從事的監護工作，可以獲得報酬。德國的民法理論認為，第1835條第3款的規定，可以類推適用于無因管理的情形。當無因管理人從事的管理行為，屬于其營業或職業范圍內的勞務，也可以獲得通常情況下，付出該勞務時可以獲得的報酬（德國法上的相關資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第272頁注釋3。）。

德國的做法承認職業人士從事的職業范圍內的管理行為，或者從事營業活動的人，從事的無因管理行為屬于其營業范圍內的活動的時候，可以獲得報酬。這是對無因管理人的報酬請求權的一種有限的承認。根據歐洲學者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認當管理人在職業活動過程中從事無因管理行為時，可以主張報酬，而當無因管理人是非專業人士的時候，無權要求獲得報酬。希臘的學說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認無因管理人的報酬請求權，但在司法實踐中也通過各種方法，間接地承認在某些情況下，無因管理人可以主張報酬。不過，其采用的技術與德國法上的類推適用技術稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(abgb)在條文中不認可無因管理人的報酬請求權。但在最近的學說和判例中則認為，管理人因為從事管理行為而失去的時間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補償。當然，這種性質的補償只限于管理人是在從事營業或職業活動的過程中進行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272

奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報酬，即使是職業人士進行的無因管理行為，也不能獲得報酬，而只能獲得相關費用的補償。但對于從事職業活動的專業人士而言，因為從事無因管理行為，而花費了時間，導致自己收入的減少，這可以認為是因為從事無因管理行為而遭受的損失，可以獲得補償。通過這種方法，雖然沒有承認無因管理人的報酬請求權，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴大解釋，在實質上部分地承認了無因管理人獲取報酬的權利。

在意大利民法理論中，原則上也不認可無因管理人的報酬請求權。[10]680但是在一個案件中，當被管理人批準了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報酬請求權（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

從某種意義上來說，這是一個重要的突破。因為根據無因管理的通常的學說，管理事務經過被管理人批準之后，適用委托的規定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉變為受委托而從事的行為。除了關于費用償還方面的規定可以適用委托中的相關規定之外，法律上關于委托的規定(尤其是報酬方面的規定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報酬的傳統原則的突破。

法國法處理這一問題的思路比較獨特。《法國民法典》第1375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動而支出費用的補償，而不能要求其他的報酬和費用。并且，法國在實踐中，對于因無因管理而發生的費用，必須證明其的確存在，實際發生過，因此試圖通過授予無因管理人一個實際上超出其實際支出的費用的數量的補償款，以此來達到給予其報酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學說和判例上發展出一種所謂的“獲益性的事務管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。這種所謂的獲益性的事務管理，指的就是管理人從事事務管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報酬請求權，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結合無因管理人的身份和無因管理行為發生時的場景。職業人士在職業活動過程中進行的無因管理行為，更可能被認為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學說影響的我國臺灣地區的民法理論也認為，當無因管理人從事管理的事務，屬于管理人之職業范疇時，如醫師救助遭遇車禍之人，應該肯定其有報酬請求權。[4]272

歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時間進行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯邦民法典》與《巴西新民法典》。

《荷蘭民法典》第200條第2款規定：“管理人在營業或執業過程中實施事務管理的，可在合理的范圍內，根據管理期間此類活動通常可收取的費用獲得進一步補償的權利。”（該條文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權行為與合同以外的債”，第1節“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛國主譯，中國政法大學出版社2006年版，第220頁。）這一規定直接地、明確地認可了無因管理人在特定情況下的報酬請求權，并且進一步規定了確定相關報酬的基準。

《俄羅斯聯邦民法典》在關于無因管理的章節中處理了為他人利益實施行為的報酬問題。該法典第985條規定：“如果法律、與利害關系人的協議或者交易習慣對獲取報酬的權利有規定，則為他人利益實施行為的人，在其行為對利害關系人帶來有益結果時，有權獲取報酬”。[6]338這一規定在明確無因管理人可以獲取報酬的前提之下，為報酬的獲取設立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結果，并且交易習慣認可獲取報酬的權利。

《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規定：“事務所有人單純追認的效力回溯至開始管理之日，并產生委托的所有效力。”[7]121根據這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認行為，將導致無因管理產生委托的所有效力，而不局限于費用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉化為委托，無因管理人也就轉變為受托人。在這種情況下，無因管理人是否能夠獲得報酬，取決于該民法典中關于受托人報酬的相關規定。對此，《巴西新民法典》第658條規定：“委托未約定報酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務作為營業或營利性的職業的事務的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務屬于其營業，或者無因管理人具有一種營利性的職業身份，那么將有權獲得報酬。從實際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。

如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報酬請求權問題上的規定，與較早編纂的歐洲國家的相關做法進行對比，可以發現，晚近時期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當地承認無因管理人在特定情況下的報酬請求權。相比之下，先前時代編纂的民法典，往往要通過比較復雜的類推適用或法律解釋技術來達到這一目的。

考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報酬請求權問題上的相關做法，可以發現一個趨勢，也就是承認在特定情況下無因管理人的報酬請求權。實現這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發展來逐漸認可；有的通過擴大解釋無因管理人的“費用”來實現；有的通過擴大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實現；有的通過類推適用監護制度或委托制度來實現。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認可無因管理人在特定情況下享有報酬請求權。

在普通法國家，報酬請求權要么建立在合同約定的基礎之上，要么建立在不當得利返還的基礎之上，因此無因管理人獲取報酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產生了利益，而且管理人有義務移交該利益的時候，基于衡平(equity)的要求，當管理人從事管理行為時，投入了相當的勞動和技巧，并且這樣的投入顯著地超過了普通社會成員對于通常的社會義務的履行的時候，要求獲得報酬則是符合衡平的，這時其主張可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎上，但從實際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。

基于歐美大多數國家在這一問題上的近乎相同的態度，由歐洲學者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍本的《歐洲法原則》關于“無因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“統一法草案”中，第3： 102條以“報酬請求權”(right toremuneration)為題，明確規定了無因管理人的報酬請求權（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·當管理行為是合理的，并且是在管理人的職業或營業過程中進行的，管理人有權獲取報酬。2·應該支付的報酬是在管理行為發生的時間和地點為了獲得管理行為的執行，通常要支付的合理的數額。”《歐洲法原則》的做法總結了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規定下來。

通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報酬請求權問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認無因管理人的報酬請求權的理由中國民法理論上否認無因管理人的報酬請求權，其主要理由是認為獲取報酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進一步追問，為什么承認無因管理人可以獲取報酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實踐沒有認為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進行考察。我國有學者把是否允許無因管理人取得報酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認為，中國法上對無因管理人報酬請求權的否認，的確與民法制度設計中的“人性預設”問題相關。

根據這種“人性預設”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進行管理行為——當行為人自主自愿地表現出利他主義的行為特征時，法律制度對有關行為的調整，也應該貫穿以利他主義的人性預設，否認其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強制你去“學雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學雷鋒”了，那么法律就要以一個“雷鋒”的標準來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報酬，這與“雷鋒”的標準當然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯，甚至相當嚴密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報酬請求權的理由，與此進行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。

歐洲國家之所以承認，當無因管理發生于職業人士從事的職業活動或者在營業活動中發生時，可以享有報酬請求權，是基于以下這些角度來進行論證的。首先，職業人士從事無因管理行為的時候，其管理的質量通常比一個非職業人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當”的時候，如果管理人是職業人士，那么要承擔更高標準的注意義務。在這樣的情況下，如果不承認作為職業人士的無因管理人的報酬請求權，那么就不符合權利義務均衡的原則。其次，從制度建構的總體效益看，承認作為職業人士的無因管理人的報酬請求權，是一種比較有效率的制度建構。在社會生活的層面上，賦予職業人士進行無因管理時的報酬請求權，為職業人士進行有益于他人的管理行為，提供了激勵因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因為無人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔支付報酬的義務，但他已經獲得了專業化的幫助，從總體而言，其利益得到切實的、有水準的保障。對于進行無因管理的職業人士而言，他們在從事無因管理行為中的權利與義務，因為報酬請求權的存在，實現了均衡，避免了其可能會遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務的設定又相當苛刻。

那么，認可無因管理人的報酬請求權，是否存在中國學者所擔憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務的情況下，某人為了他人的利益，主動進行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構成無因管理。至于說，管理人在進行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實并不改變其行為的無因管理的性質。事實上，在開始管理行為的時候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務的主要的目的就是為了獲得報酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因為存在報酬，而是因為行為人“以獲得報酬為目的去介入他人事務的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認由普通人進行的無因管理行為也能獲得報酬請求權？這樣的區別對待有什么實質理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構中的權利義務的均衡。不賦予普通人進行的無因管理行為以報酬請求權，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因為承認報酬請求權而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術要求和時間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因為自身的知識和能力的因素，往往也就限于將患者送醫。這與作為一個專業人士的醫生，出于無因管理的目的對病人進行救助時，通常所要進行的復雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進行無因管理的普通人以報酬請求權，從權利義務配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學說可以看作是這一論點的佐證。瑞典的法學著作通常認為，對于無因管理而言，管理人獲得報酬請求權的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復雜的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

對比中國與歐洲國家的民法學理在無因管理人報酬請求權問題上的差別，可以發現，中國的學理往往傾向于從一個抽象的倫理道德判斷來出發，將其作為制度建構的基點。相比之下，歐洲國家的學理，則從一種現實的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進行制度設計。這樣的差別就導致中國法上關于無因管理人報酬請求權的問題在某種程度上陷入了一個自我預設的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵人們進行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構的層面上，其實際效果卻恰恰會阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進行無因管理行為。出現這樣的情況，與“人性預設”問題有關。正是由于堅持了某種抽象的人性預設，使得我國民法理論上認為，進行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個高尚的人，如果還去談論“利”——也就是報酬的問題，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預設。在具體的制度建構的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點是通過合理的權利義務配置，為當事人提供恰當的行為激勵，以實現各方利益的共贏。事實上，任何一個在社會層面上合理的、可欲的結果的獲取，從來都不應該建立在一個抽象的人性預設的基礎之上，而是應該建立在對普通人的行為模式的恰當把握和預測的基礎之上。

四、民法中的“人性預設”問題的解決之道

通過無因管理人報酬請求權問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個論點：任何法律制度的設計，都必須從具體的問題出發，考慮制度設計所要追求的核心目的，通過妥當的權利義務配置，來激勵當事人表現出那些立法者試圖去激勵的行為模式。在這一問題上，如果立法者執著于某些預設的人性預設，對于問題的恰當解決，并沒有積極的效果。

反觀我國民法，可以發現，除了無因管理人報酬請求權問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權是一個典型的例子。與世界上大多數國家通行的承認遺失物拾得人的一定限度內的賞金請求權的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權法》上不認可拾得人的法定的賞金請求權，只是在遺失人發出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權法》第112條。）。理論上認為，與西方國家做法不同，我國《物權法》上的這一規定體現了拾金不昧的道德要求。這種認識完全是對西方國家通行做法的誤解。事實上，關于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應該“要求”人們去拾金不昧，問題的關鍵在于如何通過適當的制度安排去“激勵”人們拾金不昧，而不是“一廂情愿”地把拾金不昧“預設”為拾得人普遍遵循的行為準則。應該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權，同時配以“拾得人違反通知義務，或在被詢問時隱瞞拾得的，不享有該請求權”之類的規定，可以起到更好地激勵拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現提供恰當的誘因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實踐中會導致什么樣的后果，不難預料。

無論如何，在針對一些典型的社會情境的法律調整中，如果立法者以一種固定的“人性預設”貫穿到制度建構中，試圖讓行為人依據立法者預設的行為標準而行動，這樣做的效果往往并不理想，甚至會適得其反，使得法律制度本身，成為達致立法者試圖追求的社會效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統道德觀念，對“義”與“利”的關系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現代社會的立法者，應該做的恰恰是認識到法律規范的功能，是為當事人提供恰當的行為激勵，因此，立法者不應該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發去設計法律規范，而是應該考慮哪種權利義務的配置模式，可以在現實生活中產生一種值得追求的社會效果。從這個角度看，即使在一些制度設計中，雖然行為人的道德形象，因為與“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會讓相關的行為人感覺受到了貶損。法律永遠是在一種底線倫理意義上運行。當法律認可作為職業人士的無因管理人的報酬請求權的時候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權利。這就恰如承認遺失物的拾得人的賞金請求權，并不意味著拾得人一定要去主張該權利一樣。

在無因管理人報酬請求權的問題上，歐洲國家區分職業人士與非職業人士，區分營業活動與非營業活動，采取不同做法，這提醒我們注意，在設計民法制度的時候，不能對民法中的人的行為模式，進行一種過于單一、過于籠統的情境設想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據行為人的活動的“社會典型性特征”來加以設定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調整才是有針對性的。強調這一點，在當下的中國尤其重要。過于抽象地強調“民商合一”理論，使得我國民法學界容易忽視通過區分行為的“民事”/“商事”背景，來實現對相關當事人利益格局的精確配置（關于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學出版社2005年版。）。無因管理人的報酬請求權問題，乃是這方面的又一個例證。

五、結論

我國民法理論不承認無因管理的報酬請求權，這與歐洲大多數國家的做法存在區別。在后者，往往通過各種立法技術來承認職業人士從事職業活動的過程中的無因管理行為的報酬請求權。我國民法上之所以采取否認的態度，主要的原因是以一種固定的人性預設作為制度設計的前提，這與歐洲國家通過妥當的權利義務配置，去激勵當事人從事社會所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現實的態度去設計民法制度。在社會生活中注意區分民事活動與商事活動，對于突破“義利之辨”的局限是一個有益的視角。

注釋:

[1]張廣興.債法總論[m].北京：法律出版社， 1997.

[2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：債權總則編[m].北京：法律出版社， 2006.

[3]德國民法典(第二版)[m].陳衛佐，譯注.北京：法律出版社， 2006.

[4]王澤鑒.債法原理[m].北京：北京大學出版社， 2009.

[5]芮沐.民法法律行為理論之全部(民總債合編)[m].北京：中國政法大學出版社， 2003.

[6]俄羅斯聯邦民法典(全譯本)[m].黃道秀，譯.北京：北京大學出版社， 2007.

[7]巴西新民法典[m].齊云，譯.北京：中國法制出版社， 2009.

篇（10）

2.物權法對擔保法的補充與修改

3.我國擔保法制度設計應當重視的幾個基本問題——基于民法、經濟法和法經濟學的綜合視角

4.擔保法若干疑難問題研究 

5.論現代擔保法的理念——法經濟學視角的解讀

6.《擔保法》與《票據法》關于票據質押規定的法律沖突辨析

7.《物權法》與《擔保法》關于擔保物權制度規定之比較

8.保證期間問題研究——以《擔保法》第25條為分析藍本

9.對《公司法》第60條和《擔保法》解釋第4條的解讀 

10.《物權法》與《擔保法》有關抵押權內容比較

11.論我國擔保法上“保證人法定不安救濟權”規則之構建

12.《擔保法》中抵押權制度的缺陷及其立法完善——以房地產抵押為例

13.論物權法中“擔保物權”與擔保法的新舊增替

14.擔保法若干疑難問題研究

15.從立法比較談我國擔保法的完善 

16.《物權法》與《擔保法》關于擔保物權制度規定之比較 

17.擔保法司法解釋與擔保法的沖突及對策 

18.擔保法中幾個容易混淆問題的比較

19.物權法與擔保法適用的時間效力問題

20.對《擔保法》第19條、第25條及《擔保法解釋》第34條的質疑

21.論述《物權法》對擔保物權制度的規定——比較《物權法》和《擔保法》及其司法解釋

22.淺析國際商會《見索即付保函統一規則》與我國《擔保法》相關規定的關系

23.從擔保法到個人信用法律制度——助學貸款的若干法律問題思考

24.論約定保證期間——以《擔保法》第25條和第26條為中心

25.物權法與擔保法的立法沖突及適用

26.論違反讓與禁止的法律后果——兼論《房地產管理法》第38條與《擔保法》第37條的規范性質

27.DAN BAO FA擔保法適用中的幾個新問題

28.關于擔保法中保證人利益保障問題的探討 

29.基于對比法分析法國擔保法及其啟示 

30.論反擔保——《擔保法》第四條質疑

31.評《擔保法》司法解釋第三十八條 

32.試論保證期間的法律性質及其司法適用——基于擔保法及其司法解釋的視角

33.物權擔保競合時效力位階的法理解析——兼論《擔保法司法解釋》第79條

34.對《〈擔保法〉司法解釋》的若干質疑

35.略論擔保法中的抵押權制度  

36.對《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條的探討

37.保證保險與保險——保險法與擔保法的交錯 

38.擔保法在商業銀行信貸業務中的案例分析 

39.試論我國民辦高校的擔保法主體資格

40.論擔保物權的競合與實現——《物權法》與《擔保法》的比較

41.論英美擔保法中的負擔概念 

42.試論我國《擔保法》中的留置權制度 

43.抵押權制度的變遷——從《擔保法》到《物權法》 

44.論權利質押的標的——《擔保法》第七十五條解析

45.混合共同擔保淺析——以擔保法第28條為基礎

46.《公司法》與《擔保法》及其解釋的規則沖突——以公司的擔保能力為例

47.淺議《擔保法》解釋第30條的沖突

48.擔保法保證期間的問題研究——以擔保法25條為例

49.從《擔保法》看商業銀行實現動產質押權的法律操作

50.從《擔保法》和《合同法》看法律關系的客體  

51.建筑工程款優先受償權法律適用問題探析——從擔保法的視角出發

52.淺談我國的《擔保法》 

53.公司提供擔保行為效力的一點解讀

54.從一起案例看擔保法的缺陷——兼論國家機關的擔保人地位

55.試論《物權法》第一百七十六條對《擔保法解釋》第三十八條的改進

56.為解除財產保全提交擔保金不構成擔保法上的擔保

57.對我國擔保法立法體例的思考 

58.“三明治”教學法在擔保法教學中的應用

59.論我國《擔保法》中的抵押權制度

60.公司擔保與銀行貸款的風險控制——兼談《公司法》與《擔保法》的沖突 

61.擔保法司法解釋中的幾個重要問題 

62.論物權法與擔保法之沖突  

63.擔保法司法解釋第7條的修改建議與具體適用

64.關于保證的幾個問題的探討——擔保法及其司法解釋的立法缺陷及修正 

65.破解擔保之謎:擔保法的價值取向 

66.擔保法司法解釋第四條爭議之我見 

67.民間借貸主張擔保責任免除不適用擔保法解釋第39條

68.關于商業銀行實施《擔保法》的思考

69.論擔保法中的抵押權制度 

70.《擔保法司法解釋》中應注意的一些新內容

71.論一般債權質權——兼評擔保法第七十五條 

72.論完善我國抵押權的實現方式——兼評《擔保法》第53條 

73.抵押權實現方式之探析——兼論《擔保法》第五十三條

74.關于保證的幾個問題——兼評擔保法中保證規定的某些不足 

75.論《擔保法》中的抵押權制度  

76.出質知識產權實施的許可與限制——兼評擔保法第80條

77.保證金賬戶擔保的法律性質再認識——以《擔保法司法解釋》第85條為切入點

78.對授信業務中《擔保法》實踐的幾點思考 

79.論我國《擔保法》對物的擔保的規定  

80.論擔保物權的存續期間——結合《物權法》與《擔保法》分析

81.《擔保法》司法解釋適用中應注意的幾個重要問題 

82.論《擔保法》關于保證制度之若干新規定 

83.擔保法的溯及力及新舊法的若干差異 

84.混合共同擔保淺析——以擔保法第28條為基礎 

85.關于最高法院擔保法司法解釋中的幾個問題 

86.我國物權法中對擔保法的補充、修改和完善

87.論抵押登記公示公信力問題——對《擔保法》解釋第六十一條之理解

88.抵押物轉讓效力之比較研究──兼評我國擔保法第49條

89.論一般保證中保證債務訴訟時效的計算——兼評《最高院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》有關內容

90.《擔保法》對商業銀行貸款業務的影響

91.新形勢下的擔保法理論與實務

92.最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋 

93.關于轉質的設定方式與適用范圍的思考——評《擔保法解釋》有關規定

94.村鎮銀行的擔保法思考

95.同一債權上保證與物的擔保并存之法律分析

96.美國擔保法若干問題研究 

97.淺論保證與物的擔保并存時的責任承擔——對《擔保法》第28條及其解釋第38條的質疑與完善

98.公司違反擔保限制的法律后果——兼論《擔保法司法解釋》的價值取向

99.《擔保法》實施中存在的問題及對策

100.試析擔保法第49條規定之利弊  

101.項目融資擔保與我國《擔保法》的適用障礙及其解決對策

102.《擔保法解釋》規范的幾個法律問題

103.關于保證期間的幾個問題——兼評《擔保法解釋》關于保證期間之若干規定

104.德國信貸擔保法

105.保證方式、保證期間、訴訟時效與保證責任——對擔保法施行前所發生保證行為的法律分析

106.規范沖突與規范選擇:后物權法時代的擔保法律制度及其適用

107.《擔保法》中“保證期間”之性質探討

108.《擔保法》之若干缺陷及其司法完善 

109.《擔保法》立法技術批判  

110.物權法與擔保法之差異比較及其先進的立法思想

111.《擔保法》立法技術批判 

112.本案的保證人應否免責——兼談《擔保法》第24條的適用

113.對《擔保法》若干問題的思考