合同糾紛論文匯總十篇

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篇（1）

一、商品房預售合同糾紛中適用情更原則的必要性和可行性

無論從理論上還是實踐上來看，在商品房預售合同糾紛中適用情更原則，都是很有必要的。

（一）有利于貫徹和體現民法的公平、誠實信用原則。如前所述，情更原則的適用的實質，是平衡當事人之間的利益關系，解決顯失公平問題。

（二）保護交易安全，促進商品房流轉。如果沒有情更原則的適用，就會使商品房交易雙方當事人處在不正常的市場風險之中。不利于房地產開發經營者積極地向房地產業投資，不利于購房者踴躍購房，影響房地產市場的快速發展。

（三）審判實踐的需要。對情更，我國法律尚無明確規定，面對商品房預售合同大量糾紛，人民法院缺乏處理的法律依據，然而作為法院對于此類案件不得以法律不完備為由而拒絕裁判。

在目前，能不能在解決商品房預售合同糾紛中適用這一原則，有沒有法律上的依據？回答應當是肯定的。因為：

第一，我國民法通則第四條規定公平、等價有償、誠實信用原則，它是適用情更原則的法理基礎，我國民事立法上對“不可抗力”的擴大解釋，不應理解為排除情更原則的適用，而應當作為處理情更問題的直接法律依據。

第二，對外貿易中承認情更。我國參加《聯合國國際貨物銷售合同》，其中第79條規定：當事人對不履行義務應負責任。除非其能證明此種不履行，是由于某種非他所能控制的障礙，而對于此種障礙，沒有理由預見其他訂立合同時能考慮或能避免，或能克服它或它的后果。

第三，有較明確的司法解釋。如最高人民法院審判委員會通過的《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》（以下簡稱“四十七條解答”）第31條規定：“預售商品房的價格，除國家規定‘微利房’、‘解困房’等必須執行國家定價的以外，合同雙方根據房地產市場行情約定的價格也應當予以保護。一方以政府調整與房地產有關的稅費為由要求變更合同約定價格的，可預以支持。”1993年5月6日最高人民法院印發《全國經濟審判工作座談會紀要》中明確提出“由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發生了當事人不能預見的根本性變化，以致按照原合同履行顯失公平的，可以根據當事人的申請，按情更原則變更或解除”。

第四，對修改原經濟合同法第二十七條的理解。1993年修改后的經濟合同法，刪去了原經濟合同法第二十七條第二項“訂立合同所依據的國家計劃被修改或取消”，第四項中的“一方當事人雖無過失但無法防止的外因”等內容，而這些規定一直被認為是適用情更原則的法律依據。有人認為修改后的《經濟合同法》不再把情更作為免責的條件之一，事實并非如此。我國在以往的民事立法中，曾試圖把情更和不可抗力加以區別；但因為情更缺乏實踐，還不能對它作出明確的立法界定。所以在立法上對不可抗力采取的是擴大解釋，其中有“不可預見”；而“不可預見”是情更變更的最重要特征。世界上“大多數國家也并沒有直接規定情更為免除責任的條件，而是作為一種重要的法理被適用于司法實踐中”〔3〕。

二、商品房預售合同糾紛中適用情更的條件

在商品房預售合同履行過程中，往往發生各種復雜的情形和事由，使合同不能全部履行甚至全部不能履行，導致合同的變更或者解除。哪些情形和事由屬于情更，哪些不屬于，必須具體分析在商品房預售合同中適用情更的各種必備條件。

（一）必須有情事的變更

所謂“情事”，指訂約時作為合同基礎和環境的客觀情況，所謂“變更”是指上述客觀情況發生了異常變動。從商品房預售合同來看，發生情更主要有以下幾種情況和原因：1、因法律修改。如果商品房預售合同訂立時即與法律相抵觸的，屬于非法合同，例如商品房預售方沒有取得土地使用證、商品房預售許可證而簽訂的預售合同無效。如果該合同在訂立時并不違法，只有訂立后由于法律的變更致使合同不能依法實現的，可視為情更。如果當事人在訂立預售合同時可預見到法律將要變更，則無權請求情更。因為，在這種條件下，當事人理應采取其它合法措施，防止情更的發生〔4〕。2、國家政策性調整。例如國務院文件及其部委有關房地產的臨時性規定對價格幅度的調整，以及階段性的計劃方向調整等。“四十七條解答”第31條規定：“一方以政府調整與房地產有關的稅費為由要求變更合同約定價格的，可予以支持。”“支持”的法理依據就是情更原則。3、地方政府的行政干預。例如甲開發公司在市西部開發區內建造商品房小區，并與預購方乙簽訂了商品房預售合同；但合同履行過程中，政府決定將開發區移至市區東部，預售方甲正在興建的商品房所在地行政劃歸郊區，原定的小區內配套建設項目也相繼下馬，預購方乙提出降低售價或要求解除合同的，即可考慮情更原則的適用。行政干預必須依法進行，否則干預無效，不能適用情更的原則。4、異常的市場風險。什么樣的市場風險才作為情更的內容，以及如何區分界定的問題，本文將在后面詳細討論。

（二）情更的發生不可歸責于合同當事人

情更的發生，于當事人在法律上具有不可譴責性，這種不可譴責性來自不可預見性，所謂不可預見性，是指當事人對情事的變更，在合同訂立時無法預見，且按照一般正常人的認識能力，法律上不要求他預見。因而即使不完全履行或完全不能履行合同，也可能免除其部分或全部合同責任。如果當事人主觀上故意促使所謂情更，或由于當事人的過失（如經驗不足，市場信息不靈等）請求情更的，或者當事人已經預見到，應當預見到某些情況可能發生而影響合同的履行，但抱著僥幸的心理甘冒風險的，或者雖然合同訂立后發生了一些情況的變化，但經當事人努力可以克服而未能克服的，或者合同不能履行可歸責于第三人的，都不能簡單地按情更對待。而應分別按合同的其他有關規定來處理。

（三）情更必須發生在合同有效期間

只有在商品房預售合同訂立之后至履行完畢之前，才有可能發生情更。如果在合同訂立之前，就已發生情更的，則該合同是在變更后的基礎上成立的，與情更問題無涉；如果情更發生在合同消滅之后，因與合同履行無關，也不會發生情更原則適用問題。

（四）情更與合同不能履行應當有直接的因果關系

只有當情更成為履行合同不可克服的障礙，直接導致合同不能履行時，當事人才可以請求變更或者解除合同。但是必須防止當事人濫用這種請求權，尋找借口單方毀約。如果合同有效期間發生的情更并不必須導致合同不能履行，那么雙方仍然應當按照合同規定的條款嚴格履行。例如預售方甲房地產公司與預購方乙學校訂立了商品房預售合同，合同標的物在A市。合同有效期內，甲房地產公司另在B市興建的一棟商品樓被水沖毀，甲房地產公司即以此作為情更的事由，要求解除與乙學校的預售合同。由于發生在B市的水災與本合同的履行沒有直接的因果關系，所以，不應適用情更原則。

（五）情更的發生使原合同的繼續履行顯失公平

這是適用情更原則的實質性要件。情更原則的宗旨在于實現社會公平。是否顯失公平一般由司法機關進行評判，在商品房預售合同糾紛中，由法官或仲裁員來評判。但是這種評判應當依照一般人的看法，它所體現的道德標準和法律標準應有客觀的尺度，簡言之，即有可操作性。從實踐看，如果發生下列情形使商品房預售合同的履行明顯的不公平，受不利益的一方可以主張情更：1、因情更使預售方和預購方之間的利益關系發生嚴重失衡，一方由于另一方的受損而獲取明顯的利益；2、主張情更一方是為了避免不當損害，同時不使對方蒙受不當損害，對方失去的，原則上只能是超出預見部分的利益；3、繼續履行合同時對合同雙方均無利益。另外，根據合同自由原則，商品房預售合同雙方可以在合同中約定情更的免責條款。反之，合同雙方也可以約定在合同有效期內，即使產生了某些意外事件，也不能免除預售方違約責任。對此，不適用情更原則，其特別約定應視為當事人放棄了情更請求權。但是以上兩種條款的約定只有在不違反法律的情況下才有效。否則基于欺詐、脅迫或者違反公共利益訂立的有關條款無效，當事人仍可主張情更。

三、適用情更原則值得注意的若干問題

由于商品房預售合同發生情更的原因非常復雜，適用情更原則時主觀性很強，所以難以認定和掌握。筆者擬就如何準確區分情更與非情更的幾種情況的關系，提出幾個值得注意的問題。

（一）情更與商品房預售市場商業風險的關系

情更的一個重要構成條件，是當事人在訂立合同時對情更的發生不能預見。商品房預售市場的商業風險，是指商品房預售合同當事人因經營失利應當承擔的正常利益損失。在商品房預售合同履行中，引起商業風險的原因與引起情更的原因有時是相同的。如何區別情更與商業風險，一直是爭議較多的問題，能否正確區分二者的關系，直接關系到合同不能履行時當事人是否承擔違約責任，承擔何種違約責任。情更與商業風險的主要區別有三點：

1、二者對造成合同不能履行的客觀情況的異常變動的預見性上不同。情更適用于當事人對引起客觀情況異常變動的原因不能預見，而商業風險發生則是當事人可以預見、應當預見的。風險與利潤同在，風險大利潤高，這是房地產市場的普遍規律之一。商品房經營者中，有些人正是預見到了商業風險，而甘冒風險，進行投機交易，希望以風險為代價獲取較高的利益。然而商品房市場有賠有賺，因此，這種風險應視為商品房預售合同中應有內容，無需以合同條款來約定。如果風險超出了正常的范圍，以至于按照一般從事商品房經營者的預見能力來判斷，屬于無法預見時，則市場風險的性質就轉為情更了。

2、情更與商業風險在法律上對公平的評價不同。情更往往導致當事人利益顯失公平，因此，法律上應予再調整；而商業風險雖然也可能導致當事人雙方利益不公，但根據合同自由原則在法律上是允許的。在商業習慣上是可以接受的。

3、客觀情況是否發生根本性變化，這也是界定情更與商業風險的關鍵。如果客觀情況未發生根本變化，則屬商業風險范疇，它是一種量變；如果客觀情況發生根本性變化，使商業風險足以導致合同目的不能實現，履行困難，則屬商業上的意外風險，屬于情更，它是一種質變。

商業風險是不是都不能適用情更原則呢？一種觀點認為，應當依法保護合同，堅持契約必須嚴守原則，當事人一律不得以商業風險為由主張情更。另一種觀點認為，只要商業風險發生，使得合同當事人雙方利益不公，就應適用情更原則。筆者認為，應對商業風險進行具體分析，正常的商業風險（或叫一般風險）不適用情更原則，應適用風險自負原則；意外商業風險（或叫異常風險）可適用情更原則。區分兩種風險的標準，就是上文提到的情更與商業風險的三個區別，為便于掌握這些區別，可在商品房預售的法規中，或者商品房預售的司法解釋中，針對房地產市場情況，制定出適用情更幾種主要市場因素的量的界限，確定一個相對的風險值。但這是個難題，深值探討，也不宜過于具體。法院“應就各個具體事件，公平裁量之，未便一概而論，以阻礙此項原則之適應性”〔5〕。最高人民法院“四十七條解答”第31條明確解釋：“一方以建筑材料或商品房市場價格變化等為由，要求變更合同約定的價格或解除合同的，一般不予支持”。最高人民法院印發的《全國民事審判工作座談會紀要》中，在關于房屋買賣價格問題上也提出：“一方因市場價格變動而不履行或要求解除房屋買賣合同的，不予支持”。這些司法解釋精神與情更原則是一致的，充分考慮了商品房預售市場的特點。商品房預售，可以說具有期貨性質，或者說是一種遠期合同，是可以反復交易（轉讓）的合同。從市場情況看，有相當一部分商品房預售合同當事人是買預期，買價格預測，交易具有投機性，不是為獲取商品房所有權并實際占有使用，而是為了賺取商品房不同時期的價格差，獲取風險效益，許多房地產經營者也確實因此而大大獲益。所以當商業風險真正降臨到商品房經營者身上時，法律上當然要讓其風險自負，“利之所生，損之所歸”，這是公平合理的。

但是，對于商品房價格的異常變動，暴漲暴跌，或遇通貨膨脹，合同履行的客觀情況發生質變的情況下，如果符合情更，也應適用情更原則。這種情況說到底，往往是國家宏觀調控的指令性計劃政策造成的。例如國家規定的土地有償使用費、配套費、稅收費等費用增加，銀根緊縮等等因素，都可引起意外風險，對此風險，應視為超出商品房買賣雙方的預見范圍，如不按情更原則處理，則出現法律上不能容忍的不公平現象。“四十七條解答”中的所謂“一般不予支持”，保留了適用情更的余地，意在謹慎適用，從嚴掌握。

（二）商品房預售合同中情更與顯失公平民事行為的關系

情更與我國民法通則第59例規定的顯失公平民事行為，有許多相似之處，如在法律效果上都是賦予受不利益一方當事人以請求變更或消滅合同的可能性，目的都是為了解決明顯不公平的問題，但是，二者有明顯區別，從商品房預售合同來看，主要區別有四個方面：

1、造成顯失公平的原因不同。情更是由于不可歸責于當事人的事由，使訂立合同時的基礎和環境發生了根本變化，從而發生顯失平，雙方當事人對此均無過錯；而顯失公平民事行為中出現的顯失公平，多是預購方在缺乏經驗，房地產市場信息不靈，或者在商品房預售標準合同簽訂時處于不利地位，接受了預售方的苛刻條件等情況下形成的，但是顯失公平的結果，當事人有一定過錯，屬于應當預見而未預見。

2、認定顯失公平的期間不同。情更是在商品房預售合同履行期間發生的。合同成立時，不存在顯失公平，顯失公平與否是情更后的評價；顯失公平民事行為的顯失公平與否，是按照商品房預售合同簽訂時商品房市場行情來確定的，而不是以后來的市場行情來確定的，這種顯失公平在訂立商品房預售合同之時就已經存在。

3、請求權行使的時間要求不同。情更請求權，當事人可以在合同有效期內提出，顯失公平民事行為對合同變更、撤銷的請求權，按照有關的司法解釋，只能在合同成立時起一年內〔6〕。

4、合同解除的效力不同。按情更原則解除合同后，預售方、預購方不再履行各自的合同義務（如預售方不再交付商品房），未履行部分的義務，可以免除違約責任。但已經履行部分如有不公平給付的。受不利益一方有權請求返還或賠償（例如預購方分期預交的預付款及其利息等）；顯失公平民事行為被撤銷后，所訂預售合同自始無效，雙方反還財產，賠償損失。如果有民法通則第61條第二款規定的情況，可以追繳財產。

注釋：

〔1〕如李為民、關今華《淺述情更原則在房地產審判實踐中的運用》《法律適用》1994年第8期。

〔2〕如《民法債權》王家福主編，法律出版社，1991年第一版第393頁。

〔3〕《比較合同法》周林彬主編，蘭州大學出版社1989年版第491頁。

篇（2）

（一）方多為銀行或信用社，且信用社的多，商業銀行的少。

我國目前受理的借款合同糾紛中，農村信用社向法院的占收案總數的80%；銀行向法院的借款糾紛案件雖然較少，但其不能收回的逾期貸款數量卻很多，且國有集體企業借款居多，給銀行自身發展帶來嚴重困擾的同時，也給國家造成了難以挽回的損失，但由于種種原因，其有債不訴的現象較為普遍。

（二）原告不及時、貸款續貸轉貸的現象多，貸款被拖欠的時間長。

當前，許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況，不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛，而是通過不適當的轉貸、續貸方法解決，有的轉貸、續貸數次，多的甚至達數十次。許多案件從糾紛形成到，一般都要接近兩年時間，如果不考慮訴訟時效的限制，原告還不會向法院；金融部門不及時，喪失了收貸的良好時機，不僅給收貸帶來了困難，而且加大了法院對此類案件的審理和執行難度。

（三）無效擔保的案件多，借款方主體變更的案件增幅大。

在借款合同糾紛案件中，屬違法擔保、空頭擔保、關系擔保及無效抵押等無效擔保的占了絕大多數。如有的鄉鎮政府為所屬鄉鎮企業擔保貸款；有的企業或公民自己無代為履行的擔保能力，盲目為借款人提供空頭擔保；有的企業虧損嚴重，為取得金融部門貸款，不惜采取“父子互保”的手段套取貸款；還有一些企業在貸款時將企業全額財產作為抵押，而有關金融部門明知這種抵押無效，卻予以認可。同時，借款方主體變更的案件也增幅較大。

（四）被告無力還貸的案件多，案件的執行難度較大。

在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中，被告多是一些嚴重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產的企業，法定代表人躲債外逃，法院對于這些案件，如果采取強制執行或破產措施，一些企業勢必倒閉或破產，企業職工難以妥善安置，影響社會穩定；如果不果斷采取強制執行等措施，債權人的合法權益則難以保障，法院在執行這些案件過程中處于進退兩難境地，案件執行難度很大。

三、產生借款合同糾紛的因素

（一）經濟政策因素。

由于國家加強了對宏觀經濟的調控和對金融市場的整治力度，促使銀行等金融部門加強了收貸工作，對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位，只好訴諸法院，要求其歸還。

（二）金融部門的因素。

一是貸前審查不嚴。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞，放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力，盲目將巨額貸款投放給生產經營不景氣或經濟效益差的企業，致使大量貸款逾期無法收回，從而引發糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關金融法規的規定，對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉貸方法延長還貸期限，從而導致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重，積重難返。二是貸后監督不力。一些銀行、信用社給借款人發放貸款后，對其貸款用途和使用情況監督不力。有的借款人將貸款挪作它用，有的將名義上用于生產經營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動，致使貸款無法追回；有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監督檢查不力的空子，采取多頭貸款的方式來吃“貸款”，使得許多貸款難以收回。三是“三款”現象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權發放“人情款、關系款、好處款”等現象較為突出，地方行政領導指定金融部門向某些嚴重虧損的企業貸款的現象也時有發生。四是擔保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發放貸款時，執行擔保制度不夠嚴格，有的甚至視擔保為兒戲，對保證人的主體資格是否符合法定條件，保證人是否具有真實的實際代償能力和擔保能力不加以嚴格審查，只要有人擔保，不論有無實際擔保能力，一般予以許可。

（三）借款人的因素。

一是只顧自身利益，法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款，而是只顧自身利益，想方設法“拖債”、“逃債”，造成“貸款容易還款難”的局面，致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業、部門單位頻繁更換法定代表人，且許多“新官”不理“舊賬”，致使金融部門的收貸擱淺，只好訴諸于法律。三是經營管理不善，嚴重資不抵債。一些借款企業因經營管理不善，處于停產半停產狀況，虧損嚴重，根本沒有清償能力。

四、借款糾紛案的處理辦法

審理借款合同糾紛重點應該注意以下幾個問題。

（一）準確地列明借款合同的當事人

一般情況下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多為債權人，即出借人，被告多為借款人。在特殊情況下原告可能是借款人即原債務人，所謂特殊情況是在債務人認為債權人侵害了自己的合法權益時可能向法院，如債權人銀行等金融機構直接扣收貸款，或者債務人重復還款等。除這些情況外：

1、借款同時有保證人的保證人是共同被告；

2、行為人以他人名義借款的，借款人知道行為人同時也知道借款人的，應以行為人和借款人為共同被告；

3、“私貸公用”情況下當事人的確定。實踐中有些地方出現“私貸公用”的情況，所謂“私借公用”是有的“公”即企業，由于已經有逾期貸款未還等原因而不能貸款，于是便由個人或私營企業以自己名義代為貸款，所貸款項由企業使用。這就是所謂“私貸公用”。私貸公用以合同法的規定，應該屬于委托關系。在這種情況下，出借人為原告沒有異議。如何列被告，應考慮以下情況：

（1）出借人不知道貸款人是企業，貸款后貸款人也未披露企業用款情況，企業也未主動介入還款事宜的，應以借款人為被告；

（2）貸款后借款人披露了實際用款人，出借人選擇借款人為相對人主張權利，仍然應列借款人為被告；

（3）在上述情況下，如果出借人選擇用款人為被告，可以用款企業為被告。如出借人堅持以借款和用款人為共同被告，法院也應允許，因為出借人有形式上的訴權。

4、借款單位或者擔保單位發生了變化，如合并、分立、改制、破產等，原告誰，包括與該企業有關系的單位如上級主管部門或母公司，即列為被告。最高法院副院長李國光在關于當前民事審判的有關問題《關于企業歇業、被撤并或吊銷營業執照后的訴訟主體的確認問題》中認為：第一，訴訟主體的確認。企業在歇業、被撤并或吊銷營業執照后，是否可以作為訴訟主體參加訴訟，應當根據不同情形，區別對待，以確認訴訟主體。應當注意的是，無論在企業歇業、被撤銷或被吊銷營業執照情形中如果存在多個清算主體的，均應成為共同清算主體。第二，清算主體的認定。由于將企業因歇業、被吊銷營業執照情形中的清算主體確定為訴訟主體，因此對于不同性質的企業如何確定其清算主體就成為訴訟程序的關鍵。依據我國《公司法》第191條和192條以及有關法律法規的規定，我們認為，國有企業的清算主體是其上級主管部門；集體企業的清算主體是其開辦單位；聯營企業的清算主體是其聯營各方；有限責任公司的清算主體是其全體股東；股份有限公司的清算主體是其控股股東。因此，如法院立案時初步審查認為不應列為被告的，可以提出參考意見，如原告堅持列為被告應尊重原告意見，是否應承擔責任，應在審理中解決。（二）認真審查借款合同的效力

借款合同的效力直接關系到借貸關系是否受到人民法院的保護。因此在審理借款合同糾紛時，應該認真審查借款合同的效力。

1、進行非法活動的借款合同無效。《經濟合同法》第五十二條（三）規定“以合法形式掩蓋非法目的”合同無效。最高院1991年7月2日作出的《關于人民法院審理借貨案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》第11條規定“出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關系不予保護。”比如有的企業見炒股或者買賣煙草賺錢，便買通金融機構某些承辦人編造假的貸款理由如擴大再生產、購買原材料等簽訂借款合同貸出款項，這種違反政策和法律的借款合同無效。

2、欺詐、脅迫損害國家利益的合同無效。《合同法》第五十二條（一）規定“一方以欺許、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同無效。《借貸意見》第10條規定“一方以欺許、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下形成的借貸關系，應認定為無效。”因為此意見是在1991年作出的，與當時的《經濟合同法》的規定是一致的。但是，由于《合同法》限制了無效合同的范圍。僅規定了欺詐、脅迫形成的合同當其損害了國家利益時才認定為無效合同。而對此種情況規定了當事人有權申請撤銷和變更。所以在掌握是否無效時應該與原來的認定有區別。不能把可以撤銷和變更的合同當無效認定，否則會在適用法律上出現錯誤。

3、企業之間的借貸合同無效。《合同法》之所以在規定兩大類借款合同糾紛中沒有將企業間的借貸納入，其主要原因是該種借貨關系不受法律保護，不是我國法律所認可的合法合同。因為任何國家都有自己特有的經濟秩序和金融秩序。只有金融機構有權經營借貸業務，如果任何企業都可以經營金融業務從事借貸我國的金融秩序就亂了，那就不需要金融機構的存在了。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規定加倍支付遲延履行期間的利息。”

4、不具備借貸主體資格的金融機構從事借貸業務的借款合同無效。在金融機構內部也有明確的分工，可以從事借貸業務的是其中的一部分機構。其他內設機構和下屬部門只有一些行政事務或吸收存款的業務，絕對沒有對外進行借貸的業務。這些部門如果因為手中掌握一些資金，為了得到利息，而進行借貸，其簽訂的合同也是無效的。

（三）認真審查擔保的效力

在大多數借款合同中，都有擔保的存在，其目的是為了保證在主債務人不能履行還款義務時，能保證金融機構發放的貸款收回。但在實踐中，有的是業務不熟，有的是人情作怪，有的是行政命令，往往出現擔保無效的情況。擔保無效主要有以下幾類：

1、擔保的主體不合格。按照國家法律和法規規定，有些部門和機構不能進行擔保，就是說沒有擔保資格。國家法規規定，學校、醫院等社會福利機構不能進行擔保。因為這些部門和機構從事的是社會的教育和福利工作，其財產為國家所有，與此同時，這些部門的工作又具有不可中斷性。不可能因為其進行擔保而將其財產執行而造成學校停學，醫院停診。

2、不具備法人資格的單位內部機構或內部職能部門擔保無效。最高院1994年4月15日發出的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的》（以下簡稱《保證規定》“法人的分支機構未經法人同意，為他人提供擔保的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應根據其過錯大小，承擔相應的賠償責任。”《保證規定》18項“法人的內部職能部門未經法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應根據其過錯大小，由法人承擔相應的賠償責任。

3、公司董事、經理私自所為的擔保無效。《擔保法解釋》第四條規定”董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東、或者是其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。

4、欺詐、脅迫、惡意串通造成的擔保合同無效。《保證規定》第19項“主合同債權人一方或者雙方當事人采取欺詐、脅迫等手段，或者惡意串通，使保證人在違背真實意思情況下提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔責任。

5、以禁止流通物提供擔保的合同無效。《擔保法解》第五條規定“以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。

6、未經批準及無權設立的對外擔保無效。在對外擔保問題上我國法律和法規有嚴格的限制。《擔保法解釋》第六條規定“有下列情形之一的，對外擔保合同無效：（一）未經國家主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；（三）為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外文投資部分的對外債務提供擔保的；（五）主合同變更或者債權人將對外擔保項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任，但法律法規另有規定的除外。”

7、主合同無效，保證合同無效。《保證規定》第20項”主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認無效后，保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。

（四）正確審查債權行使時間

篇（3）

被告：浙江益愛電子發展有限公司（以下簡稱益愛公司）。

第三人：杭州大排大快餐有限公司（以下簡稱大排大公司）。

第三人：中國建設銀行杭州市高新支行文西分理處（以下簡稱文西分理處）。

第三人：杭州新時代裝飾材料市場（以下簡稱新時代市場）。

第三人：杭州榮達裝飾材料有限公司（以下簡稱榮達公司）。

原告益樂村和被告益愛公司于1994年6月9日簽訂了一份租賃合同，合同約定益樂村將其位于杭州古蕩文三路邊，建筑面積共計2萬平方米的6幢商業用房及空場地出租給益愛公司開設杭州電子城，租用期自1995年1月1日至2024年12月12月31日止；益樂村在1994年9月30日前完成6幢樓房的室內地磚鋪設、外墻貼瓷條磚、四周鐵柵圍墻、場內空地混凝土平整、修通文三路至電子城的道路等項目，逾期不能交付使用，作違約處理。合同還對租金的數額、交付的時間及違約責任，合同變更、解除的條件等均作了規定。合同訂立后，益樂村將上述6幢商業樓交付益愛公司使用。因益樂村未依約對樓房進行裝飾和修通道路，益愛公司則自行出資修建。同年11月28日，益樂村出具授權書一份，明確將合同規定的6幢樓房出租權授予益愛公司，授權期自1995年1月1日至2024年12月31日，期間的房屋管理及由此產生的一切法律責任由益愛公司負擔。1996年9月5日，益樂村與益愛公司簽訂補充協議，益愛公司同意益樂村收回原合同中的1號、2號、4號和5號等四幢商業樓，所欠租金在該4幢大樓的裝飾及其他投資款中相抵結算。同月，雙方又重新簽訂租賃合同一份，約定：益樂村將6幢商業用房中的3號、6號樓計6399平方米及空場地出租給益愛公司開設杭州電子城，租用期從1996年8月1日至2004年12月31日止；1996年12月31日前的月租金為每平方米12元，以后每兩年在原租金數額上遞增2元，益愛公司按月支付租金，拖欠兩個月以上，益樂村有權終止合同、收回房屋；本合同經雙方簽字、蓋章后生效，原租賃合同同時終止，有關原合同所約定的租金，以雙方9月5日簽訂的補充協議為準。上述補充協議、合同簽訂后，益愛公司將1號、2號、4號和5號樓歸還了益樂村，并將其在該4幢樓房中的裝飾、改建及修路費共計4617263.30元的清單交給益樂村。隨即益樂村將上述4幢樓房轉租給他人使用，但未對益愛公司提交的費用清單進行審核。益愛公司則就其承租的3號、6號樓進行改建并增添設施（鑒定價值為343184元）并先后與文西分理處、大排大公司、榮達公司、新時代市場分別訂立了使用面積、租用期及租金不等的房屋租賃合同，并交付使用。其中益愛公司與新時代市場后來又簽訂一份協議，協議約定新時代市場租用的3號樓第一、二層（部分）1200平方米營業房，益愛公司同意從1997年7月1日起退還給益樂村，再由益樂村與新時代市場另行簽訂租房協議。但新時代市場既未與益樂村簽訂協議，也未將所租用的營業房歸還給益樂村。1999年1月29日，益樂村因與益愛公司就租金支付及裝飾、修路費用等發生爭議，向杭州市中級人民法院提訟，請求終止雙方間的房屋租賃合同，判令益愛公司支付租金及利息8320878.49元，并承擔訴訟費。

益愛公司則提出反訴，請求判令益樂村支付未按約裝飾樓房和修通道路的違約金40萬元，并負擔訴訟費。

[裁判要旨]

杭州市中級人民法院在審理過程中，依法追加大排大公司、文西分理處、新時代市場和榮達公司為本案第三人。經審理，杭州中院認為：益樂村與益愛公司1996年9月簽訂的補充協議及租賃合同，明確約定1994年6月的租賃合同終止。益樂村在收回4幢樓房后，應對益愛公司在其中的裝修改建投資款委托有關部門審計，折抵益愛公司的租金。但益樂村未按約定履行，便將4幢樓房另行出租他人后改建，致使現在無法審計，由此而造成的損失應由益樂村承擔。而益愛公司未按約定支付房租，已構成違約，益樂村據此要求終止租賃關系，由益愛公司支付拖欠租金的理由正當，予以支持。鑒于雙方在合同履行過程中均存在違約行為，由各自承擔相應責任。益樂村與益愛公司間的租賃關系終止后，益愛公司應歸還房屋，文西分理處、大排大公司、榮達公司、新時代市場亦應隨之歸還。根據《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十三條之規定，該院于2000年2月2日作出以下判決：

一、益樂村與益愛公司1996年9月簽訂的租賃合同終止履行。

二、益愛公司、新時代市場、榮達公司、大排大公司、文西分理處在判決生效后一個月內將其使用的位于杭州文三路北側屬益樂村的3號、6號樓房歸還給益樂村。

三、益愛公司于判決生效后10日內支付益樂村房屋租金6394276元（自1995年1月1日起至2000年1月31日止，扣除已付租金）。

四、益樂村在判決生效后10日內支付益愛公司1、2、4、5號樓的改建裝修、道路等投資款3464276.20元。

五、新時代市場在判決生效后10日內支付益樂村房屋使用費551000元（自1997年7月1日起至2000年1月31日止）。

（二）轉租合同的效力及合同主體變更

對出租合同，一審、二審都支持了益樂村的主張，同意終止履行。但出租合同被終止后，轉租合同的效力如何，是否應繼續履行？兩審法院意見有分歧，杭州中院根據益樂村和益愛公司出租合同“拖欠兩月租金終止合同、收回房屋”的規定，判令終止雙方的租賃合同，除承租人益愛公司外，次承租人文西分理處、大排大公司、榮達公司、新時代市場所占用的房屋亦應一并歸還。也即出租合同的效力及于轉租合同，出租合同被終止，轉租合同也隨之終止。這樣處理，單從出租合同角度考慮，并無不當，但次承租人的權利卻無端受損，值得推敲。二審浙江高院經審理，否定一審對轉租合同效力的判定，改判繼續履行轉租合同，由益樂村取代益愛公司繼受合同的權利義務。應當說，二審的判決是有相當的開創性的。

篇（4）

二、關于《司法解釋》的適用范圍

我國法律、法規、司法解釋和部門規章等均未對商品房的定義作出界定。廣義的商品房可指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發商建造的房屋、私有房屋、經濟適用房和房改房等。根據《司法解釋》第1條關于“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移所有權于買受人，買受人支付價款的合同”的規定，《司法解釋》調整的商品房專指房地產開發企業建造的用于向社會銷售并轉移所有權的房屋，《司法解釋》調整的商品房買賣合同是專指狹義的。筆者認為在實踐中應注意兩個問題一是應注意并不是房地產開發企業向社會銷售的房屋都屬《司法解釋》規定的商品房，應是房地產開發企業作為開發商建造的房屋；二是應注意并不是房地產開發企業建造銷售的房屋都屬《司法解釋》規定的商品房，如房改房和經濟適用房的買受人有所限制，上市交易也受國家政策的調整，均不具社會化和公開化的條件，不屬《司法解釋》規定的商品房。

案例：李×訴廣州市××實業總公司（以下簡稱實業公司）、廣東省××房產建設公司（以下簡稱房產公司）房屋買賣糾紛案。訟爭房屋所在項目的開發商是廣東×城建設集團有限公司，該公司將包括訟爭房屋在內的其中兩棟出售給實業公司。1995年12月4日，原告與實業公司簽訂買賣訟爭房屋的《購房合同》，約定房屋于1995年9月30日前竣工，在供水供電部門接通室外水電后交付使用，交付使用后實業公司負責為原告辦理房產證等手續。同日，原告向房產公司支付房款。后原告入住訟爭房屋，并于1996年通過房產公司辦理僑匯購房入戶手續。廣東×城建設集團有限公司正在為實業公司辦理房產證。原告以被告未領取商品房預售許可證構成欺詐等為由，依據《司法解釋》的規定要求解除合同、兩被告返還購房款并賠償購房款一倍的款項。被告以本案不適用《司法解釋》等為由請求駁回原告訴訟請求。法院認為原告與實業公司簽訂的《購房合同》不屬《司法解釋》的調整對象，該案不適用《司法解釋》，同時也不存在合同目的無法實現的事由，為此，判決駁回原告的訴訟請求。判后原告未提起上訴。

三、關于商品房認購協議中定金的處理

關于商品房認購協議的性質問題，目前有不同觀點，第一種觀點認為認購書是商品房買賣合同的補充協議；第二種觀點認為認購書是附條件的商品房買賣合同；第三種觀點認為認購書是商品房買賣合同的預約合同，是獨立的合同。筆者同意第三種觀點。認購書的內容應包括確定條款和不確定條款兩部分，確定條款是當事人已達成合意并具約束力的條款，一般應作為商品房買賣合同的內容；不確定條款是因事實和法律的障礙而需等簽訂商品房買賣合同時再確定的內容。定金從理論上分為立約定金、證約定金、成約定金、解約定金和違約定金。《中華人民共和國擔保法》規定的定金具有違約定金的性質，最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》規定了立約定金的效力。商品房認購協議中的定金一般是作為簽訂商品房買賣合同擔保的，屬立約定金。《司法解釋》第4條除了規定如因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同的，應按照定金罰則處理外，還根據認購書的內容包括不確定條款需當事人在訂立商品房買賣合同時協商的特點，規定了因不可歸責于當事人雙方的事由導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應將定金返還買受人。

案例：李××訴廣州××房地產發展有限公司商品房認購合同糾紛案。被告是廣州市林和西路恒康閣的開發商。2003年6月1日原告與被告及其商簽訂《恒康閣認購書》，約定原告認購恒康閣20層04單元，原告須在簽署本認購書時付清定金10000元，于2003年6月1日或按通知時間與被告簽署《商品房買賣合同》及有關文件，否則被告有權沒收原告已繳交的定金等條款。原告依約向被告交納定金10000元。因對訟爭房屋的用途、產權登記、交付期限等事項未能達成一致意見，原、被告未簽訂《商品房買賣合同》。為此，原告請求法院判令被告返還定金10000元。法院認為原、被告所簽訂的《恒康閣認購書》有效，原告支付的定金是訂立商品房買賣合同的擔保，商品房買賣合同未能訂立屬于不可歸責于當事人雙方的事由，為此，判決被告返還原告10000元。判后被告未提起上訴。

四、關于商品房買賣合同的解除

當事人訂立合同的目的是通過履行合同達到預期目的和實現預期利益，合同的履行原則是合同法的基本原則。合同的解除是指合同已成立但未履行或未完全履行之前，合同效力被消滅，合同不再履行。合同的解除與合同的履行原則這一合同法的基本原則是相悖的，它不利于當事人權利義務的穩定，不利于交易安全，所以合同的解除一般受到嚴格限制，非法律規定和當事人約定不得動輒解除。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第93條規定了協議解除和約定解除權，第94條規定了法定解除權，第95條規定了解除權的消滅。

《司法解釋》規定了解除商品房買賣合同的具體事由，也屬法定解除權，它操作性較強，對司法實踐有較大的指導作用，有利于法制的統一。除法律規定或當事人約定解除權行使期限的情形外，目前對解除權行使期限的適用范圍還有較大爭議。一種觀點認為，《司法解釋》第15條第2款是基于《合同法》確立的合同解除權行使期限制度制定的，除合同目的根本無法實現或當事人同意解除外，當事人請求解除合同的，均應適用《司法解釋》第15條第2款關于解除權行使期限的規定。另一種觀點認為，《合同法》第95條只是規定了解除權消滅的事由，而《司法解釋》第15條是對《合同法》第94條的解釋，不應對《司法解釋》的條款再做擴張解釋。也就是說，依據《司法解釋》第15條第1款請求解除合同的，適用解除權行使期限的規定；依據《司法解釋》其他條款請求解除合同的，不適用解除權行使期限的規定。筆者同意第一種觀點。

在審判實踐中還應注意以下問題：第一，解除權行使期限是除斥期間，應自解除權發生之日起算，不存在期間的中止、中斷和延長的情形，但對方當事人在解除權發生之日起一年內進行催告的，解除權的行使期限自催告之日起計算三個月。第二，審慎審查合同目的是否根本無法實現，合同目的根本無法實現的應不適用解除權行使期限的規定。《司法解釋》規定了解除合同的幾種情形，它們可能造成合同目的根本無法實現，也可能在障礙消除后能實現合同目的，所以應根據具體案件具體分析和認定。如房屋主體質量不合格或房屋質量問題嚴重影響正常居住使用的，應審查能否通過修復確保安全使用；逾期辦理房屋所有權登記的，應審查是否無法辦理或在一定（合理）期間內無法辦理；等等。第三，解除合同涉及懲罰性賠償的，應根據開發商的主觀惡意和買受人受損害程度等情況，酌情確定賠償額，不宜不管具體案情一律按購房款的一倍賠償。第四，還要注意審查開發商的行為是否涉嫌詐騙，如涉嫌詐騙的應按先刑事后民事的原則處理。

案例一：張×訴廣州市××房地產開發有限公司商品房預售合同糾紛一案。2001年6月11日，原、被告簽訂《商品房買賣合同》，約定由原告購買被告開發的春江花園春曦閣六G房，被告應在2001年12月31日前，將具備《質量認定書》、《消防驗收合格證》，并于2002年3月30日前取得綜合驗收合格條件并符合本合同約定的商品房交付原告使用，被告逾期交樓超過60日后，原告有權提出解除合同。原告依約向被告交付購房款。2002年2月1日，被告向原告發函一份，確認延期交樓，表示力爭于2002年2月28日前將樓宇建成并交付使用，最遲不超過3月31日，逾期交樓的責任由該公司承擔，在業主辦理交吉時一次性支付違約金，凡對該公司的解釋與處理方式不愿接受的業主，可提出退房，該公司將按合同規定予以辦理退房和賠償手續等。原告收件后，未向被告提出退房。2002年3月29日，被告再次發函原告，認為訟爭房屋已可辦理交吉手續，要求原告預約時間辦理收樓手續。原告于2003年6月11日稱被告逾期交樓構成違約，請求解除《商品房買賣合同》，由被告退還購房款449945元及利息。被告辯稱解除權經過一年多已消滅，且房屋已具備交樓條件，請求駁回原告訴請。一審法院認為原、被告簽訂的《商品房買賣合同》是有效合同，被告逾期交樓超過60天，雙方約定發生解除權的條件成就，但原告未在被告催告后三個月內行使解除權，解除權已消滅。同時訟爭房產已具備交樓條件，并不存在合同目的無法實現的情形，為此，判決駁回原告訴請。判決后原告提起上訴，二審法院審理后駁回上訴人的上訴，維持原判。

五、關于違約金數額的調整

違約金是一種責任形式，首先是對守約方的補償，其次還可表現為對違約方的懲罰，補償性和懲罰性可并存。商品房買賣合同糾紛案違約金數額的確定：一般原則是有約定的從約定，這是合同自由原則的體現；沒有約定或損失額難于確定的，根據《司法解釋》的規定：逾期付款的，按照應付未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算；逾期交付房屋的，按照逾期交付房屋期間有關主管部門公布或有資格的評估機構評定的同地段同類房屋租金標準計算；逾期辦證的，按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。違約金以補償性為主、懲罰性為輔的性質，決定了當事人對違約金的約定并不是絕對的，是依法可作調整的，《合同法》對此已作明確規定，《司法解釋》對違約金如何調整作了進一步的規定。

在審判實踐中應注意的問題：第一，違約金的調整以當事人的申請為前提，不得依職權主動調整。第二，違約金的調整是對數額的調整，而不是對違約金標準的調整。第三，對于增加違約金問題，只要當事人約定的違約金低于造成損失的，就應予以增加，無需審查是否過分低于造成的損失。對于是否低于造成的損失，應由守約方承擔舉證責任。第四，對于減少違約金問題，應以違約金是否過高作為是否減少違約金的標準。而違約金是否過高又是以違約金是否超出損失的30％為標準的，如超出30％，則應認定為過高，應酌情調整到30％以內；如超出損失但未超出損失的30％，則不認定為過高，無需調整。一般涉及減少違約金的案件，都是開發商逾期交樓或逾期辦理房地產權屬證書的，現就此類案件如何確定損失和如何減少違約金進行具體闡述。開發商逾期交樓或逾期辦理房地產權屬證書，必然使買受人不能在預期的時間對房屋充分行使占有、使用、收益和處分的權利，使買受人的利益受損。由于買受人可以各種方式補救，一般很難舉證證實具體的損失額，所以可參照《司法解釋》對未約定違約金或損失時確定違約金或損失的原則來確定損失。對于逾期交樓，《司法解釋》確定了政府部門公布的租金指導價和評估機構評定的市場價并存的標準，但實際上根據上述兩種標準得出的結果大相逕庭，這對當事人的權益影響較大，當事人爭議較大，這種情況在市場經濟較發達的地區尤其明顯。筆者認為，租金的指導價不能充分體現不同地段不同房屋的具體情況，而且明顯低于未約定違約金情況下適用的法定標準（即中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準），明顯不公平合理，有悖市場經濟規律，不宜使用，否則會造成有約定不如無約定的現象，產生不好的社會導向。租金市場價較公平合理，但操作困難，影響審判效率。而按中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準確定損失，既符合《合同法》和《司法解釋》的精神，又比較公平合理，是可行的。所以如確需減少違約金，應減少至不低于按該標準計算的數額為宜一般可減少至按該標準計算。

案例：何××訴廣州市××建設有限公司商品房預售合同糾紛案。被告是天誠廣場世紀華都的開發商。2002年5月13日，原、被告簽訂《商品房預售合同》，約定原告購買天誠廣場C1幢1807單元，被告應于2002年9月30日前將驗收合格商品房交付給原告使用，逾期交樓的，按日向原告支付已付房價款萬分之六的違約金等條款。原告依約交付樓款。2002年12月3日，被告將訟爭房屋的鑰匙交付原告。隨后原告對訟爭房屋進行裝修。原告請求被告按已付房款的每日萬分之六支付遲延交樓違約金。被告辯稱雙方約定的違約金過高，應適當減少。法院認為原、被告簽訂的《商品房買賣合同》是合法有效的，被告逾期交樓已構成違約，應承擔違約責任。被告按合同約定支付違約金過分高于原告的損失，被告請求適當減少違約金，依法應予采納。從公平合理的原則考慮，被告應支付的違約金可按中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。為此，判決被告按中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準向原告支付逾期交樓違約金。判后雙方均未上訴。

六、關于逾期辦理房地產權屬證書的違約金

篇（5）

一審判決后，雙方當事人均提起上訴。二審福建高級人民法院經審理認為：雙方當事人簽訂的“意向書”，雖然名為“意向書”，但已經具備合同特征，應認為是合同。但是，根據我國《城市房地產管理法》第四十四條的規定，商品房預售應當取得商品房預售許可證以及符合一系列條件，而林建益與永同昌公司簽訂該買賣合同時，雙方明知永同昌公司沒有取得預售許可證的事實的情況下，簽訂意向書，應認定為故意違反法律的強制性規定。根據當時生效的經濟合同法及現行的合同法有關規定，該合同應認定為無效，相關協議也認定為無效。因此，判決撤銷了廈門市中級人民法院的一審判決，判決合同無效，令雙方當事人返還財產。

本案提出了一個十分重要而且非常普遍的問題：即合同法實施前，未辦理商品房預售許可證訂立的售房合同是否有效？

民商法教授、博士生導師江平認為：合同法實施之前，我國城市房地產管理法第四十四條規定，商品房預售應當取得縣級以上人民政府房產管理部門的銷售許可，但是，并沒有規定不取得許可證明的買賣合同就無效。因此，沒有辦理許可證的合同僅僅是沒有生效，但不能認為是無效，只要在合理的期間內辦理許可證，合同還是可以生效的。

合同法頒布后，特別是在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》頒布實施后，這一問題得到進一步明確。該解釋第九條規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續合同才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準登記手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”從這一條規定看，如果合同需要批準的，只要在一審法庭辯論終結前當事人辦理了批準登記手續的，合同就應當有效。在本案中，商品房的出售者在一審終結前早已辦理了登記許可，合同當然應當是有效的。

另外，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年3月24日）非常明確地提出：出賣人未取得商品房預售許可證，與買受人訂閱的商品房預售合同，在前取得商品房預售許可證的，可以認定為有效。這就進一步明確了許可證對商品房買賣合同效力的影響究竟是什么。

民商法教授、博士生導師王家福認為：從誠實信用原則看，該案如確認合同無效將違反誠信原則。在本案中，出售方明明知道自己在沒有銷售許可證的情況下出售商品房，過后雖然也取得合法許可證，但卻基于其他合同以外的原因，主張買賣合同無效。如果法院支持這種主張，則與合同法的誠實信用原則及合同無效制度的立法目的不合。

篇（6）

根據最高人民法院有關領導的講話精神，政府組織建設的經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房不適用上述司法解釋。實踐中，還大量存在著村民委員會在集體土地上以“舊村改造”名義建設的房屋，原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發建設的房屋，還有部分企事業單位在國家劃撥土地上違規開發的少量商品房，均向社會出售。對上述幾類房產是否適用司法解釋，實踐中認識很不統一。有人主張以開發建設者是否符合國務院《城市房地產開發經營管理條例》確定的房地產開發企業設立條件為據確定房屋是否適用司法解釋，有人主張對司法解釋中的“房地產開發企業”作擴大解釋，其中包括符合法定條件的房地產開發企業，亦包括違規開發者，只要是向社會公開銷售，均應適用司法解釋。還有人主張以商品房開發建設用地是否為國有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。

筆者認為上述意見均不正確。一項法規的適用范圍，一般由其自身作出規定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對其適用范圍作出了規定，即為房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據開發建設者是否房地產開發企業，房屋是否向社會公開銷售來確定。基于上述認識，非房地產開發企業建設的的房產之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會出售；安居工程等國家對購買對象有限制條件的房產，不管是否房地產開發企業建設，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發用地是否國有、開發過程是否違規無關。對此處所謂的“房地產開發企業”，應作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產管理部門同意設立的房地產開發企業。當然，為避免與行政權力的沖突，法院只應進行形式審查，對企業在實體上是否符合該類企業的法定條件，法院不作審查。

2、商品房買賣合同的分類。

這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。

關于商品房買賣合同的分類，對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑒于有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認定，決定著案件審理的方向。

根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定，商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為；商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。

上述對合同的分類，看似直觀而易于理解，但仔細研究就發現其分類標準模糊不清，未能對所有商品房買賣合同作出兩分，是個不成功的分類。其分類好象是按工程建設的過程進行的，但并未作兩分，因為在竣工和驗收之間還有時間間隔，且上述按工程建設過程分類的原則并未得到徹底貫徹，還揉合進了竣工驗收為合格這一法律評價結果。如此，已竣工未驗收或驗收未達合格的商品房買賣合同歸于哪一類？同時，即使按上述方法分類，在面對紛繁復雜的現實生活時，還是往往產生不同的認識。如：何為竣工、何為驗收？

對于已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房，其買賣合同應按預售還是按現售處理，筆者認為，將上述商品房按現房處理、歸于不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷：允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設；預售是一種特殊的銷售，預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現房，尚未施工和正在施工的房產為期房。基于此，筆者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整，其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規范的理念。

此外，根據筆者了解的建設工程和房地產管理法知識，我國法律對何為工程竣工未作解釋。根據漢語詞典的解釋，竣工為工程完了。但對何為驗收，我國法律從建設工程質量管理和房地產開發經營管理兩方面作了不同的規定。根據國務院《建設工程質量管理條例》第十六條和第四十九條的規定，建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收，并在驗收合格后15日內將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門備案。根據國務院《城市房地產開發經營管理條例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規定，房地產開發項目竣工后，房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內，對涉及公共安全的內容，組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收，驗收的內容為城市規劃設計條件的落實情況、城市規劃要求配套的基礎設施和公共設施的建設情況、單項工程的工程質量驗收情況、拆遷安置方案的落實情況、物業管理的落實情況；驗收結果應報房地產開發主管部門備案。筆者認為，上述第一個驗收是建設工程質量專項驗收，其結果只說明建設工程質量狀況；第二個驗收是綜合驗收，驗收結果表明商品房是否符合進入市場的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產是否符合國家對房地產開發經營管理的要求，是否合法并符合入住條件的商品房，因此，對其中的竣工驗收應按國務院《城市房地產開發經營管理條例》規定的內容理解、適用。

最后，區分合同種類時還遇到一個程序問題：確定工程進展情況的證據資料一般掌握在開發商手中，而當了被告的開發商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條第（一）項的規定，以進行合法性審查（審查合同合法性）為由主動調查取證？或依照該規定第七條的規定將上述證據的舉證責任分配給房地產開發商一方當事人？筆者認為，前一種作法法律依據不足，后一種作法可采。

3、商品房買賣合同的效力問題。

對商品房預售合同的效力問題，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強。但對于商品房現售的條件，法律和行政法規未作明確規定，對現售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓（當然包括商品房買賣）作為強制性規定理解，則商品房現售合同生效條件應為房地產依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。若不作上述理解，則違規開發的商品房，只要已竣工，只要不具備導致合同無效的其它事實，買賣即為合法有效的合同而受法律保護，不利于保護消費者的權利，因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為，在商品房現售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張，在目前的法律框架內，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。

4、開發商逾期協助業主辦理房產權轉移違約責任的歸責原則。

《中華人民共和國合同法》以嚴格責任作為一般歸責原則，以過錯責任為特殊規定。商品房買賣合同，一般亦應適用嚴格責任原則。開發商逾期協助業主辦理產權轉移的違約責任是否應適用嚴格責任原則？根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由于出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋采納的是什么歸責原則？筆者傾向于理解為過錯責任原則，理由如下：“由于出賣人的原因”，顯然不包括由于第三人的原因，如與開發商有土地使用權出轉讓合同關系的第三人的原因；而嚴格責任原則是不分原因，只要有違約就有責任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規定的是法定違約責任，責任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責任，因此，適用條件應盡量嚴格，上述認識亦是促使筆者對上述違約責任作過錯責任理解的原因。

5、因房屋存在質量問題解除合同的條件。

篇（7）

[裁判要旨]

法院認為，原、被告之間買賣食用精制非碘鹽，是雙方的真實意思表示，內容合法，原、被告之間形成的買賣合同關系合法有效，而被告出售的食鹽不符合雙方的約定，又不符合國家質量標準，根據《中華人民共和國合同法》第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”和第一百一十一條“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。

對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任“的規定，對原告要求被告賠償鹽漬山露因質量不合格被上海浦東公司拒收的損失128025元以及退還尚未使用的2.55噸食鹽的購鹽款2103.75元的訴訟請求，法院依法予以支持。對原告要求被告承擔已支付的違約金27000元損失的訴訟請求理由不充分，因原告在未到交貨期限，也未采取補求措施的情況下，即向上海浦東公司支付違約金，并以此作為損失要求被告承擔損失，于法無據，且該損失被告也無法預見，故原告要求被告承擔給付27000元的違約金損失，法院不予支持。對被告辯稱未給原告的山露造成損壞結果，主張駁回原告的訴訟請求的依據不充分，因鹽漬山露系主要出口日本，國內無銷售市場，該569桶鹽漬山露已全部損壞無殘質，故被告的辯稱理由不能成立，其主張法院依法不予支持。

[評析]

由于被告的行為已經構成了根本違約，理應對原告所受到的損失以及預期將獲得的利益承擔賠償責任。本院通過充分運用用證據規則，對原告的損失范圍，損失額的大小作出正確的確定。

1、違約責任的確定。在本案中，被告辯稱其是按國家計劃在樂山聯峰鹽化有限責任公司購進的，有檢驗報告書證明該批鹽符合GB5461—2000標準，符合合同目的。但勘驗筆錄反映，該批食鹽兌水后，鹽中有細小、黑色懸浮物。同時原告方提出的上海浦東公司出具的《02糧浦東公司第05號》中記載，浦東公司拒收原告成品山露的理由是山露鹽水渾濁、有黑色漂浮物。且該食鹽經成都市衛生執法監督所鑒定，不符合國家質量標準。

對鹽業公司違約行為之確定中，筆者認為應引入根本性違約這一概念。按照1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條對根本違約的規定“如果一方當事人違反合同的結果，使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方不預知而且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果”。因此，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個條件：第一，違反合同結果的嚴重程度，即是否在實際上剝奪了另一反給根據合同有權期待得到的東西；第二，這個嚴重結果能否預知；第三，不能預知者的標準是處于相同情況中的同樣通情達理的第三人。在大陸法系國家，合同債務人只有存在可歸責于他的過錯情況下，才承擔違約責任。

因此，大陸法系國家采取的是過錯或推定過錯責任原則。前者如《德國民法典》第276條“債務人，法無其它規定，應就其故意或過失的行為負其責任。”后者如《法國民法典》第1147條“凡債務人不能證明其不履行債務系由于不應歸其個人負責的外來原因時，即使在其個人方面無惡意，債務人對于其不履行或延遲履行債務，如有必要，應支付損害賠償。”英美法系國家不以當事人有過失作為構成違約的必要條件，而認為一切合同都是“擔保”，只要債務人不能達到擔保的結果，就是違約。《公約》也沒有采取過失責任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負損害賠償責任，至于他違反合同有無過失，在所不問。根據《合同法》第107、108條和第120、121條的規定，只要違約就應承擔違約責任；雙方都違約的，應當各自承擔相應的責任；即使一方因第三人的原因造成違約的，仍應承擔違約責任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決。可見，我國的規定與《公約》的規定是基本一致。

由此，筆者認為，原告向被告購買食鹽，其目的是用于生產食品。而被告鹽業公司作為國家指定的食鹽專銷企業，客觀上能夠知道、主觀上也有能力知道其所出售的食鹽是否符合國家標準、能否使用，但在知悉原告購買鹽用于生產的目的后，仍將不符合國家質量標準的食鹽出售給原告，導致原告購買合格食鹽以用于生產的合同目的難以實現，其顯然能夠預見到原告依據合同規定有權期待的東西無法得到，已構成了根本性違約。

篇（8）

一般認為，合同成立是合同訂立的結果，即雙方當事人完成合意的客觀狀態。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發生[1].隨著《合同法》的出臺及我國民法學界在合同法立法過程中的深入探討，應當區分合同成立與生效已經成為我國民法學界的共識。[2]學者們普遍認為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責任的前提。但衡諸各主要民法典，鮮見對之進行嚴格區分者；我國學者的論述亦多從區分無效與不成立的意義著手來立論，對合同的撤銷與不成立的關系、合同成立與生效之關系在民法體系中受哪些因素制約等問題探討較少，因此有必要結合國外主要民法對合同成立與生效區分的態度及其與相關制度的關系，從民法體系的宏觀視角上對合同成立與生效區分的緣由及意義等做進一步的探討。

一、合同成立生效的區分與合意

合同是交易的法律形式。市場經濟之下，“你給則我與”為基本規則，加之任何人不得處分他人之權益，因此，需要通過雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對待給付，從而完成交易。由于現代交易往往要求合意的完成與其實際的履行在時空上相分離，這就需要法律對合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實現獲得了法律上之力。因此，現代意義上的合同，其最根本之點就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實際的履行相分離并獲得獨立法律地位的情況下，討論合同成立是沒有什么意義的。

早期的交易形式并非現代人所熟悉的合同。在古代法上，對于一項交易，其產生法律約束力的法律形式并非僅當事人之間的合意即可完成。例如，盡管查士丁尼《法學總論》將合同定義為“由雙方意思表示一致而產生相互間法律關系的一種約定。”但事實上，由于市場經濟尚不發達，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時客觀上需要而且當事人也只能通過即時的交付來完成彼此所有權的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現為要式買賣（mancipatio）、擬訴棄權（iniurecessio）和耐克遜（nextium）。[3]然而，后世法學家往往將要式買賣和擬訴棄權列為所有權的取得方式而非合同。因為，這二者中合意與對合意的履行并不具有獨立的法律意義，它們直接結合為一項要式交易行為，在此種行為之外并不存在現代意義上的契約的觀念。[4]換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進行、無法分離的。

隨著羅馬法的發展，耐克遜的概念從最初的與要式買賣相等同（合意與對合意的履行合一）逐漸發展，先是擺脫了其所依附的莊嚴形式，而后又將合意從讓與中分離出來。[5]“以締約兩造的善意擔保為唯一要件（換言之，將合意與物的交付相分離）的萬民法契約無疑是羅馬法制度中最遲產生的。”[6]在這種諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態，至于外界情況除非是作為內在企圖的證據外是不予注意的”[7].這樣，合同形式就已經從合同成立的范疇中脫離出來，僅作為合同存在的證據。特定形式的要求不再是合同成立的要件。可見，羅馬法中交易的法律形式，突出的表現為合意地位的日漸凸顯，申言之，合意與合同履行行為的分離以及形式在合同中地位的衰落。

當然，羅馬法中諾成契約在諸多交易的法律形式中出現最晚，其適用也是十分有限的，僅包括買賣、租賃、合伙和委托等四種合同，且與近現代的合同概念不同，如對當事人資格仍然有著嚴格的身份要求、對合同的形式非常強調[8].但勿庸置疑的是，合意地位的凸顯為合同成立與生效的區分奠定了堅實的基礎：合同被視為合意加債，即合同在邏輯上應當區分為合意的存在，以及該合意合乎法定要件而發生債的拘束力。這就為在邏輯上區分合意的完成以及在何種條件下合同能夠發生債的效力奠定了基礎。

英美法系基于其“程序先于權利而存在”的傳統，對合同概念的界定長期采允諾說，《美國合同法重述》（第二版）第一條把合同視為法律保障其執行的“一個或一系列允諾。如果違反它，法律將給予補救，如果履行它，法律將在一定意義上承認其為一種義務。”這實際上是把合同歸結為當事人承擔債務的單方意思表示。在這種概念界定之下，英美法所關注的是一個個單一的允諾是否有效的問題，換言之，在英美法中，“合同法的中心是承諾的交換”[9]，即一個有效的承諾是否存在對價的問題，對價是其基石，除非有“蠟封文書”或“對諾言發生依賴的后果”，否則，沒有對價，合同不能發生拘束力。其很難象我們所通常認為的，先對雙方是否達成合意加以考察，再去考察這一合意是否應當發生法律效力。實際上，在英美法的權威教科書中，其合同成立部分也主要論述的是我們所言的合同生效要件的問題。但晚近英美法系的合同理論和法律規定中已經注意強調雙方當事人的合意性，在合同概念上也逐漸轉采大陸法系的觀點。[10]在其合同概念由允諾轉向協議之后，其關注的對象將更多的從單一的允諾（如要約、承諾）的成立與有效一并考慮轉向對合同成立與生效的分別考察。但需要指出的是，即便如此，英美法上合同的成立條件一般包括要約、承諾以及約因三項內容[11]，顯然，僅因合意的達成并不足以成立合同。而對約因的探討往往是與合同生效聯系在一起的。

結合上述正反兩方面的例證，我認為，合意因素從交易中抽象出來是合同成立概念存在的前提。

還應當指出的是，這里的合意是指債的合意，即雙方對于未來進行給付的合意。應當看到，在現代法中合同作為交易的主要法律形式，主要是由于其作為一種可期待的信用，能夠把未來的財富引入現實的交易之中，這就需要法律對當事人之間脫離了現實交付的合意賦予法律的拘束力。“脫離了‘法律上可期待的信用’這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質。”[12]因此，合同制度之價值在于：法律允許當事人依其意志自由決定相互間權利義務關系，并對合法有效的合同所創設的權利義務賦予法律約束力，從而以法律的強制力賦予其履行合同的信用或者說擔保合同目的實現的功能。這就使當事人能夠對未來合理預期，從而能夠進行無須即時交付甚至交易時標的并不存在的交易，這也將期待利益引入了現實的社會財富和交易之中，增加了社會財富的總量。因此，合意與履行行為的分離與各自獨立，是合同制度存在的前提。既然合同的本質在于以當事人的意思表示自主創設法律關系，在以意思表示創設權利的行為與義務履行行為（或權利的實現）合二為一的情況下，意思表示實際上已被履行行為所吸收，從而失去存在的意義。

在早期羅馬法的交易形式中，合意的完成與給付是同時進行的，在這種情況下，合同的成立、生效與履行必須是同時完成的，因此，盡管在觀念上可以對合同的成立與生效加以區分，但由于這一過程中雙方當事人合意的完成只能從當事人的實際對待履行中才能推斷出來，而且，這一過程并不存在當事人在完成合意之后如何履行的問題，因此，此時探討合同何時成立、何時發生一方當事人得請求對方當事人為特定給付等效力，恐怕沒有什么實際價值。現代法上德國法系民法承認物權行為的概念，但事實上，就物權合同而言，探討其成立與生效也沒有實踐意義可言，因為物權合同本身就附著在合同當事人的交付或者登記之上，只有從當事人進行的實際交付或者登記行為中，我們才可以得知雙方成立了物權合同并使之生效。此時設權行為也同樣與履行行為是合一的。因此，在物權合同中探討其成立、生效的區分沒有什么實際意義。[13]

二、合同成立生效的區分與意思主義、表示主義

合同作為一種雙方法律行為，在本質上是雙方或多方意思表示的合致，而意思表示是行為人把進行某一民事法律行為的內心意愿，以一定的方式表達于外部的行為。[14]因此，意思表示應當包括內心意思和外在的表示行為兩階段。但是，在法律實踐中，內心意思和表示行為可能出現并不一致的現象。在這種情況下，如何處理意思與表示的關系，換言之，在二者不一致的情況下，應當維護意思抑或表示的尊嚴？對此問題的解決，因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主義和表示主義之分。

就意思主義與表示主義對現代民法實踐的意義而言，二者主要與意思表示的解釋問題相聯系，學者往往將其適用的領域局限在意思表示解釋的范疇中。[15]我認為，這種觀點低估了意思主義和表示主義的意義。應當看到，意思主義和表示主義對法律行為制度的建構具有重要意義，“民法學說中往往將其作為法律行為概念體系的基礎”[16].采納意思主義、表示主義抑或二者之折衷，對合同（法律行為）成立和生效的關系有著重大的影響。

（一）意思主義和表示主義

意思主義理論的基本思想源于德國18世紀的理性法學派，在德國19世紀法律行為學說中居于支配地位。在資本主義革命方興未艾、深受啟蒙運動影響的大背景下，意思主義強調對個人自由的保護，認為法律行為的實質在于行為人的內心意思，法律行為不過是實現行為人意思自治的手段，“惟有尊重其意思，使其意思實現，才是保障其自由的適當途徑。”正如薩維尼所指出的：“意思本身應視為唯一重要的、產生效力的事物，只是因為意思是內心的、看不到的，所以我們才需要借助于一個信號使第三人能看到。顯示意思所使用的信號就是表示。”[17]可見，在意思主義之下，強調的是主觀的、內在的因素，注重當事人的意思自然置于首位，這樣，在充分尊重個人自由的同時，實際上在一定程度上犧牲了對相對人利益的保護及對交易安全的維護。

表示主義理論產生于19世紀末期，在現代大工業蓬勃發展，交易頻繁的社會環境下，“法律乃趨向尊重動的安全一途”[18].因此，表示主義把保護相對人的利益并進而保護交易安全放在首位，它強調客觀的、社會的因素，只是在內心的意思以明示或默示的表示向外表達的限度內才考慮內心的、真正的意思。表示一旦作出，即使在實際上由于錯誤或虛假行為并不符合表意人內心真意，也視為表達了表意人的意思，第三人視為只知道表示的內容。除非這種錯誤為對方明知，否則該意思表示仍然是成立的。因此，表示主義在維護相對人利益并進而維護交易安全的同時，強迫表意人被迫接受與其本意并不相符甚至完全背道而馳的法律效果，從而在一定程度上抑制了個人的自由。

（二）嚴格的表示主義之下合同成立和生效的關系

在嚴格的表示主義之下，如早期羅馬法和日爾曼法中，通過法定形式表現出的意思即被法律認定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認。此時合同的成立與生效是很難區分開的。

這是因為，在早期的市場交易關系中，由于信用極不發展，作為對交易當事人欠缺信用的補充，法律所傾向的是客觀的、形式的和要式主義的概念，在對法律行為的判斷上傾向于絕對的表示主義。也就是說，在判斷當事人的意思時，法律所唯一注重的是表意人對外表示出來的意思。而意思表示最明確、最鄭重的莫過于通過莊嚴的程序、繁瑣的套語等富有象征性的舉動所進行的表示，這些儀式的重要性甚至超過了意思本身。因此，法律必然強調嚴格的形式主義，而不顧及當事人內心的真實意思如何。即便當事人通過嚴格的形式表示出來的意思與其內心的真實意思并不吻合，如表意人是在他人的脅迫之下被迫作出表示，或者表意人因對方的欺詐而作出意思表示，法律也仍然認為所表示出來的就是表意人內心的真實意思。因此，在早期羅馬法中，以脅迫、欺詐取得債權是有效的。[19]古日爾曼法中，同樣存在這一問題：在其早期，也完全不考慮意思的瑕疵，包括暴力和欺詐造成的瑕疵。[20]這正如梅因所言，“古代法中著重于附著在儀式上的言語和動作。如果有一個形式被遺漏了或用錯了，則誓約就不能強行，但是另一方面，如果所有形式經表明已完全正確進行，則縱使以允約是在威脅或欺騙之下作出辯解，也屬徒然。”因此，法律所看重的是通過儀式表示出來的意思，而無須考察當事人內心的真實意思。“使法律執有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約。儀式比允約更為重要。”[21]

因此，在絕對的表示主義之下，合同的成立、生效與履行合為一體，通過法定形式表現出的意思即被法律認定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認。只要按照儀式完成言語或動作，合同自然成立并生效，而且，直接完成了履行行為，達到完成給付所應達到的效果。但是，如果沒有按照儀式完成言語或動作，合同不僅不生效，而且根本就不存在。此時合同的成立與生效是很難區分開的。

（三）嚴格的意思主義之下合同成立和生效的關系

合意一詞源于羅馬法，按拉丁文的原意，它是指合同當事人內心意思的一致。[22]在嚴格的意思主義之下，合同的成立應當以各方當事人內心真實意思的一致為準。這就要求意思表示應當是真實的，意思與表示應當一致，不存在錯誤；同時，意思表示應當是自愿的，基于欺詐、脅迫或不正當影響以及在危難中作出的意思表示也很難認為是符合當事人的真實意思的。這種情況下才能認為一項表示是“意思表示”。因此，在純粹的意思主義之下，一般也不可能存在合同成立與生效的分野。因為，此時內心的意思是第一位的，表示只是意思表達的媒介或者證據，因此所謂合意只能是雙方當事人之間內心意思的一致。這就排除了因意思與表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。在出現這些瑕疵時，即便雙方的外在表示是一致的，但也不能認為已經達成了一種合意。也就是說，成立的合同必然是無意思表示瑕疵的合同，“合意”存在意思表示瑕疵，也不能認為合同已經成立。而事實上，不存在意思表示瑕疵的合同只要不違反法律的強行性規定或者社會公共利益，一旦成立，都會生效。

在羅馬法晚期的諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態”，這一定程度上就體現出了意思主義的色彩，在其對錯誤的規定中，一方當事人表示其意見有誤的，合同即不能成立。即表意人的意思表示存在錯誤的情況下，表意人不能因其錯誤而撤銷合同，而只能主張合同不成立，錯誤是合同不成立的標準之一。

這方面的另一著例是，法國民法對合同成立與生效關系的認識。一般認為，誕生于自由競爭資本主義時期，深受意思自治觀念影響的法國民法較多的傾向于意思主義。《法國民法典》制訂之時，啟蒙運動的興起，使自由觀念深入人心，民法理論中意思自治觀念也倍受推崇。該理論強調當事人的意志為合同獲得法律上效力的唯一依據。誕生于資本主義大革命時期的法國民法典也深受當時社會思潮的影響，《法國民法典》第1101條規定：“合同，為一人或數人對于其他一人或數人承擔給付某物、作或不作某事的義務的協議之一種。”根據《法國民法典》第1108條的規定，合同成立須具備四個條件：當事人的同意、締約能力、標的及原因。這里的同意是指雙方當事人意思表示的一致。法國民法典將這四個條件稱為基本條件，如果缺少其中某個條件，合同就不能成立。當然，也有學者認為《法國民法典》第1108條規定的這四個條件乃合同的“有效條件”而非“存在條件”。[23]并且，法國絕大多數學者不同意把合同不成立作為合同不能發生相應法律效果時的后果之一，在同意完全不存在的情況下，該合同屬于“絕對無效”的合同。[24]可見，法國民法立法與學說并不嚴格區分合同的成立與生效。

還應當指出的是，意思主義的興起往往與自由市場經濟方興未艾、個人本位思想蓬勃興起、政府對經濟的自由放任相聯系，這種大背景下，法律對合同自由的限制已經被有意無意的忽略了。此時，政府只是充當“守夜人”的角色，“管的越少的政府越是好政府”，因此，強行法及社會公共利益對合同效力的判斷的影響是微乎其微的。這樣，合同成立即意味著雙方當事人不存在意思表示瑕疵，一般也不會因違法而無效，因此，嚴格的意思主義之下合同成立與生效也基本趨于一致。

因此，只有采意思主義與表示主義折衷的立場，才有合同成立與生效區分的可能。

三、合同成立與對法律行為的認識

我國學者普遍承認合同為典型的雙方法律行為，但在討論合同成立時卻很少將之與法律行為的基本理論的角度為之立論。我認為，對法律行為本質的認識也在一定程度上決定著合同成立與生效的關系。

（一）法律行為的撤銷抑或意思表示的撤銷

學界一般認為，德國民法體現了社會本位，更多的注重對交易安全的維護，其在意思表示規則上采取的是較為偏重表示主義的折衷主義。如前文所分析，這種情況下區分合同的成立與生效應順理成章。實際上，德國法以及受其影響的日本、我國臺灣地區的學理也確實普遍承認了合同成立與生效的區分。但是，由于對法律行為與意思表示相互關系的特殊認識，德國法系民法對合同成立與生效的區分并不十分嚴格，往往混淆合同的撤銷與不成立。

德國民法典制訂之前，在黑格爾哲學的影響之下，德國學者創造或者說是發現了法律行為這一概念，對紛繁蕪雜的各種表意行為進行了高度的抽象，并以此為基礎構建了民法總則，實現了私法規則的高度的體系化，其意義之重大，無論如何評價都不過分。而合同在德國法中被認為是雙方法律行為的典型，是法律行為的下位概念。因此，討論合同的成立與生效問題必須與其法律行為的相關內容結合起來考慮。

德國民法典的立法理由書指出：“就常規而言，意思表示與法律行為為同義之表達方式。”[25]因此，在德國民法典中，法律行為與意思表示這兩個概念幾乎是混用的，在法律行為的效力問題上，“根據第119條、第120條和第123條的規定，某些具有瑕疵的意思表示應當是可以撤銷的；而第142條規定大則是可撤銷和已經撤銷的法律行為。”[26]德國法的仿效者，如日本和我國臺灣地區“民法”也將意思表示瑕疵納入其總則“法律行為”章的“意思表示”一節，規定意思表示存在瑕疵時該意思表示無效或可撤銷。因此，在合同存在意思表示瑕疵的情況下，我國合同法中可撤銷的是合同，而在德國法系可撤銷的卻只是一方當事人的意思表示。換言之，在一方因對方欺詐而訂立合同的情況下，按照德國法系民法，表意人有權撤銷的并非整個合同，而是其作出的意思表示。

這種做法就可能導致下列問題的出現：

第一，混淆了合同被撤銷與不成立。在意思表示瑕疵的情況下，一方撤銷了其意思表示，被撤銷的意思表示自始不存在，這樣，由于合同的成立必須具有兩項意思表示，在其中之一不存在的情況下，該合同實際上是不成立而非溯及既往的不發生效力。但德國學者認為，這種情況下，盡管合同本身并不成立，且通常只有兩項意思表示中的一項中才存在撤銷的原因，但也可以說合同被撤銷[27].可見，這里合同不成立與合同被撤銷是等同的。但是，合同的不成立意味著合同客觀上并不存在，而合同被撤銷則是一個成立的合同自始不能發生效力，二者在觀念上存在根本的區別，如下文所述，混淆二者將導致一系列的法律概念體系與功能的紊亂。

第二，不適當的增加了合同的成立要件，不利于促成合同成立。由于德國法系諸民法通常規定，意思表示的解釋以探求當事人的真意為目的，不得拘泥于所使用的詞句。這樣，在判斷合同成立的問題上，學者一般強調合同的成立要件應當包括雙方當事人真意的一致以及表示的一致。按照學者的解釋，在合同當事人對合同標的有不同的認識的情況下，例如，甲與乙約定由甲出賣一臺電視機給乙，甲認為該電視機為客廳專用的電視機，而乙認為該電視機為臥室專用的另一品牌型號的電視機，則因雙方的真意并不一致而不能成立合同。[28]這與我們通常所認為的，在意思表示瑕疵的情況下合同已經成立但可撤銷，顯然大相徑庭。

也正是由于德國法系的這種認識，有學者提出，成立要件是民法對所有法律行為所作的基本要求，也就是民法總則、債編通則對行為主體、能力、客體、意思表示的生效、合致等相關的規定。[29]這種觀點實際上是把合同成立與意思自治密切聯系，把國家的干預與合同生效相聯系。這對于辨明國家強制與當事人意思自治的關系與界限是有一定意義的，但是，這種做法在邏輯上并不嚴密：世界各國立法基本上把欠缺締約能力、意思表示瑕疵作為效力不確定或效力不完全來處理，這與欠缺合同必要條款導致合同不成立的法律后果是不同的。而且，這種做法在實際應用上將把對合同當事人權利能力和行為能力的要求，意思表示自愿、真實等都納入合同的成立要件，使合同的成立受到過多的限制。如下文所述，這種做法不利于促成合同成立，影響了合同法鼓勵交易目標的實現。

（二）法律行為的合法性

在《合同法》頒布以前，我國法律并未嚴格區分合同的成立與生效問題，審判實踐中也往往把合同不成立與無效相等同，把大量不成立的合同作無效處理，從而混淆了合同無效的責任和合同不成立的責任，消滅了許多本可實現的交易，因此頗受學者的詬病。[30]應當看到，這種做法的一個重要原因在于我國對合同的上位概念-法律行為的界定。

我國把法律行為稱為民事法律行為，并賦予了其不同于傳統民法的概念。傳統民法一般認為“法律行為是以私人欲發生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發生法律上效果之法律事實也”[31]，其所謂私法上之效果即私權的發生、變更、消滅。我國《民法通則》則把民事法律行為定義為“公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。這兩個定義存在巨大的差異：前者強調意思表示在法律行為中的重要意義，“學者們從不懷疑，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質上是意思表示”[32].并且，傳統民法只是把設立、變更、終止民事法律關系作為法律行為的目的，法律行為并不必然發生行為人所期待的法律后果。因此在傳統民法中，法律行為只是一個中性概念，只須表明這一行為的構成特征，使之以外部特征即可識別，具備該構成，即為成立。而判斷行為的效力如何，即其是否能夠發生行為人所欲的法律后果，則由法律行為生效規則調整。后者則強調民事行為的合法性，在這一定義中，只字未提意思表示，[33]合乎當事人意志的私權變動不僅是法律行為的目的，也必須是法律行為的結果。易言之，民事法律行為是成立的就必然是合法有效的，因此，對于民事法律行為，在衡量其是否成立時，就不得不同時考慮其是否合法從而生效。合同乃法律行為的下位概念，自然在概念上應當受到法律行為概念的影響。這樣，不分成立與生效、以合同的有效成立來含糊的把二者混為一談自然是理所當然的。這就自然難免把合同的成立與生效相混淆，以合同的有效成立對之做簡單化處理。否則，一個已經成立的合同，顯然應當是合法的，但其又可能因不符合生效條件而無效，“無效而又合法的合同”，從概念上是很難說得過去的。因此，過去我國不少論著都把合同認定為合法行為，甚至認為無效的合同不是合同。這種不區分合同成立與生效的做法，與我們過去對法律行為本質的不恰當認識是分不開的。

四、合同成立與生效區分的意義

關于區分合同成立與生效的意義，學者進行了精辟的闡釋：使效力待定等合同的概念能夠在合同法得以確立；對正確區分合同的不成立和合同的無效具有十分重要的意義；便于合同解釋規則的適用；便于區分合同的成立與生效要件等[34].結合前文的論述，我認為，區分合同的成立與生效還具有如下功能：

（一）合同成立、生效制度的區分能夠有效兼顧意思主義和表示主義承載的諸價值。

應當看到，意思主義與表示主義，各自承載著不同的法律價值。采納意思主義，體現著法律對個人自由的青睞；而采納表示主義，則更加突出對交易安全的維護。因此，法律對意思主義與表示主義的采納，“完全不是純粹的邏輯問題，而是屬于價值判斷”[35].顯然，在現代民法上，對個人自由的尊重和對交易安全的維護都是不可或缺的。私法自治為民法上的基本原則，自無異議，而對交易安全的維護亦是現代社會延續和發展的根基所在。尊重當事人意志與保護交易安全二價值之沖突，使現代各國民法雖在意思主義與表示主義之間稍有傾向，但“大抵采介于意思主義與表示主義之間的折衷主義”[36].

我國學者一般是從合同成立、生效制度中的一些具體規定來分別闡釋其體現了意思主義還是表示主義。這種細致的探討是十分必要的，但我認為，既然意思主義與表示主義是法律行為概念體系的基礎，因此，我們有必要從合同成立制度和合同生效制度的總體上來分別考察意思主義和表示主義，也就是說，有必要考察在折衷主義的立場上，如何通過一套制度架構來合理承載意思主義與表示主義的幾乎背道而馳的法律價值。轉根據前文的分析，我們知道，無論在單純的意思主義之下，還是在單純的表示主義之下，合同的成立與生效都是無法區分的。反言之，在合同成立與生效無法區分的情況下，就其整體而言，都無法同時承載意思主義與表示主義截然不同的價值取向。這種情況下，采取折衷主義就必然要求對合同的成立與生效作出區分，并分別在合同成立制度和合同生效制度上賦予不同的法律價值。

應當看到，盡管合同成立一般被認為只是一個事實判斷問題，但是，既然合同成立制度已經為國家法律所調整，就不可能不受到國家意志的影響。雖然其解決的是一個法律事實是否存在的問題，但它決不僅僅是一個事實問題，而應當是法律問題，同樣體現法律的價值取向。就合同成立而言，其乃法律對合同的事實是否存在的判斷，一旦認為合同不成立，合同效力根本無從談起。換言之，在合同成立制度問題上，其判斷標準是非此即彼的，要么成立、要么不成立，其中很難有轉圜的余地。而且，合同成立是合同生效的前提，一旦被認為不成立，合同效力根本無從談起。尤其考慮到司法實踐中出現合同是否成立的爭議時，當事人之間締約的良好關系一般已經破滅，重新達成合意的情況微乎其微。因此，在合同成立問題上，采嚴格的表示主義立場，盡可能促成合同的成立，是十分必要的。換言之，只要當事人作出了相互合致的意思表示，無論這是否是其內心的真實意圖，都足以使合同成立。反過來說，如果在合同成立問題上采意思主義立場，則勢必要把意思表示瑕疵等因素作為合同的成立要件，在這種情況下，合同的成立與生效顯然是不能區分的，這種做法的結果必然是因合同成立非此即彼的判斷標準，而將大量本可完成的交易扼殺在締約之初的搖籃之中。這在強調合同的目標是鼓勵交易的今天，是不可想象的。因此，合同成立也只能采表示主義。

合同成立問題上的表示主義立場并不會過分的限制表意人的自由，使其被迫承擔其不欲承擔的法律效果，因為合同成立之后，還需要對合同的效力進行判斷。現代各國民法在合同效力判斷問題上采納了多層次的效力判斷標準，如無效、可撤銷、效力待定等，并主要采取了意思主義的立場，表意人完全可以以其意思表示瑕疵為由撤銷該合同的效力或者以其欠缺意思能力為由主張合同效力待定，從而擺脫合同對自己的拘束。當然，在合同效力判斷問題上，由于其效力層次較多，各種效力層次的構成也較為復雜，這就便于其承載不同的法律價值取向。在總體上采意思主義立場的同時，并不妨礙對某些嚴重損害交易安全和相對人利益的行為采表示主義立場，如真意保留的情況下，各國法律廣泛承認在表意人明知其表示的意思并非其真意而進行意思表示時，表意人不得主張合同無效，但相對人明知的除外。所以，我們可以說在總體上合同效力判斷采取了意思主義的立場。

按照這種區分合同成立與效力制度來分別承載法律價值，具有重要意義：一方面，在合同成立制度中的表示主義立場，可以最大程度的促成合同的成立，有利于維護交易安全并進而實現合同法鼓勵交易的價值目標；另一方面，在合同效力制度中總體上采意思主義原則，則便于維護表意人的真實意思和利益。因此，合同成立與生效的區分，最大限度的結合和容納了意思主義和表示主義背道而馳的法律價值取向。

（二）避免了合同不成立與被撤銷的混淆。

德國法系諸國在承認折衷主義立場的情況下，因其對法律行為與意思表示關系的認識，而將出現意思表示瑕疵的法律效果規定為意思表示的撤銷，這種做法必然導致合同不成立與被撤銷的混淆，從而產生民法概念、體系上的一系列問題，主要表現在：

其一，就可撤銷的合同而言，民法學說普遍承認合同被撤銷前，已經發生效力，因撤銷權的行使而溯及既往的不發生效力。這就很難解釋：如果認為撤銷后合同不成立，那么此前的合同效力是根據什么而發生的。那么，能否認為因撤銷權的行使而使合同溯及既往的不成立呢？按照民法理論，法律可以規定一定法律事實的出現可以導致發生、變更或者消滅一定的法律關系的后果，但這里需要注意的是，法律事實的出現能夠導致的也只能是一定的法律效果，依民法法理，顯然不能夠以一定事實的出現來發生、變更或者消滅一定的客觀事實。而合同的成立，雖然因其作為一項法律制度，其判斷標準不可避免的要蘊涵一定的法律價值，但合同成立本質上仍然是一個客觀上合同已經存在的問題。既然撤銷權行使前合同已經在客觀上存在，認為因撤銷權的行使而消滅一個客觀上已經存在的合意，顯然是不可思議的。

其二，既然意思表示瑕疵的情況下，表意人可以撤銷其意思表示，導致合同不成立，那么為什么在表意人欠缺意思能力的情況下進行的意思表示反而能夠成立合同，只是發生合同效力待定的效果？即便在德國法中也同樣承認，限制民事行為能力人進行的法律行為屬于效力待定的行為，甚至某些情況下有效的行為，其學理上更是認可無行為能力人的某些行為有效。在效力待定的合同中，即便因追認權人拒絕追認，合同不產生效力，但其并不發生合同不成立的效果。應當看到，欠缺行為能力與意思表示瑕疵本質上都是意思表示存在一定的缺陷，將這二者的后果規定得存在如此大的差別，是很難找到特別有力的理由的。

其三，意思表示瑕疵導致合同不成立，就必然發生這樣一個問題：究竟合同的成立是指意思表示的合致還是真實的意思表示的合致？應當看到，民法學說普遍承認，要約、承諾的構成要件并不考慮意思表示瑕疵。但在意思表示瑕疵導致合同不成立的情況下，實際上就意味著存在意思表示瑕疵時就不能夠成立合同。這就需要對要約、承諾的構成是否需要意思表示真實這一要件進行重新探討，甚至將導致現有的要約承諾制度推倒重來，其必要性如何是值得商榷的。

還要看到，合同成立的判斷標準是非此即彼的，如果過分擴大合同成立要件的范圍，將意思表示真實這一要件納入合同成立條件，就可能出現在合同因欺詐訂立的情況下，因市場價格等客觀情事的變化，欺詐一方發現履行該合同對自己不利時請求確認合同不成立的情況，這就會發生保護惡意當事人的效果。而如果將意思表示瑕疵的合同認為已經成立但其效力可撤銷，則法律賦予了合同當事人選擇權，在欺詐的情況下，受欺詐一方可以根據自己的利益選擇是撤銷合同，還是繼續履行，甚至是在維護合同效力的前提下追究對方的雙倍賠償等違約責任。這就可以最大限度的保護當事人意志和利益，有效的懲罰過錯一方。

其四，合同成立過程中一方撤銷其要約，就可以因其破壞要約的拘束力而認定其存在過錯，應當對對方因此受到的損失承擔締約過失責任，此時責任的構成無須考慮撤銷人的過錯。而合同被撤銷的情況下，行使撤銷權的一方并不一定存在過錯，有過錯的一方應就其受到的損失承擔締約過失責任。這兩種情況下締約過失責任的承擔顯然是不同。將二者混為一談，實際上就破壞了合同訂立過程中的意思表示的拘束力。

因此，區分合同的成立與生效，尤其是避免以意思表示的撤銷來取代法律行為的撤銷，就能夠避免混淆不成立和被撤銷出現的上述問題。

（三）維護了法律行為（合同）效力的完整性。

由于合同成立乃一事實判斷，其判斷結果非此即彼。因此，合同成立制度對于廣泛貫徹合同自由原則來說，其調整手段存在天然的缺陷。而合同效力制度，則在長期的發展中逐漸形成了多層次的效力判斷體系。無效、效力待定、可撤銷、有效，不同的評價結果能夠在最大限度內實現合同行為中私法自治與國家強制的完美結合。近年來，有學者提出了無效中的惡意抗辯等問題，即在雙方通謀損害第三人利益這種無效合同中，受害一方可以從自身利益出發，以惡意抗辯來對抗加害人提出的宣告合同無效的請求。這種做法進一步豐富了合同法的效力體系。而區分合同的成立與效力，將可撤銷作為一種合同效力層次，就有利于合同法效力體系的完善，為其進一步發展奠定了基礎。

五、我國《合同法》上的合同成立與生效

盡管有學者從《合同法》第44條“依法成立的合同，自成立時生效”這一規定出發，強調合同成立，就意味著當事人應當依合同行使權利、履行義務；不依法的合同，既未成立，又未生效，從而認為我國《合同法》并未區分合同的成立與生效。[37]但多數學者認為《合同法》對二者進行了區分。《合同法》分別于第二章與第三章分別規定了合同的訂立與合同的效力，基本上把影響合同效力的因素包括意思表示的瑕疵都規定在合同的效力一章。其中明確意思表示存在瑕疵的情況下，合同的效力則將受到影響，當事人可以撤銷合同或主張合同無效，但并不影響合同的成立。學者據此以及《民法通則》第55條認為，我國法律確定了不同的合同成立要件與生效要件。

《合同法》作如是規定有著堅實的理論基礎：

首先，我國民商法立法和學理始終以對大陸法的繼受為主流，在我國確定建立社會主義市場經濟體制為經濟體制改革的目標之后，這一點更為明顯。正如有學者所言：“新的《合同法》是一部復合繼受的法律”，雖然“廣泛借鑒和參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，兼采英美合同法中的一些制度，但是仍然以大陸法系債法內容為主。”[38]在對合同概念的界定上，我國立法和學理也是明確采納了大陸法的協議說而摒棄英美法上的允諾說。《民法通則》第85條規定：“合同是當事人之間設立、變更，終止民事關系的協議。”《合同法》第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人，法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”這表明我國法律認為合同本質上是一種合意。如前所述，這就具備了區分合同的成立與生效的前提。

其次，我國《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”顯然，我國《合同法》并沒有把意思表示的瑕疵作為要約與承諾構成要件。因此，這里所謂的意思表示實際上只是當事人的外在表示，而不必考慮該意思表示是否存在瑕疵。這表明我國《合同法》兼顧了意思主義和表示主義，但在合同訂立問題上明確采納了表示主義的立場。立法在合同訂立問題上的表示主義立場也就意味著在我國合同法中區分合同成立與生效有其現實的理論基礎和立法依據。

第三，《合同法》突破了《民法通則》對民事法律行為為合法行為的界定，把合同定義為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”（第2條），強調“依法成立的合同受法律保護”（第8條）。這實際上表明合同本身并不一定是合法行為，因此合同是否成立只需考察其是否是民事主體之間以變動彼此間的權利義務關系為目的的協議即可，而無須考慮其合法與否，那是合同生效所關注的問題。而且，在“合同的效力”一章，《合同法》規定在意思表示存在瑕疵時，撤銷的是“合同”而非“意思表示”（第55條），這就避免了德國法上的尷尬。我認為，這些經驗是值得我國未來民法典吸收的。

但問題在于，《合同法》第二章“合同的訂立”中開宗明義，強調“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”（第9條）。這一體例就導致了適用中的困惑：當事人的權利能力和行為能力究為合同的成立條件還是生效要件？不少學者依據合同法的規定將之認為是合同的成立要件。但我認為，這一理解并不妥當。固然在《合同法》立法過程中，立法者就該法草案的歷次說明中當事人訂立合同需要具有相應的民事權利能力和民事行為能力始終被認為是合同訂立的重要內容，但這一提法實際上更多的是一種宣示性的說法。因為就《合同法》第47條來看，當事人為限制民事行為能力時并不導致合同不成立，而只是會影響合同的效力。而司法實踐中，《最高人民法院關于貫徹行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第6條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”這就是說，即便是沒有意思能力的無行為能力人訂立的合同，也可能是有效的，顯然，這種情況下合同已經成立了。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第10條則強調：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”由于現代民法承認自然人具有一切權利能力，因此欠缺權利能力是對法人和其他組織的規定，而根據這一司法解釋，即便法人或其他組織欠缺相應的權利能力，也肯定是已經成立了，只是在違法的情況下才依《合同法》第52條的規定因違法而無效。因此，只能將第9條理解為一種法律的宣示，而不宜將之解為對合同成立要件的規定，否則，就無法理解為什么在欠缺相應的民事權利能力和民事行為能力的情況下，合同還可能生效。當然，該條寫在《合同法》“合同的訂立”章也確實有欠妥當，這是在我國民法典制訂中應當注意的。

注釋：

[1]合同的效力僅限于債的效力抑或還包括物權等效力，學界存在較大爭議，基于下文所述探討物權合同的成立與生效沒有實際意義，因此，本文將之限定為債的效力。

[2]參見王利明：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第237至240頁。提出異議的觀點參見楊樹明、張平：《合同成立與合同生效的效力同一性研究》，載《中山大學學報》（社科版）2000年第3期；謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86至89頁。

[3]參見「意彼德羅-彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學1992年版，第212頁。

[4]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第4頁。

[5]參見「英梅因《古代法》，商務印書館1959年版，第179頁。

[6]「英梅因：《古代法》，商務印書館1959年版，第174頁。

[7]「英梅因：《古代法》，商務印書館1959年版，第191頁。

[8]尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第181頁。

[9]「美羅伯特。考特、托馬斯。尤倫：《法和經濟學》，上海三聯書店1994年版，第314頁。

[10]張谷：《債與合同的效力》，中國人民大學1999年博士學位論文，第1頁。

[11]沈達明編著：《英美合同法引論》，對外貿易出版社1993年版，第27頁。

[12]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第5頁。

[13]程嘯博士從物權行為的形式要件方面著手對此得出了類似的結論，參見氏著：《中國抵押權制度的理論與實踐》，法律出版社2002年版，第56頁以下。

[14]佟柔主編：《中國民法學。民法總則》，中國人民公安大學1990年版，第218頁。

[15]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第236頁。此外，在其他主要的民法著作中，意思主義與表示主義也往往在意思表示解釋部分加以闡述。

[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第236頁。

[17]沈達明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第91頁。

[18]鄭玉波：“靜的安全與動的安全”，債氏著《民商法問題研究》（一），臺灣1991年自版，第41頁。

[19]參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，第423頁。

[20]參見沈達明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第89頁。

[21]梅因《古代法》，商務印書館，1959年版，第177頁。

[22]參見余能斌、馬俊駒主編：《現代民法學》，武漢大學出版社1995年版，第237頁。

[23]參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第34頁。

[24]參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第197頁。

[25]轉引自「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁。

[26]「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁。

[27]參見「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第191頁。

[28]參見尹章華：《契約表意一致與表意撤銷之比較研究》，載氏著《民法理論之比較與辨正》，第298頁以下。

[29]蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。

[30]參見王利明：《合同法新論－總則》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第237頁；魏振瀛等著《關于合同的成立條件與生效條件》，載《法制日報》1988年8月24日……

[31]：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第184頁。

[32]參見劉清波：《民法概論》，臺北開明書店1979年版，第79頁

[33]為避免這一弊病，我國學者解釋民事法律行為概念時，一般強調民事法律行為以意思表示為要素（參見佟柔主編：《中國民法學。民法總則》，中國人民公安大學出版社1992年版，第213頁），或者索性直接以傳統民法對法律行為的定義來解釋民事法律行為（參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152-153頁）。

[34]參見王利明：《合同法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第500頁以下。

[35]沈達明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第88頁。

篇（9）

我國關于電子商務合同的立法主要是《合同法》和《電子簽名法》。前者對電子商務合同有較為明確的規定，如關于書面形式包括數據電文的規定，關于電子商務合同的要約生效時間的規定，關于電子商務合同的承諾生效時間的規定，關于當事人采用數據電文訂立合同可以要求簽訂確認書的規定，關于電子商務合同成立地點的規定。《電子簽名法》是2004年通過的專門針對電子商務交易頒布的單行法，主要涉及數據電文、電子簽名與認證及其法律責任三方面的內容，是我國電子商務立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《電子簽名法》兩部法律，在電子商務發展的過程中，我國也不斷制定了一系列相關的法律、行政法規對電子商務活動進行規制。如1988年通過的《中華人民共和國保守國家秘密法》，1994年國務院的《計算機信息網絡安全保護條例》，1996年國務院的《計算機信息網絡國際互聯網管理暫行規定》，1997年公安部了《計算機信息網絡國際互聯網安全保護管理辦法》，2000年國務院了《中華人民共和國電信條例》、《互聯網服務管理辦法》等。

二、電子商務合同法的核心問題

(一)電子合同的訂立問題

首先，電子合同的收到依賴于通訊手段，速度，甚至不同國家地區之間的法律制度。其次，在電子合同關于要約與承諾問題上，其與紙面合同的區別就在于電子合同如EDI合同訂立的決策過程屬于計算機自動化操作，這樣的合同是否真能反映當事人的真實意圖。而且由于其整個過程由計算機迅速操作，要約的撤回與撤銷以及承諾的撤回將很難進行。如何通過法律對其進行定義很有現實意義。最后，關于合同成立的時間和地點問題也需要法律進行規范。因為電子信息可以在任何不同地點發出，如發送人的營業地、擁有計算機的任何地點，甚至經由手提式計算機在旅途中發出電文。

(二)電子合同形式問題

貿易伙伴之間進行電子交易，主要是通過計算機屏幕加以顯示的，不存在任何等同意義上的書面形式。唯一可以作為當事人雙方存在合同證據的，只有在計算機內儲存的電子信息。但是這些電子信息能否取得與紙質文件一樣的法律效力，各國有不同的規定，人們的理解也不一樣。

(三)電子商務第三方的法律地位

電子商務與傳統商務的一個最大區別是“無紙”的信息傳遞，這就必須在電子商務當事人之間加進傳遞信息、提供信息技術設備服務、搭建電子商務平臺的第三方。電子商務能否安全、可靠的進行，電子商務第三方有著舉足輕重的作用，因此，探討電子商務第三方的法律地位問題有著十分重要的意義。

(四)電子錯誤問題

與傳統的書面合同訂立過程相比，通過電子數據訂立合同是一種全新的、正在發展的合同訂立方式，技術本身或人與技術的和諧等原因使得錯誤發生的頻率更高。所以對電子商務合同中可能發生的錯誤進行合理的法律規制十分必要。UCITA第214條b款對電子錯誤的責任承擔有原則性規定：在一個自動交易系統中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子信息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：(1)于獲知該錯誤時，立即(A)將錯誤通知另一方，以及(A)將所有的信息拷貝交付給另一方，或者按照另一方合理的指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝。(2)未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。

(五)電子簽名與認證

電子商務是一種非對面型的交易，當事人雙方基本上只能依據對方自己披露的個人信息來了解其個人情況。于是交易當事人身份的不確定性導致虛構名義交易、冒充他人交易、取得商品或價金后逃匿的情況屢有發生。這些問題的發生，都是由于在電子商務中很難確認本人身份與交易者身份是否同一、交易人是否享有權限造成的。為保障電子商務交易的安全，電子簽名與電子認證便應運而生。

三、電子商務合同法的完善

電子商務合同法伴隨電子商務的發展而發展，但是不可否認的是，法律往往總是滯后于事務本身的發展規律的。就我國電子商務合同法而言，還可以從以下幾方面進行改進：

(一)加強對在線消費者的權益保護